CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 76001-23-33-000-2017-00874-01 (0665-2021)
Demandante: Eduardo Silva Orozco
Demandados: Nación, Procuraduría General de la Nación, PGN
Tema: insubsistencia de procurador judicial I designado en provisionalidad, para proveer el empleo con una persona de la lista de elegibles conformada como resultado del concurso público de méritos. Subtema 1: naturaleza de los actos administrativos de retiro del servicio. Subtema 2: publicidad de los actos administrativos que dan por terminada una vinculación provisional, en los eventos en que la causa de la terminación es la provisión del cargo por el sistema del mérito.
Sentencia de segunda instancia
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Síntesis del caso
Eduardo Silva Orozco solicitó que se inaplicaran las resoluciones 040 de 2015, por medio de la cual la PGN convocó a concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales, y 338 de 2016, a través de la cual la entidad conformó la lista de elegibles para el empleo de procurador judicial I. También pretendió que se declarara la nulidad del Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016, por el cual el procurador general de la Nación nombró en período de prueba a una persona de la lista de elegibles, y dispuso la terminación de su vinculación laboral en provisionalidad.
En su concepto de violación argumentó: (i) vulneración del principio de reserva legal y falta de competencia del procurador general de la Nación; (ii) omisión del curso de formación; (iii) eliminación irregular de las equivalencias para desempeñar el empleo de procurador judicial; (iv) reglamentación ilegal de la experiencia profesional; (v) regulación ilegal de la manera de acreditar libros y publicaciones, y (vi) ausencia de notificación personal del acto de insubsistencia.
El Consejo de Estado confirma la sentencia de primera instancia del 13 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
La demanda
Eduardo Silva Orozco por conducto de apoderado judicial, presentó1 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 el 3 de abril de 2017, de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan3.
Pretensiones
Solicitó que se inaplicaran por ilegales las resoluciones 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la PGN convocó a concurso público de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales, y (ii) 338 del 8 de julio de 2016, a través de la cual la entidad conformó la lista de elegibles para el empleo de procurador judicial I, adscrito a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa.
También pretendió que se declarara la nulidad del Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016, por el cual el procurador general de la Nación nombró en período de prueba a Diego Felipe Vivas Tobar en el empleo de procurador judicial I, código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa, con sede en Cali, y dispuso la terminación de su vinculación laboral en provisionalidad.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la PGN a: (i) reintegrarlo sin solución de continuidad al empleo de procurador judicial I que desempeñaba en provisionalidad; (ii) pagarle de manera indexada por concepto de
«perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante», los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro efectivo; (iii) pagarle en forma indexada 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, SMLMV, por «perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral».
Hechos
Eduardo Silva Orozco laboró al servicio de la PGN desde el 9 de enero de 2009, como procurador judicial I, código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa, adscrito a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de Cali.
La PGN expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, a través de la cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer 744 empleos de procurador judicial I y II.
A través de la Resolución 338 del 8 de julio de 2016, el procurador general de la Nación conformó la lista de elegibles de la convocatoria 013-2015, correspondiente a las vacantes de procurador judicial I, código 3PJ, grado EG, adscritos a la Procuraduría
1 Según el «acta individual de reparto», visible a folio 45 del expediente físico.
2 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso–administrativo, en adelante CPACA.
3 La demanda consta a folio 11 y siguientes del expediente físico.
Delegada para la Conciliación Administrativa, en la cual el concursante Diego Felipe Vivas Tobar ocupó el puesto 47.
El procurador general de la Nación profirió el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 por el cual dispuso:
«ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrase en periodo de prueba, por un término de cuatro (4) meses, a DIEGO FELIPE VIVAS TOBAR, identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 10.293.838, en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa, con sede en la ciudad de Cali.
Dicho término se contará a partir de la fecha de posesión en el cargo.
En consecuencia, a partir de la posesión del(la) doctor(a) DIEGO FELIPE VIVAS TOBAR en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, del(la) doctor(a) EDUARDO SILVA OROZCO, quien se desempeña en este empleo.
ARTÍCULO SEGUNDO: Culminado el periodo de prueba se evaluará el desempeño laboral del servidor nombrado, en cumplimiento del artículo 218 del Decreto 262 de 2000.». [sic].
A través del Oficio SG No. 4270 del 12 de agosto de 2016 la Secretaría General de la PGN le comunicó al demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad.
Normas violadas y concepto de violación
El demandante citó como normas violadas las siguientes: los artículos 4, 13, 113, 125,
279 y 280 de la Constitución Política; los artículos 194 y 103 del Decreto 262 de 2000; el
artículo 20 del Decreto 263 de 2000; los artículos 4 y 7 del Decreto 264 de 2000 y la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012 de la PGN.
En el concepto de violación expuso los siguientes cinco argumentos contra la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, a través de la cual la PGN convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II:
Vulneración del principio de reserva legal y falta de competencia del procurador general de la Nación para reglamentar la carrera administrativa especial de los procuradores judiciales. La convocatoria a concurso público de méritos para proveer los empleos de procurador judicial es ilegal porque la Resolución 040 de 2015 fue expedida con «vulneración a la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución, en concordancia con la Ley 270 de 1996», puesto que el procurador general de la Nación reguló aspectos esenciales de la carrera administrativa especial de los procuradores judiciales que correspondía reglamentar exclusivamente al Congreso de la República.
Omisión del curso de formación. Según el artículo 280 constitucional, los procuradores judiciales I y II deben tener las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones que los jueces y magistrados de mayor jerarquía ante quienes ejercen el cargo. Por ello, el concurso que se debe aplicar a una u otra entidad debe ser el mismo. En consecuencia, el acto administrativo
enjuiciado es el resultado de un concurso de méritos ilegal, en la medida que debía aplicarse un proceso de selección en el que se exigiera, entre otras condiciones, la realización y superación de un «curso de formación» como requisito previo para ingresar a la carrera, así como se hace en la Rama Judicial.
Eliminación irregular de las equivalencias para desempeñar el empleo de procurador judicial. La convocatoria no previó equivalencias para el cumplimiento de los requisitos para desempeñar los empleos de procurador judicial, contrariando el artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012 de la PGN, que así lo ordenan.
Reglamentación ilegal de la experiencia profesional. El concurso público de méritos convocado por la Resolución 040 de 2015, desconoció los artículos 14 del Decreto 2772 de 2005 y 229 del Decreto 19 de 2012, al señalar que no tendría en cuenta la experiencia profesional adquirida a partir de la terminación y aprobación de las materias que conforman el pénsum académico, sino desde la fecha del grado.
Regulación ilegal de la acreditación de libros y publicaciones. La Resolución 040 de 2015 de la PGN violó los artículos 84 de la Constitución, 6 de la Ley 527 de 1999, y
9 del CPACA, al no permitir que los concursantes acreditaran sus libros y publicaciones a través de medios electrónicos.
En virtud de los argumentos expuestos señaló que «el acto administrativo particular y concreto aquí enjuiciado, [...] adoptó e hizo suyo el resultado de un concurso viciado de las ilegalidades anotadas, [por lo tanto] debe ser retirado [...] del ordenamiento jurídico», ya que «la ilegalidad del acto administrativo general que convocó al concurso (Resolución 040 de 2015)» produce «la ilegalidad consecuencial del acto administrativo general que estableció la lista de elegibles para el empleo de Procurador Judicial I (Resolución 338 de 2016)», y en ese sentido, «el acto administrativo particular y concreto que decide desvincular [al demandante] de su cargo para designar en su lugar a una persona de una lista de elegibles ilegal, [...] es producto de un concurso de méritos ilegal», porque «los vicios de aquellos se comuniquen a este».
Finalmente, en lo que tiene que ver con el Decreto 3592 del 8 de agosto de 20164, señaló que no le fue notificado personalmente, pese a que se trata de un acto administrativo particular y concreto que definió su situación laboral en la entidad. Explicó sobre el particular, que la entidad demandada se limitó a comunicarle a través del Oficio SG No. 4270 del 12 de agosto de 2016, la decisión de desvincularlo del cargo que desempeñaba. Por consiguiente, frente a este aspecto alegó vulneración del principio de publicidad, de su derecho al debido proceso, y de los artículos 66 y siguientes del CPACA.
4 Por el cual el procurador general de la Nación nombró en período de prueba a Diego Felipe Vivas Tobar en el cargo de procurador judicial I, código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa, con sede en Cali, y dispuso la terminación de su vinculación laboral en provisionalidad.
Contestación de la demanda
PGN
La PGN5 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto administrativo censurado no adolece de los vicios señalados por el demandante, comoquiera que se profirió con estricto cumplimiento de las normas en que debía fundarse y en ejercicio de una orden judicial.
Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 ordenó a la PGN convocar a concurso público de méritos, para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial. En cumplimiento de ello, la entidad profirió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por la cual dispuso la apertura del respectivo proceso de selección.
Señaló que el empleo que ocupaba el demandante provisionalmente fue ofertado en el concurso, a través de la convocatoria 013-2015, que culminó con la lista de elegibles contenida en la Resolución 338 del 8 de julio de 2016.
