CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiséis (2026).
Radicación: 76001-23-31-000-2010-00812-02 (73.010)
Actor: Lina Giselle Viveros Cruz y otros Demandado: Hospital de San Juan de Dios y otro Referencia: Reparación directa
Temas: RESPONSABILIDAD EN ACTIVIDAD MÉDICA – Asfixia perinatal durante trabajo de parto prolongado - CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - el cómputo del término de caducidad inicia desde que los demandantes tienen conocimiento cierto del daño - PRINCIPIO PRO INFANS – Protección constitucional reforzada de menores – No es instrumento que permita inaplicar las reglas de caducidad de la acción indemnizatoria / VIOLENCIA OBSTÉTRICA – comprende todos los maltratos y abusos de los que las mujeres son víctimas en los servicios de salud reproductiva y durante los procesos de atención al embarazo, parto y posparto - la negligencia médica ocurrida en el contexto de la sanidad obstétrica puede catalogarse como esa forma de violencia / ENFOQUE DE GÉNERO – No se avaluó estado anímico siendo sin reconocer – se reprochó negativa a pujar sin estimar la dificultad que podía generar una Desproporción Feto Pélvica - RESPONSABILIDAD EN ACTIVIDAD MÉDICA – trabajo de parto mal manejado – No se comprobó la sospecha de Desproporción Feto Pélvica -DFP- previo a dar manejo a un trabajo de parto vaginal monitorizado – diagnostico tardío de DPF-/ INEFICACIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – vencido el término de suspensión el proceso debe reanudarse con el fin de continuar su trámite y evitar una parálisis indefinida del asunto – sino se logra notificar personalmente al llamado en garantía el llamamiento se torna ineficaz e impide al juzgador definir la resolución sustancial entre llamante y llamado.
Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar decisión de fondo, procede la Sala a resolver los recursos propuestos contra la sentencia que declaró la caducidad respecto de algunos demandantes y decidió de fondo el asunto respecto de la víctima directa.
Se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño neurológico sufrido por una menor, como consecuencia de la asfixia perinatal ocurrida en el marco de un trabajo de parto prolongado.
- ?SENTENCIA IMPUGNADA
1. Corresponde a la decisión proferida el 20 de febrero de 2024, que resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: DECLARAR LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL respecto
de los demandantes Ramiro Viveros Castillo, Luz Mery Marín Gallego, Dorian Izquierdo Marín, Lina Giselle Viveros Cruz, y Tatiana Viveros Cruz.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA promovida por la llamada en garantía La Previsora S.A.
TERCERO: DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE LEGITIMACIÓN EN LA
CAUSA POR PASIVA de la Red Salud Ladera por las razones expuestas en la parte motiva.
1
CUARTO: DECLÁRASE responsable administrativa y patrimonialmente al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, por los daños causados a …, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENASE al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, a pagar
por concepto de perjuicios las siguientes sumas de dinero:
Por perjuicios morales:
(… ) Víctima SMLMV 100 SMLMV Por daño en la salud:
(…) VIVEROS Víctima 100 SMLMV
SEXTO: CONDENAR a la aseguradora LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE
SEGUROS a pagar al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI lo que de esta condena impuesta surja del deducible total de la pérdida, de acuerdo a las condiciones del contrato de seguro, sus límites, las exclusiones y demás condiciones especiales, suma que deberá ser reembolsada una vez la entidad accionada realice el respectivo pago de la condena impuesta. Conforme a la parte motiva.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia”.
2. Las pretensiones y fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se pronunció el Tribunal fueron, se resumen continuación.
Pretensiones
3. Reclamaron los demandantes la declaración de responsabilidad patrimonial por las lesiones que padeció la menor de edad por un trabajo de parto prolongado y la consecuente indemnización de perjuicios morales, perjuicios a la vida de relación1 y perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente2 y lucro cesante3.
Hechos
4. La señora Lina Giselle Viveros Cruz tenía 18 años y 41 semanas de gestación de su segundo embarazo, del que había cumplido los controles prenatales. El 1º de junio de 2006 acudió al servicio médico de la Red de Salud Ladera ESE - Hospital Cañaveralejo de Cali-, institución que ordenó su remisión a un mayor nivel de atención, dado que el embarazo había llegado al límite y no había iniciado trabajo de parto.
5. El mismo día ingresó al Hospital de San Juan de Dios de Cali. Como diagnóstico se registró “embarazo prolongado”. Las notas médicas documentaron orden de hospitalización con monitoreo fetal, seguido de las indicaciones “no contracciones” y “sin actividad uterina”. Las notas de las 20:45, 21:45 y 22:45 del 1º de junio y de las 3:10, 9:25 y 15:00 horas del día siguiente indicaban “borramiento del cuello del útero” que alcanzó el 100%.
6. A las 16:50 del 2 de junio se ordenó rompimiento del saco amniótico para liberar líquido, con lo que se dio inicio al trabajo de parto. A las 17:25, el médico de turno
1 Por cada uno de estos perjuicios inmateriales se solicitó la suma de 550 SMLMV en favor de la menor lesionada; 200 SMLMV para cada uno de sus padres y 100 SMLMV para la hermana. Inicialmente el grupo demandante se integró por quienes alegaron la calidad de abuelos. Con posterioridad, se retiró del libelo a estos demandantes.
2 A favor de la menor lesionada. Por concepto de gastos médicos, consultas neurológicas, fisiatría, fisioterapias, entre otras especialidades, medicamentos, pañales y transporte. En la suma de $1.094'506.932, en la modalidad futuro; y $182'825.838, en la modalidad de consolidado.
3 Consolidado y futuro, a favor de los padres de la lesionada, desde la fecha de la lesión y hasta la presentación de la demanda y desde el momento de la sentencia hasta la expectativa de vida de aquélla, por concepto de pérdida de su capacidad laboral.
le exigió a la paciente pujar; a las 18:45, continuaba el trabajo de parto y a las 19:30 se ordenó “cesárea por desproporción Feto-Pélvica”.
7. La cesárea se practicó el 2 de junio, a las 20:25. Como diagnóstico pre y postquirúrgico se anotó “Expulsivo prolongado por Desproporción Feto – Pélvica (DFP)”. La hoja quirúrgica indicó “Recién Nacido (RN) deprimido atendido por pediatra”, hipotónico -muñeco de trapo-, “Cesárea por trabajo de parto estacionario, expulsivo prolongado y Desproporción Feto-Pélvica”.
8. La recién nacida fue remitida el 4 de junio a la Unidad de Cuidado Intensivo del Recién Nacido CIRENA del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”. Al ingreso se anotó “expulsivo prolongado que tuvo que ser llevado a cesárea … luego hace hipoglucemia y a las 10 horas de vida presenta síndrome convulsivo [actividad eléctrica anormal] focalizado en hemicuerpo derecho deciden remitir por persistir convulsión pese al manejo”.
9.Al examinar a la recién nacida, la médica tratante indicó que se encontraba hipoactiva, poco reactiva, con “ pequeñas abrasiones en cuero cabelludo”. Emitió los siguientes diagnósticos: “Asfixia Perinatal Severa, Síndrome Convulsivo Secundario y Cefalohematoma”.
10. La unidad CIRENA prestó tratamiento anticonvulsivo para el manejo del síndrome convulsivo secundario a asfixia perinatal y se practicó escanografía cerebral y fototerapia intensiva. Ante la evolución satisfactoria, el 12 de junio de 2006 se le dio de alta con la siguientes recomendaciones “valoración por consulta externa por neurología pediátrica”, potenciales evocados visuales y auditivos - pruebas neurofisiológicas- y ordenó fenobarbital -medicamento para controlar convulsiones-.
11. Como diagnóstico de egreso se consignó: (i) recién nacido a término 41 semanas; (ii) asfixia perinatal (APN); (iii) Síndrome convulsivo; (iv) Cefalohematoma; (v) hiperbilirrubina multifactorial; y, (vi) síndrome anémico.
Fundamentos de derecho
12. Se invocó responsabilidad por falla en el servicio médico obstétrico, pues el tiempo extendido de la gestación, el expulsivo prolongado, el intento de parto vaginal a pesar de la desproporción feto-pélvica, la orden tardía de desembarazar por cesárea y la tardanza en la práctica de este procedimiento causó en la recién nacida un daño neurológico severo e irreversible -síndrome convulsivo, retraso en el desarrollo psicomotor, trastorno del lenguaje y trastorno de la deglución-, el cual se hizo evidente a los dos años de vida4.
La defensa5
13. La Red de Salud Ladera ESE alegó la caducidad. Dijo que los daños neurológicos asociados al proceso de parto se evidenciaron desde el momento del nacimiento y del egreso de la menor, cuando se dio la orden de consulta externa
4 Folios 1 al 117 del expediente digitalizado -índice 131 SAMAI Tribunal-.
5 La demanda fue admitida el 12 de noviembre de 2010 -
por neurología pediátrica. Por tanto, la demanda debió presentarse hasta antes del 3 de junio de 2008 y como ello ocurrió en el 2010 era evidente su extemporaneidad.
14. Sostuvo que en este caso el conocimiento del daño no se tuvo en fecha posterior a la ocurrencia del hecho dañoso, ya que los diagnósticos de egreso de la recién nacida fueron conclusivos sobre las afectaciones neurológicas padecidas. Por ello, desde ese momento, los demandantes tuvieron conocimiento cierto del daño6.
15. Llamó en garantía Liberty Seguros S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1529577.
16. El Hospital de San Juan de Dios de Cali se opuso a las pretensiones. Señaló que la atención prestada a la madre de la menor fue idónea, acertada y ajustada a la lex artis, sin evidencia de un indebido manejo médico asistencial que hubiera configurado una falla del servicio médico. Afirmó que desde el egreso de la institución los diagnósticos indicaron lesiones neurológicas, momento que dio inicio al cómputo de la caducidad.
17. Llamó en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 10029168.
18. La Previsora S.A. propuso como medios exceptivos: (i) falta de jurisdicción y competencia; (ii) caducidad de la acción; (iii) ausencia de culpa; (iv) inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley; (v) exoneración por cumplimiento de la obligación de medio; (vii) exoneración por estar probado que el equipo médico empleó la debida diligencia y cuidado; (viii) inexistencia de la obligación a indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad; (ix) caso fortuito; e, (x) innominada;
19. Frente al llamamiento formuló las siguientes excepciones: (i) llamamiento en garantía ineficaz por expreso mandato legal; (ii) prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro; (iii) inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de responsabilidad civil extra contractual del asegurado; (iv) límite de amparo asegurado bajo la póliza nro. 1002916; (v) obligación del asegurado de asumir el deducible; (vi) riesgos excluidos; (vii) límites y sublímites por evento o persona o vigencia; (viii) inexistencia de obligación por agotamiento de la cobertura; e (ix) innominada9.
20. Liberty Seguros S.A. alegó la inexistencia de falla del servicio, pues el daño alegado no tuvo origen en el servicio médico prestado por el Hospital Cañaveralejo de Cali, institución que prestó adecuadamente los servicios de salud a la gestante y ordenó la remisión inmediata a un nivel de atención de mayor complejidad.
21. Propuso las siguientes excepciones: (i) caducidad de la acción; (ii) prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguros; (iii) inexistencia del elemento estructural generador de responsabilidad y obligación de indemnizar denominado nexo de causalidad entre la conducta del agente y del resultado; (iv) inexistencia de los presupuestos que configuran la responsabilidad civil médica;
6 Folios 191 a 199 del expediente digitalizado -índice 90 aplicativo SAMAI Tribunal-.
7 Folios 419 y ss. del expediente digitalizado -índice 90 aplicativo SAMAI Tribunal-.
8 Folios 419 y ss. del expediente digitalizado -índice 90 aplicativo SAMAI Tribunal-.
9 Folios 470 y ss. del expediente digitalizado -índice 90 aplicativo SAMAI Tribunal-.
(v) inexistencia de culpa; (vi) exoneración por cumplimiento de la obligación de medio; (vii) carencia de acción; (viii) cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa; e (ix) innominada10.
22. Frente al llamamiento en garantía formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de cobertura por no encontrarse póliza expedida para la fecha de los hechos (8 de junio de 2006), ni para la fecha de descubrimiento del daño (junio de 2008); (ii) inexistencia de retroactividad pactada en la modalidad de responsabilidad civil extracontractual; (iii) inexistencia de siniestro; (iv) inexistencia de configuración de siniestro de acuerdo a la limitación temporal pactada en el clausulado general de la póliza; (v) enriquecimiento sin justa causa;
vi) límite máximo de indemnización; (vii) aplicación de deducible pactado en el contrato de seguro; (viii) condiciones, amparos, límites y exclusiones de la póliza;
(ix) inexistencia de la obligación de indemnizar intereses o sanciones moratorias;
(x) excepción subsidiaria de disminución o agotamiento del valor asegurado; (xi) prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro; e, (xii) innominada.
23. Concluida la etapa probatoria11 se corrió traslado para alegar de conclusión En esta oportunidad, las partes y llamadas en garantía insistieron en los argumentos presentados con anterioridad. El ministerio público guardó silencio.
La decisión del Tribunal
24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la caducidad del medio de control respecto de los demandantes Ramiro Viveros Castillo, Luz Mery Marín Gallego, Dorian Izquierdo Marín, Lina Giselle Viveros Cruz, y Tatiana Viveros Cruz12 y resolvió estudiar de fondo las pretensiones elevadas en favor de la menor lesionada, para lo cual excepcionó la oportunidad de la demanda en garantía del principio pro infans13.
25. Al resolver de fondo, consideró que las lesiones neurológicas fueron ocasionadas por un trabajo de parto prolongado y por una atención inadecuada durante su manejo. Esa omisión condujo a la inducción de un parto vaginal con un
10 Folios 507 y ss. del expediente digitalizado -índice 90 aplicativo SAMAI Tribunal-.
11 En auto del 11 de enero de 2018 -folio 553 del expediente digitalizado- se decretaron pruebas; así: DEMANDANTE 1. Incorporó los documentos aportados en la demanda (historias clínicas de atención medica dispensada a Lina Giselle Viveros Cruz, registros civiles de nacimiento, constancia trámite de conciliación extrajudicial, Reporte de Evaluación Neuropsicológica de marzo 26 de 2010; 2. Solicitó dictamen pericial para que rindiera dictamen de la atención médica dispensada a la madre gestante y a la menor lesionada, valoración sobre las lesiones; 3 Solicitó oficiar a entidades de salud ocupacional y fisioterapia para valoración de la menor; y; 4. Decretó prueba testimonial. DEMANDADA HOSPITAL DE SAN JUAN DE DIOS 1. Incorporó los documentos aportados en la contestación (existencia y representación legal, protocolos de manejo instituciona l del Nivel II de Complejidad para Cesárea, Historia Clínica 77 61 16, Póliza de Responsabilidad Civil vigente). Ofició Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, para que remita copia auténtica, legible y completa de la Historia Clínica de la menor lesionada. Decretó prueba testimonial que se practicó en audiencia del 11 y 22 de mayo, 26 de junio y 25 de septiembre de 2018.
12 Dijo que, de acuerdo con el material probatorio, se podía inferir que desde el 2006 los padres de la menor tenían conocimiento pleno del daño, esto cuando recibieron los diagnósticos de egreso de la menor de la UCI Neonatal y se impartieron órdenes para seguimiento con neurología pediátrica, a fin de continuar con la atención médica de la niña. En consecuencia, para cuando presentaron la solicitud de conciliación y la demanda, en 2010, ya había operado la caducidad.
13 Sostuvo que, sin desconocer la representación judicial de los padres quienes no ejercieron la acción a tiempo, ello no podría afectarla, por lo que estaría habilitada para ejercer oportunamente la acción dentro de los dos años siguientes al cumplimiento de su mayoría de edad -2 de junio de 2024-, momento en el que adquiriría plena capacidad jurídica. Por tanto, como la demanda se presentó en 2010, la consideró oportuna.
período expulsivo prolongado y a la práctica tardía de una cesárea de emergencia como causa directa de la asfixia perinatal sufrida por la menor, lo que encontró sustento probatorio en el dictamen pericial practicado.
26. Resaltó que esa negligencia era imputable al Hospital de San Juan de Dios de Cali, como entidad que prestó el servicio médico obstétrico y no a la Red Salud Ladera ESE Hospital Cañaveralejo, pues esta institución remitió oportunamente a la madre gestante a un tercer nivel de complejidad.
27. En cuanto a los perjuicios, reconoció los morales en el monto máximo establecido por la jurisprudencia, dada la entidad de la lesión padecida por la menor. Asimismo, reconoció el daño a la salud en el mismo monto, ante la gravedad y el carácter irreversible de las secuelas. Por otra parte, negó los perjuicios materiales por falta de prueba de su causación14.
