Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 53079 de 2019

PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REQUISITOS DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva "entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia".

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prelación de fallo, ver sentencia de 5 de julio de 2018, expediente 45718.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 16

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, "sin daño no hay responsabilidad" y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado. (...) Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, "no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas". (...) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / HOMICIDIO CULPOSO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / INVESTIGACIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL /  PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO EVENTUAL / DAÑO HIPOTÉTICO / MORA JUDICIAL / CAUSA DE LA MORA JUDICIAL / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA POR CARGA LABORAL / INEXISTENCIA DE MORA JUDICIAL

[C]uando se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque la acción penal prescribió, la parte civil que se había constituido debe demostrar, para que el daño sea cierto, que, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, perdió la oportunidad de ser reparada por los perjuicios ocasionados tras la comisión de un delito; con ese propósito, el fallador debe verificar la ocurrencia de tres requisitos, (...), la parte actora debe probar que, en efecto, no le era posible realizar reclamación alguna en relación con ningún otro responsable a través de la acción civil. (...) [S]e tiene que para los asuntos en los cuales se demanda la ocurrencia de una falla del servicio bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal, se debe verificar que se cumplan los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Subsección, de tiempo atrás, para tener por demostrado el daño denominado "pérdida de oportunidad". i) Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva; ii) Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal; iii) Finalmente, que los demandantes se encontraban en una situación "potencialmente apta" para obtener la indemnización de los perjuicios causados. (...) [P]ara efectos de determinar la responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial, debe dilucidarse si ese retardo estuvo justificado o no, conclusión a la cual se llega luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que lo tramitó y los estándares de funcionamiento de la autoridad judicial, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de procesos, como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones, punto que debe analizarse desde la propia realidad de la administración de justicia y no desde un Estado ideal. (...) [N]o es posible concluir que la sola prescripción de la acción penal le produjo un daño antijurídico al demandante, pues, si bien es cierto que el proceso no pudo concluir con una sentencia, tampoco es posible determinar con los elementos probatorios arrimados al sumario porqué se produjo la supuesta mora que llevó a su terminación anormal.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los presupuestos para la configuración de la mora judicial, ver sentencia de 26 de febrero de 2018, Exp. 41978,  M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sobre los requisitos que deben concurrir para la configuración de la pérdida de oportunidad, consultar sentencia de 8 de febrero de 2017, MP. Hernán Andrade Rincón, Exp. 41073.

FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / CONDICIONES PARA EL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

[E]n cuanto a la facultad oficiosa con que cuenta el juez contencioso administrativo para decretar pruebas en el proceso, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A., la Sala advierte que la prerrogativa para ordenar pruebas de oficio deviene de la necesidad de aclarar puntos oscuros, pero no es dable hacer uso de ella para superar las falencias probatorias de las partes, quienes son las que tienen la carga de la prueba frente a cada una de las afirmaciones contenidas en el libelo demandatorio o en su escrito de contestación, por ser las más interesadas en sacar avantes sus pretensiones. (...) [L]a Sala debe precisar que en realidad los demandantes no cumplieron con la carga probatoria establecida en el artículo 177 del C.P.C., según el cual era su deber demostrar los hechos que acreditaran el fundamento de sus pretensiones, circunstancia que, además, se vio agravada con la inobservancia de solicitar como prueba el proceso penal con el radicado correcto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia del decreto oficioso de pruebas como deber del juez, ver sentencia SU 768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169

ACCIÓN CIVIL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CIVIL / CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL / DERECHOS DE LA PARTE CIVIL / RECONOCIMIENTO DE LA PARTE CIVIL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RESARCIMIENTO DEL DAÑO

[S]e debe anotar que la Ley 600 del 2000 (norma aplicable) instauró la acción civil como un mecanismo idóneo de resarcimiento de los daños para quienes se consideraran víctimas de la conducta delictiva, (lo que incluía el pago de los perjuicios causados por la conducta punible), la que, según lo consagrado en el artículo 45 de dicha norma, "(...) podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos" (se destaca). En esa línea, el artículo 137 de este estatuto procesal definió la finalidad pretendida al constituirse como parte civil en el proceso penal, la cual consistía en "obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible" (se destaca) y, además, se estableció un término amplio a quien se considerara perjudicado, para constituirse como tal, el cual, de conformidad con el artículo 47 ibídem se consagró "La constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá intentarse en cualquier momento".

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / TEORÍA DE GUARDA DE LA ACTIVIDAD PELIGROSA / PROPIETARIO DEL VEHÍCULO / POSEEDOR / GUARDA COMPARTIDA / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO /

Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2358 del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los "terceros responsables" prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo ni a la empresa transportadora, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2341 y 2536 ibídem (...) De igual modo, este criterio ha sido desarrollado para afirmar que puede existir la guarda compartida entre el propietario del vehículo y el poseedor o tenedor del bien que es utilizado para realizar una actividad peligrosa -conducción de automotores-, lo cual permite predicar la concurrencia de varias personas responsables de manera directa, porque de distintas maneras ejercían una actividad de dirección o control efectivo sobre dicha actividad peligrosa, tal como se puede establecer entre la empresa de transporte y el propietario del vehículo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2358

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00394-01(53079)

Actor: MARTHA LUCÍA GAVIRIA GAVIRIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE SENTENCIA

Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / CARGA DE LA PRUEBA – Recae en las partes del proceso - El demandante debe probar que se constituyó como parte civil en el proceso penal / DAÑO ANTIJURÍDICO – no se demostró en el presente caso / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL CONTRA "TERCEROS RESPONSABLES" PREVISTA EN EL ARTÍCULO 2358 DEL CÓDIGO CIVIL – desarrollo jurisprudencial Corte Suprema de Justicia

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda[1]

El 18 de marzo de 2011[2], los señores Julián Arley, Martha Lucía y Patricia Helena Gaviria Gaviria, a través de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habrían incurrido las demandadas, al permitir que ocurriera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en el proceso adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo, por los delitos de homicidio culposo en concurso con el de lesiones personales, la cual fue declarada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, el 26 de junio de 2009.

Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de veintitrés millones quinientos veintitrés mil trescientos noventa y dos pesos ($23'523.392)[4].

De igual modo, a título de lucro cesante se solicitó la suma que resultara probada de lo dejado de percibir por la pérdida del vehículo de servicio público, marca Chevrolet, placas VBF-033, que era de propiedad del señor Danier Arley Gaviria López[5] (padre de los demandantes), desde la ocurrencia de los hechos hasta la fecha probable de vida del propietario.

Por concepto de perjuicios morales se solicitó la suma de 200 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes.

Por último, por concepto de "perjuicio fisiológico o daño a la vida en relación", la parte actora solicitó la suma de 200 S.M.L.M.V., para cada uno de ellos.

1.1. Hechos

De acuerdo con lo narrado en el escrito de demanda, el 15 de noviembre de 2002, en la vía que comunica del municipio de Obando a la Victoria, Valle del Cauca, se presentó un accidente de tránsito en el cual la buseta conducida por el señor Diego Gallego Fajardo colisionó de frente con el vehículo conducido por el señor Danier Arley Gaviria López y en el que también se movilizaba la señora Blanca Nubia Gaviria Gómez, por lo cual se ocasionó la muerte de los dos últimos mencionados.

Como consecuencia de lo ocurrido, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartago inició una investigación y por medio de auto del 1 de octubre de 2004 decretó el cierre de la etapa de investigación.