Explicó que el régimen de carrera aplicable a los jueces y magistrados de la Rama Judicial no es el mismo establecido para los procuradores judiciales, pues mientras que el de los primeros se rige por la Ley 270 de 1996, a la PGN corresponde aplicar el Decreto 262 de 2000 para la selección, ingreso, permanencia y retiro de dicho empleo, conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013.
Que comoquiera que el régimen especial de carrera de la PGN está contenido en el Decreto Ley 262 de 2000, no era necesaria la expedición de una ley previa para regular las condiciones de ingreso, permanencia y retiro de los procuradores judiciales. Allí se define el sistema de nomenclatura, clasificación y nivel jerárquico de los procuradores judiciales, se dispone que tales cargos pertenecen al nivel profesional y se establece el trámite para los concursos de mérito destinados a la provisión de empleos de carrera.
Señaló que el Decreto 262 de 2000 no prevé la realización de un «curso de formación» entre las etapas de los concursos de méritos, por lo cual la PGN no podía implementarlo como lo pretende hacer ver el demandante. Precisó que «el proceso de selección de empleados de carrera de la PGN se encuentra certificado bajo la norma de calidad ISO 9001:2008, de forma que las actividades y procedimientos tienen una reglamentación interna, acorde con el Decreto 262 de 2000, y no contempla como uno de los instrumentos de selección la realización de un curso concurso, instrumento de selección que nunca ha sido utilizado por la PGN, en los procesos que ha adelantado para proveer empleos de carrera. [...]. Adicionalmente [...] la orden que impuso la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, determinó un plazo de no más de un año para poder surtir todo el proceso de selección desde la planeación, de forma que bajo ese escenario mal haría la PGN en realizar un curso concurso que no está previsto en el Decreto Ley 262 de 2000 afectando así la legalidad del proceso. Menos aún podría la entidad establecer condiciones que dilaten el cumplimiento de una orden judicial».
5 Folio 61 y siguientes del expediente físico.
Expresó que, en cuanto a las equivalencias, el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000, establece que estas no aplican en la PGN de manera automática, sino que es una potestad facultativa «que permite que el procurador general de la Nación adopte la decisión de aplicarlas a determinados empleos, ya que, en ejercicio de la competencia de expedir el Manual de Funciones y Requisitos, está autorizado para determinar en qué empleos se pueden hacer equivalencias».
En lo que tiene que ver con la experiencia profesional, señaló que quienes ejerzan los empleos de procuradores judiciales deben acreditar los mismos requisitos establecidos para los jueces y magistrados establecidos en la Ley 270 de 1996, régimen legal cuyo artículo 128 exige que la experiencia sea contada con posterioridad al título de abogado.
En lo que concierne a la exigencia de que los libros y las publicaciones que los concursantes querían hacer valer debieron allegarse en forma física, comentó que contrario a lo argumentado por la parte activa, dicha forma de presentación no vulnera derecho alguno, dado que la mayoría de las obras están impresas en papel. Por ello, imponer a los interesados la obligación de escanear dichos ejemplares representaría una carga adicional para los participantes. La Procuraduría tiene además oficinas en los 32 departamentos del país, lo cual facilita la entrega y la devolución de los ejemplares físicos a sus autores al culminar el proceso.
Por último, explicó que no hubo indebida notificación del Decreto 3592 de agosto 8 de 2016, comoquiera que el demandante no debía ser notificado personalmente de dicho acto administrativo, ya que el artículo 37 del CPACA establece que a los terceros se les debe comunicar las actuaciones administrativas a la dirección o correo electrónico que se conozca, como en efecto se hizo.
Diego Felipe Vivas Tobar
Diego Felipe Vivas Tobar6 en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando en esencia que carecía de legitimación en la causa por pasiva, dado que los efectos de la sentencia no podían serle extensivos.
Explicó, que la demanda no está encaminada a obtener la nulidad del acto de su nombramiento como procurador 60 judicial I para asuntos administrativos de Cali, sino exclusivamente contra el acto de terminación de la provisionalidad del demandante.
Resaltó que es improcedente la solicitud de inaplicación de las Resoluciones 040 de 2015 y 338 de 2016, por estar las mismas ajustadas al ordenamiento jurídico.
Señaló que existe cosa juzgada constitucional respecto de los argumentos esbozados por el demandante en contra de la Resolución 040 de 2015, pues los mismos fueron resueltos por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la cual se indicó que la incorporación de los procuradores judiciales a la PGN debe ser a través de concurso de méritos, conforme lo exige el artículo 125 de la Constitución.
6 Folio 105 y siguientes del expediente físico.
Afirmó que los cargos de la demanda, salvo el relacionado con la indebida notificación del Decreto 3592 de 2016, están dirigidos exclusivamente a atacar la Resolución 040 de 2015, por la cual la PGN convocó al concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de procurador judicial, concluyendo que la eventual anulación de la convocatoria no invalidaría la expedición del referido decreto. En ese sentido, precisó que los vicios de legalidad de un acto administrativo general no anulan actos administrativos de carácter particular que hayan sido proferidos en su virtud, en este caso, su nombramiento como procurador judicial.
Indicó que la indebida notificación de un acto administrativo no afecta su validez ni constituye causal de nulidad, pues este es un aspecto que tiene que ver con su eficacia. Por lo tanto, la supuesta falta de notificación personal del Decreto 3592 de 2016 al demandante, no da lugar a la declaratoria de su nulidad.
Arguyó que el concurso de méritos adelantado por la PGN se ajustó a las normas en que debía fundarse y fue convocado por la entidad competente para hacerlo.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de noviembre de 20197 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante, por los siguientes motivos:
Señaló que la Resolución 040 de 2015 se ajustó al ordenamiento jurídico, en tanto fue expedida por la autoridad competente en cumplimiento de una orden judicial contenida en la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000.
Sostuvo que el régimen de carrera aplicable a los jueces y magistrados de la Rama Judicial está regulado en la Ley 270 de 1996, mientras que la selección de procuradores judiciales está regida por el Decreto 262 de 2000. Por lo tanto, no son equiparables y, en esa medida, no es procedente la realización de un «curso de formación» para ocupar el cargo de procurador judicial.
Precisó que según el Decreto 263 de 2000 las equivalencias de los requisitos para los cargos de la PGN son potestativas del nominador y deben estar determinadas en el manual de funciones y competencias laborales. Entonces, dado que en el referido manual no se encuentran previstas equivalencias para los empleos de procurador judicial I y II, no podían incluirse en la convocatoria.
En cuanto a la exigencia de la convocatoria de que los concursantes debían aportar la documentación para el concurso tanto por vía electrónica como física, advirtió que el demandante no probó que la misma le hubiera causado afectación alguna, máxime cuando no alegó de manera puntual que hubiera participado en el concurso y que por esa circunstancia no le fue asignado puntaje. Asimismo, resaltó que la convocatoria es
7 Folio 293 y siguientes del expediente físico. Suscrita por los magistrados Zoranny Castillo Otálora (ponente), Ana Margoth Chamorro Benavides y Víctor Adolfo Hernández Díaz.
la ley del concurso y, por lo tanto, los aspirantes que libremente aspiren se obligan a cumplir con los requisitos establecidos en la misma.
Respecto de la notificación del Decreto 3592 del 8 de agosto de 2018, el tribunal destacó que en el expediente obra prueba de que el mismo le fue comunicado al demandante por la PGN, el día 30 de agosto de 2016.
En conclusión, consideró que no se había logrado desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, ni procedía la inaplicación de las Resoluciones 040 de 2015 y 338 de 2016, por encontrarse ajustadas al ordenamiento jurídico.
Recurso de apelación
El demandante interpuso recurso de apelación8 contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el acto administrativo por el cual fue desvinculado del cargo que desempeñaba en provisionalidad fue el resultado de un concurso de méritos ilegal.
Puso de presente que el procurador general de la Nación no podía regular aspectos esenciales y definitivos de la carrera y el concurso de los procuradores judiciales I y II, porque es competencia exclusiva del Congreso de la República, a través de ley estatutaria, de conformidad con los artículos 125, 152 y 279 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996.
El Tribunal no tuvo en cuenta que el concurso que dio lugar al acto demandado es ilegal porque no previó equivalencia alguna para cargos del nivel profesional, como lo son los de procuradores judiciales I y II, según lo establece el Decreto 263 de 2000.
El tribunal no estudió los argumentos relacionados con la ilegalidad del requisito de cómputo de la experiencia profesional a partir de la fecha de la obtención del título profesional, el deber de aportar los libros publicados en físico para que fueran tenidos en cuenta y la ausencia de equivalencia u homologaciones de títulos de posgrado por experiencia.
Reiteró que la PGN al expedir la Resolución 040 de 2015 no tuvo en cuenta los criterios señalados en la ley referentes al curso de formación judicial como requisito para ingreso a la carrera de los agentes del Ministerio Público.
Indicó que el acto administrativo de insubsistencia censurado, por ser de contenido particular, debía ser notificado personalmente según lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA, por lo que no podía surtir efectos hasta que se agotara este trámite.
8 Folio 304 y siguientes del expediente físico.
Alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado
Demandante
El demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.