- ?LOS RECURSOS INTERPUESTOS
- ?CONSIDERACIONES DE LA SALA
28. La demandada Hospital de San Juan de Dios15 y la llamada en garantía la Previsora S.A.16 cuestionaron la aplicación del principio pro infans como regla de excepción a la caducidad, lo que calificaron como fallo ultra petita.
29. Debatieron la valoración probatoria respecto de la existencia del daño y de los criterios de imputación que empleó el a quo al punto de la declaratoria de responsabilidad. Sobre el llamamiento en garantía, la Previsora S.A. alegó que su notificación fue extemporánea.
30. La demandante apeló parcialmente la decisión. Sostuvo que no operó la caducidad para ninguno de los demandantes, toda vez éstos tuvieron pleno conocimiento del daño durante las consultas de neurología y neuropsicología del 26 de marzo y 6 de abril de 2010, oportunidades en las que los especialistas explicaron a los padres de la menor en forma clara el diagnóstico de “asfixia perinatal” que sufrió por el prolongado trabajo de parto y la demora en la realización de la cesárea.
31. Apeló perjuicios en orden a que se reconozca el lucro cesante solicitado, en tanto que las pruebas demostraron que la menor presentaba una pérdida de capacidad laboral superior al 50%; en esta misma línea, estimó que se debía acceder al daño a la salud17.
32. Los argumentos que desarrollan los anteriores cargos serán expuestos en lo pertinente al realizar el estudio de fondo del recurso de apelación.
Caducidad y el principio pro infans
33. Se pretende la reparación del daño neurológico sufrido por la menor como consecuencia de un manejo inadecuado y prolongado del trabajo de parto. Para el
a quo, dicho daño, de carácter inmediato, fue conocido por los demandantes con los diagnósticos de egreso de la UCI Neonatal el 12 de junio de 2006, oportunidad en la que se impartieron órdenes médicas para el tratamiento de la menor por neurología pediátrica, sin que se haya aportado prueba de los controles durante los primeros meses o años de vida. Según el a quo, el hecho de que las secuelas fueran más notorias con la edad no variaba el inicio del cómputo; en consecuencia; para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, esto es, el 6 de julio de 2010, ya había operado la caducidad de la acción.
34. El a quo exceptuó la aplicación de la regla anterior respecto de la menor. Dijo que en virtud del principio pro infans, la falta de diligencia de los padres en el ejercicio oportuno de la acción no podía repercutir en la protección de sus derechos. En esa medida, estimó razonable que el término de caducidad comenzara a contarse a partir del día siguiente al cumplimiento de su mayoría de edad, esto es, desde el 2 de junio de 2026. Así, al haberse presentado la demanda en el 2010, ese fenómeno no se había configurado.
Aplicación de las normas que regulan la caducidad en caso de lesiones psicofísicas
35. Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo18, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.
36. En relación con la contabilización de este cómputo cuando se trata de lesiones personales, la Sala Plena de la Sección Tercera ha partido de la cognoscibilidad del daño como referente para iniciar la contabilización del término de caducidad, es decir, la real posibilidad de que algo sea conocido. Con ese propósito se han considerado atendibles escenarios en los que las lesiones solo se conocen en forma cierta y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, caso en el cual el juez definirá si el cómputo inicia desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando se tuvo conocimiento de este.
37. Bajo esta premisa la Ley 1437 de 2011 introdujo una modificación sobre el cómputo para referir que inicia en el momento en el que “el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
18 La institución de la caducidad establece un límite temporal o plazo perentorio de orden público para su ejercicio. Como fenómeno procesal, no admite renuncia ni suspensión del término. De allí que el cómputo transcurra de manera inexorable. Como presupuesto procesal y necesario para emitir un pronunciamiento de fondo, debe ser declarada por el juez oficiosamente si se encuentra configurada. Esto, por cuanto opera como una sanción ipso iure o de pleno derecho. El artículo 136 es la norma aplicable en consideración a que se discute que la caducidad de la acción que comenzó a correr en hechos que se presentaron bajo su vigencia. En este punto, debe recordarse que, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
38. De acuerdo con lo anterior, cuando el daño ocurre antes pero no es conocido, le corresponde a quien demanda, demostrar cuándo conoció el daño y, de ser pertinente, la circunstancia que imposibilitó conocerlo desde su causación.
39. De esta manera, cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños que continúan de forma indefinida en el tiempo, el hecho de que los efectos del daño se extiendan después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, pues si esto fuera así la acción nunca caducaría. En esta medida una valoración médica posterior y la finalización del tratamiento no estaría llamada a modificar el conteo de la caducidad19.
40. Si perjuicio de lo anterior, ante las dificultades que ofrece la valoración de escenarios como el indicado, habrá circunstancias particulares frente a la contabilización del término de caducidad de la reparación directa, como son aquellos eventos en los que median circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción o impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda.
Sobre el principio pro infans
41. Con el propósito de reforzar la garantía constitucional que prevalece sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los términos de lo previsto en el artículo 4420 de la norma superior y en acatamiento de las obligaciones que vinculan al Estado en razón de las normas convencionales21, la jurisprudencia constitucional reconoció el principio pro infans como “una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad” 22.
42. Se ha sostenido que el citado postulado exige a las autoridades garantizar en la medida de lo posible los derechos fundamentales de ese grupo poblacional en atención a su condición de vulnerabilidad, con especial interés en aquellos asuntos en los que se analicen hechos que atenten contra su integridad. En ese sentido, tal regla insta a adoptar medidas necesarias para protegerla, evitar amenazas a la misma y garantizar su dignidad23.
20 “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
21 Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, entre otros instrumentos internacionales.
22 Ver: C-177 de 2014. Reiterado en las SU's 433 de 2020, 180 de 2022 y 167 de 2024.
43. Bajo un enfoque constitucional se ha acompasado el precitado principio con la imposición de exigencias reforzadas de diligencia de los funcionarios judiciales a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, con la prevalencia de los derechos de éstos en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales y el condicionamiento para la aplicación del in dubio pro reo en procesos ligados a estos mismos contextos.
44. Con ese mismo punto de vista 25 en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a menores de edad, la garantía del anunciado principio también está presente para exigir al juez de la reparación directa “… un especial rigor en la práctica y valoración probatoria, con una perspectiva que permita juzgar los hechos con plena conciencia sobre la vulnerabilidad de la víctima habida cuenta de su minoría de edad, y que propenda por la búsqueda de la verdad y la preponderancia del derecho sustancial, claro está, sin dejar de lado su deber de imparcialidad ni las garantías procesales de las partes”26.
45. El Consejo de Estado también ha dado alcance al mentado principio al flexibilizar la valoración probatoria en asuntos en los que se discurre sobre la afectación de menores víctimas de violencia sexual. En sede de tutela27, consideró que se configuró un defecto fáctico en la providencia judicial cuestionada por esa vía, por cuanto el juez de la reparación directa28 no dio aplicación al mentado principio al punto de la valoración probatoria desde una lectura contextualizada de la realidad que le permitiera identificar patrones de sometimiento y violencia por parte del agresor en calidad de agente del Estado.
46. Por esa misma vía tutelar, la corporación 29 consideró que en un proceso de reparación directa, el juez incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre el estudio de la caducidad cuando se trata de demandas de responsabilidad por supuestas ejecuciones extrajudiciales. Con esta premisa, indicó que se desconoció que la víctima de esa ejecución era una menor de edad, por lo que debió considerar que en garantía del principio pro infans, el interés de los niños es prevalente. En tal medida, conceptuó que se debían atender las especiales circunstancias de cara al cómputo de la caducidad, pero no para inaplicarlo.
47. Esta Sección también ha dado alcance a este principio en perspectiva del análisis de responsabilidad bajo el título de imputación por privación injusta de la libertad. Ha sostenido que en aplicación del principio pro infans, los postulados para establecer el carácter injusto de una medida restrictiva debían analizarse con mayor rigurosidad cuando se trata de procesos penales contextualizados en el marco de la violencia sexual ejercida sobre menores de edad30.
24 Corte Constitucional, sentencia T-008 de 2020.
25 Corte Constitucional, sentencia SU-114 de 2003 y SU-316 de 2023.
26 Corte Constitucional, sentencia SU-316 de 2023.
27 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de mayo de 2025 (expediente 2025-00391).
28 En el marco de un proceso de reparación directa en el que se alegó la falla del servicio con causa en una agresión sexual de una menor por parte de un agente de la Policía Nacional.
29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2020 (expediente: 2019-04842-01).
30 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de diciembre de 2015 (41.208), del 31 de mayo de 2016 (expediente: 39.656), del 14 de diciembre de 2016 (expedientes: 42.615 y 42.771).
48. También se ha ponderado la aplicación de este principio con ocasión del análisis de responsabilidad de una organización religiosa en el marco de un proceso en el que se demandó la reparación de los daños causados a un grupo por la muerte y lesiones de unos menores afectados con la conflagración de un vehículo31.
49. Concordante con lo anterior, la protección especial del menor se refuerza con la aplicación del mentado principio. En virtud de este, cuando hay tensión para la realización de los derechos de los menores, el juez debe considerar su prevalencia constitucional y estado de vulnerabilidad.
Sobre la protección del menor en condición de discapacidad en el marco de los instrumentos internacionales
50. La normativa internacional ha reconocido a las personas con discapacidad32 como sujetos titulares de una especial protección frente al goce pleno y en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, protección que se proyecta de manera reforzada respecto de los menores de edad que se encuentran en esa misma condición.
51. Sobre esa premisa se estructura la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - CDPD, principal tratado internacional adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009. Acorde con este instrumento internacional, Colombia se obligó a garantizar que cada niño o niña con discapacidad tenga el derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten y a que reciban asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho -artículo 7-. También, a sensibilizar a la sociedad, con la puesta en marcha de campañas efectivas de sensibilización, para que tome mayor conciencia y a fomentar actitudes receptivas y promover percepciones positivas sobre su especial condición -artículo 8-.
52. Como antecedente, la Convención sobre los Derechos del Niño33 adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991 había reconocido la necesidad de proporcionar a los niños cuidado y asistencia especiales en razón a su vulnerabilidad -preámbulo-.
53. En este contexto se resalta la responsabilidad primordial de los padres y las madres en la crianza de sus hijos menores y de las obligaciones comunes que les asisten frente a su desarrollo, siendo su preocupación fundamental el interés superior del niño. Asimismo, impone el deber de brindar asistencia necesaria para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño -artículo 18-.
31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2024 (expediente: AG 68.702).
32 Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo.
Visto en https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-persons-disabilities
33 Ver: https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino/texto-
54. Dicha convención reconoce expresamente que "el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad". Asimismo, establece el derecho del niño con discapacidad a recibir cuidados especiales y asistencia adecuada para lograr su máxima integración social y desarrollo individual -artículo 23-.
55. Los mencionados tratados internacionales ratificados por Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad y establecen un mandato inequívoco de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes, especialmente aquéllos en situación de discapacidad y señalan que la responsabilidad principal frente a su protección, crianza y desarrollo recae en sus padres.
Sobre la representación de los menores de edad en cabeza de los padres
56. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 198934 señala que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, para lo cual señala que se entiende por “niño” a todo ser humano menor de dieciocho años de edad35.
57. El mencionado instrumento compromete al Estado en el respeto de los derechos del niño, le impone el deber de adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar que los niños se vean protegidos contra toda forma de discriminación, castigo, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, incluso, cuando se encuentran bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo37.
58. Particularmente, el artículo 12 exhorta a garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, la expresión de su libre opinión en todos los asuntos que lo afecten, a tomar en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
34 Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
35 “Artículo 1º. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
36 “Artículo 31: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. (…).
37 “Artículo 2°. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (…)
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.
59. De lo anterior se sigue que a los menores se les debe garantizar la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecten, para lo cual el mencionado instrumento internacional expresamente señala que dicha obligación se debe garantizar al menor directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de las leyes nacionales.
60. Bajo la misma óptica, el artículo 44 constitucional erigió como interés superior a la niñez y enmarcó que ese grupo poblacional tiene capacidad38 para ser parte de un proceso judicial. Sin embargo, esa capacidad guarda una limitante en la normativa procesal, pues los menores no pueden concurrir directamente a los procesos. Esto como medida de protección de sus intereses, al encontrarse limitada su capacidad de ejercicio; en consecuencia, deben ser representados legalmente por sus padres, tal como lo prevé el artículo 306 del Código Civil.
61. El artículo 288 ejusdem establece que la patria potestad tiene como fundamento las relaciones jurídicas de los padres frente a los hijos no emancipados que permiten a aquéllos el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley les imponen, dentro de los cuales se encuentra el de representarlos en todos los actos jurídicos.
62. En esa línea, cuando un menor de edad comparece en calidad de actor en un proceso judicial, debe hacerlo a través de sus padres como representantes legales, pues son los primeros llamados a ejercer tal representación, ello sin perjuicio de la facultad de otorgar los poderes a que haya lugar, cuando para el ejercicio de las acciones se requiera el derecho de postulación.
63. Finalmente, según lo dispuesto en los artículos 254140 y 253041 del Código Civil, el término extintivo de la prescripción no opera respecto de los incapaces, entre ellos los menores de edad por su condición de personas especialmente protegidas, por lo que se suspende hasta cuando alcancen la mayoría de edad y puedan hacer valer sus derechos. Sin embargo, en cuanto se trata de figuras
38 Sobre la capacidad para ser parte y la representación, el artículo 159 del CPACA consagra que, además de las entidades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas, los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar ya sea como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por intermedio de sus representantes debidamente acreditados.
39 “ARTICULO 306. <REPRESENTACION JUDICIAL DEL HIJO>. <Artículo modificado por el artículo 39 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”.
40 “ARTICULO 2541. <SUSPENCION (sic) DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA>. La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1o. del artículo 2530
<Inciso modificado por el artículo 10 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente”.
41 “ARTICULO 2530. <SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. (…)”.
jurídicas distintas42, dichas normas no resultan aplicables para efectos de suspender el cómputo de la caducidad.
Sobre el alcance del principio pro infans en el caso concreto
64. La Sala se aparta del criterio interpretativo expuesto por el Tribunal para flexibilizar los cómputos de caducidad de la acción respecto de la menor, en tanto que el enfoque constitucional del principio pro infans no puede ser utilizado como herramienta para desconocer la representación judicial que ejercen los padres frente a sus hijos menores ni para extender de manera injustificada los términos que corren para el ejercicio oportuno de las acciones.
65. Si bien, el mentado principio constituye una herramienta hermeneútica que impone la primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes -lo que se refuerza cuando éstos se encuentran en condición de discapacidad- y se emplea cuando surge tensión entre sus derechos y otras prerrogativas jurídicas, lo cierto es que no se puede concebir una verdadera colisión entre las normas que regulan el ejercicio oportuno de accionar ante esta jurisdicción, ni las reglas jurisprudenciales atendibles para su cómputo y los derechos fundamentales de la menor.
66. La existencia de la representación legal constituye un mecanismo de protección diseñado por el ordenamiento para garantizar el acceso efectivo de los menores a la administración de justicia. Por ello, la sola condición de minoría de edad no resulta suficiente para flexibilizar el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa. Sostener lo contrario implicaría admitir que la inactividad de los representantes legales tiene la virtualidad de suspender o prolongar indefinidamente los términos legales, desconociendo la naturaleza perentoria de la caducidad y comprometiendo los principios de seguridad jurídica y estabilidad de las relaciones jurídicas.
42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de julio de 2021 (expediente: 2007-00096-02): “Denota la caducidad su repulsión a la idea de que existan circunstancias con virtualidad para suspender su marcha inexorable; de ahí que, ni por semejas, pueda invocarse que le sea aplicado el régimen de suspensión a que ciertamente está sujeta la prescripción (art. 2530 del Código Civil). Repítese, su paso es indetenible; como tal, no para mientes en la persona del titular de la acción, porque no está para nada interesada en averiguaciones de tipo subjetivo, cuestión ésta que suele invocarse para poner de resalto su diferencia con la prescripción, diciéndose al efecto: 'Pero se comprenderá bien la diferencia teórica que media entre las dos instituciones si se observa el fundamento jurídico-filosófico que explica la prescripción, o sea el abandono, la negligencia en el titular del derecho o la acción, en una palabra el ánimo real o presunto de no ejercerlos; en tanto que en la caducidad esa razón de índole subjetiva no se tiene en cuenta, pues basta para que el fenómeno se produzca el hecho objetivo de que en la ley (...) se prefija un plazo para que el interesado no pueda obrar útilmente si deja que transcurra sin haber hecho uso de él (…). Lo que ocurre es que, como se advirtió en la misma ocasión, por ser la prescripción un fenómeno extintivo basado en el transcurso del tiempo, 'ha sido frecuente entender que toda extinción de acciones por esta causa se considera como un fenómeno de prescripción', al que le son aplicables las 'reglas que a ésta gobiernan'. Lo que no pasa de ser una confusión 'entre dos órdenes de instituciones jurídicas de características esenciales bien diferenciadas (...). En efecto, al lado de la prescripción liberatoria como medio de extinguir las acciones en juicio se admite desde hace algún tiempo (...) el de la caducidad o término perentorio, el cual puede producir -es verdad- los mismos efectos, pero cuyos fundamentos esenciales así como su régimen en la actuación positiva del derecho son muy distintos de los que integran aquella figura jurídica'. Consideraciones todas que han llevado a la Corte a afirmar tajantemente que 'los términos de prescripción admiten suspensión (...) mientras que los plazos de caducidad no comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y 'deben ser cumplidos so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable' Sobra decir, pues, que es inadmisible cualquier intento, como aquí lo pretende el censor, de equiparar la caducidad con la prescripción con el fin de que a aquella se aplique el régimen de suspensión que en favor de incapaces se instituyó para ésta”. (se destaca).