Posteriormente, el 5 de noviembre de 2004, la Fiscalía decretó la nulidad de lo actuado, por considerar que existió una indebida notificación a la parte civil, por tanto, una vez subsanada la irregularidad se procedió a cerrar nuevamente la investigación, el 25 de noviembre de 2004.

Así las cosas, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartago profirió resolución de acusación en contra del señor Diego Gallego Fajardo, el 27 de mayo de 2005.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago avocó conocimiento del asunto; sin embargo, en desarrollo de la audiencia preparatoria realizada el 30 de junio de 2005, se declaró, nuevamente, la nulidad desde el acto que declaró el cierre de la investigación, debido a la impugnación presentada por el apoderado del tercero responsable.

La decisión de declarar la nulidad desde el acto de cierre de investigación fue confirmada por el Tribunal de Buga, Sala Penal, el 26 de agosto de 2005, al resolver el recurso de apelación presentado.

Posteriormente, el 19 de junio de 2008, la parte civil radicó una petición ante el fiscal de conocimiento y le solicitó darle trámite al asunto y proceder a la actuación que correspondiera, petición que reiteró el 2 de julio del mismo año.

De este modo, el 6 de julio de 2009, se profirió nuevamente la resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos de homicidio culposo en concurso con lesiones personales.

Por último, el proceso fue remitido al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, que, por medio de providencia del 26 de octubre de 2009, antes de dar inicio a la etapa de juicio, declaró la prescripción de la acción penal, porque habían transcurrido más de 6 años desde la ocurrencia de los hechos y la resolución de acusación, la cual, consideró que se realizó de manera extemporánea.

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante afirmó que la prescripción de la acción se produjo por la negligencia y desatención del proceso por las demandadas, lo que la privó de la posibilidad de ser indemnizados por los daños sufridos con ocasión de la muerte de sus padres. Al respecto, manifestó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"(...) Entre otras anomalías presentadas en su actividad como operador judicial y descritas en el acápite de los hechos, configurando en el caso concreto la antijuridicidad del daño sufrido, después de más de siete años de lucha estéril, deja sin herramientas jurídicas a los familiares de las víctimas, para acceder a una justicia de reparación de daños, que en el momento procesal se solicitó, ya que por la vía civil ordinaria se tenía dos años desde la ocurrencia de los hechos, es decir desde el 15 de noviembre de 2002, siendo la vía penal, que se accionó, la más idónea para lograr el pago de una indemnización justa por parte del sindicado y el tercero civilmente responsable, pues de los hechos al unísono concluyen su responsabilidad"[6].

2. Trámite de primera instancia

2.1. Admisión de la demanda y notificación

2.1.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 9 de junio de 2011[7], admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

2.1.2. La demanda se notificó en debida forma a la Rama Judicial[8], a la Fiscalía General de la Nación[9] y al Ministerio Público.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. Rama Judicial

Manifestó que se oponía a todas las pretensiones de la demanda, debido a que, según su criterio, no existió una falla del servicio atribuible a la entidad, porque las actuaciones de sus funcionarios estuvieron soportadas en las normas procesales y sustanciales vigentes; además, adujo que el daño alegado no se encuentra debidamente probado y que se fundamentó en "la mera expectativa de un fallo, el cual no se dio por operar la prescripción en la etapa instructiva", sin que se probara en qué sentido las actuaciones de los funcionarios judiciales se tornaron en arbitrarias o negligentes.

Por último, propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el supuesto daño se produjo por la actuación de la Fiscalía General de la Nación; ii) inexistencia de perjuicios, debido a que no ocurrió un daño atribuible a la entidad y iii) la innominada o genérica[11].

2.2.2. Fiscalía General de la Nación

La entidad indicó que en el caso sub examine no se acreditó la existencia de un daño antijurídico atribuible a la demandada con las actuaciones de sus funcionarios, que estuvieron enmarcadas en la Constitución y la ley; asimismo, propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para demandar, toda vez que la actuación de la demandada se ajustó a los requisitos exigidos en el proceso penal; ii) ineptitud de la demanda, por no cumplir los requisitos formales, debido a que no se precisaron de manera clara los hechos en los cuales se fundamentó la parte actora para elevar las pretensiones y iii) la innominada o genérica[12].

2.3. Etapa probatoria, alegatos de conclusión

A través de providencia del 30 de septiembre de 2011[13], el Tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 16 de julio de 2013[14] corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La Rama Judicial en el escrito de alegatos de conclusión manifestó que ratificaba los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y reiteró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, el Ministerio Público rindió concepto, en el cual consideró que se encontraba demostrada la falla en el servicio derivada de la inactivad del Fiscal instructor para proferir resolución de acusación, el cual, a su juicio, incumplió con sus deberes legales y causó un daño antijurídico a los ahora demandantes, derivado de la demora injustificada de la investigación. Por otra parte, conceptuó que no le asistía ningún tipo de responsabilidad a la Rama Judicial debido a que cuando el juez de conocimiento recibió la investigación ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 29 de julio de 2014[15], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, sostuvo que, si bien se demostró que se presentó una mora en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación en el proceso penal iniciado en contra del señor Diego Gallego Fajardo, lo cual pudo generar un daño a la parte actora, dicha situación no era suficiente para demostrar que los demandantes perdieron la oportunidad de haber sido indemnizados, debido a que la sola interposición y admisión de la demanda como parte civil no constituía ninguna garantía de que, en efecto, se les otorgaría una indemnización; además, consideró que no era posible concluir, de manera certera, que durante el proceso penal iba a resultar condenado el procesado como consecuencia de la indemnización de perjuicios solicitada.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal a quo concluyó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"[N]o es legalmente posible, ni lógico, ni razonable, que en este proceso contencioso administrativo tengan cabida meras suposiciones o elucubraciones, como para pretender que sería declarada la responsabilidad del encartado en aquélla investigación penal (...) máxime cuando no aparece suficientemente acreditada en el dosier, la relación de causalidad entre la pretensa falla que se endilga y el daño que los demandantes afirman haber padecido.

"En síntesis, dado que no se cuenta con un grado de certeza suficiente, que conduzca fehacientemente a establecer que en caso de no haberse declarado la prescripción de la acción penal, las pretensiones de los actores en la demanda de parte civil interpuesta, estaban llamadas a prosperar, no hay lugar en esta sede judicial al reconocimiento de indemnización alguna por la supuesta pérdida de oportunidad endilgada"[16] (se destaca).

La sentencia fue notificada por edicto fijado el 4 de agosto de 2014 y desfijado el 6 del mismo mes y año.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1.1. Parte demandante

La parte actora manifestó su inconformidad, mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2014[17], en el cual consideró que el Tribunal de primera instancia realizó una indebida aplicación e interpretación de las normas y de la jurisprudencia en relación con la falla del servicio por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad.

En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor Gallego Fajardo, se adujo que era necesario establecer lo siguiente: i) la complejidad del asunto; ii) el comportamiento del recurrente; iii) la forma como fue llevado el caso; iv) el volumen de trabajo del despacho de conocimiento y v) el promedio de duración de los procesos de tipo penal similares al que sirvió de fundamento para la acción de reparación directa.

De igual modo, manifestó que en ese escenario la carga de la prueba para desvirtuar el carácter de injustificado de la dilación y la negación de la justicia correspondía a las entidades demandadas, pues son las que cuentan con "los elementos probatorios para demostrar su diligencia".

En segundo lugar, sobre la pérdida de oportunidad definitiva para obtener una reparación de los perjuicios causados como consecuencia del proceso penal, sostuvo que esta debía proceder, por cuanto el perjuicio consistió en la perder la posibilidad de que ocurriera un acontecimiento que no ocurrió por culpa de las entidades demandadas.