PGN
La PGN9 reiteró los argumentos que expresó al contestar la demanda y en los alegatos de conclusión ante el Tribunal. Agregó que con posterioridad a la expedición de la sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 040 de 2015 formuladas en 8 demandas de nulidad simple acumuladas al expediente 11001032500020150036600 (0740-2015). Por consiguiente, solicita que se acojan los considerandos expuestos en la referida providencia.
Diego Felipe Vivas Tobar
Diego Felipe Vivas Tobar solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Para tales efectos reiteró los argumentos que expuso en la contestación a la demanda y en los alegatos de conclusión que presentó ante el Tribunal en primera instancia10.
Ministerio Público
El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en esta oportunidad.
Consideraciones
Competencia
El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Problemas jurídicos
De acuerdo con lo expuesto, a la Sala le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:
¿El procurador general de la Nación estaba facultado para, mediante la Resolución 040 de 2015, convocar a un concurso público de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de procurador judicial, sin que el Congreso de la República hubiese expedido previamente una ley estatutaria que regulase el régimen de carrera especial que debía ser aplicado a dichos empleos, luego de que la Corte
9 Samai Consejo de Estado, expediente de la referencia, índice 20.
10 Samai Consejo de Estado, expediente de la referencia, índice 21.
Constitucional señalara en la sentencia C-101 de 2013, que no eran de libre nombramiento y remoción, sino de carrera?
¿Para proveer los empleos de procurador judicial, la PGN podía convocar a través de la Resolución 040 de 2015, – y realizar – un concurso público de méritos diferente del previsto en los artículos 160 y 168 de la Ley 270 de 1996 para la selección de jueces y magistrados, en los que se establece la realización de un curso de formación?
¿La Resolución 040 de 2015 es violatoria de las normas superiores en las que debía fundarse, al no prever, en el marco del concurso público de méritos para proveer los empleos de procurador judicial, el método de valoración de equivalencias previsto en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y en el Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la PGN?
¿La PGN desbordó su facultad reglamentaria al establecer, en las bases de la convocatoria del proceso de selección de los procuradores judiciales, fijadas en la Resolución 040 de 2015, que la experiencia profesional se cuenta desde el grado y no desde la terminación y aprobación de las materias que forman el plan de estudios?
¿La PGN incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria con ocasión de la expedición de la Resolución 040 de 2015, al asignar puntaje a las publicaciones entregadas en físico, y excluir las registradas a través de medios digitales?
¿El Decreto 3592 del 8 de agosto de 2018 por medio del cual se nombró en propiedad a Diego Felipe Vivas Tobar, y se dispuso la desvinculación de Eduardo Silva Orozco, debió ser notificado de manera personal a este último, para ser considerado válido y eficaz?
Contexto normativo y antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos demandados
En virtud del artículo 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que disponga la Ley.
El artículo 279 Superior dispone, que «[l]a Ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.».
Con la finalidad de regular la carrera administrativa de la PGN, mediante la Ley 573 de 200011, el Congreso otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, y en ejercicio de tales facultades, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 262 de
11 Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución.
200012, mediante el cual, entre otras, en su artículo 182 determinó la naturaleza de los empleos de dicha entidad, de la siguiente manera:
«Artículo 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasificarán así:
De carrera
De libre nombramiento y remoción. Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:
Viceprocurador General
Secretario General
Tesorero
Procurador Auxiliar
Director
Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público
Procurador Delegado
Procurador Judicial
Asesor del Despacho del Procurador
Asesor del Despacho del Viceprocurador
Veedor
Secretario Privado
Procurador Regional
Procurador Distrital
Procurador Provincial
Jefe de Oficina
Jefe de la División de Seguridad
Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.
De periodo fijo: Procurador General de la Nación.».
La constitucionalidad de la citada disposición fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente:
«Primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.
Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de 6 meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.».
La Corte estudió como problema jurídico el siguiente: «¿[l]a inclusión del cargo de "Procurador Judicial "entre los empleos de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación – y de contera, su exclusión del régimen de carrera–
, vulnera el artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación de sus derechos
12 Por el cual se modifican la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
con los de las autoridades judiciales ante quienes actúan, entre ellos, el de no ser de libre nombramiento y remoción y pertenecer a una carrera?».
La Corte declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
«5.4.3. El artículo 280 constitucional regula situaciones jurídicas de dos tipos de servidores públicos: los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante la rama judicial; y los magistrados y jueces ante quienes ellos actúan. Entre los factores equiparables de unos y otros, se encuentran los "derechos", al lado de "categoría y calidades" como de "remuneración y prestaciones". Ello indica que la acepción "derechos" adquiere un contenido específico que la diferencia de otros derechos asociados [al] régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales. Entre "derechos" objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones.
5.4.4. El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma "categoría" de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad.
5.4.5. Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.
[...]
La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de "derechos" entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los "procuradores judiciales" es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación.
En consecuencia, al declarar inexequible la expresión "procurador judicial", contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.».
Es del caso reseñar que la Corte Constitucional, mediante Auto 255 del 2013, al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la sentencia C-101 del 2013 formulada por el procurador general de la Nación, puntualizó que dicha entidad incurría en una equivocación al entender que se había ordenado «la equiparación de los regímenes de la carrera administrativa de la PGN y el de la carrera judicial propia de los Jueces y Magistrados (LE.270/96)», pues la equiparación a la que alude esa decisión, en realidad se refiere a que los empleos de procurador judicial son de carrera, lo cual no significa en modo alguno que se les deba aplicar el mismo régimen de carrera que rige para la Rama Judicial.
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial», contenida en el artículo 182 del Decreto Ley 262 del 2000, y de la orden impartida por la Corte Constitucional en la referida sentencia, orientada a que en 6 meses debía adelantarse el respectivo concurso, el procurador general de la Nación de ese entonces, profirió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, «[p]or medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad».
Los empleos objeto del concurso fueron 744, de los cuales, 317 plazas eran de procuradores judiciales I, y 427, de procuradores judiciales II, distribuidos en 14 procuradurías delegadas, así:
Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia (procurador judicial II);
Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras (procurador judicial I);
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios (procurador judicial I);
Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles (procurador judicial I);
Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales (procurador judicial I);
Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social (procurador judicial I);
Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa (procurador judicial I); y
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia (procurador judicial I).
En razón a la distribución de los empleos de procuradores judiciales I y II en 14 procuradurías delegadas, se adelantaron de manera simultánea 14 convocatorias, todas ellas reguladas por la mencionada Resolución 040 del 20 de enero de 2015.
Resolución de los problemas jurídicos
Primer problema jurídico
Como primer problema jurídico se señaló el siguiente: ¿el procurador general de la Nación estaba facultado para, mediante la Resolución 040 de 2015, convocar a un concurso público de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de procurador judicial, sin que el Congreso de la República hubiese expedido previamente una ley estatutaria que regulase el régimen de carrera especial que debía ser aplicado a dichos empleos, luego de que la Corte Constitucional señalara en la sentencia C-101 de 2013, que no eran de libre nombramiento y remoción, sino de carrera?
Leída la referida sentencia C-101 de 2013, se observa que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la disposición legal que en el Decreto Ley 262 de 2000 incluía a los procuradores judiciales como funcionarios de libre nombramiento y remoción, porque vulneraba de manera directa el artículo 280 de la Constitución, según el cual «[l]os agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.».
De acuerdo con lo expuesto, como el artículo 280 Superior establece que «los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo», para la Corte Constitucional, los empleos de procurador judicial no pueden ser de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, como lo son los cargos de jueces y magistrados ante los cuales están delegados.
En ese sentido, al ser de carrera administrativa, el acceso a los cargos de procurador judicial, sólo puede producirse por el sistema del mérito, tal como lo establece el artículo 125 de la Constitución, razón por la que en la mencionada sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional, además de la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial», ordenó «a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.».
Así las cosas, para esta Sala, luego de declarar la inexequibilidad de la expresión
«procurador judicial» contenida en el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, y en consecuencia determinar que tales cargos son de carrera, resultaba apenas natural que la Corte ordenara a la PGN adelantar el respectivo concurso de méritos para proveer en propiedad dichos empleos, en aplicación del artículo 125 de la Constitución que establece el principio del mérito como el pilar de la carrera administrativa.
Por lo tanto, en criterio de esta Sala, no era necesario esperar a que el Congreso de la República expidiese una ley o que nuevamente confiriese facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular lo relacionado con el acceso al cargo de procurador judicial, pues, el principio de aplicación directa e inmediata de la Constitución, contenido en el artículo 4 de la Carta, habilitaba a la Corte para ordenar el adelantamiento
del concurso con el objeto de garantizar el cumplimiento del artículo 125 superior, cuando señala que el ingreso a los cargos de carrera se hará por mérito.
Como se indicó anteriormente, este tema fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-101 de 2013, en la cual determinó que los cargos de procuradores judiciales debían ser catalogados en el régimen de carrera de la PGN y no de la Rama Judicial, al señalar: «[l]a Corte declara la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del articulo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de derechos entre Magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellas, entendiendo este Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la PGN, Por ello, la incorporación que procede respecto de los "procuradores judiciales" es a la carrera propia de la PGN.».