67. Distinto es que el análisis de la caducidad de la acción en el caso concreto debió orientarse hacia la definición del conocimiento cierto del daño reclamado, esto es, desde cuándo los demandantes tuvieron certeza de la lesión neurológica que padeció la menor al nacer y de los elementos para atribuir la responsabilidad alegada, asunto que comprende el estudio y revisión de las eventuales barreras de acceso a la administración de justicia para el ejercicio oportuno de la acción de manera oportuna.
68. El a quo optó por considerar que el daño se conoció con los diagnósticos de egreso de la menor y que el ejercicio inoportuno de la acción por parte de sus padres se suplía en favor de la menor con la aplicación del principio pro infans, incluso, con la determinación de la regla prohijó la posibilidad demandar tras cumplir la mayoría edad.
69. Tal tesis no encuentra sustento constitucional; tampoco en la jurisprudencia del Consejo de Estado ni de la Corte constitucional respecto al alcance del mentado principio. Conforme se analizó, estos pronunciamientos han reconocido el interés superior de los menores para flexibilizar la carga probatoria en punto de la responsabilidad cuando se alega una violencia o agresión sexual en contra de menores, cuando se trata de ejecuciones extrajudiciales o desapariciones en las que aquellos han sido víctimas y para diferenciar el análisis de la responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad respecto de personas vinculadas a delitos que involucren menores.
70. En ninguna de esas decisiones se empleó el principio pro infans para inaplicar la caducidad. Si bien, la Corte Constitucional en sede de tutela analizó la caducidad de una acción de reparación directa en la que se alegó la falla del tratamiento médico a un menor con hemofilia, lo que le produjo secuelas de por vida, en tal decisión no dio un alcance distinto a las reglas jurisprudenciales para el cómputo; por el contrario, recabó en que, conforme a la jurisprudencia, en estos asuntos el término de caducidad debía contarse desde el momento en que la víctima conoció o estuvo en condiciones de conocer el daño y sus consecuencias, lo que para el caso analizado correspondió al momento en el que la víctima conoció la magnitud del daño padecido43.
71. Esta Subsección ha considerado que existen situaciones excepcionales en las que el cómputo de la caducidad se debe analizar desde las posibilidades reales de las víctimas directas de los daños de acudir a la jurisdicción. Esto, por ejemplo, en los eventos en los que a éstas les sobrevengan incapacidades físicas, psíquicas o mentales que les impidan proteger sus intereses. Sin embargo, se ha señalado que esas circunstancias deben ser analizadas de manera particular cuando se carece de curador o tutor que actúe por ellas en defensa de sus derechos dentro del término legalmente indicado para el efecto44.
72. Lo anterior muestra que ningún tratamiento jurisprudencial ha dado primacía al interés del niño en los eventos en los que el ejercicio inoportuno del derecho a
43 Corte Constitucional, sentencia T-075 de 2014.
44 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de octubre de 2024 (expediente: 51973).
accionar derivó de la negligencia o del desinterés del afectado, o de quien debía velar por sus intereses y tenía su representación legal. De manera que no es admisible dar alcance a la prerrogativa que concedió el a quo para el tratamiento de la caducidad bajo el amparo del principio pro infans, pues con ello se estaría excusando la inacción o la negligencia de los padres en ejercer la representación legal de su menor hija.
73. Bajo el entendimiento del a quo, la caducidad se interpreta como una barrera de acceso a la justicia, más no como una carga procesal proporcionada impuesta a los ciudadanos para que ejerzan sus derechos de manera diligente dentro de los plazos establecidos por la ley.
74. Desconocer la caducidad de la manera como se ha hecho socavaría la certeza y la estabilidad de las relaciones jurídicas, generando un estado de inseguridad que contraviene los pilares del Estado de Derecho. La negligencia en el ejercicio de los derechos dentro de los términos legalmente previstos no puede ser subsanada por la aplicación del pluricitado principio, pues ello implicaría una transgresión de la inmutabilidad de los términos procesales y un detrimento de la seguridad jurídica, la cual prevalece en aras del interés general.
75. Es crucial comprender que el principio pro infans opera como un criterio de interpretación y no como una regla positiva para desconocer o inaplicar de manera indiscriminada normas procesales de orden público que persiguen fines constitucionalmente legítimos, como ocurre con la institución de la caducidad.
76. La aplicación de este principio debe hacerse como tal y enmarcarse en el respeto al debido proceso y a la seguridad jurídica.
77. La garantía para la menor en este caso concreto consistía en que sus representantes legales, actuando con diligencia y dentro de los plazos establecidos por la ley, ejercieran la acción judicial correspondiente. El Estado, al prever normativamente la representación legal, garantizó las vías para la defensa de los derechos de la menor.
78. Desvirtuar la caducidad invocando el principio pro infans en un caso en el que los representantes legales tienen la oportunidad y la obligación de actuar, implicaría convertir un criterio hermenéutico en una licencia para la inobservancia de los términos procesales, lo cual atentaría gravemente contra la estructura del sistema jurídico y la estabilidad de las decisiones.
79. La protección del interés superior del niño se logra a través de la adecuada aplicación de las normas y el ejercicio diligente de los mecanismos que nuestro ordenamiento provee, no a través de la inaplicación o de un entendimiento que ni legal ni jurisprudencialmente tiene el fenómeno jurídico procesal de la caducidad.
80. La armonización de los derechos de los menores con las garantías procesales de orden público exige que la actuación de sus representantes se realice dentro del marco legal, siendo la inacción de aquellos una circunstancia que no puede justificar su desconocimiento.
81. Incluso, en sede de tutela esta Corporación también ha enfatizado que no basta que en un asunto judicial esté involucrado el derecho de un menor, para predicar que no son aplicables los términos de caducidad de la acción contenciosa, entre otras cosas, porque es responsabilidad de las personas que lo representan ejercer de manera oportuna los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico45.
82. En reciente oportunidad, esta Subsección, al analizar la caducidad de una acción de reparación directa en la que se alegaron daños a la salud sufridos por una menor de edad indígena, fue categórica en señalar que esa condición no impedía aplicar las normas que regulan la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción, en tanto que los padres, como representantes legales, eran los primeros llamados a reclamar por la efectividad de sus derechos, de tal manera que el análisis de ese fenómeno jurídico procesal debía seguir las reglas jurisprudenciales aplicables46.
83. Ahora bien. Es cierto que los instrumentos internacionales contenidos en las convenciones emitidas en el seno de la ONU en favor de los menores y de los menores con discapacidad reconocen un mandato inequívoco de protección de sus derechos; no obstante, tal contenido no tiene ningún alcance frente al entendimiento de la caducidad que aplicó el juzgador a quo. Hay que interpretar razonablemente los tratados internacionales frente al interés superior del niño. Esto en la medida en que, precisamente, el ordenamiento jurídico colombiano materializa esa protección a través de la figura de la representación legal ejercida regular y oportunamente a través de sus progenitores.
84. Esa responsabilidad parental, reforzada por la vía de los instrumentos internacionales, incluye el deber de velar por la máxima satisfacción de los derechos de los niños, deber que incorpora sin duda un componente jurídico claro, encaminado a ejercer oportunamente los mecanismos de defensa judicial para la protección y defensa de los intereses de sus hijos menores.
85. De la protección internacional no se puede extraer una exención de las demás normas garantes de los derechos de los menores, como son las atinentes a la representación judicial.
86. La falta de diligencia de los padres en el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa no puede ser subsanada en aplicación de la protección reforzada de los menores con discapacidad, reconocida por normas con alcance internacional, pues justamente acabaría con validar una conducta omisiva frente a exigencias legales de orden público.
87. Es del caso precisar que el mandato constitucional de protección del interés superior del niño en condición de discapacidad, reforzado por los instrumentos internacionales, impone el deber de permitir que éstos puedan disfrutar de una mejor vida posible y de la asistencia social para el mejoramiento de sus
45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2014 (expediente AC 2014-00083).
46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2025 (expediente 71.354).
condiciones47, lo que no puede ser interpretado desde la óptica del desconocimiento de normas procesales que permitan su favorecimiento ante la negligencia de sus padres en el ejercicio oportuno ante la jurisdicción.
88. Dicho de otro modo, la protección internacional de los derechos de los menores con discapacidad no establece una regla de inaplicabilidad en cuanto a la oportunidad para el ejercicio de la acción indemnizatoria. Por el contrario, exige un sistema que garantice el acceso a la justicia, el cual opera a través de sus representantes legales, quienes tienen la carga procesal de actuar dentro de los plazos fijados por la ley.
89. Permitir una excepción ante la inacción de los padres sería desnaturalizar tanto la responsabilidad parental como el principio de seguridad jurídica, creando un precedente de incertidumbre contrario al interés general.
90. En línea con los análisis precedentes, no resulta admisible el alcance conferido por el a quo al principio pro infans para sostener una regla de excepción frente a la caducidad. En consecuencia, corresponde analizar la oportunidad en el ejercicio oportuno de la acción conforme las reglas jurisprudenciales que gobiernan esta materia, pues no es posible erigir el principio como fundamento autónomo para desconocer la caducidad como institución de orden público.
91. Lo anterior impone, de conformidad con las reglas jurisprudenciales aplicables para analizar la caducidad, establecer el momento de la cognoscibilidad cierta y real del daño y sobre la posibilidad de imputarlo al Estado y, de serlo, si se encuentran acreditadas situaciones que hubieran impedido materialmente el ejercicio oportuno del derecho de acción.
92. En su recurso de apelación, los demandantes manifestaron que en contra de lo definido, la caducidad no podía iniciar en 2006, cuando los padres recibieron los diagnósticos de egreso de la UCI Neonatal, pues para tal momento aquellos no contaban con una explicación clara y comprensible de los daños neurológicos sufridos por la menor al nacer.
93. Afirmaron que la gravedad del daño neurológico y las consecuencias de la asfixia perinatal diagnosticada al egreso de la menor solo se conocieron y se hicieron entendibles de manera clara y detallada con las explicaciones brindadas por los especialistas en las consultas realizadas en el 2010.
94. En concreto, dijeron que en marzo y abril de 2010, el neurocirujano Oliver García García explicó que, si bien el desarrollo de la niña era aparentemente normal, se confirmaba la existencia de un retraso neuro sicomotor como consecuencia de la hipoxia sufrida al nacer, con causa en un trabajo de parto prolongado y la demora en practicar una cesárea. Asimismo, precisó que el retraso se haría más evidente a medida que avanzara su edad.
47 https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino/texto-convencion
95. Por lo anterior, la parte afirmó que no operó la caducidad “… toda vez que el conocimiento del daño neurológico se produjo únicamente a partir de las valoraciones y explicaciones brindadas por dichos especialistas en el año 2010. En este sentido, señaló que el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de daños cuyo conocimiento cierto y concreto se adquiere con el transcurso del tiempo y con posterioridad al hecho generador, de manera que solo a partir de dicho conocimiento debe iniciarse el cómputo del término de caducidad, lo que en el presente caso ocurrió a partir de las explicaciones suministradas por los especialistas en el año 2010.
96. Pues bien, con miras a definir la presentación oportuna de demanda, la Sala procede a referirse a los hechos que se encuentran probados y resultan pertinentes para el análisis, así:
97. El 2 de junio de 2006, a las 20:15, en el Hospital San Juan de Dios de Cali, se le practicó a la madre gestante Lina Giselle Viveros Cruz una cesárea de emergencia48, en razón a un “trabajo de parto estacionario”, “expulsivo prolongado” y “desproporción feto pélvica”. A las 20:25 de ese mismo día, nació una niña “deprimida” con peso de 4.000 gramos y talla de 35.5 centímetros49.
98. La Historia Clínica de Recién Nacidos registró como diagnósticos al nacimiento:
i) RNAT – Recién Nacido a Término- y PGEG -Peso Grande para la Edad Gestacional y Obesidad-; ii) Riesgo de Incompatibilidad de Grupo; iii) Riesgo Metabólico50.
99. Según las notas médicas se observó a la recién nacida hipotónica -sin tono muscular-, cianótica -coloración azulada o grisácea en la piel-, y con glucometría en 0.7. Se le suministró oxígeno por microcámara y se emitió orden de hospitalización urgente por cuadros convulsivos51.
100. Permaneció en hospitalización entre el 2 y el 4 de junio de 2006. En esa instancia presentó cefalohematoma52, síndrome convulsivo53, episodios frecuentes
48 Quien había sido remitida por la Red de Salud Ladera ESE -Hospital Cañaveralejo de Cali-, el 1º de junio de 2006, por “embarazo prolongado” -41.2 semanas-.
49 Folio 21 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
50 Historia Clínica Servicio de Recién Nacido. Hoja de Atención Neonatal (folio 21 del expediente digitalizado - índice 90 SAMAI Tribunal-).
51 Historia Clínica Servicio de Recién Nacido. Hoja de Atención Neonatal (folio 22 del expediente digitalizado - índice 90 SAMAI Tribunal-).
52 “El cefalohematoma es la hemorragia debajo del periostio. Puede diferenciarse de una hemorragia subgaleal porque está nítidamente delimitado a la región suprayacente a un solo hueso, ya que el periostio sigue adherido a las suturas. Los cefalohematoma suelen ser unilaterales y occipitales o parietales. En un pequeño porcentaje de los recién nacidos, hay una fractura lineal del hueso subyacente. El hematoma suele presentarse en los primeros días de vida y se resuelve en cuestión de semanas.
No se requiere tratamiento del cefalohematoma, pero puede haber anemia o hiperbilirrubinemia
En ocasiones, el hematoma se calcifica en una masa ósea”. Recuperado de https://www.msdmanuals.com/es/professional/pediatr%C3%ADa/problemas-perinatales/lesiones-
53 “El "Síndrome Convulsivo" es considerado sinónimo de "Epilepsia". Existen muchas definiciones de Epilepsia. Se acoge la definición presentada por OMS en la recientemente lanzada campaña mundial: Epilepsia es la tendencia a crisis recurrentes. Una crisis a su vez es entendida como un evento paroxístico que interrumpe en forma brusca la cotidianeidad. Es producida por una descarga anormal de las neuronas cerebrales y puede expresarse de múltiples formas, dependiendo del sitio de origen y formas de propagación de la descarga bioeléctrica anómala”. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/21Atencion%20del%20sindrome%20 convulsivo.PDF
de apneas54. Entre otras manifestaciones: succión débil, hipoactiva, hiperreflexia en miembros inferiores, pupilas con respuesta a la luz55.
101. Conforme las notas de la epicrisis, la menor nació producto de un segundo embarazo, en parto expulsivo prolongado que finalizó en cesárea. Al nacimiento, manifestó hipoglicemia y “aproximadamente a las dos horas de nacida convulsiona hemicuerpo izquierdo”. El estatus convulsivo focalizado persistió y presentó edema palpebral56. Se ordenó remitir a la Unidad de Cuidado Intensivo de Recién Nacidos CIRENA del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, para manejo definitivo57.
102. La recién nacida ingresó a esa unidad de cuidado intensivo el 4 de junio de 2006, a las 9:30, esto es, a las 36 horas de nacida58. Al ingreso, la historia clínica documentó:
“Recién nacido femenino hijo de madre de 16 años (sic) … gestación de 41 semanas … refieren trabajo de parto por cesárea con expulsivo prolongado … luego hace hipoglicemia … y a las 10 horas de vida presenta sd convulsivo focalizado hemicuerpo derecho? Manejada con fenobarbital … deciden remitir por persistir con convulsión, pese a manejo. Ingresa en incubadora …
“ASPECTO GENERAL Paciente en regulares condiciones generales pálido con tinte ictérico generalizado. Hipoactivo, poco reactivo …
“ESPECIFIQUE HALLAZGOS ANORMALES: Se observa encéfalo hematoma
… temporal derecho con pequeñas … de cuero cabelludo. Paciente hipoactivo, hipotónico, pupilas isocóricas lentamente reactivas … succión (-) búsqueda (-) Miembros hipertónicos” 59.
103. Como impresión diagnóstica de ingreso se anotó: (i) RNT PGEG: (ii) femenino;
(iii) asfixia perinatal severa; (iv) síndrome convulsivo; (v) encéfalo hematoma; y,
(vi) síndrome anémico60.