Por último, reprochó que el Tribunal de origen profirió la sentencia sin que se hubiera remitido el proceso penal solicitado, debido a que únicamente requirió en dos ocasiones al juzgado de conocimiento y sin advertirle las consecuencias jurídicas y disciplinarias que generaría el no cumplir con la solicitud del despacho; sin embargo concluyó que "[E]n el plenario obra suficiente acervo probatorio que analizado de conformidad con la sana critica no permite llegar a otra conclusión que la responsabilidad del ente investigador"[18].

Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia objeto del recurso de apelación y se accediera a las pretensiones de la demanda.

1.2. Ministerio Público

Por medio de escrito presentado el 12 de agosto de 2014[19], el Ministerio Público manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia porque, a su juicio, la prescripción de la acción penal se produjo debido a que la Fiscalía abandonó el proceso e incumplió los términos para adelantar la investigación, por lo que solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la demanda.

2. Trámite de segunda instancia

2.1. Los recursos de apelación fueron concedidos en proveído del el 29 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[20]; posteriormente, esta Corporación, por medio de auto del 19 de febrero de 2015[21] admitió la impugnación presentada por la parte demandante e inadmitió la interpuesta por el Ministerio Publico por no cumplir con la carga argumentativa necesaria.

2.2. Por último, el 9 de abril de 2015[22] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos de defensa[23] y el Ministerio Público conceptuó que, a su juicio, era evidente la falla en el servicio y, por ende, se debía revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

La parte demandante y la Rama Judicial guardaron silencio en esta etapa procesal.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva "entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia".

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la prescripción de la acción penal adelantada en contra del señor Diego Gallego Fajardo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada[25].

2. Competencia de la Sala

A la Sala, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[26], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 1 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

3. Oportunidad de la acción

El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8[28], consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

En este asunto, se demandó a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habrían incurrido como consecuencia de la prescripción de la acción penal dentro del proceso adelantado en contra del señor Gallego Fajardo por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales, la cual fue declarada por medio de auto del 26 de octubre de 2009.

La Sala advierte que en el expediente no obra la constancia de ejecutoria del proveído por medio del cual se declaró la prescripción de la acción penal; ante esta situación, el conteo de los términos se realizará a partir del día siguiente a su expedición.

Así las cosas, la caducidad comenzó a correr a partir del 27 de octubre de 2009, de modo que, en principio, el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 27 de octubre de 2011; por tanto, como esta se presentó el 18 de marzo de 2011[29], resulta forzoso concluir que se presentó de manera oportuna.

4. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

4.1. Legitimación en la causa de los demandantes

De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que debido al accidente de tránsito ocurrido en la vía que comunica del municipio de Obando a la Victoria, Valle del Cauca, se produjo la muerte de los señores Danier Arley Gaviria López y Blanca Nubia Gaviria; además, con la copia de los registros civiles aportados al proceso[31] se puede evidenciar que los señores Julián Arley, Martha Lucía y Patricia Helena Gaviria Gaviria son hijos de los ciudadanos fallecidos y promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa por activa.

4.2. Legitimación de las demandadas

En el caso bajo estudio, las omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues es a dichas entidades a las que se les imputa el daño objeto de la controversia.

En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de dichas entidades en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

5. El objeto del recurso de apelación

En el caso bajo estudio se evidencia que la parte demandante apeló la sentencia con el fin de que sea revocada, debido a que, en su criterio, el Tribunal a quo realizó una indebida aplicación e interpretación de las normas y de la jurisprudencia relacionada con la responsabilidad del Estado por la falla del servicio en los siguientes eventos: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial y ii) la pérdida de oportunidad para obtener una indemnización de perjuicios.

De igual modo, en la impugnación se adujo que la carga de la prueba para desvirtuar el carácter injustificado de la dilación y la negación de la justicia correspondía a las entidades demandadas, por ser quienes se encuentran en las condiciones más adecuadas para desvirtuar las causas de la mora constatada en el proceso penal.

Por último, reprochó que el Tribunal de origen profirió sentencia sin que se hubiera remitido el proceso penal solicitado al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago y que había sido decretado como prueba.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si en el sub lite se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la entidad demandada.

6. El caso concreto

6.1. Hechos probados

La Sala, de conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, encuentra acreditado lo siguiente[32]:

El 15 de noviembre de 2002, se presentó un accidente de tránsito en la vía La Victoria-Obando, en el que se vieron involucrados un vehículo -buseta de servicio público- con placas VZH-712 propiedad de "Leasing de Colombia Internacional", asociada a la empresa "Expreso Trejos" y conducida por el señor Diego Gallego Fajardo, un automóvil particular Mazda 323 con placas NZA-932 y un vehículo -taxi de servicio público- marca Chevrolet con placas VBF-033, conducido por el señor Danier Arley Gaviria López y en el que, además, se movilizaban Luceny, Luz Aidé, Blanca Nubia, Kenier Gaviria y Johana García Gaviria[33].

Como consecuencia del accidente de tránsito fallecieron, entre otros, los señores Danier Arley Gaviria López y Blanca Nubia Gaviria[34].

El 28 de noviembre de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales de Cartago ordenó la apertura de la investigación por los hechos ocurridos -relacionados en precedencia- y citó al señor Diego Gallego Fajardo para ser escuchado en diligencia de indagatoria[35].

El 27 de mayo de 2005, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra del señor Diego Gallego Fajardo, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo en concurso heterogéneo con lesiones personales[36], decisión que posteriormente fue declarada nula por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el 20 de octubre de 2006.

De igual modo, el 13 de septiembre de 2005 el al señor Pedro Javier Garzón Sánchez, en su calidad de apoderado de la parte civil -sin determinar las personas a quienes representaba-, constituyó una póliza de garantía con el fin de responder por eventuales perjuicios que se pudieran causar a terceros con la práctica de las medidas cautelares solicitadas[38], en cumplimiento de lo ordenado en el oficio No. 813 del 30 de agosto del mismo año.

Posteriormente, el abogado Pedro Javier Garzón Sánchez, presentó, el 19 de junio y el 2 de julio de 2008, solicitudes al fiscal instructor para que impulsara el proceso, debido a la mora evidenciada en las actuaciones; petición que fue respondida mediante oficio No. 514 del 2 de julio de 2008, en la que se adujo que ese había anulado la resolución de acusación y se habían presentado diferentes recursos que debían ser resueltos.

La Sala advierte, desde ya, que con las pruebas relacionadas en los párrafos anteriores no es posible encontrar acreditado que en efecto los demandantes se constituyeron como parte civil en el proceso penal, debido a la ausencia de documentos que les reconozcan tal calidad de manera clara, tal como se hubiera demostrado con la demanda de constitución en parte civil y su admisión, o con cualquier otro medio de prueba que probara esa circunstancia.

En definitiva, el 6 de julio de 2009, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales de Cartago formuló, nuevamente, resolución de acusación en contra del señor Diego Gallego Fajardo, por la presunta comisión del delito de homicidio culposo en concurso heterogéneo con lesiones personales[40].

Por último, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, por medio de providencia del 26 de octubre de 2009, advirtió que habían transcurrido más de 6 años desde el momento de ocurrencia de los hechos hasta que se profirió la resolución de acusación, por lo que, bajo el entendido de que esta se realizó de manera extemporánea, procedió a declarar el fenómeno procesal de la prescripción de la acción penal[41].

6.2. El daño antijurídico

El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, "sin daño no hay responsabilidad" y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado. En este sentido, la Sala ha discurrido así:

"[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

"La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión"[42].