Lo anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en auto A-255/13 del 6 de noviembre de 2013, en el cual resolvió una solicitud de nulidad propuesta por la PGN en la que se peticionó claridad a la Corte acerca de la necesidad de adecuar el sistema de los procuradores judiciales al de los jueces y magistrados. La Corte ratificó que la igualdad de derechos que había sido dispuesta mediante sentencia C-101 de 2013 se limitada a su ingreso a través de concurso público de méritos pero que ello no implicaba un régimen especial distinto al que ya regía en la PGN. En dicha providencia, la Corte sostuvo:
«3.2.4. Ahora bien, frente a la afirmación de la Procuraduría de la imposibilidad de cumplir el mandato de igualdad del articulo 280 constitucional debido a la divergencia entre los regímenes de la carrera de la procuraduría y la carrera judicial, encuentra la Corte que ella surge como consecuencia de la interpretación errada que hace la solicitante, al considerar que el mandato de igualdad contenido en el artículo 280 constitucional, se refiere a la equiparación de los regímenes de la carrera administrativa de la PGN y el de la carrera judicial propia de los Jueces y Magistrados (LE.270/96), y no al "derecho" a que los cargos de los Procuradores Judiciales sean considerados de carrera, como lo indicó esta Corporación en la providencia impugnada.
2.3.5. Es por ello que la Corte fue clara en el pronunciamiento acusado, al establecer - en su numeral 5.5.2. - la necesidad de distinguir entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la PGN y que por ello, la incorporación que procedía respecto de los Procuradores Judiciales era a la carrera propia de la PGN, en tanto "entre los "derechos" de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el Legislador como de libre nombramiento y remoción es decir, ser reconocido como cargo de carrera».
Por lo anterior, no le asiste razón al demandante en cuanto a la necesidad de tramitar una ley para establecer un nuevo sistema de carrera para los procuradores judiciales. Tampoco resulta posible que el concurso de procuradores judiciales se rija por las disposiciones de la Ley 270 de 1996, pues este estatuto solo aplica para los empleos de la Rama Judicial. En este contexto, la Resolución 040 de 2015 se rige por lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000, que es la norma que regula los concursos para el ingreso a empleos de carrera de la PGN.
En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 040 de 2015, en el expediente 11001032500020150036600 (0740-2015):
«La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa. En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico.
La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el "derecho de acceso a la carrera" mediante concurso público.
En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997.
Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general "todos" los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013.
Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el Artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad.
El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas.
Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.
Si bien la Sentencia C-878 de 2008 declaró la inexequibilidad de los Artículos 54, 56, 60, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, en virtud de los cuales el legislador le otorgó facultades a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación,
para regular aspectos trascendentales del concurso como los relativos a la inscripción y la convocatoria, también lo es, que esa decisión de la Corte Constitucional tuvo como fundamento la vulneración del principio de reserva de ley "por omisión relativa", pues en lugar de ocuparse el Congreso de regular la materia, dejó en manos de dicha Comisión "la adopción de decisiones trascendentales que competen exclusivamente al legislador".
En el caso bajo examen dicha situación no se presenta, pues es absolutamente claro que el legislador extraordinario sí reguló ampliamente en los Artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 262 de 2000 los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador, como equivocadamente lo interpretan los demandantes».
Las razones que anteceden son suficientes para resolver desfavorablemente el cargo de ilegalidad asociado a este problema jurídico, ya que, no era necesario la promulgación de una ley estatutaria para regular de manera especial la incorporación de los procuradores judiciales a la carrera administrativa de la PGN, y por lo tanto, el procurador general de la Nación, sí tenía competencia para, en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, convocar a concurso público de méritos para su designación en propiedad.
Segundo problema jurídico
El segundo problema jurídico es el siguiente: ¿para proveer los empleos de procurador judicial, la PGN podía convocar a través de la Resolución 040 de 2015, – y realizar – un concurso público de méritos diferente del previsto en los artículos 160 y 168 de la Ley 270 de 1996 para la selección de jueces y magistrados, en los que se establece la realización de un curso de formación?
En relación con la no aplicación del curso de formación propio del sistema de ingreso para jueces y magistrados de la Rama Judicial, al proceso de selección de los procuradores judiciales a la PGN, como una actividad de formación y evaluación, se reitera lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 y en el Auto 255 del mismo año, providencias en las que la Corte dejó claro que esta equiparación u homologación entre unos y otros empleos no implicaba que el régimen de carrera de los agentes del Ministerio Público fuera el de la Rama Judicial.
Con base en lo anterior, el concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales en la PGN se rige por las etapas previstas en el artículo 194 del Decreto Ley 262 del 2000, así:
Convocatoria.
Reclutamiento: inscripción y lista de admitidos y no admitidos.
Aplicación de pruebas o instrumentos de selección: etapa eliminatoria y etapa clasificatoria.
Conformación de la lista de elegibles.
Periodo de prueba.
Calificación del periodo de prueba.
Estas etapas están expresamente señaladas en la Resolución 040 de 2015, de la siguiente manera:
Tabla 1
| Decreto Ley 262 de 2000 | Resolución 040 de 2015 |
| Convocatoria | Artículo 3 |
| Reclutamiento | Artículos 4 al 11 |
| Aplicación de pruebas e instrumentos de selección | Artículos 12 al 19 |
| Conformación de listas de elegibles | Artículo 20 |
| Periodo de prueba y calificación de periodo de prueba | Artículo 22 |
Fuente: elaboración de la Sala.
Como se observa, la Resolución 040 de 2015 desarrolla todas las etapas del concurso de méritos con base en las normas en que debe fundarse, esto es, el Decreto Ley 262 de 2000, disposición que no señala el curso de formación como una fase en este proceso. Al revisar la Ley 270 de 1996, que regula los concursos de la Rama Judicial se encuentra que el curso de formación sí está allí establecido como una etapa del proceso de selección. Los artículos 160 y 168 de la Ley Estatutaria regula el curso de formación como una fase y un requisito mínimo para acceder a los empleos en carrera. Esta etapa y dicho requisito para acceder a un empleo en la PGN no está prevista en el Decreto Ley 262 de 2000.
En este caso se reitera que la etapa del curso de formación que está señalada en los artículos 160 y 168 de la Ley 270 de 1996 para los procesos de selección de empleados de carrera de la Rama Judicial no está prevista en el Decreto Ley 262 de 2000 para los concursos que adelante la PGN, por tanto, carece de fundamento normativo establecer esta fase en el proceso de selección que se cuestiona.
El Consejo de Estado, Sección Segunda en la mencionada sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 040 de 2015, expediente 11001032500020150036600 (0740-2015), también se pronunció sobre este aspecto:
«Según el criterio de la Sala, la homologación en términos de igualdad de los procuradores judiciales y los funcionarios de la rama judicial, dispuesta en el art. 280 Constitucional, no supone una igualdad en el régimen de carrera. Además de ello, no puede soslayarse que la Corte Constitucional en su Sentencia C-101 de 2013, fue clara al expresar que debía acudirse al régimen específico de carrera de la Procuraduría General de la Nación en el cual no está previsto el curso concurso.
El argumento esgrimido por los demandantes, parte de un supuesto totalmente equivocado, al entender que el art. 280 constitucional busca la homologación total de los regímenes aplicables a los funcionarios y procuradores judiciales que intervienen ante ellos.
Si bien el régimen de carrera aplicable a los jueces y magistrados establece de manera expresa la realización de un curso-concurso, que tiene por objeto formar profesional y científicamente al aspirante para el adecuado desempeño de la función judicial, tal como lo establece la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, ese curso no se encuentra previsto en el régimen especial de carrera regulado por las disposiciones del Decreto Ley 262 de 2000 para los servidores de la Procuraduría General de la Nación.
El hecho de que los procuradores judiciales desarrollen funciones de intervención ante los jueces y magistrados de las distintas jurisdicciones, no los integra automáticamente a la estructura de la rama judicial, ni hace obligatoria la aplicación de las normas de carrera establecidas para el sector de la justicia, como lo afirma erradamente la parte actora. Como se explicó al comienzo de estas consideraciones, la misma Constitución Política de 1991 le reconoció a la Procuraduría General de la Nación el carácter de órgano autónomo e independiente respecto de las demás ramas del poder público, motivo por el cual los concursos de ingreso a la carrera de la entidad no tienen por qué ser dirigidos, organizados y administrados por la Comisión Nacional del Servicio Civil ni por el Consejo Superior de la Judicatura, y tampoco se rigen por estatutos de carrera distintos del previsto en el DECRETO LEY 262 de 2000. Por ello, la incorporación que procede respecto de los "procuradores judiciales" es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación y no a la carrera de la rama judicial.
No sobra reiterar aquí que "la autonomía e independencia" que el constituyente de 1991 le reconoció a la Procuraduría General de la Nación, implica, tal como se anotó en las consideraciones preliminares de esta providencia, que esa autonomía e independencia se predica igualmente del régimen de carrera administrativa aplicable a sus servidores públicos, sin que exista la más mínima posibilidad de que las ramas ejecutiva y judicial puedan intervenir o interferir en la dirección o administración de los concursos que deba adelantar el ministerio público y sin que las disposiciones que regulan el régimen general de carrera administrativa previsto en la Ley 909 de 2014 ni las normas especiales que regulan el régimen de carrera judicial deban aplicarse de manera preferente u obligatorio en la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, sin perjuicio de que las normas del primero de los regímenes citados "pueda" aplicarse de manera "supletoria", para llenar los vacíos que se adviertan en las normas del Decreto Ley 262 de 2000.