104. Las notas evolutivas del 4 de junio indicaron que, ante los resultados paraclínicos, se decidió dejar a la recién nacida en fototerapia, con posibilidad de transfusión61. El 5 de junio se anotó la persistencia de los diagnósticos de ingreso, solicitándose consulta por neurología pediátrica. El 6 de junio, el reporte de paraclínicos mostró aumento de bilirrubinas, con gran tinte ictérico. Se ordenó manejo con foto lámpara intensiva. El 7 de junio, la paciente permanecía medicada con fenobarbital para el manejo de las convulsiones, estable y sin dificultad respiratoria. El 8 de junio se reportó orden de transfusión y el 9 de junio, con los mismos diagnósticos y la persistencia del síndrome anémico, se trasfundió62.
54 “La respiración que se detiene por cualquier causa se denomina apnea”. Recuperado de https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003069.htm
55 Historia Clínica Servicio de Recién Nacido. Hoja de Atención Neonatal (folio 22 del expediente digitalizado - índice 90 SAMAI Tribunal-).
56 El edema palpebral es la hinchazón de los párpados causada por una acumulación anormal de líquido https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/articles/PMC2884828/
57 Historia Clínica Servicio de Recién Nacido. Hoja de Atención Neonatal (folio 22 a 24 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-).
58 Folio 36 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
59 Folio 37 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
60 Folio 37 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
62 Folio 38 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
105. El 10 de junio, los diagnósticos de “asfixia perinatal severa”, “síndrome convulsivo”, “cefalohematoma”, “síndrome anémico” estaban presentes. Se anotó: “paciente en cuna, tranquilo, en aparentes buenas condiciones generales, hemodinámicamente estable, sin dificultad respiratoria, afebril, tolerando vía oral, ictérico”. Como hallazgos físicos se anotó:
“Cabeza: presenta encéfalo hematoma región parietotemporal derecha63, fontanela64 anterior y posterior blandas y depresibles … conjuntivas rosadas, escleras anictéricas65, mucosa oral hidratada, orejas bien implantadas, sin secreciones, nariz sin desviación del tabique nasal, sin congestión.
“Cuello: móvil, sin masas …
“SNE: Somnoliento, miembros superiores hipotónicos, miembros inferiores hipertónicos, pupilas isocóricas redondas reactivas a la luz, sin irritabilidad, sin convulsiones, reflejo de succión negativo, reflejo de búsqueda negativo, reflejo de prensa palmar negativo.
“A/P Paciente valorado con Dr. Salazar quien considera que presenta tinte ictérico, sin convulsiones, sin irritabilidad, sin aleteo nasal, sin quejido respiratorio” 66.
106. El 11 de junio, continuaba con el diagnóstico de “asfixia perinatal”, “síndrome convulsivo”. El examen físico indicó “paciente tranquilo en cuna cubierto … Cabeza: Normocéfalo, fontanelas permeables, normotensas, depresibles. No palpó cefalohematoma … paciente responde a estímulos … reflejo de succión … búsqueda presente … paciente en 8 día de hospitalización que a (sic) respondido clínicamente al tratamiento médico que por su … estado clínico se da salida con orden de 1. Fenobarbital … 2. Potenciales evocados auditivos 3. Potenciales evocados visuales 4. Valoración por neurología pediátrica por consulta externa con resultados de exámenes” 67
107. El 12 de junio de 2006, se dio de alta a la menor. Como diagnósticos de egreso se anotó “Asfixia Perinatal Severa Resuelta”, “Síndrome Convulsivo Resuelto”, “Cefalohematoma Resuelto”, “Hiperbilirrubina Resuelto”, “Síndrome Anémico Resuelto”, “Ictericia neonatal” 68.
108. Como recomendaciones de egreso el pediatra asistencial indicó que la menor debía ser valorada por consulta externa con “neurología pediátrica” y ordenó “potenciales evocados visuales y auditivos”69 y medicamento “fenobarbital”70.
63 Un hematoma en la región parietotemporal derecha es una acumulación de sangre dentro del cráneo o en el tejido cerebral que requiere atención médica de urgencia. Esta lesión comprime el cerebro y, dependiendo de su tamaño y velocidad de crecimiento, puede ser potencialmente mortal. https://www.topdoctors.com.co/diccionario-medico/hematomas-intracraneales/
64 Las fontanelas son las "partes blandas" de la cabeza del bebé que están en el sitio donde las placas que forman el cráneo todavía no se han unido. Es normal que los niños menores de un año tengan estas "partes blandas", las cuales pueden verse y palparse en la parte superior y posterior de la cabeza. Las fontanelas que son anormalmente grandes pueden indicar la presencia de una condición médica. https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_imagepages/17179.htm
65 Las escleras anictéricas son aquellas que conservan su coloración blanca natural, sin presentar color amarillento. Es un término médico clave en exploraciones físicas de rutina para indicar que no hay signos de ictericia (acumulación de bilirrubina), descartando así alteraciones hepáticas, biliares o sanguíneas. https://www.kenhub.com/es/library/anatomia-es/esclera-es?utm_source=copilot.com
66 Folio 58 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
67 Folio 60 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
68 Folio 620 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal
69 Los potenciales evocados son pruebas neurofisiológicas que miden la actividad eléctrica del cerebro y las vías nerviosas en respuesta a estímulos visuales, auditivos o táctiles. https://www.conlaem.es/actualidad/prueba-potenciales-evocados
70 El fenobarbital se usa para controlar las convulsiones.
109. El 6 de febrero de 2010, la menor, quien para ese momento contaba con 3 años y 8 meses de edad, fue llevada por su madre a consulta con el neurocirujano Oliver García García. En esta oportunidad, la progenitora manifestó su preocupación por qué, a pesar de la edad, la niña solo pronunciaba cinco palabras y presentaba alteraciones en la marcha.
110. El médico revisó la historia clínica de la madre durante la gestación y se refirió al trabajo de parto experimentado, el que calificó prolongado por corresponder a un embarazo de 41 semanas, con aplicación de oxitocina durante 24 horas, decidiéndose finalmente practicar una cesárea de emergencia. Al nacer, la niña no lloró y fue trasladada a la unidad de cuidado intensivo en donde estuvo por ocho días. Indicó que el desarrollo era aparentemente normal. Se sentó a los ocho meses, gateó a los diez, y solamente a los tres años comenzó a ponerse de pie, de allí la preocupación de la madre por la demora en empezar a caminar.
111. Al examen neurológico, el doctor García García resaltó: “Despierta. Nistagmo horizontal. Sialorrea continua72. No atiende al llamarla por su nombre, pero la madre dice que a ella si le dirige la mirada y pronuncia algunos sonidos. La marcha es con aumento de la base de sustentación y no se evidencia déficit motor. No hipereflexia73, no Babinzky74”. Con estos hallazgos, diagnosticó: Atraso del desarrollo neuro psicomotor y Secuelas de Hipoxia Perinatal. Adicionalmente solicitó valoración neuropsicológica75.
112. En consulta con la neuropsicóloga Sandra Bará Jiménez el 26 de marzo de 2010, la citada profesional indicó que en una única sesión de entrevista y observación, notó a una niña que permaneció cargada todo el tiempo, sin lograr respuesta verbal, motriz o cognitiva esperada para la edad, lo que era sugestivo de un “marcado retraso en su desarrollo global” 76.
113. El 6 de abril de 2010, el neurocirujano Oliver García García volvió a examinar a la menor y, tras conocer la valoración neuropsicológica, confirmó la impresión diagnóstica de Retraso del Desarrollo Neuro Psicomotor. En consecuencia, dejó constancia de lo siguiente:
https://vsearch.nlm.nih.gov/vivisimo/cgi-bin/query-meta?v%3Aproject=medlineplus-
Folio 621 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal
71 “El nistagmo horizontal es un movimiento ocular involuntario, rítmico y repetitivo en el que los ojos se desplazan de un lado a otro (de forma lateral). Es la forma más frecuente de nistagmo y suele presentarse con una fase de movimiento lento hacia un lado y una fase rápida de corrección hacia el lado opuesto”. Recuperado de: https://www.barraquer.com/patologia/nistagmo
72 “La sialorrea, también conocida como hipersalivación o babeo excesivo, significa literalmente flujo excesivo de saliva”. Recuperado de: https://www.nationwidechildrens.org/conditions/sialorrhea
73 La hiperreflexia autónoma (AD, por sus siglas en inglés) es una reacción anormal y exagerada del sistema nervioso involuntario (autónomo) a la estimulación. Esta reacción puede incluir: Cambio en la frecuencia cardíaca, Sudoración excesiva, Presión arterial alta, Espasmos musculares. Cambios en el color de la piel (palidez, enrojecimiento, color azul grisáceo de la piel).
Recuperado de: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/
74 El signo es una prueba neurológica que se realiza al pasar un objeto romo por la planta del pie. En adultos, si el dedo gordo se eleva y los demás dedos se abren, la prueba es positiva. Esto indica un daño en el cerebro o en la médula espinal
75 Folios 123 a 125 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal.
76 Folios 123 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal.
“Se le explica a los padres que su estado se debe a la hipoxia que sufrió por el trabajo de parto prolongado y la demora en realizarle la cesárea, no existiendo un tratamiento específico y que su retraso se hará más evidente a medida que avance en edad, la niña no tiene ni tendrá una inteligencia normal””77
114. A petición del padre, el mismo 6 de abril, el citado profesional emitió certificación en los siguientes términos:
“A petición del señor Donan Izquierdo … padre de la menor … me permito certificar lo siguiente: De acuerdo con la Historia Clínica del Hospital de San Juan de Dios, la información de los padres y el examen neurológico y la valoración Neuropsicológica, la menor de edad … presenta un grave retraso del desarrollo Neuro psicomotor causado por la hipoxia perinatal que tuvo durante la prolongada inducción del parto.
“El déficit solamente podía hacerse evidente para los padres, después de los dos años por la demora al caminar y del desarrollo del lenguaje y ese retraso se hará más evidente al aumentar la edad”78 (se destaca).
115. A instancias del Tribunal a quo se practicó un dictamen pericial decretado por solicitud de las partes79. La perito80 fue indagada sobre la asfixia perinatal severa que le fue diagnosticada a la menor al nacer. Contestó que la asfixia perinatal se podía definir como la agresión producida al feto o al recién nacido alrededor del momento del nacimiento por la falta de oxígeno.
116. Sobre las secuelas neurológicas que presenta un menor que ha sufrido asfixia perinatal severa, dijo que la existencia de un episodio de esta clase puede dar lugar a un cuadro de encefalopatía o conducta neurológica anómala en las primeras 6 a 24 horas de vida. A este cuadro se denomina encefalopatía hipóxica – isquémica. En grado I (leve) existe irritabilidad, hipertonía leve y succión leve. En grado II (moderada) existe letargia e hipotonía. Aparecen convulsiones focales y/o generalizadas. En grado III (severa) se presenta hipotonía marcada, ausencia total de reflejo de succión y convulsiones prolongadas.
117. Aclaró que, a pesar de que un episodio hipóxico no haya sido grave, persisten secuelas neurocognitivas que afectan procesos escolares, siendo las regiones frontales y el hipocampo las más susceptibles a la falta de oxígeno al nacer, por lo que se tienen manifestaciones de déficits neurológicos visuales y auditivos.
118. Precisó que, en el caso de la menor de edad aquí demandante, la historia clínica de ingreso a la UCI Neonatal evidenció que la recién nacida presentó hipotonía, hipoactividad, miembros hipertónicos, pupilas lentamente reactivas y reflejos del moro, succión y búsqueda negativos, sumados a las convulsiones que no responden al manejo inicial, de allí que se lleve a un diagnóstico de asfixia perinatal grave o severa.
77 Folio 124 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal.
78 Folio 125 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal.
80 Rendido por la médica Shirley Adriana Sinisterra Ruzo. Demostró ser especialista en Ginecología y Obstetricia. Con experiencia en esa especialidad desde el 2018. Ha fungido como médica especialista en partos de alto riesgo obstétrico y ginecóloga de cabecera en diferentes IPS. Acompañó al dictamen doctrina médica relacionada con la hipoxia perinatal y su impacto en el neurodesarrollo. El cuestionario que se le presentó fue acompañado de la historia clínica de la paciente madre gestante y de la menor de edad.
119. Explicó que ese episodio, presenta secuelas neurológicas a mediano plazo y largo plazo que pueden ir desde parálisis cerebral, trastornos de alimentación, epilepsia, secuelas sensoperceptuales81 y secuelas neuropsicológicas. En cuanto a la parálisis cerebral, la cuadriplejía espástica (aumento del tono muscular con presencia de reflejos patológicos) y la parálisis cerebral severa discinética (movimientos involuntarios, incontrolados, repetitivos.
120. Recabó en que, para el caso de la menor, los especialistas que realizaron las valoraciones neurológica y neuropsicológica indicaron que ella presentaba retraso marcado de desarrollo psicomotor como secuela permanente de la asfixia perinatal.
121. A la pregunta sobre a qué edad de la menor se exterioriza al mundo exterior el grave problema neurológico padecido al momento del nacimiento, la perito responde en estos términos:
“La menor manifestó la encefalopatía asociada a la asfixia perinatal severa desde el mismo momento del nacimiento, manifestado como hipotonía, hipoactividad, miembros hipertónicos, pupilas lentamente reactivas y reflejos del moro, succión y búsqueda negativos, además las convulsiones durante las primeras horas de vida. Además, debido a que la injuria neurológica es permanente e irreversible, la paciente continuó manifestando alteraciones en el neurodesarrollo que se hicieron evidentes a la edad de los tres años, en la cual la llevan a valoración neurológica y neuropsicológica”82 (se destaca).
122. En la audiencia de contradicción83, la perito confirmó las conclusiones que presentó en el dictamen y que le fueron interrogadas mediante cuestionario.
123. Las pruebas obrantes en la foliatura demuestran que alrededor del momento del nacimiento, la menor presentó asfixia perinatal severa, condición que determinó su ingreso y permanencia en la UCI Neonatal. Este diagnóstico se acompañó de manifestaciones clínicas que se exteriorizaron al nacer con encefalopatía y una conducta neurológica anómala: hipotonía o disminución del tono muscular; hipoactividad, advertida al instante del alumbramiento cuando se le observó deprimida y con miembros hipertónicos y respuestas negativas en los reflejos de succión y de búsqueda y la presencia de convulsiones refractarias al manejo inicial.
124. Esas manifestaciones persistieron durante la permanencia de la menor en la UCI Neonatal, en donde fue dada de alta el 12 de junio de 2006 con diagnósticos resueltos84 pero conclusivos de daño neurológico asociado a “asfixia perinatal”, “síndrome convulsivo” y “encéfalohematoma”, momento en el que la médica pediatra recomendó que aquélla fuera por neurología pediátrica, le fueran
81 Los procesos sensoperceptuales son los mecanismos mediante los cuales el cerebro capta estímulos del entorno a través de los sentidos y los interpreta. Se componen de dos fases: la sensación (captura de datos físicos) y la percepción (procesamiento y asignación de significado).
82 Página 7/17 del dictamen pericial.
84Un "diagnóstico resuelto" indica que el estado de salud o problema de un paciente ha sido evaluado, tratado y superado.
practicados exámenes consistentes en potenciales evocados85 auditivos y visuales y ordenó medicación con fenobarbital 86.
125. De esta manera, en clave del daño consistente en la lesión neurológica de la menor, la Sala advierte que éste fue perceptible desde el mismo nacimiento, en tanto los signos clínicos se exteriorizaron inmediatamente tras el alumbramiento. En efecto, el daño neurológico presentó manifestaciones iniciales caracterizadas por hipotonía, hipoactividad, pupilas de lenta reactividad, ausencia de reflejos de succión y búsqueda, así como convulsiones focales que no respondieron al tratamiento inicial, circunstancias que determinaron su remisión y manejo en la UCI Neonatal, de donde egresó con un diagnóstico concluyente de asfixia perinatal severa y la recomendación de valoración por neurología pediátrica.
126. Aunque la prueba recaudada no permitió establecer con precisión cuál fue el seguimiento ni el tratamiento recibido por la menor tras su egreso de la UCI y durante sus primeros años de vida, sí se evidenció que en las consultas practicadas por especialistas en neurología y neuropsicología en marzo y abril de 2010, los padres manifestaron su preocupación frente a que el desarrollo psicomotor de la niña no correspondía con el esperado para su edad, particularmente por las dificultades en el lenguaje y en la marcha.
127. En dichas consultas, los profesionales reafirmaron que la menor presentaba dificultades verbales, motrices y cognitivas no acordes con el desarrollo esperado para su edad. En particular, el neurólogo consultado confirmó la sospecha diagnóstica de atraso en el desarrollo neuro psicomotor, como consecuencia de la hipoxia sufrida al nacer.