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló:

"Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

"En efecto, en sentencias proferidas (...) se ha señalado tal circunstancia precisándose (...) que 'es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...' y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado"[43].

Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, "no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas"[44]. Así pues en la misma providencia se dispuso:

"La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo"[45].

En este caso, la parte actora manifestó que el daño antijurídico le fue ocasionado por las entidades demandadas, dado que, mediante la providencia del 26 de junio de 2009, se declaró prescrita la acción penal en favor del señor Diego Gallego Fajardo por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales y con ello se constató: i) la mora imputable a la Fiscalía General de la Nación en proferir la resolución de acusación y ii) la pérdida de oportunidad, de manera definitiva, de obtener la reparación de los perjuicios causados por los hechos investigados.

La Sala considera que en este caso no se demostró que los demandantes hubiesen padecido un daño antijurídico, por los motivos que se explicarán a continuación.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura[46].

En el presente caso no se encuentran acreditados esos elementos del daño, derivados de: i) la decisión de preclusión de la investigación acaecida por la supuesta mora en que incurrió la Fiscalía General de la Nación y ii) la pérdida de la oportunidad de obtener una reparación patrimonial por los daños causados a los demandantes.

6.2.1. La constitución como parte civil en el proceso penal de la parte actora, con el fin de obtener la indemnización de perjuicios pretendida

Para la Subsección, en el sub lite, el daño que se alegó no se encuentra debidamente probado, debido a que la parte actora no demostró que se hubiera constituido como parte civil en el proceso penal y que con ello fuera posible derivar una afectación de su terminación anormal.

Al respecto, la Sala debe precisar que, de conformidad con lo que se encuentra probado en el sub examine, no se puede afirmar que los demandantes se hubieran constituido como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo, el cual sirvió como fundamento para la presente acción de reparación directa, debido a que no obra en el expediente ninguna actuación en tal sentido, es decir, no se observa que la parte actora hubiere presentado la demanda como parte civil, que la misma se admitió y, en general, que se le hubiese reconocido tal condición en el proceso penal.

No se puede pasar por alto que, junto con el escrito de la demanda, se aportaron los siguientes documentos i) el oficio 813 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, en el que solicita al señor Pedro Garzón Sánchez, como apoderado de la parte civil, establecer una caución con el fin de garantizar eventuales perjuicios y ii) el recibo de la póliza judicial No. 0137993-07 en el que se referencian como obligados a prestar caución a los señores Julián Arley, Patricia Helena y Martha Lucía Gaviria Gaviria.

La Sala precisa que estos documentos no constituyen una prueba idónea, ni resultan suficientes para acreditar sin asomo de duda que los demandantes se constituyeron como parte civil en el proceso penal adelantado en contra del señor Gallego Fajardo, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 15 de noviembre de 2002.

Lo anterior, debido a que los documentos relacionados únicamente hacían referencia a la obligación de prestar una caución como requisito necesario, previo a la práctica de unas medidas cautelares, pero no identificaron la calidad con la que los ciudadanos mencionados actuaban y, menos aún, describieron o dieron a entender certeramente que, en efecto, estos se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal en análisis.

La parte actora debió aportar cualquier medio de prueba para demostrar que la demanda de constitución en parte civil se admitió, lo que no sucedió.

Por otra parte, cabe anotar que la parte actora, en su recurso de apelación, manifestó que el Tribunal a quo cometió un yerro probatorio al proferir el fallo de primera instancia sin haber esperado a que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago remitiera el proceso penal adelantado por los hechos descritos anteriormente; al respecto, la Subsección se permite realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar, la Sala encuentra probado que el Tribunal a quo decretó como pruebas las solicitadas por la parte actora, por tanto, a través de auto del 8 de noviembre de 2011[47] ofició al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago para que remitiera a la mayor brevedad el proceso bajo la radicación número "2006-00114" -tal como fue identificado el proceso en el escrito de demanda-[48], solicitud que se reiteró al respectivo juzgado penal en otras dos ocasiones, el 25 de mayo de 2012 y el 24 de junio de 2013.

En segundo lugar, también se evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto del 16 de julio de 2013, decidió abstenerse de requerir nuevamente al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, por considerar que se estaba dilatando el proceso con el recaudo de la prueba en cuestión y declaró concluida la etapa probatoria, lo cual no fue objeto de reparo o cuestionamiento por la parte demandante.

A pesar de lo anterior, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago remitió, el 5 de septiembre de 2013, el proceso penal adelantado bajo el radicado No. "2006-00114" -tal como se solicitó en la demanda y en el oficio que le fue enviado-[50]; sin embargo, se advierte que dicho radicado corresponde a otro proceso penal, adelantado contra una persona diferente y por distintos hechos -como se puede constatar en los documentos allegados-, y con la decisión que declaró la prescripción de la acción penal arrimada al sub lite por la parte demandante, en la que se evidencia que el radicado del proceso penal adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo correspondió al 2009-00114-00 y no al solicitado en el acápite de pruebas de la demanda.

De cualquier modo, una vez que era posible constatar que el radicado del proceso penal relacionado en el escrito de la demanda no correspondía con el adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo, la parte actora guardó silencio al respecto; y a pesar de que en el recurso de apelación expresó su inconformidad porque supuestamente no se tuvo en cuenta el proceso adelantado en contra del procesado, tampoco realizó ninguna solicitud para que se practicara la prueba en segunda instancia, en esta ocasión con el radicado correcto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 214 del C.C.A.[51].

Dicho de otra manera, si bien el Tribunal a quo profirió la sentencia sin que el juzgado requerido hubiera enviado el proceso penal adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo por los hechos ocurridos en la vía La Victoria-Obando, el 15 de noviembre de 2002, lo cierto es que dicha circunstancia no fue objetada en el momento oportuno por la parte actora y, además, es reprochable, a todas luces, que desde el escrito de demanda hubiera solicitado el proceso penal bajo un radicado erróneo y que, dicho error, seguramente involuntario, no se hubiera subsanado posteriormente.

Ahora, en cuanto a la facultad oficiosa con que cuenta el juez contencioso administrativo para decretar pruebas en el proceso, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A.[52], la Sala advierte que la prerrogativa para ordenar pruebas de oficio deviene de la necesidad de aclarar puntos oscuros, pero no es dable hacer uso de ella para superar las falencias probatorias de las partes, quienes son las que tienen la carga de la prueba frente a cada una de las afirmaciones contenidas en el libelo demandatorio o en su escrito de contestación, por ser las más interesadas en sacar avantes sus pretensiones.

Así las cosas, no puede pasarse por alto que la parte demandante solicitó de manera errónea la prueba consistente en "oficiar al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, solicitándole copia (etapa de investigación y juzgamiento) del proceso bajo la radicación 2006-00114", la cual a pesar de haber sido aportada al sub lite, consistió en un proceso penal adelantado por hechos distintos a los relacionados en el caso concreto. Respecto de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha explicado que el decreto oficioso de pruebas es un deber del juez, siempre y cuando:

" (...) (i) a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes"[53] (se destaca).

En esa misma decisión, la Corte enfatizó en que el decreto oficioso de pruebas se orienta al:

"(...) esclarecimiento de puntos oscuros o dudosos con la finalidad de tener certeza sobre la realidad fáctica del litigio, sin que ello implique, desde luego, que se haga uso de ese poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados en lo atinente a los medios probatorios. Es decir, la prueba de oficio encuentra su razón de ser en la certidumbre del operador jurídico respecto de los hechos que a pesar de estar insinuados a través de otras pruebas, no han ofrecido el grado de convicción requerido" (se destaca)[54].