En suma, el hecho de que el régimen de carrera de la rama judicial contemple la realización de un curso-concurso, no significa en modo alguno que esa misma exigencia deba ser replicada en los concursos de mérito que adelante la Procuraduría General de la Nación, simple y llanamente porque su régimen especial de carrera no lo establece.
Esa misma razón también sirve para justificar que el Artículo 12 de la Resolución 040 de 2000 haya distribuido, en los términos en que lo hizo, el valor porcentual de calificación entre las pruebas de conocimientos y comportamentales y el análisis de documentos, sin que de ello pueda derivarse una transgresión del Artículo 280 de la Constitución, pues es evidente que lo dispuesto en esa norma superior no supone la equiparación absoluta de los regímenes de carrera establecidos para la rama judicial y la Procuraduría.».
En conclusión, el mandato de igualdad contenido en el artículo 280 constitucional, no se refiere a la equiparación de los regímenes de la carrera administrativa de la PGN y el de la carrera judicial propia de los jueces y magistrados, sino al «derecho» a que los cargos de los procuradores judiciales sean considerados de carrera. De manera tal que se debe distinguir entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la PGN y por ello, en virtud de la citada decisión constitucional, los procuradores Judiciales fueron incorporados a la carrera propia de la PGN, en tanto entre los derechos de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra el de no ser catalogado su empleo por el legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera, sin que ello implique, en ningún momento, que deba aplicarse el mismo régimen de carrera de la Rama Judicial.
De acuerdo con lo expuesto, en respuesta al segundo problema jurídico, la Sala concluye que los procesos de selección de los procuradores judiciales se rigen por el Decreto Ley 262 de 2000, y no por la Ley 270 de 1996, por lo que no era viable incluir un
curso de formación como una etapa dentro del concurso adelantado para proveer las vacantes de procurador judicial, en consecuencia, el cargo de ilegalidad asociado a este problema jurídico se resuelve desfavorablemente.
Tercer problema jurídico
El tercer problema jurídico es el siguiente: ¿la Resolución 040 de 2015 es violatoria de las normas superiores en las que debía fundarse, al no prever, en el marco del concurso público de méritos para proveer los empleos de procurador judicial, el método de valoración de equivalencias previsto en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y en el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la PGN?
En efecto, la parte demandante ha insistido a lo largo de este proceso, que la Resolución 040 de 2015 desconoció el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, «[p]or el cual se establecen los requisitos de los empleos de la Procuraduría General de la Nación», en tanto, no previó equivalencias entre formación académica y experticia, para los cargos de nivel profesional.
Al respecto la Sala encuentra que el primer inciso de esta norma establece:
«Artículo 20. Equivalencias. Los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos. Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de cada empleo, podrán hacerse las siguientes equivalencias [...]».
Por tanto, las señaladas equivalencias no operan de manera inmediata, ya que son potestativas del nominador, por lo que el parágrafo del mismo artículo señala que «[l]as equivalencias deberán establecerse, de conformidad con lo señalado en el presente artículo, directamente en el manual específico de funciones y de requisitos que se adopte e igualmente deberán señalarse en las respectivas convocatorias». De manera que el procurador general de la Nación está facultado para determinar tanto en el Manual de Funciones como en las convocatorias a que cargos les aplican las citadas equivalencias, las cuales deben ser las contenidas en dicha norma.
Ahora bien, en uso de esta potestad el procurador general de la Nación, mediante Resolución 253 de 2012, modificada mediante las Resoluciones 413 de 2014 y 321 de 2015, adoptó el «Manual Específico de Funciones por Competencias Laborales y Requisitos de los empleos de la Planta de Personal de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público», el cual no contiene equivalencias para los cargos de procuradores judiciales, como lo muestra su revisión exhaustiva13.
Así las cosas, es claro que no era obligatorio señalar en la Resolución 040 de 2015, equivalencias entre estudio y experiencia. Además de haberlo hecho se hubiese contravenido el mandato contenido en el artículo 280 Superior, que establece que los agentes del Ministerio Público deben tener las mismas calidades que los magistrados y jueces ante quienes ejerzan en cargo, requisitos que están regulados en la Ley 270 de
13 https://www.procuraduria.gov.co/procuraduria/conozca-entidad/Pages/manual-funciones-requisitos.aspx.
1996, artículo 128, en la versión vigente14 al momento de los hechos, de la siguiente manera:
«Para ejercer los cargos de funcionario de la Rama Judicial deben reunirse los siguientes requisitos adicionales, además de los que establezca la ley:
Para el cargo de Juez Municipal, tener experiencia profesional no inferior a dos años.
Para el cargo de Juez de Circuito o sus equivalentes: tener experiencia profesional no inferior a cuatro años.
Para el cargo de Magistrado de Tribunal: tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años.
[...].».
A similares conclusiones arribó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la mencionada sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021:
«Para la Sala, la no inclusión de las equivalencias en el concurso para Procuradores Judiciales I y II, tiene un fundamento jurídico claro, pues el Artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000 establece que aquellas "podrán" establecerse de acuerdo con la jerarquía, las funciones y responsabilidades de cada empleo, dando a entender que su consagración no es obligatoria ni aplica tampoco de manera automática, dejando en manos del Procurador General de la Nación la facultad de establecerlas o no en el manual específico de funciones y requisitos y en las respectivas convocatorias.
Con todo, no puede perderse de vista que el Artículo 280 de la Constitución Política, establece que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces, lo cual concuerda con lo previsto en el Artículo 11 del Decreto Ley 263 de 2000 en donde se dispone que para el desempeño de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política o en leyes, necesariamente deberán acreditarse los allí señalados. Lo previsto en esas normas superiores se reitera en la Resolución 413 de 11 de diciembre de 2014, mediante la cual se definen los requisitos exigidos para acceder a los empleos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, en donde de manera rotunda e inequívoca se reitera lo previsto en los Artículos de estirpe constitucional y legal mencionados en este mismo párrafo.
Al erigirse entonces como regla inmodificable del concurso la no aplicación de las equivalencias para acceder a tales empleos, mal puede prosperar una pretensión como la planteada por la parte actora máxime cuando tales equivalencias no están previstas en los Artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996 para la provisión de los empleos de jueces y magistrados.».
Las razones expuestas son suficientes para concluir que la decisión discrecional adoptada por el procurador general de la Nación en este caso, en el sentido de omitir un régimen de equivalencias para la provisión de los empleos aludidos en la Resolución 040 de 2015, encuadra perfectamente dentro de los parámetros de la legalidad.
Cuarto problema jurídico
El cuarto problema se estructuró así: ¿la PGN desbordó su facultad reglamentaria al establecer, en las bases de la convocatoria del proceso de selección de los procuradores
14 Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2430 de 2024. El nuevo texto es el siguiente: «Para ejercer los cargos de funcionario de la Rama Judicial deben reunirse los siguientes requisitos adicionales, además de los que establezca la ley: / 1. Para el cargo de Juez Municipal, tener experiencia profesional no inferior a tres (3) años. / 2. Para el cargo de Juez de Circuito o sus equivalentes: tener experiencia profesional no inferior a cinco (5) años. / 3. Para el cargo de Magistrado de Tribunal: tener experiencia profesional por lapso no inferior a diez (10) años.».
judiciales, fijadas en la Resolución 040 de 2015, que la experiencia profesional se cuenta desde el grado y no desde la terminación y aprobación de las materias que forman el plan de estudios?
Para resolver el planteamiento expuesto, la Sala reitera, que de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 270 de 1996, en la versión vigente a la fecha de expedición de los actos demandados, «[p]ara ejercer los cargos de funcionario de la Rama Judicial deben reunirse los siguientes requisitos adicionales, además de los que establezca la ley: / 1. Para el cargo de Juez Municipal, tener experiencia profesional no inferior a dos años. /
2. Para el cargo de Juez de Circuito o sus equivalentes: tener experiencia profesional no inferior a cuatro años. / 3. Para el cargo de Magistrado de Tribunal: tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años. [...]».
A renglón seguido, el parágrafo de la referida disposición establece, además, que «[l]a experiencia de que trata el presente artículo, deberá ser adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas ya sea de manera independiente o en cargos públicos o privados o en el ejercicio de la función judicial. En todo caso, para estos efectos computará como experiencia profesional la actividad como empleado judicial que se realice con posterioridad a la obtención del título de abogado.».
De igual manera, la Sala recuerda que el artículo 280 de la Carta establece que «[l]os agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo».
En consecuencia, como los procuradores judiciales deben acreditar «las mismas calidades», exigidas a los funcionarios judiciales ante los cuales actúan, solo les es computable la experiencia obtenida después de la obtención del título, como lo ordena el parágrafo del artículo 128 de la Ley 270 de 1996.