128. En la última consulta, realizada el 6 de abril de 2010, la Sala resalta como hecho determinante para el cómputo de la caducidad, que el neurólogo no solo confirmó la sospecha diagnóstica de la afectación neurológica, sino que también la relación entre la enfermedad y el trabajo prologando de parto, así como la demora en practicar la cesárea.
129. En esa línea, la perita consultada en el proceso explicó que la asfixia perinatal severa, definida como la agresión sufrida por el feto o el recién nacido alrededor del momento del nacimiento debido a la falta de oxígeno, genera secuelas que se proyectan en déficits neurológicos tanto a mediano como a largo plazo. Para el caso de la menor, dijo que esas secuelas fueron reseñadas por los padres en las referidas consultas, oportunidades en la que los profesionales evidenciaron el marcado retraso del desarrollo psicomotor como consecuencia permanente de la asfixia perinatal.
85 Los potenciales evocados son pruebas diagnósticas neurofisiológicas que miden la actividad eléctrica del cerebro o la médula espinal en respuesta a estímulos visuales, auditivos o sensitivos. Evalúan la integridad y velocidad de las vías nerviosas para detectar lesiones ocultas o enfermedades desmielinizantes como la esclerosis múltiple.
86 El fenobarbital es un medicamento del grupo de los barbitúricos que actúa como un potente depresor del sistema nervioso central. Se utiliza principalmente para controlar ciertos tipos de convulsiones (epilepsia), como sedante, y para aliviar los síntomas de abstinencia en personas con dependencia a otros barbitúricos. Visto en https://medlineplus.gov/spanish
130. Con estos referentes, si bien la lesión en la integridad psicofísica de la menor tuvo como hecho desencadenante su nacimiento, pues en ese momento se implantaron las primeras manifestaciones de la enfermedad, lo cierto es que los rasgos neurológicos de la patología se hicieron notorios a medida que avanzaba en edad. En consecuencia, solo en las consultas con las especialistas realizadas en el año 2010 los padres de la niña, en su calidad de representantes legales, adquirieron conocimiento certero y concreto del daño irreversible derivado del retraso neuro psicomotor y, de manera fundamental, de la posibilidad de imputarlo al Estado.
131. Particularmente, el neurólogo consultado el 6 de abril de 2010 señaló que la condición de salud de la menor, como secuela permanente e irreversible de la hipoxia perinatal, tuvo origen en la prestación del servicio médico obstétrico brindado a la madre durante el trabajo de parto, dado el carácter prolongado de éste y la demora en practicar la cesárea, aspectos que comprendieron el supuesto de atribución de responsabilidad a la demandada.
132. Así las cosas, se tomará como fecha de inicio del cómputo de la caducidad bienal del medio de control el 6 de abril de 2010, bajo el entendido de que en ese momento los actores adquirieron conocimiento cierto y concreto del daño alegado y de su posibilidad de imputación.
133. En este orden, la demanda podía presentarse de manera oportuna hasta el 9 de abril de 2012 -día hábil-. Como la solicitud de conciliación extrajudicial se formuló a instancias de la Procuraduría 20 Judicial II para asuntos administrativos el 12 de mayo de 2010, resulta claro que, para ese momento, no había operado la caducidad de la acción de reparación directa incoada.
134. Lo anterior fuerza atender el llamado de la parte actora en apelación y, en consecuencia, a revocar la decisión de instancia, a fin de proceder al análisis de fondo del asunto al punto de la imputación de responsabilidad al Hospital de San Juan de Dios.
El daño, imputación y nexo causal
135. En la demanda se alegó como daño la lesión neurológica que padece la menor, derivada de la asfixia perinatal severa que experimentó al nacer, lo que encuentra sustento en las historias clínicas que documentaron que, el 2 de junio de 2006, a las 20:25 horas, en el Hospital de San Juan de Dios nació una niña con diagnóstico de asfixia perinatal severa, tras un trabajo de parto estacionario y expulsivo prolongado, asociado a desproporción feto-pélvica, lo que requirió la práctica de una cesárea de emergencia.
136. Dicha patología fue tratada en la UCI Neonatal del Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, de donde egresó el 12 de junio siguiente con diagnóstico resuelto y conclusivo de asfixia perinatal. No obstante, sus secuelas fueron posteriormente valoradas por especialistas en neurología y neuropsicología, quienes advirtieron el marcado retraso en el desarrollo neuro psicomotor de la niña.
137. En relación con la atribución de responsabilidad, en la demanda se indicó el daño era imputable Hospital de San Juan de Dios, a título de falla del servicio, por el inadecuado manejo del trabajo de parto y la orden tardía de practicar una cesárea.
138. En concreto, se cuestionó la inducción de un parto vaginal monitorizado87 con misoprostol, pese a la sospecha de desproporción feto pélvica de la madre, la que no fue confirmada. En su lugar, se practicó una prueba de encajamiento88 y no se realizó una prueba de tolerancia a las contracciones para detectar un posible sufrimiento fetal agudo, evidencia de urgencia obstétrica.
139. Se alegó que, sin un manejo adecuado o diligente ni una valoración médica completa, el trabajo de parto avanzó inevitablemente hacia las complicaciones que derivaron en un expulsivo prolongando de dos horas, con un pujo infructuoso para culminar con una alumbramiento de una niña macrosómica
140. Tales omisiones, según la demanda, determinaron que la niña presentara una hipoxia perinatal, con las consecuentes secuelas neurológicas que padece, las cuales son graves e irreversibles.
141. En clave de resolver la imputación de responsabilidad, la Sala encuentra pertinente realizar las siguientes precisiones:
Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial
142. Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico-asistenciales, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituyen el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada89.
87 La inducción de un parto vaginal monitorizado es un procedimiento médico planificado que estimula las contracciones uterinas antes de que inicien espontáneamente, manteniendo bajo estricto control clínico tanto el bienestar del bebé como la actividad del útero https://www.mayoclinic.org/es/tests-procedures/labor-
88 La prueba de encajamiento (o evaluación del encajamiento fetal) es el examen médico que confirma si la parte más ancha de la cabeza del bebé ya bajó y entró formalmente a la pelvis de la madre. Este es un paso clínico clave en el tercer trimestre para verificar que el bebé está en posición correcta para un parto vaginal. https://revista.fecolsog.org/index.php
89 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". Al respecto consultar también: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 38.515,
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), entre otras.
143.Cuando se trata de la responsabilidad por actos médicos, la doctrina y la jurisprudencia han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad o desde un enfoque de violencia obstétrica en perspectiva de género90, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico91.
Sobre el juzgamiento de la responsabilidad bajo un enfoque de género
144.El caso amerita volver sobre el entendimiento que la Subsección ha dado a la violencia obstétrica, como una forma de violencia contra las mujeres, sumado a que, por su naturaleza jurídica privada de la demandada, atraída por el fuero de atracción, procede analizar su responsabilidad bajo la reglas que gobiernan el derecho civil.
145.En oportunidad reciente92, la Subsección ha sostenido que esta forma de violencia comprende todos los maltratos y abusos de los que son víctimas en los servicios de salud reproductiva y durante los procesos de atención al embarazo, parto y posparto93, siendo requeridas las autoridades judiciales, bajo la guía de la jurisprudencia constitucional a identificar las prácticas constitutivas de violencia obstétrica con el fin de implementar medidas para su erradicación94.
146.Con base en diferentes estudios95, identificó como manifestación de la violencia obstétrica algunas conductas relacionadas así: (i) sinfisiotomía96; (ii) esterilización y aborto forzados; (iii) esposar o inmovilizar a las privadas de la libertad durante el parto; (iv) la retención de las mujeres y/o hijos en los centros hospitalarios por mora en el pago de los servicios; (v) el parto por cesárea cuando no esté en peligro la
90 La Subsección analizó la imputación en tal perceptiva, en reciente sentencia del 10 de julio de 2026, con ponencia del mismo ponente (expediente: 72.435).
91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 48.043.
92 La Subsección analizó la imputación en tal perceptiva, en reciente sentencia del 10 de julio de 2026, expediente: 72.435. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
93 Concepto basado en el Informe Temático presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas (2019, página 2) y del documento “Violencia obstétrica experimentada durante el alumbramiento” (Anemari, B y otros, 2020), citado en “Violencia Obstétrica: Análisis jurídico abordado desde la perspectiva del Derecho Internacional y el marco legal colombiano. Universidad del Cauca. 2020.”. Corte Constitucional, sentencia T-357 de 2019.
94 Corte Constitucional, sentencia T-357 de 2019.
95 < Estas son: Informe temático sobre violencia contra la mujer emitido por la ONU de 2019 (Dubravka Simonovié, Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención del parto y la violencia obstétrica, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias. A/84/137 (2019). La declaración de la OMS que enlistó las prácticas de VO que hasta el momento se han identificado (OMS,
«Declaración de Prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud». Bohren, M. y otros. 2015. Promoviendo respeto y prevención del maltrato durante el alumbramiento (citado en: Angie Vanessa Cruz Claros y Natalia Gómez Bolaños, “Violencia Obstétrica: Análisis jurídico abordado desde la perspectiva del Derecho Internacional y el marco legal colombiano. Universidad del Cauca. 2020.” (Universidad del Cauca, 2020), http://repositorio.unicauca.edu.co:8080/bitstream/handle/123456789/2369/Violencia%20Obst%c3%a9trica.% %20jur%c3%addico.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Pág. 19.)
96 “La sinfisiotomía es una operación para aumentar la capacidad de la pelvis de la madre al cortar parcialmente las fibras que unen los huesos pubianos en la parte anterior de la pelvis”. Recuperado de https://www.cochrane.org/es/evidence/CD005299_symphysiotomy-feto-pelvic-disproportion
vida de la madre; (vi) episiotomía97; (vii) uso excesivo de oxitocina98; (viii) asistencia de personal médico no capacitado; (ix) la maniobra K -presión manual del fondo uterino-; (x) irrespeto hacia la intimidad y confidencialidad en el proceso de parto; (xi) procedimientos quirúrgicos sin anestesia; (xii) suturar más de lo necesario luego de una episiotomía; y, en general, (xiii) la transgresión a la autonomía de la mujer durante el procedimiento, esto es, no tener en cuenta su opinión y voluntad en la toma de decisiones.
147.Ha estimado que la negligencia médica ocurrida en el contexto de la sanidad obstétrica puede catalogarse como una forma de esta violencia; por ejemplo, prácticas constitutivas de violencia obstétrica están presentes cuando hay abandono en el proceso de atención o largas demoras en la prestación del servicio, entre otras irregularidades99. Este amplio espectro de situaciones tiene como denominador común que las prácticas médicas configurativas de violencia obstétrica corresponden a “sufrimientos que eran evitables para las mujeres y que hacen que el parto y posparto sea una experiencia mucho más dolorosa”100.
148.Sin que ese fuera el propósito, debe reconocerse que el Colombia se consolidó una violencia simbólica y estructural basada en género, cuya dificultad en su identificación y erradicación emana precisamente de la dinámica social inconsciente e interiorizada -que replica estereotipos de género- por parte de los agentes que intervienen en la atención incluidas a las víctimas. De esta manera, paradójicamente, en un ciclo de apoyo y colaboración entre gestantes y operadores sanitarios, se ha estructurado un aparente y legítimo orden social, que al final sigue siendo arbitrario.
149.Sobre esta premisas, esta Sala comparte que los daños suscitados en el ámbito obstétrico no pueden analizarse bajo las reglas tradicionales de los elementos configurativos de la responsabilidad civil en materia sanitaria101, pues además de comprometer los derechos a la salud y la vida -como otros bienes relevantes susceptibles de protección y reparación-, también se encuentra implícita la
97 “Una episiotomía es un corte (incisión) que se hace en el tejido entre la abertura vaginal y el ano durante el parto. Esta zona se llama perineo”. Recuperado de https://www.mayoclinic.org/es/healthy-lifestyle/labor-and-
98 La oxitocina es una hormona clave para desencadenar y progresar el parto. De forma natural la produce el cerebro materno para provocar las contracciones uterinas. En su versión sintética, se administra por vía intravenosa (goteo) en el hospital para inducir el parto o acelerarlo si las contracciones son ineficaces. Recuperado de https://www.reproduccionasistida.org/oxitocina-para-estimular-el-parto/
99 Con base en “Cuidados en el parto normal: una guía práctica de la OMS de 1996”, agregó, cuando se efectúa:
i) revisión manual uterina después del parto para extraer restos placentarios, ii) ataques verbales como -burlas, comentarios humillantes y tratos hostiles, iii) acudir a una autoridad judicial para someter a una mujer a una cesárea, iv) amenazarlas ante instituciones de protección de niños y niñas para que acepten procedimientos o cirugías, manipulación de la información, ser ignoradas cuando hacen preguntas sobre el proceso y culparlas de eventuales complicaciones.
100 Corte Constitucional, sentencia T-357 de 2019.
101 Brevemente, se recuerda que en ese ámbito, la existencia del daño (requisito sine qua non para el surgimiento de la obligación resarcitoria), no admite presunción legal y debe ser demandado y probado por parte de quien alega haberlo sufrido, que, en palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado”. Específicamente, en el ámbito de la responsabilidad médica, además de la exigencia en la prueba del daño, así como de la culpa, se torna de mayor rigor cuando se trata de probar el nexo de causalidad entre el menoscabo y la negligencia del personal sanitario; al respecto ha expuesto dicha Corporación “una simple culpa in abstracto resulta insuficiente para adjudicar responsabilidad al profesional de la salud. Además “(…) el médico no puso la enfermedad en el paciente. Por lo general, el paciente ya viene con una afección o enfermedad, y en todo caso, el obrar negligente del médico priva al paciente de las probabilidades de curación o mejoría que tenía”. CSJ, SC de 25 de febrero de 2002, radicado 6623.
obligación superior de erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer102, cuyo objetivo se alcanza únicamente aplicando el enfoque de género en el juzgamiento -tanto a nivel sustancial como procesal-.
150. Abordar y definir estas controversias sin atender a tal enfoque supondría replicar y reforzar los estereotipos de género que todavía subsisten en las dinámicas sociales y que pueden permear el ejercicio judicial, a partir de lo cual los daños causados a las mujeres se posicionan como indemnes y de irrelevancia jurídica al no ser susceptibles de reconocimiento y reparación, pues se asume por esas creencias sociales -inclusive por las mismas víctimas- que están en el deber de soportarlos.
151.Ejercer la función jurisdiccional en tal perspectiva y de manera aplicada a los casos donde se ventila una forma de violencia basada en género, comporta no solo un imperativo moral sino, ante todo, un deber constitucional que garantiza la justicia material y efectiva sobre las mujeres.
152.Con tal orientación, el juez debe adoptar un método de análisis de los supuestos fácticos y jurídicos que permita identificar y eliminar los estereotipos sociales basados en el género, que hubieren podido replicarse al interior del trámite judicial. Para tal objetivo, deben reformularse las soluciones jurídicas, dejando de legitimar
102 Constitución Política. “Artículo 43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Así mismo, las convenciones internacionales suscritas y ratificadas [la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, CEDAW (1981), la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer (1993), la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995), la Convenciones Americanas sobre Derechos Humanos e Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belém do Pará (1995)], obligan a los estados parte a garantizar la protección de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta el contexto social y cultural de discriminación que las rodea. Por ejemplo, el artículo 5° de la CEDAW enfatiza el deber de incorporar las medidas necesarias para la modificación de los patrones socioculturales en los que viven hombres y mujeres, con el fin de erradicar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que están basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. A su vez, cataloga la violencia de género como una forma de discriminación que impide a la mujer el ejercicio y goce de sus derechos y libertades. 103 Por ejemplo, la responsabilidad médica obstétrica ha concentrado su juicio de reparación en los daños causados al nasciturus o al neonato y ha posicionado como indemnes los daños causados a las mujeres en estos escenarios. En el ámbito privado, la Corte Suprema de Justicia, bajo los conflictos de la responsabilidad médica en el ámbito obstétrico, si bien ha tenido un acucioso desempeño para el análisis de los elementos que la configuran bajo razonamientos que responden a medir con rigurosidad el actuar de la salud, no se ha involucrado en el reconocimiento de los daños causados a las mujeres, aun cuando se prueba aquella negligencia; el juicio de reparación se ha centrado en los daños causados al neonato o nasciturus y con ocasión de aquel; (ver por ejemplo las sentencias dictadas en los radicados SC292-2021, No. 76001-31-03-013-2006-00294-01 de 15 de febrero de 2021; SC1343-2025 de 9 de junio de 2025 y SC405-2023 de 15 de noviembre de 2023). En similar sentido, dicha controversia ha sido abordada por esta Corporación, si bien se ha expresado comprender esta forma de violencia de género como una forma de violencia estructural (SU de 28 de agosto de 2014, 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172), también las partidas indemnizatorias se han reconocido a causa de los perjuicios ocasionados sobre el neonato o nasciturus; inclusive en esa decisión se aplicó flexibilización probatoria para acreditar el daño a la salud psíquica de un padre por la pérdida de su hijo; también llama la atención que aunque la madre fue la gestante del nasciturus y fue quien padeció la práctica irregular médica -aquí todavía no se habló de violencia obstétrica-, se reconoció la misma indemnización de perjuicios frente a la madre y al padre. Ahora, si bien la Corte Constitucional incorporó el concepto de violencia obstétrica e hizo un llamado a los jueces para identificar las conductas que la constituyan, con el fin de erradicarla, tal llamado se ha tornado inane al aplicarla a los casos concretos, en la medida que no ha tenido un desarrollo en clave de garantizar una justifica material y eficaz sobre las mujeres, pues si bien se ha hablado de juzgar esos casos con enfoque de género, se ha aplicado en clave de la protección y reparación de los daños causados al neonato o nasciturus.
los tratamientos discriminatorios hacia las mujeres e impedir que se invisibilicen los daños.