De acuerdo con lo reseñado, son las partes del proceso las primeras obligadas a aportar y solicitar las pruebas necesarias y adecuadas para demostrar sus afirmaciones. En caso de dudas que no se puedan superar con los medios de convicción obrantes en el expediente, surge para el juez administrativo el deber de decretar las pruebas que se requieran para desentrañar esa incertidumbre. Sin embargo, esa potestad de ninguna manera lleva implícita la obligación de suplir -en su totalidad- las cargas probatorias que le corresponden a los extremos de la litis.

En esa línea, la Sala no puede subsanar la falencia en la actividad probatoria desarrollada por la parte demandante, especialmente, si en ninguna de las etapas del proceso se manifestó la inconformidad con la prueba decretada "oficiar al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, solicitándole copia (etapa de investigación y juzgamiento) del proceso bajo la radicación 2006-00114", y que, se reitera, no resultaba pertinente para demostrar los hechos en los que se funda la presente demanda de reparación directa.

Ahora, en relación con la afirmación de la parte actora en el recurso de apelación, según la cual correspondía a las entidades demandadas demostrar que no había ocurrido la mora injustificada del proceso y la no causación de un daño antijurídico, la Sala debe precisar que en realidad los demandantes no cumplieron con la carga probatoria establecida en el artículo 177 del C.P.C.[55], según el cual era su deber demostrar los hechos que acreditaran el fundamento de sus pretensiones, circunstancia que, además, se vio agravada con la inobservancia de solicitar como prueba el proceso penal con el radicado correcto.

En conclusión, se reitera que no es posible, con el material probatorio que obra en el expediente, acreditar que la parte demandante efectivamente se constituyó como parte civil en el proceso penal que sirvió de fundamentó para adelantar el sub lite.

Sobre este punto, se debe anotar que la Ley 600 del 2000 (norma aplicable)[56] instauró la acción civil como un mecanismo idóneo de resarcimiento de los daños para quienes se consideraran víctimas de la conducta delictiva, (lo que incluía el pago de los perjuicios causados por la conducta punible), la que, según lo consagrado en el artículo 45 de dicha norma, "(...) podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos" (se destaca).

En esa línea, el artículo 137 de este estatuto procesal definió la finalidad pretendida al constituirse como parte civil en el proceso penal, la cual consistía en "obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible" (se destaca) y, además, se estableció un término amplio a quien se considerara perjudicado, para constituirse como tal, el cual, de conformidad con el artículo 47 ibídem se consagró "La constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá intentarse en cualquier momento".

De este modo, examinadas en conjunto las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal que sirvió como fundamento de la presente acción y las normas aplicables al asunto, para la Sala no se evidencia el daño que, según la parte actora, le causó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habrían incurrido las entidades demandadas, al declarar la prescripción del proceso penal, debido a que no existe prueba en el sub lite de que los demandantes se hubieran constituido como parte civil en la oportunidad prevista[57].

A pesar de lo anterior, y en el entendido de que la parte actora fundó su recurso de apelación en i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial y ii) la pérdida de la oportunidad de obtener una reparación de perjuicios del proceso penal, la Sala procederá a realizar el análisis a partir de estas imputaciones, para constatar que, aún bajo esos análisis, no se modificaría la conclusión a la que se arribó en el párrafo precedente, esto es, que el daño alegado por los demandantes es eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable.

6.2.2. Terminación anormal de la investigación por la aparente mora judicial

Desde este momento, expresa la Sala que, aún bajo el análisis del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por la mora judicial, el daño alegado resulta incierto, eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable, al respecto se expone:

Según la jurisprudencia de esta Corporación y en concordancia con lo mencionado en el recurso de apelación, para efectos de determinar la responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial, debe dilucidarse si ese retardo estuvo justificado o no, conclusión a la cual se llega luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que lo tramitó y los estándares de funcionamiento de la autoridad judicial, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de procesos, como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones, punto que debe analizarse desde la propia realidad de la administración de justicia y no desde un Estado ideal[58].

De esta manera, la sola afirmación consistente en que las entidades demandadas permitieron que prescribiera la acción penal no resulta suficiente para edificar el daño antijurídico[59]; al respecto, con las decisiones de dicho proceso arrimadas al sub lite, únicamente se puede evidenciar que la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales de Cartago tuvo que proferir la acusación en dos ocasiones, debido a que la primera decisión fue declarada nula, sin saber en estricto sentido los motivos de su nulidad y las demás intervenciones y actuaciones surtidas durante la etapa de investigación.

Sobre ese punto, la Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 26 de febrero de 2018[60], indicó (se transcribe de forma literal):

"Ahora bien, no basta con la verificación de la ocurrencia de la prescripción de la acción penal durante el curso de la investigación para que se configure, per se, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Esta Corporación[61] ha considerado que en este tipo de asuntos, en los que subyace la crítica por dilación injustificada de la actuación judicial, debe considerarse 'si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento de los sujetos procesales, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora'.

"Este lineamiento jurisprudencial sigue el trazado del derecho convencional, en particular, del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia de la CIDH, que ha manifestado que para determinar si un Estado parte ha infringido la garantía judicial a un plazo razonable, deben analizarse los siguientes criterios :

"a) Marco temporal del proceso.

"b) Complejidad del asunto

"c) Actividad procesal del interesado.

"d) Conducta de las autoridades

"e) Afectación jurídica de la parte interesada (...).

"Vista la complejidad del asunto, no encuentra la Sala forma de avanzar en el estudio de las condiciones decantadas para la configuración de la mora injustificada en el caso bajo su consideración. Las pruebas que la demandante ha traído al proceso contencioso resultan claramente insuficientes para valorar la actividad procesal que ella desplegó, como parte civil dentro del proceso penal, así como para apreciar la diligencia observada por la Fiscalía en función del esclarecimiento del complejo asunto puesto a su disposición".

Así las cosas, de lo analizado en precedencia no es posible concluir que la sola prescripción de la acción penal le produjo un daño antijurídico al demandante, pues, si bien es cierto que el proceso no pudo concluir con una sentencia, tampoco es posible determinar con los elementos probatorios arrimados al sumario porqué se produjo la supuesta mora que llevó a su terminación anormal.

Si bien algunas piezas procesales del proceso penal se arrimaron junto con el escrito de demanda, entre otros, -el acta de apertura de investigación, escritos de acusación del 27 de mayo de 2005 y 6 de julio de 2009 y la decisión que declaró la prescripción de la acción penal-, lo cierto es que con estos documentos independientes y aislados no es posible realizar un análisis minucioso del trámite procesal surtido en la investigación penal para establecer la causa determinante que produjo la terminación anormal del proceso.

Significa lo anterior que en el caso sub examine no se acreditaron cuáles fueron las circunstancias concretas que rodearon las supuestas irregularidades que condujeron a la mora en el proceso penal, ni a quién pueden ser endilgadas, las cuales son fundamentales en esta clase de asuntos, a fin de corroborar que la parte demandada obró con desidia o negligencia, puesto que, se insiste, no se allegaron los documentos que contienen la totalidad del procedimiento penal adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo con sus aciertos y/o errores.

En el mismo sentido, se debe indicar que el daño que dijeron haber sufrido los demandantes, como consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal, es hipotético, en la medida en que no es posible saber, a ciencia cierta, cuál habría sido la suerte del proceso penal que se le siguió al señor Gallego Fajardo por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales, pues no existe certeza alguna acerca de que, si no se hubiera precluido la investigación, este habría sido condenado penalmente, frente a lo cual cabe recordar que la suerte de la demanda de parte civil, en caso de que se hubiera demostrado que se presentó en el proceso penal, se encontraría condicionada a que se declarara, previamente, la responsabilidad del implicado en los hechos investigados[62].