Este aspecto también fue abordado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 040 de 2015, expediente 11001032500020150036600 (0740- 2015), de la siguiente manera:
«La Sala negará el cargo endilgado, pues la disposición que se cuestiona tiene un fundamento Constitucional y legal indiscutible, tal como se muestra a continuación:
Al respecto debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en su sentencia C-037 de 1996, al declarar la exequibilidad del Artículo 128 de la Ley 270 de 1996, expresó:
"La facultad de determinar requisitos especiales para el ejercicio de ciertos cargos dentro de la administración de justicia, como el de juez o magistrado, tiene fundamento en los Artículos 122 y siguientes de la Carta Política. Asimismo, no encuentra la Corte objeción al hecho de que el legislador considere que la experiencia profesional se debe contar a partir de la obtención del título de abogado (Art. 26 C.P.), pues es realmente desde ese momento que la persona adquiere el reconocimiento jurídico, por parte de la autoridad competente, de que es apto para desempeñarse en ese campo profesional."
La Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia de 29 de enero de 2014, sostuvo en un sentido similar, que la experiencia profesional susceptible de valoración es, por
regla general, la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que hacen parte del programa de formación respectivo, a menos que las normas aplicables al caso dispongan que solo es evaluable la adquirida después de la obtención del título. En ese orden de ideas, no puede soslayarse que el parágrafo del Artículo 128 de la Ley estatutaria de administración de justicia establece que la experiencia computable es la "adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas ya sea de manera independiente o en cargos públicos o privados o en el ejercicio de la función judicial", norma que por su diafanidad no se presta para equívocos.
En concordancia con lo anterior, la Resolución 413 de 2014, mediante la cual se estableció el manual específico de funciones y requisitos por competencias laborales de los empleos de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación ratificó la misma disposición. Siendo ese el marco normativo, resulta fácil concluir que la Resolución 040 de 2015, se ajusta plenamente a las normas en las que debía fundarse.
No sobra precisar en todo caso, que si bien el Artículo 6º del Decreto Ley 263 de 2000 establece de manera expresa que la experiencia profesional computable es la "adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de pregrado de la respectiva formación profesional, o de especialización tecnológica", debe tenerse en cuenta que esa disposición aplica solamente a quienes aspiren a desempeñar cualquier empleo en la Procuraduría General de la Nación que no tenga asignado el cumplimiento de funciones de ministerio público.
El Artículo 280 de la Carta establece que "Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo", disposición que debe leerse conjuntamente con el Artículo 118 ejusdem, según el cual, "El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.".
Comoquiera que según las voces del Decreto Ley 262 de 2000, los "procuradores judiciales" ejercen funciones de intervención ante los jueces y magistrados, resulta claro, [...], que ellos deben acreditar "las mismas calidades", exigidas a los funcionarios judiciales ante los cuales actúan, lo cual permite entender el por qué solo les es computable la experiencia obtenida después de la obtención del título, mientras que a los demás servidores de la Procuraduría General de la Nación solo les es computable la experiencia obtenida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de pregrado [...].».
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la experiencia que se exige para desempeñar el empleo de procurador judicial es la misma que deben acreditar los jueces y magistrados ante quienes van a intervenir, la cual, según el parágrafo del artículo 128 de la Ley 270 de 1996, es la adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado.
Quinto problema jurídico
El quinto problema es el siguiente: ¿la PGN incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria con ocasión de la expedición de la Resolución 040 de 2015, al asignar puntaje a las publicaciones entregadas en físico, y excluir las registradas a través de medios digitales?
Sobre el particular, es importante señalar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la anotada sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, que negó las pretensiones de nulidad de la Resolución 040 de 201515, declaró la «legalidad condicionada» de los apartes relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, contenidos en los artículos 5.3, 9.2.9 y 17 (parágrafo 1) de la Resolución 040 de 2015, en virtud de los siguientes razonamientos:
«La Sala considera que los argumentos expuestos por el apoderado de la Procuraduría están edificados a partir de unas premisas insostenibles e impertinentes, cuando al defender la legalidad de la norma asegura que la exigencia de aportar los libros en físico se justifica porque "de ordinario" las obras se encuentran impresas y resulta más fácil presentarlas en físico que escaneadas, entregarlas o devolverlas en distintas oficinas periféricas que tiene la entidad a nivel nacional. En este punto es importante tener en cuenta que el reparo formulado por la parte actora, en realidad no está dirigido a controvertir el hecho de que los concursantes puedan aportar sus libros en medio impreso, sino que no puedan hacerlo en medio digital.
Si bien es un hecho notorio que la gran mayoría de publicaciones se encuentran impresas en papel, no puede pasarse por alto que en los últimos lustros la producción y comercialización de publicaciones digitales han venido en aumento. Además de ello, las reglas de la experiencia enseñan que las obras intelectuales valen por sí mismas, independientemente del formato o la presentación que tengan. Adicionalmente, si de lo que [se] trata es de poder medir la idoneidad y la suficiencia profesional de una persona través de sus obras, ninguna relevancia tiene el hecho de que se encuentren impresas en papel o grabadas en un medio digital.
En tales circunstancias, el hecho de que se haya dispuesto la exclusión de las obras que sean aportadas en medios digitales, resulta lesivo del derecho de participar en los concursos que tienen por objeto la provisión de los empleos a partir del mérito, desconoce la validez de los documentos digitales, y en suma, es una medida contraria al ordenamiento jurídico.
Para la época en que fue expedido el acto demandado, ya se encontraba vigente la Ley 527 de 1999 en cuyas normas, siguiendo una tendencia universal, se reconocen plenos efectos a los documentos digitales y por ello se consagraron los principios de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional, según los cuales, los mensajes de datos tienen la misma eficacia y valor jurídico que los documentos físicos. En la misma vía, el Código General del Proceso ratificó que los mensajes de datos se encuentran dentro de la categoría de documentos (art. 243) y por ellos tienen plena validez probatoria (arts. 165, 244, 247).
Es importante poner de relieve que la potestad reglamentaria asignada al Procurador General de la Nación en los Artículos 275 Superior y 7º (numeral 45) del Decreto Legislativo 262 de 2000, debía desarrollarse en los precisos términos y límites dispuestos por el legislador, sin soslayar de manera alguna la aptitud probatoria de los documentos digitales.
Si la Procuraduría General de la Nación quería facilitar a los aspirantes la acreditación de las publicaciones, tal como lo argumentan su apoderado judicial y la agente del Ministerio Público, ese propósito en realidad no se consigue con la restricción que aquí se censura, pues ésta resulta excluyente de otros medios alternativos y restringe el derecho de acceso a los cargos públicos. En definitiva, la citada exigencia no es proporcional en sentido estricto, pues lejos de buscar la plena realización de ese derecho y la optimización del principio del mérito, establece una limitación arbitraria e injustificada. Si lo que se busca con la aportación de las publicaciones es la demostración de la suficiencia académica de los aspirantes, el hecho de descartar los trabajos intelectuales por venir presentados en un medio digital, es una medida que no supera los test de
15 Expediente 11001032500020150036600 (0740-2015).
proporcionalidad y razonabilidad. En esa misma línea, no puede perderse de vista que muchas obras intelectuales se elaboran desde sus orígenes en medios digitales, sin llegar
[a] tener versiones impresas.
La disposición demandada tiene importantes repercusiones respecto de quienes superaron la prueba de conocimientos, pues les impide acreditar la experiencia adicional relacionada, justo en una etapa del concurso en donde obtener o no puntos adicionales resulta crucial y definitivo. En este orden de ideas, la entidad demandada ha debido dejar abierta la opción de presentar las obras en medio físico o digital, para hacerlas valer en la prueba de análisis de antecedentes, lo cual estaría acorde con el marco normativo previamente esbozado y con el mandato de realización del derecho de acceso a los cargos públicos y el principio del mérito.
Siendo así, la Sala concluye que le asiste razón a los demandantes y, por tal motivo se procederá a declarar la legalidad condicionada de los apartes relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, contenidos en los Artículos 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, bajo el entendido que los libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes pueden presentarse en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, siempre y cuando los derechos de autor de las publicaciones elaboradas y/o presentadas en físico o en medios digitales se encuentren debidamente registrados y cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandado.».
En la referida sentencia se determinó que los «efectos de las declaratorias de ilegalidad condicionada» serían ex nunc, de la siguiente manera:
«La decisión de la Sala de declarar la legalidad condicionada de los Artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del Artículo 17, numeral 1º. Inciso 3º. de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, teniendo en cuenta las posibles consecuencias jurídicas que pudieron derivarse de tales disposiciones mientras se mantuvo vigente la presunción de su legalidad.
Dicho efecto es el que mejor garantiza la protección de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima y el que mejor se articula con el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas y la protección del derecho de acceso por mérito a los cargos públicos, pues, quienes participaron y superaron las etapas propias del concurso, lo hicieron confiados en la regularidad y legalidad de los requisitos y exigencias establecidos en la Resolución 040 de 2015.
De otra parte, en el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual aspira. En cuanto a los libros se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandado.».
Con fundamento en lo expuesto, en la sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, esta Sección resolvió:
«[...]
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación:
1. La legalidad condicionada de los Artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del Artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira. En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.». (Subraya la Sala).