153.En el ámbito de la medicina obstétrica, el sistema de responsabilidad por daños antijurídicos debe partir de entender que la mujer en estado de gestación no es una paciente y, por ende, el estado de embarazo no es una enfermedad; así mismo, deberá comprender que intervienen factores potencialmente susceptibles de propiciar un estadio de sufrimiento o un entorno mayormente vulnerador para las mujeres, ajenos al proceso natural de parir.
154.Dar a luz comprende un proceso fisiológico en el que cualquier intervención que devenga en nociva debe estar mayormente justificada. En curso de tal acto, el trato digno y respetuoso debe ser esencial, pues la vulnerabilidad física y síquica así lo exige ante la natural limitación de la voluntad, en momentos donde la intimidad está altamente comprometida.
155.Para materializar un correcto sistema de administración de justicia en este escenario, se requiere que el juez reformule el principio de igualdad en materia probatoria y haga uso de los mecanismos de creación jurisprudencial estatuidos para garantizar derechos superiores como, por ejemplo, el de la flexibilización probatoria. Asimismo, debe reinterpretar el alcance de los supuestos que configuran los supuestos de la responsabilidad civil.
156.De esta manera, si en dicho sistema se impone a la parte demandante alegar y probar su daño “porque es quien mejor puede conocerlo”, también debe considerarse que el juez podrá identificar daños objeto de reparación que a partir de la legitimación de ciertas prácticas médicas o conductas las víctimas no están en la mejor posición de precisarlos o probarlos, pues aceptan para sí mismas el deber de soportarlos, comportamiento que no debe posicionar ese evento dañoso como impune o como no susceptible de reparación si bajo una narrativa lógica y de acuerdo a las pruebas allegadas pudiere desprenderse su configuración.
157.La Subsección ya ha aclarado que analizar estos asuntos en esta perspectiva no trasgrede el debido proceso ni las garantías que conforman el núcleo esencial de esta garantía, sino que materializa el juzgamiento bajo la protección de una tutela judicial efectiva y hace realizable la justicia material frente a las mujeres como grupo históricamente violentado y discriminado, a causa de una equivocada construcción social que ha recaído ellas.
158. Anticipa la Sala que revocará la sentencia objeto de recurso, en tanto que un análisis de fondo lleva a considerar que la valoración conjunta del material probatorio, analizada bajo el enfoque previamente señalado, acredita la responsabilidad atribuida al Hospital de San Juan de Dios de Cali.
La atención médica probada en el proceso
159. En cuanto a la atención brindada a la madre gestante durante el embarazo, se probó que, el 23 de enero de 2006, la Red de Salud Ladera – ESE Hospital Cañaveralejo- realizó una ecografía obstétrica que mostró un feto único, móvil, en
presentación cefálica dorso izquierdo, con actividad cardiaca fetal de 146 x', edad gestacional de 22 semanas, volumen amniótico normal y peso estimado fetal de 514 gramos. En ecografía posterior, realizada el 13 de marzo de 2006, con edad gestacional de 29 semanas, se registró como peso estimado fetal 1.666 gramos y parámetros ecográficos de crecimiento normal.
160. El 5 de mayo de 2006 consultó al mismo hospital, con 37 semanas de gestación. En esta consulta se constató un estado gestacional dentro de parámetros normales y se apuntó como fecha de parto probable el 1º de junio.
161. El 27 de mayo siguiente, acudió nuevamente debido a que no había iniciado el trabajo de parto y porque desde hacía doce horas no percibía movimientos fetales. Tras el examen, el médico detectó una frecuencia cardiaca fetal de 146 x' y advirtió edema grado III en pies y piernas, con extensión hasta las rodillas. De manera relevante, ordenó valoración gineco obstétrica, tanto por la presencia del edema como por “… por probable D.P.F105 para definir vía de parto”. También indicó que si el 1º de junio no había dado a luz, debía consultar para inducción al trabajo de parto106.
162. El 1º de junio de 2006, a las 11:18 am, la madre ingresó al Hospital de Cañaveralejo con 41 semanas de gestación, manifestando “estoy pasada”. En la valoración inicial no se reportó actividad uterina y se registraron los siguientes hallazgos: presión 110/70, frecuencia cardiaca 80 x', talla 1.50 cms, peso materno 64 kilos, altura uterina en 35 cms, frecuencia cardiaca fetal 150x´.
163. El médico tratante, Carlos Edmundo Folleco Luna, médico general, ordenó su remisión a un mayor nivel de atención por embarazo prolongado y para valoración y tratamiento, remisión que fue aceptada por el Hospital de San Juan de Dios107.
164. Dicha evidencia de la historia clínica fue ampliada por el médico en audiencia de testimonio, en la que afirmó que al momento de la consulta, advirtió la nota de su colega anterior, en la que solicitaba valoración por el ginecobstetra para definir vía de parto, ante la sospecha de desproporción cefalopélvica DFP, sin que la misma valoración se hubiera realizado. También, señaló la posibilidad de que se tratara de un bebe macrosómico, es decir, con un peso superior para la edad gestacional, circunstancia que, sumada a la altura del cuello uterino -35 cms- debía ser analizada en un mayor nivel de atención.
165. Dijo que, ante el embarazo prolongado y con el propósito confirmar la sospecha de DFP, remitió de manera inmediata a la madre a un nivel de mayor complejidad
104 Folios 9 a 19 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal.
105 En medicina obstétrica, las siglas DFP (o también referidas como DCP) significan Desproporción Fetopélvica o Desproporción Cefalopélvica. Esta es una complicación mecánica del parto en la cual el tamaño, peso o posición del feto impiden que su cuerpo o cabeza atraviesen de forma segura el canal de parto (la pelvis ósea de la madre).
https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/desproporcion-cefalopelvica
La perito en su experticia explicó que una desproporción cefalopélvica es una condición que ocurre cuando hay un desajuste entre el tamaño de la cabeza fetal y la pelvis de la madre, lo que hace difícil o imposible que el bebé pase por el canal del parto.
106 Folios 179 a 183 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
107 Folio 27 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
para que ginecobstetricia definiera la conducta. Resaltó que la valoración era de suma importancia para establecer la desproporción y determinar la práctica de una cesárea como vía adecuada para finalizar el parto108.
166. El mismo 1º de junio de 2006, a la 1:15 p.m., la madre ingresó al Hospital de San Juan de Dios. La historia clínica documentó que, al ingreso, no presentaba contracciones, los signos vitales materno fetales eran estables y la altura uterina era de 35 cms. Se consignó que se trataba de una madre gestante de 41 semanas de su segundo embarazo, con edema en miembros inferiores, ordenándose su hospitalización para inducción monitorizada del parto. A las 2:30 p.m., se ordena vigilar frecuencia cardiaca fetal y actividad uterina, así como aplicar misoprostol en tableta de 200 gramos.
167. Las notas de evolución y ordenes médicas del 1º de junio registraron lo siguiente: a las 6:12 p.m.: ausencia de contracciones, dilatación 0 y borramiento uterino en 70% con presencia de edema en miembros inferiores; a las 7:30 p.m. FCF 150 x' y administración de misoprostol; a las 7:55 p.m. FCF 130 x' TA 110/70; 9:45 p.m. FCF 120 x' dilatación 1 y borramiento uterino en 70%.
168. Las notas de evolución revelaron que el 2 de junio de 2006, a las: 5:10 a.m. una actividad uterina 3x10x50 cms borramiento uterino en 80%, membranas íntegras; a las 7:35 a.m. actividad uterina 4x10x35 cms., FCF 144 x', peso fetal estimando por ultima ecografía 3.600 gramos, dilatación 2 y borramiento uterino en 80% y el médico tratante solicita prueba de encajamiento110; 9:25 a.m. dilatación 2 y borramiento uterino en 80%, FCF 140 x' y actividad uterina 4x10x95; 1:25 p.pm. dilatación 3 y borramiento uterino en 90%, FCF 128 x' y membranas abombadas; 2:00 p.m. se registra “… paciente orientada, hemodinámicamente estable”; 3:00
p.m. dilatación 3 y borramiento uterino en 100%, FCF 128 x', actividad uterina 4x10x40 cms; 5:25 p.m. se registra nota relevante así: “… paciente que no colabora, se niega a pujar y decide deambular estando en D 10 cm BTO 100% y refiere que si pasa algo ella tiene la culpa”; y, 6:45 p.m. dilatación en 10 y borramiento en 100, FCF 146x'.
169. A las 7:30 p.m. del mismo 2 de junio, se da la orden de preparar a la madre para cesárea. La nota de esa hora indica “… expulsivo con presentación que se rechaza111. La dejo dos horas en expulsivo … CAPUT112: ++ FCF 120 x' Cesárea
108 Folio 775 a 778 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
109 El misoprostol es un medicamento análogo sintético de las prostaglandinas que se utiliza principalmente para la prevención de úlceras gástricas, la inducción del parto y la interrupción voluntaria del embarazo.
110 La prueba de encajamiento (o evaluación del encajamiento fetal) es el examen médico que confirma si la parte más ancha de la cabeza del bebé ya bajó y entró formalmente a la pelvis de la madre. Este es un paso clínico clave en el tercer trimestre para verificar que el bebé está en posición correcta para un parto vaginal. https://revista.fecolsog.org/index.php
111 En obstetricia, hablar de un período expulsivo con una presentación que se rechaza (o cabeza/presentación "móvil" o "flotante") hace referencia a una situación de alarma y potencial distocia durante la fase final del parto. Significa que la mujer ha alcanzado la dilatación cervical completa (10 cm), pero al realizar el tacto vaginal, la parte del bebé que debería venir descendiendo y encajándose firmemente en la pelvis (la cabeza o las nalgas) no está fija. En cambio, al ser tocada por los dedos del examinador, la presentación se desplaza libremente hacia arriba (se "rechaza" o flota) en lugar de apoyarse firmemente contra el suelo pélvico.
https://www.impulsafisioterapia.com/preparacion-al-parto-expulsivo/
112 El caput (o caput succedaneum) es una inflamación o acumulación de líquido en el cuero cabelludo del recién nacido que ocurre debido a la presión durante el parto.
https://asocolderma.org.co/enfermedades-de-la-piel/caput-succedaneum
por DFP”. A las 8:25 p.m. obra nota post cesárea en la que se refiere traslado a puerperio, valoración de recién nacido por pediatría y “dejar en *ilegible* por presentación muy baja en la vagina” 113.
170. La nota operatoria de cesárea es indicativa de que ese procedimiento se practicó a las 8:25 p.m. del 2 de junio de 2006, por el doctor Gabriel Antonio Hoyos Vallejo, por expulsivo prologando por DFP, con producto de recién nacido femenino deprimido para ser tratado por pediatría114.
171. La hoja de atención neonatal en obstetricia del 2 de junio registra “cesárea por trabajo de parto estacionario, expulsivo prolongado y DFP … paciente muy ansiosa, no colabora, habla incoherencias”. El APGAR115 mostró escala de 5 al minuto de vida, de 7 a los cinco minutos y se mantuvo en 7 a los diez minutos. Referenció un recién nacido hipotónico de sexo femenino a quien se le colocó O2 por microcámara.
172. En esta nota se confirmó peso de la bebé al nacer en 4.000 gramos, talla 51.5 cms. A las 10:00 p.m., se valoró nuevamente y se reportó frecuencia cardiaca de 160 x' llora con lágrimas. Como diagnóstico neonatal se apuntó: recién nacido a término RNT, peso grande para la edad gestacional PGEG y riesgo metabólico116.
173. El 4 de junio de 2006, la menor fue remitida la UCI Neonatal CIRENA del Hospital Universitario del Valle, por presentar convulsiones persistentes. Como diagnósticos de ingreso se apuntó: RNT PGEG, Asfixia Perinatal Severa, Sd. Convulsivo, Encéfalohematoma, Síndrome Anémico.
174. Como anotación importante se registró que, a las 10 horas de vida, la recién nacida presentó episodios convulsivos focalizados en hemisferio derecho, manejado con fenobarbital, los cuales persistieron pese al manejo. Se ingresó a incubadora en la unidad de neonatos en regulares condiciones generales, pálido, ictérico, hipoactivo y poco reactivo. Como hallazgo anormal, se advirtió “… se observa encéfalo hematoma temporal derecho con pequeñas elevaciones de cuero cabelludo” 117.
113 Todas las anotaciones anteriores visibles a folios 29 a 33 del expediente digitalizado.
114 Folio 37 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
115 “La puntuación de Apgar es un método rápido para evaluar a un recién nacido inmediatamente después del nacimiento y tras la reanimación … Los elementos de la escala de Apgar incluyen color, frecuencia cardíaca, reflejos, tono muscular y respiración. Esta escala está diseñada para evaluar signos de compromiso hemodinámico, como cianosis, hipoperfusión, bradicardia, hipotonía, depresión respiratoria o apnea. Cada elemento se puntúa con 0, 1 o 2. La puntuación se registra al minuto y a los 5 minutos después del parto en todos los recién nacidos, con registros ampliados a intervalos de 5 minutos para aquellos que obtienen una puntuación de 7 o menos a los 5 minutos y para los que requieren reanimación, como método para monitorizar la respuesta; las puntuaciones de 7 a 10 se consideran tranquilizadoras … La escala de Apgar está indicada en todos los recién nacidos al minuto y a los 5 minutos, y debe documentarse en la historia clínica. Para los lactantes con una puntuación inferior a 7, el ACOG y la AAP recomiendan un registro más exhaustivo de la escala de Apgar como método para monitorizar la respuesta a la reanimación”.
Recuperado de: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/books/NBK470569/
116 Folio 37 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
117 Folio 42 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
175. Las anotaciones de la historia clínica del Hospital San Juan de Dios fueron corroboradas por los médicos118 que trataron a la madre gestante desde su ingreso el 1º de junio de 2006 y el proceso de trabajo de parto que culminó el 2 de junio con la práctica de una cesárea.
176. La ginecóloga Olga Lucía Cuero Vidal señaló que atendió a la paciente durante su turno nocturno del 1º de junio, a las 7:30 p.m., oportunidad en la que la encontró con frecuencia cardiaca fetal en 150 x', sin cambios en la evolución previa de tracto vaginal y con la continuación de misoprostol previamente ordenado. A las 10:30
p.m. observó una actividad uterina de 2 en 10 y 30 segundos y a la 1:00 am del 2 de junio siguiente no había cambios. Indicó que, según la ecografía obrante en la historia clínica, el peso fetal podía sugerir que se encontraba al límite de macrosomía fetal.
177. El médico Gabriel Antonio Hoyos Vallejo120, cirujano con especialización en gineco obstetricia, indicó que valoró a una paciente remitida con 41 semanas de gestación, a quien se le indujo trabajo de parto vaginal con misoprostol bajo monitorización. Señaló que encontró una “paciente en trabajo de parto normal con una fetocardia de 144 y una altura uterina de 37 cm por lo cual calculó el peso fetal tomando como referencia la última ecografía que me dio 3.600 recomendé una prueba de encajamiento por sospecha de feto grande”.
178. Como acotación relevante, el médico aclaró que, el 2 de junio, a las 7:35 p.m. recibió a la paciente en turno nocturno:
“… en expulsivo de dos horas, por lo cual al ver el feto que se rechaza al tacto vaginal lo que indicaba que no estaba encajado aun estaba con liquido amniótico claro con una frecuencia cardiaca de 120 … caput ++ por lo cual consideré cesárea urgente por llevar ya dos horas en expulsivo, programé la cesárea por una desproporción feto pélvica, la paciente fue pasada inmediatamente para cesárea en la cesarea no hubo complicación alguna y se obtuvo una recién nacida deprimida … PREGUNTADO: En respuesta anterior hizo referencia al término 'desproporción fetopélvica' indique en qué consiste este término. CONTESTO: Es que el feto está del tamaño que supera la capacidad de la pelvis… PREGUNTADO: … usted manifestó textualmente que la paciente no colabora, se niega a pujar y decide deambular … indíquele al Despacho si estos antecedentes personales de la joven paciente, pueden influir en la salud o bienestar de la misma y del que está por nacer. CONTESTO: Sí, puede influir porque en el momento del expulsivo en el que se encontraba la paciente es donde más oxigeno materno requiere el bebé…”121.