Para reforzar lo hipotético y eventual del daño en análisis, se advierte que el proceso penal prescribió antes de que la Fiscalía profiriera la resolución de acusación -extemporánea-, de manera que ni siquiera era posible iniciar la etapa de juicio en la que se determinaría la eventual responsabilidad penal del procesado.

Dicho de otro modo, aún restaba por agotar la etapa de juicio ante el juez de conocimiento, de conformidad con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la cual comenzaba con un traslado de 15 días hábiles "para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes". Dentro de ese proceso, el implicado bien hubiera podido argumentar y probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autoría o de inexistencia del hecho punible.

En suma, nada garantizaba que el proceso penal que se adelantó en contra del señor Diego Gallego Fajardo fuese a terminar con una condena en su contra, lo que hace que el daño alegado sea incierto y, por ende, no indemnizable.

6.2.3. La pérdida de la oportunidad de obtener el pago de la indemnización[63]

Esta Subsección ha venido considerando desde tiempo atrás que, cuando se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque la acción penal prescribió, la parte civil que se había constituido debe demostrar, para que el daño sea cierto, que, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, perdió la oportunidad de ser reparada por los perjuicios ocasionados tras la comisión de un delito; con ese propósito, el fallador debe verificar la ocurrencia de tres requisitos, a saber (se transcribe de forma literal):

"(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual- (...).

"(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida[64]; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el 'chance' aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar (...).

"(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba (...)" [65].

En lo que se refiere al segundo de los criterios mencionados -imposibilidad definitiva de obtener la reparación del daño-, la parte actora debe probar que, en efecto, no le era posible realizar reclamación alguna en relación con ningún otro responsable a través de la acción civil.

Al respecto, se advierte que para la época de los hechos -15 de noviembre de 2002- se encontraba vigente la Ley 599 del 2000, que en su artículo 98 estableció lo siguiente: "[l]a acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil".

La Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al tema y estableció que, cuando prescribe la acción penal, sucede lo mismo con la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, en la medida en que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía.

Frente al punto en análisis, la Sala de Casación Penal de esa Corporación, en sentencia del 31 de enero de 2018[66], explicó lo siguiente (se transcribe de forma literal):

"La Sala casará la sentencia impugnada porque es evidente que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 98 del Código Penal que dispone:

'La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil'.

"(...) 3. Al respecto, esta Corporación ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, la prescripción de la acción penal, conlleva el mismo efecto de la acción civil para el penalmente responsable, cuando la misma ha sido ejercitada dentro del proceso.

"3.1. Inicialmente, en el pronunciamiento emitido el 23 de agosto de 2005, dentro del radicado 23.718, la Corte precisó el alcance del artículo 98 del Código Penal y dejó claro que la expresión 'los demás casos' contenida en tal precepto, hace referencia a las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables

"Así discernió (...):

'''Los 'demás casos' a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a 'las normas pertinentes de la legislación civil'.

"(...) Así se advirtió en la sentencia de casación CSJ SP 18 ene. 2012, Rad. 36841, donde esta Corporación, en una necesaria reiteración del criterio fijado de tiempo atrás, en distintos pronunciamientos, señaló:

'El artículo 98 del Código Penal establece que la acción civil originada en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal, prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción penal, esto, en relación con los penalmente responsables. En los demás casos, es decir, en el de los terceros civilmente responsables, 'se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil'.

"(...)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

"Entonces, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal comporta, respecto de los penalmente responsables, que prescrita la última, igual suerte corre la primera.

"Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan'"(se destaca).

En suma, se tiene que para los asuntos en los cuales se demanda la ocurrencia de una falla del servicio bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal, se debe verificar que se cumplan los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Subsección, de tiempo atrás, para tener por demostrado el daño denominado "pérdida de oportunidad", estos son:

i) Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva;

ii) Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal;

iii) Finalmente, que los demandantes se encontraban en una situación "potencialmente apta" para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

El segundo de los presupuestos mencionados se debe estudiar bajo el entendido de que, para los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente frente al penalmente responsable, porque, frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que los interesados pueden acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encuentra prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados.

6.2.3.1. La prescripción de la acción civil contra "terceros responsables" prevista en el artículo 2358 del Código Civil

Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2358[67] del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los "terceros responsables" prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo ni a la empresa transportadora, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2341[68] y 2536[69] ibídem (se transcribe de forma literal):

"[D]el artículo 140 de la Ley 600 de 2000 se establece que los terceros civilmente responsables dentro del proceso penal, son aquellas personas naturales o jurídicas que no han participado en la ejecución del delito, pero que de acuerdo con la ley deben responder patrimonialmente por los daños causados con el delito por tener algún tipo de vinculación con los penalmente responsables".

"Como la ley presume la responsabilidad por los hechos ajenos basada en la culpa predicable de quien tiene a otro bajo su dependencia al presumir que el daño ocurre por la negligencia del guardián obligado a vigilar al autor del daño, se ha de acreditar además del compromiso penal del dependiente, la relación de éste con el responsable indirecto, como por ejemplo en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que abordan la responsabilidad de los patronos y empleadores por los daños causados por sus dependientes con ocasión del servicio prestado por éstos a aquellos por incurrir en la llamada culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', esto es, por falencias en la selección de sus subordinados; o en la adopción de medios destinados a evitar accidentes".

"Obviamente, no sólo por el vínculo o dependencia laboral es predicable la responsabilidad del llamado a asumir civilmente por las consecuencias del hecho punible de otro, ella puede derivarse de la obligación legal de resultado por actividades que tienen virtualidad para engendrar daños y por lo tanto son riesgosas, como la del tráfico automotor".

"Pero también, es dable citar a las personas jurídicas a las cuales están vinculados los comprometidos penales, siempre y cuando ese comportamiento punible se haya producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones dadas por su nexo con aquellas, evento en el cual propiamente no se trata de un tercero civil, sino que su responsabilidad se enmarca en las previsiones del artículo 2341 del Código Civil, sin que sea una especie de responsabilidad indirecta o refleja por el hecho ajeno, sino directa (...)".

"[L]a Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en su labor de fijar con criterio de autoridad los criterios hermenéuticos de la materia, precisó los alcances de la responsabilidad civil por actividades peligrosas tratándose de la circulación y conducción de vehículos ante los riesgos potenciales de dañar más allá de los parámetros normales.

"Ha señalado que la acotación del responsable del daño y obligado a su reparación pesa sobre quien ejerce la actividad peligrosa y en quien al momento del daño, ostenta su gobierno, dirección, administración o control, y que sólo para exonerarse de tal carga puede demostrar que no tenía esas facultades (...)"[70] (se destaca).

"Sobre la cuestión de quién debe responder por el ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la de conducir vehículos automotores, se han expuesto diferentes tesis como son la del aprovechamiento económico, la de la guarda jurídica y la de la guarda material.

"La Sala, en línea de principio, ha tomado partido por la última, como quedó plasmado en sentencia de 4 de abril de 2013, exp. 2002-09414-01, cuando señala que '(...) A este respecto, la Corte ha precisado que 'El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. ... O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener. Y la presunción de guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico (sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 2005-00345-0)'"[71].