Así las cosas, pese a que esta corporación, en la sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, expediente 11001032500020150036600 (0740-2015), declaró la
«legalidad condicionada» de los apartes relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, contenidos en los artículos 5.3, 9.2.9 y 17 (parágrafo 1) de la Resolución 040 de 2015, ello no implica de manera automática o consecuencial, la nulidad de todo el proceso de selección, ni mucho menos de la lista de elegibles, o de los nombramientos en periodo de prueba, o de las insubsistencias de los provisionales que se derivaron a continuación.
Ello porque en la misma providencia, la Sección Segunda señaló que los efectos de esa decisión serían los siguientes: (i) hacia el futuro, es decir, ex nunc, (ii) en el caso de que al momento de la expedición del aludido fallo existiesen listas de elegibles pendientes de elaborar, debía darse estricta aplicación a las disposiciones que fueron declaradas condicionalmente legales, en el sentido de tener como válidos los libros aportados en físico, y también los que se presentaron en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN, y (iii) respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se
encuentren en trámite, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
En el caso concreto, lo primero que debe señalarse es que al momento de proferirse la referida sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, expediente 11001032500020150036600 (0740-2015), que declaró la «legalidad condicionada» de los apartes de la Resolución 040 de 2015, relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, lo cierto es que ya estaba en firme y ejecutada la Resolución 338 de 2016, a través de la cual la entidad conformó la lista de elegibles para el empleo de procurador judicial I, así como el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016, por el cual el procurador general de la Nación nombró en período de prueba a una persona de la lista de elegibles, y dispuso la terminación de la vinculación laboral en provisionalidad del demandante. Por lo tanto, cuando la Sección Segunda profirió la referida sentencia, es claro que ya se habían consolidado situaciones jurídicas concretas y derechos individuales.
Aunado a ello, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que originó el proceso de la referencia, el accionante no explicó por qué este aspecto de la Resolución 040 de 2015, declarado legal de manera condicional por esta corporación, afecta o modifica su situación, pues, no señaló que hubiese participado en el concurso, y que hubiere perdido puntaje porque no le tuvieron en cuenta publicaciones o libros en formato digital de su autoría.
De conformidad con lo expuesto, a juicio de la Sala, este argumento carece fundamento, y al igual que las equivalencias y el cómputo de la experiencia, no se encuentra probatoriamente establecida la manera en que perjudicó la aspiración del demandante de permanecer en el empleo.
Sexto problema jurídico
El sexto problema jurídico es el siguiente: ¿el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2018 por medio del cual se nombró en propiedad a Diego Felipe Vivas Tobar, y se dispuso la desvinculación de Eduardo Silva Orozco, debió ser notificado de manera personal a este último, para ser considerado válido y eficaz?
Eficacia y validez de los actos administrativos
Esta corporación ha definido el acto administrativo como «toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos», que se caracteriza, en suma, porque «i) constituye una declaración unilateral de voluntad; ii) se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»; iv) los efectos del acto administrativo
consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados»16.
Así las cosas, el acto administrativo consiste en la manifestación unilateral de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos.
Jurisprudencialmente se ha precisado en reiteradas oportunidades que «un acto administrativo es eficaz si y solo si ha sido puesto en conocimiento de su o sus destinatarios por el mecanismo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico»17, es decir, si se ha dado plena observancia al principio de publicidad previsto en los artículos 209 de la Constitución Política y 3 del CPACA.
Al respecto, se encuentra que el principio de publicidad tiene como finalidad que las autoridades den a conocer sus decisiones, constituyéndose como un pilar del debido proceso administrativo. Puntualmente, el artículo 3 numeral 9 del CPACA se refiere a este principio en los siguientes términos:
«9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.».
Ahora bien, se ha determinado que el aludido principio encuentra su génesis en el debido proceso administrativo y en el deber de las autoridades de otorgar seguridad jurídica y transparencia a la actividad estatal, de tal forma que la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad, respecto de sus destinatarios. Por lo tanto, al determinar el medio por el cual se ha de garantizar la publicidad de los actos administrativos, la ley debe tener en cuenta la naturaleza y características de la decisión respectiva, pues será a partir de ese momento que el ciudadano pueda ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial.
Es por ello que el CPACA diferenció los mecanismos de publicidad aplicables a los actos administrativos de contenido general y abstracto de aquellos a los que se encuentran sometidas las decisiones de contenido particular y concreto. Mientras que, en los primeros, la publicidad y, por ende, la ejecutoria está dada por su publicación, en los segundos, este requisito se satisface a través de la notificación y el respectivo ejercicio del derecho de contradicción que garantizan los recursos del procedimiento administrativo.
Entonces, por regla general los actos administrativos se publicitan a través de la notificación, comunicación o publicación, de acuerdo con los artículos 65 y siguientes del
16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de mayo de 2020, expediente 25000-23-42-000-2017- 06031-01(5554-18).
17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 25000234200020170152201(3813-2022).
CPACA y, una vez surtida su publicidad, conforme a los artículos 87 y 89 ibídem, adquieren firmeza y ejecutoriedad y, por tanto, la administración los puede ejecutar de inmediato. No obstante, existen otras decisiones que se adoptan en ejercicio de la función administrativa que no causan efectos jurídicos o no pueden ejecutarse con solo cumplirse con el trámite de su publicidad, sino que su perfeccionamiento supone el acontecer de una condición que conlleva la creación de la situación jurídica particular que no existe antes de su ocurrencia18.
Precisamente, un acto administrativo de este tipo es el de nombramiento de los servidores públicos, el cual ha sido identificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado19 y de la Corte Constitucional20 como un acto condición. Estos actos existen de manera formal, puesto que su expedición genera una situación objetiva e impersonal que consiste en poner a la persona designada en la condición de empleado público; sin embargo, solo con la posesión y la previa acreditación de los requisitos, este adquiere los derechos y deberes inherentes al cargo no antes21:
«De igual forma, ha advertido que el «acto condición» de designación no otorga per se derecho alguno a su destinatario, puesto que para su formalización siempre estará sujeto a la verificación de los requisitos legales para el ingreso a la función pública, precisamente porque no atiende a intereses individuales, sino a la satisfacción de necesidades colectivas. (...) el acto de designación no crea o modifica la situación jurídica particular, ni reconoce un derecho de igual categoría, motivo por el cual el titular solo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye ningún derecho subjetivo, solo decide que una persona, la nombrada, quedará sometida a un determinado régimen general, legal y reglamentario. La revocación y la derogatoria del nombramiento autorizan a la Administración a desaparecerlo del espectro legal cuando el beneficiario no satisface las condiciones para desempeñar el cargo por unas causales específicas, tales como la falta de comunicación de esa decisión y la omisión del interesado de aceptar el nombramiento o posesionarse de manera oportuna.»22.
Es esta última situación la que lleva a los destinatarios de la decisión a entender que para ellos se han creado, modificado o extinguido derechos de carácter individual. Con todo, el interés general que conlleva el acto de nombramiento de los servidores públicos también se ve reflejado en el hecho de que el parágrafo del artículo 65 del CPACA dispone que estos se deben publicar, tal y como se prevé para los actos de contenido general.
Se concluye, entonces que, al ser la publicidad del acto administrativo el requisito para que pueda surtir sus efectos, su inobservancia no configura una causal de nulidad, pues no es un presupuesto de su validez23. En efecto, su legalidad requiere que en su producción se cumpla el ordenamiento jurídico y las formalidades sustanciales que exige, esto es, que se expida con respeto de la competencia, el objeto, la forma, la causa y la
18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, expediente 81001-23- 33-000-2012-
00039-04.
19 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, expediente 08001-23-33-000-2012-00215-01 (2803-2014); y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente 760012331000200403075 01 (0544-2019).
20 Corte Constitucional, sentencias T-003 de 1992 y T-457 de 1992.
21 Al respecto se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 25000-23-42-000-2016-05421- 01(1116-19).
22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 25000-23-42-000-2016- 05421-01(1116-19).
23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2.431.
finalidad que permiten las normas24, cuya vulneración el artículo 137 del CPACA estableció como causales de nulidad.
La naturaleza de los actos administrativos de retiro de empleados públicos
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que los actos de retiro de servidores públicos, como regla general, son de ejecución inmediata, salvo que contengan una condición25. Ello es así, por cuanto los efectos de la decisión del nominador se consuman en un momento dado, de manera que sujetar la ejecución de las determinaciones sobre el retiro de los servidores a los recursos propios del procedimiento administrativo reñiría con tal efecto, dado que se tramitan en el efecto suspensivo (artículo 79 del CPACA). No obstante, lo anterior se encuentran las excepciones previstas en la ley, entre ellas, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria, prevista en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 2.2.19.4.2 del Decreto 1083 de 2015, contra la cual procede el recurso de reposición, o la destitución como consecuencia de una sanción disciplinaria (artículo 130 de la Ley 1952 de 2019), decisión que también admite los correspondientes recursos.
En ese sentido, en términos generales la corporación también ha entendido que la decisión del retiro no requiere de notificación26, sino que basta con su comunicación al interesado.