179. Al continuar con el interrogatorio, el médico manifestó que en la historia clínica apuntó que la paciente llevaba dos horas en fase expulsiva, aclarando que en
118 Estos testimonios serán valorados con rigurosidad, dada la relación laboral que mantenían con la demandada. Se tendrán en cuenta para conocer lo que les conste sobre la atención que dispensaron y aclarar las notas clínicas por haber participado en ellas. Sus opiniones o conceptos técnicos no tendrán eficacia probatoria, en tanto que no fueron citados como peritos y sus afirmaciones no siguieron el trámite de la prueba pericial.
119 Folios 751 a 754 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
120 Folios 758 a 760 del expediente digitalizado -índice 90 SAMAI Tribunal-.
121 Folio 791 del expediente digitalizado.
pacientes multíparas, como era el caso de la madre gestante, quien cursaba segundo embarazo, dicha etapa dura una hora, en promedio. Añadió que las consecuencias de un expulsivo prolongado pueden traducirse en una hipoxia fetal.
180. En audiencia, el médico pediatra Smith Carrillo Baquero atestiguó que atendió a una recién nacida por cesárea, ante un trabajo de parto estacionario, a quien se le estimula y se le aplica oxígeno. Hipotónica con talla 51.5 centímetros y 4.000 gramos de peso, perímetro cefálico de 35.5 centímetros. Ritmo cardiaco normal, meconio positivo, micción negativa.
181. La atención brindada a la madre gestante durante el trabajo de parto en el Hospital de San Juan de Dios, desde las 1:15 p.m. del 1º de junio hasta las 8:25
p.m. del 2 de junio de 2006, momento en el que se produjo el nacimiento, fue objeto de experticia técnica elaborada por la perito Shirley Adriana Sinisterra Ruzo122.
182. Con fundamento en la historia clínica obrante en la foliatura -de la cual se extrajeron las notas médicas previamente relacionadas- y de su experiencia profesional en el campo médico obstétrico, la perito procedió a dar contestación y sustento a los interrogantes planteados en el cuestionario.
183. Inicialmente, fue indagada sobre los hallazgos físicos que permiten sospechar, en un embarazo a término, una desproporción feto pélvica DFP. Contestó que estos pueden ser: talla baja materna, la que puede llevar a sospechar de una pelvis estrecha; altura uterina grande, es decir, mayor a 35 cms., lo que sugiere posible feto grande, y, durante el trabajo de parto, uno que no progrese adecuadamente, que el feto no descienda adecuadamente en la pelvis o que se rechace.
184. Aclaró, con base en la Norma Técnica para la Atención del Parto que, antes del trabajo de parto, se puede confirmar una DFP, a través de varios métodos de diagnóstico como el examen pélvico, para evaluar el tamaño y forma de la pelvis de la madre o una ecografía, para estimar el tamaño del feto, incluido el diámetro de la cabeza y el peso fetal estimado.
185. Sobre cómo se diagnostica oportunamente una DFP cuando ya se ha iniciado el trabajo de parto, explicó que los síntomas pueden variar. Algunos, incluyen parto prolongado con contracciones que no progresan o se vuelven ineficaces y una dilatación inadecuada. También un fallo en el descenso, es decir, que el bebé no descienda al canal del parto a pesar de las fuertes contracciones. Explicó que esto puede conducir a un sufrimiento fetal con deficiencia del suministro de oxígeno.
186. Referente a un expulsivo prolongado con una presentación que rechaza, expuso ese dicho término hace referencia a una mujer en fase de trabajo de parto que se encuentra con máxima dilatación -10 centímetros- y borramiento total del cuello -100%-, pero con un feto que, en lugar de descender por la pelvis materna, asciende hacia el abdomen después de los pujos. Esclareció que esa situación
122 Médica con especialización en gineco obstetricia. El dictamen fue incorporado por la parte actora y sometido a contradicción en audiencia.
corresponde a una distocia mecánica que debe llevar considerar la existencia de una desproporción foto pélvica.
187. Al ser interrogada sobre cuál fue la causa de que la recién nacida presentara asfixia perinatal severa, según lo evidenciado en la historia clínica, dijo textualmente:
“La paciente cursaba su segunda gestación con un parto anterior, quien no curso con mayores alteraciones durante el embarazo. Consultó al hospital Cañaveralejo con 40 semanas por no inicio de trabajo de parto, el médico que la atendió solicito valoración por ginecología por posible desproporción feto pélvica para definir si el nacimiento debía realizarse por vía vaginal o cesárea, lo cual no se llevó a cabo. Vuelve a consultar con 41 semanas por persistencia del no inicio de trabajo de parto y es remitida al Hospital San Juan de Dios donde le inician inducción de trabajo de parto con esquema de misoprostol vaginal. Al día siguiente del ingreso al Hospital San Juan de Dios, es valorada por ginecología que anota en la historia clínica que la paciente tenía una altura uterina de 37 centímetros, lo que debía hacer sospechar desde ese momento de un feto grande con una posible desproporción feto pélvica; sin embargo, se continuo con la inducción de parto. Posteriormente hay notas de evolución en las cuales se encuentra que la paciente de las 15:00 horas a las 16:50 horas, en una hora y cincuenta minutos, pasa de 3 centímetros de dilatación a 9-10 centímetros de dilatación, lo cual constituye un trabajo de parto precipitado que es factor de riesgo de eventos hipóxicos/isquémicos perinatales. Después se hace acotación a que la paciente lleva dos horas en trabajo de parto expulsivo, lo que constituye un expulsivo prolongado por no ser el primer parto, que además se rechaza la presentación durante el pujo, por cual hacen diagnóstico de trabajo de parto expulsivo prolongado con desproporción feto pélvica y llevan a cesárea de urgencia, naciendo una recién nacida con signos clínicos de asfixia perinatal severa … Teniendo en cuenta lo anterior, considero que la asfixia perinatal severa que presento la menor fue producto de un trabajo de parto precipitado y un periodo expulsivo de trabajo de parto prolongado secundario a una desproporción feto pélvica que se diagnosticó tardíamente”.
188. Bajo el marco de juzgamiento con enfoque de género, la Sala procede al estudio de la imputación y nexo causal respecto del proceso de parto experimentado por la madre gestante, la intervención obstétrica adelantada por la demandada y la materialización del daño neurológico que padece la menor.
189. Con este referente, la Sala llega al convencimiento de que se configuró una falla médica obstétrica por un trabajo de parto prolongado y deficientemente manejado, lo que determinó la asfixia perinatal sufrida por la menor y las consecuentes lesiones neurológicas que de dicha patología se derivaron.
190. Es del caso clarificar que el dictamen pericial cuenta con eficacia probatoria, toda vez que se verificó la formación académica y la experiencia profesional de la experta en el campo de la obstetricia. Sus conclusiones poseen idoneidad técnica, se presentan sólidas y se encuentran respaldadas por citas de doctrina médica especializada.
191. No se observan opiniones aisladas, sino razonamientos estructurados que, conforme a las reglas de la sana crítica, se sustentan en argumentaciones claras
y precisas. En consecuencia, este elemento constituye un insumo confiable y técnicamente consistente para acreditar las falencias en el servicio médico prestado por la demandada, así como la incidencia de éstas en el resultado final de la patología que padece la menor desde su nacimiento.
192. Según lo documentado, la madre gestante, quien cursaba un embarazo sin complicaciones, pero con presencia de edema en miembros inferiores y con la salvedad de evaluar la sospecha de una desproporción feto pélvica y definir vía de parto, conforme a lo evidenciado en consulta del 27 de mayo de 2006, ingresó el 1º de junio de 2006, al Hospital Cañaveralejo, con un embarazo de tercer trimestre prologando de 41 semanas de gestación.
193. Esa entidad ordenó la remisión inmediata a una institución de mayor nivel de complejidad para valoración y tratamiento123, pues, según las notas médicas y el testimonio del médico tratante, a pesar de que la madre no había iniciado actividad uterina y sus signos materno fetales se encontraban estables, presentaba un embarazo prolongado, edema en miembros inferiores y, fundamentalmente, no se había valorado la sospecha de una DPF ni definido la vía de parto, además de la evidencia de un bebé macrosómico, inferida de la altura del cuello uterino, valoración que se tornaba de suma importancia para determinar la vía de parto.
194. Pese a lo anterior, cuando la madre gestante ingresó al Hospital de San Juan de Dios -entidad que aceptó la remisión-, el 1º de junio de 2006, esa institución desconoció de manera flagrante las anunciadas evidencias, sugestivas de complicaciones en el trabajo de parto.
195. Tal desconocimiento compromete un elemento central del reproche de responsabilidad, en tanto que revela la ausencia de una valoración diligente y oportuna de los factores de riesgo obstétrico. La omisión de examinar y atender esos signos al ingreso descarta directamente el deber de cuidado exigible y se traduce en una deficiencia asistencial que incidió de manera determinante en el desenlace adverso del parto.
196. De manera basilar, la demandada pasó por alto confirmar la sospecha de DFP y, con ello, determinar la vía de parto adecuada. Tal sospecha no resultaba inusitada pues había sido considerada médicamente por la institución remisora y que podía inferirse de los hallazgos físicos: talla baja materna de la gestante -1.50 metros- y la altura del útero en 35 cms, sugestiva de feto grande, lo que fue corroborado por la perito.
197. En este punto, cobra especial relevancia lo sugerido en las Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio124, según las cuales se debe sospechar de un
123 Según las Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio. Dentro de los criterios para la remisión de gestantes a una institución de mediana o alta complejidad se encuentra la sospecha clínica o ecográfica de macrosomía fetal o desproporción céfalo pélvica.
124 Elaboradas por el Ministerio de Salud para uso de profesionales de la salud.
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diagnóstico de DFP a partir de la historia clínica obstétrica, la talla materna, la altura uterina, el cálculo del peso fetal y la progresión anormal del trabajo de parto. De tal forma que, al ser desconocidos estos parámetros, no cabe duda de que entidad receptora desconoció la lex artis atinente a la atención del parto.
198. Pese a la sospecha de DFP, en esta etapa del trabajo de parto no se emplearon métodos de diagnóstico para confirmarla. No se realizó un examen pélvico para evaluar el tamaño y la forma de la pelvis materna, ni un ultrasonido para determinar el tamaño y peso estimados del feto, así como el diámetro de la cabeza fetal, tal como lo explicó la perito al indicar los métodos para confirmar esa desproporción.
199. Siguiendo la cadena de omisiones, el Hospital de San Juan de Dios, sin confirmar la sospecha de una DFP para definir la vía de parto, decide hospitalizar de manera monitorizada a la madre gestante e iniciar la inducción de parto vaginal, esto, desde la 1:15 p.m. del mismo 1º de junio, decisión que comprometió negativamente el bienestar tanto de la madre como de la recién nacida.
200. Las notas médicas que siguieron ese día (1º de junio, a las 2:30, 6:12, 7:30 p.m. 7:55 y 9:45 pm), revelaban un proceso de dilación lento, si se tiene en cuenta que, tras suministrarse misoprostol, ésta no superó 2 centímetros, mientras que el borramiento del cuello uterino alcanzó el 70%, al paso que la FCF mostraba variaciones que descendieron hasta las 120x', en tanto que al ingreso esa frecuencia marcaba 144 x'.
201. Esa fase latente del trabajo de parto126 continuó bajo un manejo por vía vaginal, a pesar de la sospecha no confirmada de DFP. De manera que, como sostuvieron los médicos tratantes durante este período, se consideró la viabilidad de dicha vía ante la estabilidad de las condiciones materno fetales, lo que no resultaba suficiente para comprobar esa sospecha, ni indicativa de la ausencia de ese diagnóstico.
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof. Salud.2013%20(1).pdf
126 Conforme a las “Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio”, el trabajo de parto comprende las siguientes etapas y fases:
I. Primera etapa del parto. Fase latente período de parto que transcurre entre el inicio clínico del trabajo de parto y los 4 cm de dilatación. Fase activa período de parto que transcurre desde los 4 hasta los 10 cm de dilatación. En las multíparas el promedio de duración de la fase activa es de 5 horas y es improbable que dure más de 12 horas.
II Segunda etapa del parto o período expulsivo. Período que transcurre entre el momento en que se alcanza la dilatación completa y el momento en que se produce la expulsión fetal. Se divide en: Período Expulsivo Pasivo dilatación completa del cuello, antes o en ausencia de contracciones involuntarias de expulsivo.. Período expulsivo activo cuando el feto es visible o existen contracciones de expulsivo en presencia de dilatación completa.
La duración normal de la fase pasiva de la segunda etapa del parto en multíparas es de hasta 1 hora si no tienen analgesia neuroaxial y de dos horas si la tienen. Es importante verificar siempre el bienestar fetal. La duración normal de la fase activa del expulsivo en nulíparas es de hasta 1 hora si no tienen analgesia neuroaxial y de hasta dos horas si la tienen. Es importante verificar siempre el bienestar fetal. La duración normal de la fase activa del expulsivo en multíparas es de hasta 1 hora tanto si tienen como no analgesia neuroaxial. Es importante verificar siempre el bienestar fetal
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https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof. Salud.2013%20(1).pdf
202. La fase de parto continuó por esa vía, a pesar de persistir la sospecha no confirmada de DFP. El 2 de junio, la madre gestante presentó (3:10, 5:10, 7:35, 9:25 a.m.), la misma dilatación en 2 centímetros y aumentó el borramiento a 80%. Aunque el médico tratante apuntó en la anotación de las 7:35 a.m. un peso estimado fetal en 3.600 gramos por última ecografía hoy, lo cierto es que ese apoyo diagnóstico no encontró soporte en el material probatorio.
203. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en el Reporte de Ayudas Diagnósticas visible en la historia clínica solo se referenció la monitoria fetal practicada el 1 de junio de 2006. De este modo, se desconoce de dónde se obtuvo ese dato, el cual, en todo caso, superaba el peso ideal promedio (de 3.200 a 3.500 gramos) y se encontraba cerca del límite superior normal (4.000 gramos, umbral a partir del cual se considera macrosomía fetal).
204. Probatoriamente, las dos únicas ecografías se realizaron en las semanas 22 y 29 de gestación, y mostraban un incremento de peso de 514 a 1.666 gramos, respectivamente. Con todo, si esa ecografía, aparentemente del 2 de junio, se realizó, con ella no se confirmó la sospecha de DFP, pues el médico no indicó el tamaño del feto y del diámetro craneal, datos necesarios para tal confirmación.
205. En este interregno resultaba fundamental confirmar el diagnóstico de DFP, puesto que el trabajo de parto ya había iniciado y tanto la sospecha como los síntomas permanecían latentes, más aún cuando la dilatación no progresaba. Pese a ello, no se procedió con dicha confirmación y se continuó con la inducción del parto en esas condiciones.
206. Contrario a lo esperado, el médico tratante ordenó una prueba de encajamiento, examen que, ante una desproporción feto pélvica, podía ser considerado violento para la madre, pues el mismo conllevaba a la palpación y el tacto vaginal, para definir si la cabeza del bebé había descendido por la pelvis.
207. El trabajo de parto alcanzó su fase activa a las 5:25 p.m. del 2 de junio, sin comprobación de la sospecha de la DFP. Las notas documentaron una variación en ascenso que pasó, en dos horas y 25 minutos, de 3 centímetros de dilatación y 100% de borramiento (nota de las 3:00 p.m.) hasta alcanzar 10 centímetros y 100% de borramiento a las 5:25 p.m. Conforme a las consideraciones de la perita, lo anterior evidenció un trabajo de parto precipitado, lo que constituía un factor de riesgo para un evento hipóxico que fue lo que terminó presentándose.
208. En este período ocurrió un suceso que debe ser considerado indicativo de violencia obstétrica ejercida sobre la madre. Esto por cuanto, sin haberse confirmado la sospecha de una DFP, se le reprochó una supuesta falta de colaboración por su negativa de pujar y su decisión de deambular; incluso, resultó fuertemente reprochable que se le cuestionara médicamente que esa conducta era determinante de la dificultad de oxigenación de paso de la madre al feto durante la fase expulsiva.
209. Lo anterior sugiere que sin sopesar que las manifestaciones de la gestante podían estar concatenadas con la fatiga provocada por el esfuerzo que le
representaba pujar ante un evento de desproporción feto pélvica, se encasilló su conducta como una falta de colaboración con incidencia en la falta de oxígeno que recibiría el feto. De este modo, se le reprochó un comportamiento que falazmente calificaron como determinante de una patología cuya causa real y única fue la negligencia médica y la violencia obstétrica.