De igual modo, este criterio ha sido desarrollado para afirmar que puede existir la guarda compartida entre el propietario del vehículo y el poseedor o tenedor del bien que es utilizado para realizar una actividad peligrosa -conducción de automotores-, lo cual permite predicar la concurrencia de varias personas responsables de manera directa, porque de distintas maneras ejercían una actividad de dirección o control efectivo sobre dicha actividad peligrosa, tal como se puede establecer entre la empresa de transporte y el propietario del vehículo.

En relación con lo mencionado en precedencia, se resalta que la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

"Por manera que, nada extraño, ciertamente, que una o varias personas pueden llegar a ejercer en mayor o menor grado injerencia en el manejo o control del bien con el que se cumple la actividad peligrosa, evento ante el cual, sin duda, asumen, in solidum, el compromiso de indemnizar a la víctima; en otros términos, si el control de la guarda resulta compartido por varias personas, igual número aparecerán llamados a resarcir solidariamente al dañado.

"Condición semejante, esto es, la de guardián, deviene absolutamente procedente, entonces, que sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor, hipótesis ante la cual, dada la solidaridad que surge para una y otros, cualquiera puede ser involucrado en el proceso respectivo en función de la eventual responsabilidad por los perjuicios generados; luego, en el asunto de esta especie, al margen del posible compromiso de los titulares del dominio del bien con el que se generó el daño, en procura de su resarcimiento, la transportadora estaba legitimada para ser llamada con miras de cubrir los perjuicios generados a los demandantes. Por manera que, aún aceptando, en gracia de discusión, que los propietarios (...), tenían tal calidad, no por ello, debía exonerarse a la sociedad Expreso Brasilia S.A., pues la fuente de su responsabilidad, itérase, no puede hallarse exclusivamente en la titularidad del dominio en cabeza de otra persona, natural o jurídica, sino en el vínculo del automotor a su objeto social; esto es, en el control que ejerce por razón de la afiliación del vehículo. Puestas así las cosas, es patente que no habiéndose desvirtuado la anotada condición de la empresa recurrente, no incurrió el Tribunal en el dislate que se le atribuye"[72] (se destaca).

Posteriormente, dicho criterio fue reiterado por la misma Corporación, en un caso similar, en el cual se consideró (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

"La guarda, vale decir, el poder de mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico, de la cual deriva la presunción de responsabilidad civil, puede ser material o jurídica, sin que resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se ejerce.

"(...).

Entonces, en punto de responsabilidad civil por actividades peligrosas de que trata el artículo 2356 del Código Civil, a la cual se ajusta la conducción de vehículos, el criterio de autoridad acabado de citar fija las siguientes reglas: (i) la referida especie de responsabilidad recae sobre quien al momento de ocurrir el daño tiene la condición de guardián del bien con el que se cumple aquella; (ii) la anotada calidad se predica de la persona natural o jurídica que, sea o no dueño, tiene potestad, uso, mando, control o aprovechamiento efectivo del instrumento generador del daño mediante el cual se realiza la actividad peligrosa; (iii) la categoría de guardián pueden ostentarla, en forma concurrente, aquellas personas que tengan la calidad de propietario, poseedor o tenedor del bien utilizado en la actividad peligrosa; y, (iv) es procedente predicar que la mencionada condición sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor con la cual se ejerce"[73] (se destaca).

Así las cosas, vale la pena destacar que en el sub lite, de acuerdo con el informe del accidente de tránsito realizado por la Policía Nacional[74], se evidencia que el vehículo que causó el accidente era propiedad de "Leasing de Colombia internacional" y se encontraba afiliado a la empresa "Expreso Trejos", por tanto, estos al ser considerados responsables directos y no terceros responsables, estaban en la obligación de responder por los posibles daños y perjuicios causados a los hoy demandantes; y la prescripción de la acción civil ordinaria ocurría, frente a ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 2536 del Código Civil, en 20 años, contados desde que sucedieron los hechos -15 de noviembre de 2002-.

Aunado a ello, vale la pena resaltar que, si el accidente de tránsito en que infortunadamente fallecieron los padres de los demandantes ocurrió el 15 de noviembre de 2002, la demandante podrá realizar la reclamación civil en contra de los citados responsables directos hasta el 15 de noviembre de 2022, sin importar que con anterioridad -26 de octubre de 2009- se hubiera declarado la prescripción de la acción penal en favor del señor Diego Gallego Fajardo.

No se puede desconocer que la anterior disposición fue objeto de modificación por la Ley 791 del 2002[76], que redujo dicho plazo a la mitad, esto es, 10 años. A pesar de ello, no es menos cierto que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 dispone:

"La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir".

Sobre este asunto la Sección Tercera, Subsección C, de la Corporación, en sentencia del 2 de mayo de 2018[77], explicó lo siguiente (se transcribe de forma literal):

"[L]a Sala encuentra dos supuestos fácticos: (i) un término de prescripción del proceso ordinario de 20 años, el cual iniciaría para los demandantes desde el momento del daño – muerte, esto es, 12 de julio de 1996 y terminaría el 12 de julio de 2016; y (ii) en virtud de un tránsito legislativo dicho término se redujo a 10 años, pero que de conformidad con el artículo 41 de la ley 153 de 1887, es facultativo del prescribiente optar por uno u otro término, es decir, por los 20 o los 10 años, respectivamente, pero que en el evento de escoger el segundo – 10 años – el mismo debe contarse desde la entrada en vigencia de la ley que así lo establece, es decir, a partir del 27 de diciembre del 2002, fecha de entrada en vigencia de la ley 791 del 2002" (se destaca).

En esa misma línea, inclusive teniendo en cuenta el término de la prescripción ordinaria vigente a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002 se redujo a 10 años, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil hasta el 15 de noviembre de 2012, fecha posterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la radicación de la presente demanda, que ocurrió el 18 de marzo de 2011.

Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, en ambos escenarios, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte del propietario del vehículo "Leasing de Colombia Internacional" y de la empresa de transporte "Expreso Trejos", de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Según lo expuesto, la parte actora contaba con la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, después de haberse decretado la prescripción de la acción penal, cosa que no hizo y que no resulta atribuible a las entidades demandadas.

De lo anterior, es posible concluir que se está en presencia de una falta de la prueba del daño antijurídico que pudiere ser imputable al Estado, por lo cual el juzgador se encuentra relevado de cualquier otro tipo de consideraciones y, por ende, se impone la necesidad de confirmar la sentencia impugnada.

7. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, esta es, la proferida el 29 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN                             MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folios 91 a 111 del cuaderno principal.

[2] Folio 111 reverso del cuaderno principal.

[3] De conformidad con los poderes que obran a folio 1 y 2 del cuaderno principal.

[4] Distribuidos de la siguiente manera: i) en relación con la pérdida total del vehículo de propiedad de Danier Arley Gaviria López, la suma de $20'000.000; ii) por concepto de honorario de abogados derivados del proceso penal la suma de $5'000.000; iii) por los viáticos asumidos para desplazarse de la ciudad de Cali hasta Cartago la suma de 3'000.000 y iv) el valor de la póliza judicial pagada durante el proceso penal $523.392.

[5] De conformidad con el registro civil de defunción que obra a folio 19 del cuaderno principal.

[6] Folio 99 del cuaderno principal.

[7] Folios 123 y 124 del cuaderno principal.

[8] Folio 127 del cuaderno principal.

[9] Folio 128 del cuaderno principal

[10] Folio 124 reverso del cuaderno principal.

[11] Folios 142 a 145 del cuaderno principal.

[12] Folios 133 a 136 del cuaderno principal.

[13] Folio 148 del cuaderno principal.

[14] Folio 183 del cuaderno principal.

[15] Folios 219 a 241 del del cuaderno de segunda instancia.

[16] Folio 66 del cuaderno de segunda instancia.