Adicionalmente, a pesar de no ser señalados en el artículo 87 del CPACA27 como uno de los medios que permiten la firmeza de los actos administrativos, lo cierto es que la ejecución ha sido la forma por la cual algunas personas se enteran de la adopción de decisiones administrativas de aplicación inmediata28. De ahí que, la ejecución del acto administrativo también se tenga como referente para el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho29, según el artículo 164 del CPACA, norma que concede al interesado un término de 4 meses «contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, expediente 81001-23- 33-000-2012-
00039-04, demandante.
25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 4 de febrero 2016, expediente 15001233300020130022001 (2874-13). Tesis que fue reiterada por la Sección Segunda, Subsección B, en las sentencias del 9 de junio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2015-05433-01(4271-2019), y del 4 de mayo de 2023,
expediente 25000234200020180072001 (3959-2021).
26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso–administrativo, providencia del 3 de septiembre de 1996, radicado: S-636, demandante: Hernán Vega Vargas, magistrado ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo. Tesis que fue reiterada en la sentencia del 4 de mayo de 2023, proferida por la Subsección B, en el expediente 25000234200020180072001 (3959-2021).
27 «1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.»
28 Corte Constitucional, sentencia SU-447 de 2011.
29 Entre muchas otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2021, radicación: 18001-23-33-000-2019-00177-01(1446-20) y de la Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08).
Por consiguiente, el acto por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional, en aquellos eventos en que la causa de la terminación es la provisión del cargo por el sistema del mérito, no es de aquellos actos que requieran notificación personal, pues no se trata de una decisión con la que se ponga término a una actuación administrativa, tal como lo exige el artículo 67 del CPACA al definir el tipo de actos de contenido particular y concreto que requieren notificación personal.
El acto por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional en los referidos eventos en que la causa de la terminación es la provisión del cargo por el sistema del mérito, si bien extingue el vínculo jurídico con el servidor provisional, no hace cosa distinta que declarar una consecuencia jurídica que surge, no como resultado de una actuación administrativa, sino de la aplicación directa del régimen de carrera. Como se sabe, los nombramientos provisionales en los cargos de carrera se llaman así porque su vigencia en el tiempo depende del acaecimiento de una situación que opera como condición extintiva del mismo: la provisión del cargo por el sistema del mérito.
Luego, en caso de cumplirse dicha condición a la administración no le queda camino distinto que declarar la terminación de nombramiento provisional como consecuencia de la esperada provisión, sin que para ello deba adelantar actuación administrativa alguna.
Hechos probados.
En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:
Eduardo Silva Orozco laboró al servicio de la PGN desde el 9 de enero de 2009, desempeñándose como procurador judicial I, código 3PJ. Grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa adscrito a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa con sede en la ciudad de Cali.
La PGN expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, a través de cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013.
A través de la Resolución 338 del 8 de julio de 2016, el procurador general de la Nación conformó la lista de elegibles de la Convocatoria 013-2015, correspondiente a las vacantes de procurador judicial I, código 3PJ. grado EG, adscritos a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, en la cual el concursante Diego Felipe Vivas Tobar ocupó el puesto 47.
El procurador general de la Nación profirió el Decreto 3592 del 8 de agosto de 201630 por el cual dispuso nombrar en periodo de prueba a Diego Felipe Vivas Tobar, en el cargo de Procurador Judicial | Código 3PJ, Grado EG, en la Procuraduría 60 Judicial | Administrativa, con sede en la ciudad de Cali, y que, en consecuencia, a partir de su posesión culminaría la vinculación laboral, en provisionalidad de Eduardo Silva Orozco, quien se desempeñaba en este empleo.
30 Folio 5 del expediente físico.
A través del Oficio SG No. 4270 del 12 de agosto de 201631 emanado de la Secretaría General de la PGN se le comunicó al demandante de la terminación de su vinculación en provisionalidad:
«De manera atenta me permito comunicarle que el Procurador General de la Nación, mediante el Decreto 3592 de agosto 8 de 2016, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 338 de 8 de Julio de 2016, nombró al(a) señor(a) DIEGO FELIPE VIVAS TOBAR, en el cargo de Procurador Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, que actualmente ocupa usted en provisionalidad.
En consecuencia, a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral con esta entidad. Lo anterior sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisionalidad finalice en fecha anterior. [...]».
De acuerdo con el certificado del 22 de enero de 2019, expedido por la División de Gestión Humana de la PGN, Diego Felipe Vivas Tobar se posesionó del empleo de procurador judicial el 2 de septiembre de 201632.
Análisis sustancial de la Sala
Luego de estudiar el material probatorio a la luz de los parámetros legales y jurisprudenciales expuestos, la Sala considera que, el Decreto 3592 del 8 de agosto de 201633, por el cual el procurador general de la Nación nombró en período de prueba a una persona de la lista de elegibles, y dispuso la terminación de la vinculación laboral en provisionalidad del demandante, aunque no le fue notificado personalmente, sí le es oponible, en primer lugar porque la jurisprudencia de lo contencioso–administrativo tiene definido que, salvo las excepciones legales, los actos administrativos de retiro son de ejecución inmediata y no requieren notificación personal, por lo que la sola comunicación es suficiente.
Pero, además, porque el referido Decreto 3592 del 8 de agosto de 201634, también envuelve la connotación de acto condición, debido a que como primera medida nombró en período de prueba, en el empleo que al accionante ocupaba en provisionalidad, a una persona de la lista de elegibles, la cual se posesionó el 2 de septiembre de 2016, según certificó la PGN.
En ese orden, en la medida en que no solo dispuso el retiro del demandante, sino que también lo supeditaba a que se efectuara la posesión de quien designó con base en la lista de elegibles, el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 solo podía producir efectos respecto de la desvinculación del demandante una vez se cumpliera tal requisito. En ese sentido, también se concluye que su eficacia, solo se generó cuando se cumplió ese requerimiento.
De manera tal que, aunque el acto administrativo no le fue notificado personalmente al demandante, la comunicación que recibió y, de manera específica, su
31 Folio 4 del expediente físico.
32 Folio 127 del expediente físico.
33 Folio 5 del expediente físico.
34 Folio 5 del expediente físico.
ejecución en virtud de la posesión de la persona designada en periodo de prueba, le permitieron conocer su contenido y efectos.
Por consiguiente, el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 le fue comunicado en debida forma al demandante, y no era necesaria la notificación personal por tratarse de un acto de retiro, que, además, también comporta la naturaleza de acto condición al supeditar su desvinculación del servicio a la posesión de la persona de la lista de elegibles que tenía derecho a ser nombrada en el cargo que el desempeñaba.
Finalmente, la Sala considera importante reiterar que, en todo caso, como la publicidad del acto administrativo es requisito para que pueda surtir sus efectos, su inobservancia no configura una causal de nulidad, pues no es un presupuesto de su validez35.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, y en respuesta a cada uno de los problemas jurídicos formulados, la Sala concluye que:
- No era necesario la promulgación de una ley estatutaria para regular de manera especial la incorporación de los procuradores judiciales a la carrera administrativa de la PGN, y por lo tanto, el procurador general de la Nación, sí tenía competencia para, en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, convocar a concurso público de méritos para su designación en propiedad;
- Los procesos de selección de los procuradores judiciales se rigen por el Decreto Ley 262 de 2000, y no por la Ley 270 de 1996, por lo que no era viable incluir un curso de formación como una etapa dentro del concurso adelantado para proveer las vacantes de procurador judicial;
- El artículo 20 del Decreto 263 de 2000 señala que el establecimiento de equivalencias al interior en la planta de personal de la PGN es una potestad o prerrogativa facultativa del PGN, y en todo caso, los procuradores judiciales deben reunir las calidades que se exigen a los jueces y magistrados ante quienes van actuar, sin lugar a equivalencias;
- La experiencia que se exige para desempeñar el empleo de procurador judicial, es la misma que deben acreditar los jueces y magistrados ante quienes van intervenir, la cual, según el artículo 128 de la Ley 270 de 1996, es la adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado;
- Si bien, los apartes de la Resolución 040 de 2015, relacionados con la valoración de los libros aportados en original y físico, fueron declarados legales de manera condicional por esta corporación, en sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021, ello no genera la nulidad de los actos demandados porque estos fueron expedidos con anterioridad, consolidándose situaciones jurídicas y derechos
- Finalmente, en lo que tiene que ver con la indebida notificación, la Sala concluye que el Decreto 3592 del 8 de agosto de 2016 le fue comunicado en debida forma al demandante, y no era necesaria la notificación personal por tratarse de un acto de retiro, que además también tiene la connotación de acto condición al supeditar su desvinculación del servicio a la posesión de la persona de la lista de elegibles que tenía derecho a ser nombrada en el cargo que el desempeñaba en provisionalidad.
35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 1996, expediente 2.431.
adquiridos, y en todo caso, el accionante no explicó en qué medida le perjudicaron esas disposiciones administrativas declaradas condicionalmente legales.
Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Costas
La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario36 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará revocar la condena en costas impuesta a la parte demandante en la sentencia de primera instancia, porque no se advierte que haya incurrido en las anteriores conductas. En ese sentido, tampoco se condenará en costas en esta oportunidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
36 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo. (ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.». En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14).
Falla:
Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 13 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia.
Tercero: No condenar en costas en esta instancia.
Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.