[17] Folios 249 a 264 del cuaderno de segunda instancia.

[18] Folio 68 y 69 del cuaderno de segunda instancia.

[19] Folios 242 a 248 del cuaderno de segunda instancia.

[20] Folios 269 del cuaderno de segunda instancia.

[21] Folios 273 a 288 del cuaderno de segunda instancia.

[22] Folio 290 del cuaderno de segunda instancia.

[23] Folios 291 a 295 del cuaderno de segunda instancia.

[24] Folios 309 a 314 del cuaderno de segunda instancia.

[25] Al respecto se puede consultar la sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 45.718, sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente 46.592, sentencias del 11 de abril de 2019, expedientes 49.320 y 50.569, sentencias del 16 de mayo del 2019, expedientes 51.326 y 49.252.

[26] Acuerdo 080 de 2019.

[27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[28] "Artículo 136. Caducidad de las acciones.

(...) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (...)".

[29] Folio 111 del cuaderno principal, reverso.

[30] Se advierte que la parte actora cumplió con el requisito de conciliación extrajudicial, de conformidad con la constancia de la conciliación expedida por la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos Administrativos del Valle del Cauca, la cual obra a folios 3 a 5 del cuaderno principal.

[31] Folios 6 a 8 del cuaderno principal.

[32] Se advierte que no se aportó ni se allegó el proceso penal adelantado en contra del señor Diego Gallego Fajardo, por ende, únicamente se encuentran probadas las actuaciones constatadas con los documentos arrimados junto con el escrito de demanda.

[33] De conformidad con el acta de accidente de tránsito realizado por la Policía Nacional de Carreteras y el informe del accidente elaborado por la autoridad de tránsito del municipio de Cartago, que obran en folios 12 a 15 del cuaderno principal.

[34] De conformidad con las respectivas actas de levantamiento de los cadáveres que obran a folios 16 y 17 del cuaderno principal

[35] Folios 27 y 28 del cuaderno principal.

[36] Folios 44 a 55 del cuaderno principal.

[37] De acuerdo con lo expresado por el Fiscal de conocimiento en respuesta a la petición interpuesta por el abogado de los ahora demandantes, visible a folios 40 a 42 del cuaderno principal y aunado a lo manifestado en los hechos de la demanda.

[38] Folio 31 del cuaderno principal.

[39] Folio 30 del cuaderno principal.

[40] Folios 56 a 65 del cuaderno principal.

[41] Folios 66 a 69 del cuaderno principal.

[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras.

[43] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras.

[44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón.

[45] Ibídem.

[46] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras.

[47] Folio 150 del cuaderno principal.

[48] Folio 109 del cuaderno principal.

[49] Requerimientos que obran a folios 173 y 180 del cuaderno principal, respectivamente.

[50] En efecto, en el plenario se evidencia que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de remitió al Tribunal Administrativo del Valle, el proceso adelantado bajo la referencia "2006-00114-00", Cartago, el 16 de septiembre de 2013, y que corresponde a otro proceso penal, adelantado por otros hechos y en contra de una persona diferente al señor Diego Gallego Fajardo –folios 200 a 218 del cuaderno principal-.

[51] Artículo 212. "Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento (...)" (se destaca).

[52] Artículo 169: "En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.

[53] Corte Constitucional, sentencia SU 768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en sentencia T- 339 de 2015.

[54] Corte Constitucional, sentencia SU 768 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[55] Artículo 177: "Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (se destaca).

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba" (se destaca).

[56] Debido a que los hechos de la demanda ocurrieron con posterioridad a su entrada en vigencia -24 de julio de 2001-, de conformidad con el artículo 536 de la misma ley, a cuyo tenor "Vigencia. Este Código entrará en vigencia un año después de su promulgación".

[57] Reiteración criterio jurisprudencial del Consejo establecido en Sentencia del Consejo de Estado, Subsección A, expediente 41244 del 23 de marzo de 2017.

[58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 22322, CP. Ruth Stella Correa Palacio, criterio reiterado por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de agosto de 2011, expediente número 27524, C.P. Hernán Andrade Rincón y, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente número 48.271.

[59] Sobre el tema consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, radicado 45.718.

[60] Expediente: 41.978. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

[61] Cita original del texto: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 2013, rad. 30.495".

[62] Esta es una tesis reiterada por la Subsección, al respecto consultar las siguientes sentencias: i) expediente 23.769 del 30 de enero de 2013. M.P. Mauricio Fajardo Gomez; ii) expediente 33.334 del 13 de mayo de 2015. M.P. Hernán Andrade Rincón y, iii) expediente 43.522 del 10 de noviembre de 2017. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[63] Esta Subsección ha tenido la oportunidad de referirse a este tema en casos similares, al respecto se puede consultar la sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente (46.592) y sentencia del 11 de abril de 2019, expediente (50.569), criterio que se reitera en esta providencia.

[64] Cita del original: "HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160".

[65] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 8 de febrero de 2017, radicado número: 520012331000200800505 01 (41.073), reiterada por la misma subsección en sentencia del 24 de mayo de 2018, radicado número: 44.861.

[66] Radicación No. 50645. M.P. Eyder Patiño Cabrera.

[67] "ARTICULO 2358. <PRESCRIPCION DE LA ACCION DE REPARACION>. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

"Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto" (se destaca).

[68] "ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido".

[69] El artículo 2536 del Código Civil establece que la prescripción de la acción ordinaria es de 10 años.

[70] Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso No 33085. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, reiterada por esa misma Sala en sentencia del 9 de mayo de 2012, proceso No 38.859. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Sobre el particular se puede consultar también la sentencia de la Sala de Casación Civil del 30 de junio de 2016, Radicación n°. 11001-02-04-000-2016-00743-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez, en la que se precisó:

"[N]o puede confundirse el significado de lo que el ordenamiento adjetivo penal considera como 'terceros civilmente responsables', con el de los terceros responsables dentro del proceso civil, puesto que el término 'terceros responsables' para cada uno de esos ordenamientos tiene un significado y alcance distintos.

"En efecto, para el ordenamiento penal, la noción 'tercero civilmente responsable' hace alusión a la persona que a pesar de no haber cometido la conducta punible está llamada, según la ley sustancial, a responder con su patrimonio por los perjuicios irrogados con la realización del delito (art. 96 de la Ley 600 de 2000).

"En cambio, la expresión 'tercero responsable conforme a las disposiciones de este capítulo', contenida en el artículo 2.358 del Código Civil, se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio. De suerte que para la doctrina civil el acto generado por quien frente a ley penal es considerado 'un tercero', puede estar enmarcado en la responsabilidad directa o por el hecho propio, como en el caso de las personas jurídicas que ejecutan su voluntad a través de sus agentes"

"De acuerdo con estas premisas, si un tercero incurre en responsabilidad civil directa, la tesis evidentemente favorece a la víctima de los perjuicios puesto que la prescripción que reglamenta esta acción es de diez años, y no la trienal a la que refiere el artículo 2.358 ejusdem" (se destaca).

[71] Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. SC4428-2014. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[72] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011, Proceso No. 4400131030012001-00050-01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

[73] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de noviembre de 2013, Proceso No. 38430, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.

[74] Folios 14 y 15 del cuaderno principal.

[75] Se advierte que para la época de los hechos no se encontraba vigente la modificación consagrada en la Ley 791 de 2002, que redujo el término de prescripción ordinaria de 20 a 10 años, pues dicha norma entró a regir el 27 de diciembre de 2002.

[76] "ARTICULO 2536. <PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)".

[77] Expediente: 41.828. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.