210. A su vez, la anotación de la Hoja de Atención Neonatal en Obstetricia se dijo que la paciente estaba muy ansiosa … habla incoherencias; sin embargo, nada se dijo sobre el manejo con el que se trató esa ansiedad. De allí que se desconoció lo que indican las Guías de Práctica Clínica para la prevención, detección temprana y tratamiento de las complicaciones del embarazo, parto o puerperio127, que propenden por la adopción de principios del parto humanizado para el manejo de la paciente obstétrica.
211. Estas guías también aconsejan que ante un retardo de la fase activa de la primera etapa del parto, se debe ofrecer apoyo a la mujer y un método apropiado y efectivo para el manejo del dolor, lo que no se ofreció a la madre gestante o, al menos, de ello no hay evidencia probatoria en el expediente128.
212. En este período también se desatendió de manera importante bajo los referidos protocolos de atención médica obstétrica, si el progreso de la dilatación es inferior a 2 centímetros entre tactos vaginales, se debe reevaluar el caso considerando la posibilidad de practicar una cesárea. Pese a ello, dicho procedimiento no se ordenó en esta instancia, sino posteriormente y de emergencia, cuando el trabajo de parto había avanzado hacia una fase de expulsivo prolongado y con complicaciones129.
213. Finalmente, tras dos horas de trabajo de parto en fase expulsiva, el que se calificaba como expulsivo prolongado por el tiempo transcurrido, como lo definió la perito y lo establecía la norma técnica130, se materializaron las complicaciones del
127 Este protocolo (Sección 5) recomienda la adopción de los principios del parto humanizado para el manejo de la paciente obstétrica en todas sus dimensiones. Para ello, se deben identificar los factores de riesgo para determinar el lugar más adecuado para la atención del parto. Dentro de esos factores de riesgo se deben atender, por ejemplo, las distocias de presentación -presentación de la pelvis-. También recomienda ofrecer apoyo individualizado a la madre gestante cuando presente contracciones doloras durante la fase activa de su trabajo de parto.
Recuperado en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IETS/G.Corta.Embarazo.y.parto.Prof. Salud.2013%20(1).pdf
128 En el marco de un trabajo de parto humanizado, las referidas guías indican: “Se recomienda ofrecer apoyo individualizado a aquellas mujeres que acudan para ser atendidas por presentar contracciones dolorosas y que no estén en fase activa del trabajo de parto”.
129 La norma técnica (Sección 5, numeral 20) recomienda como medida efectiva para el manejo de las alteraciones durante el trabajo de parto, cuando se sospecha un retardo en la fase activa: “Se procederá a un nuevo tacto vaginal 4 horas después de iniciada la perfusión de oxitocina. Si el progreso de la dilatación es inferior a 2 cm se reevaluará el caso tomando en consideración la posibilidad de practicar una cesárea. Si el progreso es superior a 2 cm se realizará una nueva exploración 4 horas después”.
130 Según la norma técnica, la duración normal de la fase activa del expulsivo en multíparas es de hasta 1 hora, tanto si tienen como no analgesia neuroaxial. Sobre las fases del trabajo de parto ver nota al pie 127.
Conforme al cuestionario, la perita fue indagada sobre las fases del trabajo de parto y sobre el expulsivo prologando, así:
trabajo de parto. Este riesgo era evitable y no lo fue debido a la negligencia médica de confirmar oportunamente la sospecha de desproporción feto pélvica.
214. Sumado a un expulsivo prolongado, la madre experimentó durante esta fase del parto una presentación que se rechaza después de cada pujo131, es decir, el feto ascendía hacia el abdomen, en vez de descender por la pelvis. Esto provocó la inflamación del cuero cabelludo del feto y una presentación muy baja en la vagina.
215. En esencia, dicha manifestación clínica confirmó tardíamente la desproporción feto-pélvica que motivó la remisión e ingreso de la paciente. Si bien se procedió a ejecutar una cesárea de emergencia, la demora ya ocurrida impidió que se evitara la asfixia perinatal severa de la menor al nacer y la subsecuente consolidación del daño neurológico que esa patología implantó.
216. Como corolario, la valoración probatoria, analizada bajo un enfoque de género en consideración a la violencia obstétrica infligida a la madre gestante, lleva a la comprobación de la falla del servicio médico obstétrico que se le reprochó a la entidad demandada.
217. Así, se concluye que el Hospital de San Juan de Dios, en su condición de entidad receptora, desconoció de manera flagrante la sospecha de DFP con la cual se ordenó la remisión y omitió emplear todos los medios diagnósticos idóneos y oportunos para confirmarla. Contrario a ello, incurrió en una defectuosa atención al someter de forma injustificada a la madre a una inducción vaginal prolongada que derivó en un trabajo de parto precipitado, adicionando a conductas reprochables que configuraron violencia obstétrica al imputar falazmente la hipoxia fetal a una supuesta falta de colaboración de la madre.
218. Ese manejo inadecuado, diagnóstico tardío de la DFP y la decisión inoportuna de una cesárea de emergencia, constituye la causa directa, eficiente y
131 Sobre su definición técnica, ver nota al pie 111. Al respecto, la perito definió:
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determinante de la asfixia perinatal severa padecida por la menor al nacer, lo que configuró un daño que no se está en el deber jurídico de soportar.
219. En consecuencia, se revocará la decisión recurrida y, en su lugar, se declara la responsabilidad patrimonial del Hospital de San Juan de Dios del daño neurológico que padece la menor.
Indemnización de perjuicios Perjuicios morales
220. Se solicitó en cantidad de 550 SMLMV, a favor de la menor como víctima directa del daño; 200 SMLMV para cada uno de los señores Dorian Izquierdo Marín y Lina Giselle Viveros Cruz, en calidad de padres de la menor; y, 100 SMLMV, para Tatiana Viveros Cruz, quien alegó la calidad de hermana132.
221. La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que esta tipología de perjuicios comprende la afectación del plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión de un bien133. Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.
222. Para efectos de su quantum indemnizatorio, la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera134 sugirió unos parámetros que atienden a la gravedad de la lesión guiados, por ejemplo, por el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, así como la condición de víctima directa y las relaciones afectivas y de parentesco con aquélla.
223. Para la relación afectiva propia de los vínculos conyugales y relaciones paterno filiales en primer grado de consanguinidad (padres e hijos), así como para la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos), esa jurisprudencia estableció una presunción del dolor, por lo que para su reconocimiento basta con acreditar el parentesco o la convivencia entre compañeros.
224. La Sala encuentra procedente reconocer el perjuicio moral solicitado a favor de la víctima directa, sus padres y su hermana, en virtud de la presunción del dolor derivada de las relaciones paterno filiales. Sin embargo, no cuenta con elementos suficientes para establecer el quantum indemnizatorio, toda vez que los medios de convicción no permiten establecer con certeza la gravedad del daño neurológico que padece la menor. A la par, no obra prueba sobre la pérdida de su capacidad laboral que pueda servir como criterio orientador para definir la entidad de la lesión.
132 Se solicitó perjuicios morales en favor de los abuelos de la menor; sin embargo, el apoderado retiró la demanda en lo que respecta a esas pretensiones.
133 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003 (expediente: 14.083).
134 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente: 31.172).
225. Si bien en las valoraciones realizadas por los especialistas en neurología y neuropsicología en marzo y abril de 2010 se indicó que la menor, de tres años y nueve meses de edad para esa época, presentaba un marcado retraso en su desarrollo psicomotor como secuela permanente de la asfixia perinatal sufrida al nacer, lo cierto es que tal referencia, por sí sola, no constituye un elemento suficiente para determinar la entidad o gravedad de la lesión, pues carece de parámetros objetivos que permitan establecer con precisión la magnitud de la afectación y sus consecuencias funcionales.
226. A lo anterior se agrega que, a instancias del a quo, la menor fue valorada el 24 de agosto de 2018 por la Unidad de Genética del Centro Médico Imbanaco, cuando contaba con 12 años de edad. En esa evaluación se consignaron los diagnósticos de talla baja simétrica posnatal, déficit cognitivo y microcefalia. Sin embargo, los mismos no tuvieron carácter definitivo en tanto quedaron sujetos a estudios adicionales, razón por la que no ofrecen un referente objetivo para determinar la entidad y gravedad del daño neurológico135.
227. Por tanto, a fin de dar aplicación a los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, lo procedente será emitir una condena en abstracto, a fin de que mediante trámite incidental se establezca la gravedad de la lesión del menor, a partir de la valoración del porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, para lo que se deberá acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
228. Lo anterior no significa que las pruebas de la incapacidad médico legal o del porcentaje de pérdida de capacidad laboral constituyan tarifa legal para acreditar la magnitud de una lesión, pues existe libertad probatoria. La cuestión es que, ante falta de otros elementos que permitan identificar la gravedad de la lesión, se tomará dicho porcentaje como guía para el cálculo de la indemnización.
229. En consecuencia, en el marco del correspondiente incidente de liquidación, la parte interesada podrá solicitar que se decrete la presentación de la menor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, para que dictamine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como consecuencia del retraso del desarrollo neuro psicomotor que padece. Para este propósito, la junta podrá acudir a todos los elementos de juicio presentes esta actuación.
230. Establecido este porcentaje, la indemnización a favor de la menor; de sus padres: Dorian Izquierdo Marín y Lina Giselle Viveros Cruz; y, de hermana Tatiana Viveros Cruz, se liquidará atendiendo el monto indemnizatorio sugerido por la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente: 31.172).
“Perjuicios a la vida de relación”
231. Se solicitó esta modalidad de perjuicio en favor del grupo demandante en las mismas cantidades pedidas por concepto de daño moral.
135 Folio 272 del expediente digitalizado.
232. El contexto fáctico de la demanda permite identificar que el daño pretendido comprende un daño a la salud, en tanto que el objeto de la reparación comprende la materialización del daño neurológico que se implantó en la menor tras sufrir asfixia perinatal severa durante el trabajo de parto.
233. Sobre el daño a la salud, esta Sección, también de manera unificada136, lo ha considerado como una categoría autónoma de perjuicio inmaterial distinto al moral y que se debe analizar en función de las afectaciones anatómicas, fisiológicas y psicológicas de la persona, desechando de tal modo las antiguas categorías reconocidas como afectación a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación y perjuicio fisiológico.
234. La jurisprudencia distinguió el concepto de salud desde diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos y, por tanto “no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista”137.
235. Asimismo, de manera unificada138, indicó que para la reparación del daño a la salud, la regla indemnizatoria sugiere un reconocimiento para la víctima directa del daño en porcentajes en salarios mínimos que varían dependiendo la gravedad de la lesión.
236. La jurisprudencia de la Sala también ha señalado que la indemnización está atada a la comprobación científica de un daño a la salud, siendo la calificación de la pérdida de capacidad laboral un instrumento útil para definirla, pero sin que ésta pueda llegar a constituir la prueba determinante para su tasación, pues con el mismo derrotero anterior, sobre este aspecto no existe tarifa legal.
237. En estas condiciones, es indudable que el déficit neurológico que padece la menor evidentemente compromete una lesión a su condición psicofísica que debe ser indemnizada bajo esta tipología del perjuicio, reconocimiento que no se extiende a los demás miembros de su unidad familiar, en tanto que sólo la victima directa de la lesión puede experimentar la afectación de sus condiciones de salud.
238. Sin embargo, ante la dificultad de establecer la gravedad de la lesión, como se anunció previamente, resulta procedente condenar en abstracto, para que, bajo la misma línea del trámite incidental dispuesto para la indemnización del perjuicio moral, una vez definida la magnitud de la lesión, desde la valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el daño a la salud deberá liquidarse dentro de los parámetros establecidos para el efecto en la Sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente: 31.170).
136 Sentencia del 14 de septiembre de 2011 (expediente: 38.222).
138 Sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente: 31.170).
139 En ese sentido, ver: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 15 de julio de 2022, expediente 56.057.
Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante
239. Se solicitó esta modalidad de perjuicio en favor de la menor de edad. Respecto del lucro consolidado, pidió que fuera reconocido y liquidado desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva. En cuanto al lucro cesante futuro, solicitó que su cálculo se efectuara teniendo en cuenta el momento en que la menor alcanzara la mayoría de edad y se extendiera hasta el término de su vida probable.
240. La jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sección ha reconocido la posibilidad de acceder al lucro cesante solicitado en favor de menores de edad cuando éstos han perdido parte o la totalidad de su capacidad laboral con ocasión de una lesión a su integridad psicofísica imputable al Estado140, postura que incluso ha sido prohijada en sede de tutela por las Subsecciones B y C de esta Sección141 y por la Subsección B de la Sección Segunda142.
241. Para ello se atiende el porcentaje de esa pérdida para fijar el ingreso base para la liquidación143 y se toman como límites temporales el período comprendido entre la fecha en la cual aquél cumpla 18 144 hasta el término de su vida probable, pues en Colombia las personas pueden acceder al mercado laboral de manera plena a partir de los 18 años145 de manera que desde ese momento se inicia una actividad productiva. Dicho criterio se acompasa con el principio de reparación integral
140 En este sentido se tienen los siguientes pronunciamientos que constituyen la reiteración jurisprudencial sobre la materia. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo 2007. Radicado No. 47001-23-31-000-1993-03518-01 (15459). M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de mayo de 2012, expediente 20.661. M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de febrero de 2016. Radicado No. 68001- 23-31-000-2006-01051-01(39.347) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2017. Radicado No. 50001- 23-31-000-1998-00225-01 (29.637). M.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2018. Radicado No. 47001- 23-31-000-2005-00095-01 (39.439). M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 13 de julio de 2022. Radicado No. 23001-23-31-000-2009-00280-01 (55.176). M.P. Fredy Ibarra Martínez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 noviembre de 2022. Radicado No. 76001-23-31-000-2001-03774- 01 (55.665). M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 abril de 2023. Radicado No. 85001-23- 33-000-2015-00330-01 (60.187). M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2024. Radicado No. 25000-23-36-000-2017-01001-01 (69.964). M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de septiembre de 2025. Radicado No. 41001233300020160020201 (68.470). M.P. Adriana Polidura Castillo.
141 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de tutela del 13 de septiembre de 2021. Radicado No. 11001-03-15-000-2021-02681-01, M.P. Martín Bermúdez Muñoz; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de tutela del 2 de junio de 2023. Radicado No. 11001-03-15-000-2023-01870-00. M.P. Fredy Ibarra Martínez; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de tutela del 28 de julio de 2023. Radicado No. 11001-03-15-000-2023-01560-01. M.P. Fredy Ibarra Martínez; Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de tutela del 25 de septiembre de 2023. Radicado No. 11001-03-15-000-2023-02869-01. M.P. Martín Bermúdez Muñoz.
142 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de tutela de 13 de julio de 2023. Radicado No. 11001-03-15-000-2023-02869-00. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
143 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de octubre de 2011, expediente 21.549. M.P. Ruth Stella Correa Palacio y Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 28 de mayo de 2012, expediente 20.661. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
144 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de septiembre de 2025. Radicado No. 41001233300020160020201 (68.470). M.P. Adriana Polidura Castillo.
145 Conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) y el artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo, la edad mínima para trabajar es de 15 años con autorización y garantías especiales, y de 18 años para el acceso pleno al mercado laboral en condiciones generales.
aplicable a estos asuntos146 y le da alcance a la presunción jurisprudencial según la cual el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente a partir del momento en que cumpla la mayoría de edad.
242. En el sub lite, si bien la víctima no era laboralmente activa al momento del daño, por tratarse de una recién nacida, ello no impide reconocer la existencia de un lucro cesante derivado de la pérdida permanente de un porcentaje de su capacidad laboral, pues la afectación causada por un daño sufrido en la etapa neonatal, constituye una limitación cierta y duradera a su derecho a desarrollarse productivamente, en tanto la afectación neurológica derivada de la hipoxia perinatal implica una disminución permanente de su capacidad para el trabajo, que afectará sus ingresos al momento en que en condiciones normales de salud iniciaría su vida laboral. Todo lo anterior no tiene cabida cuando se trata de la muerte del menor, por lo que por sustracción de materia no cabe realizar dichos análisis y el perjuicio se torna inexistente.
243. Dicha pérdida de capacidad no se refiere a la interrupción de una actividad económica actual, sino a la afectación de las habilidades, destrezas y aptitudes físicas, mentales y sociales que permiten a una persona desempeñarse en el ámbito laboral. En consecuencia, la indemnización por lucro cesante no se sustenta en la pérdida de un ingreso presente, sino en la privación de una expectativa cierta y objetivamente previsible de generar ingresos, directamente relacionada con el daño sufrido en la primera infancia.
244. En este asunto resulta atendible reconocer un lucro cesante en favor de la menor, en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad y con el fin de garantizar la primacía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
245. La Sala encuentra procedente reconocer el perjuicio material deprecado en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la menor de edad, pues resulta comprensible que como consecuencia de la lesión neurológica que padece, verá disminuida de manera significativa su capacidad para desarrollar una productiva que le permita obtener ingresos en condiciones acordes con el pleno ejercicio de sus facultades.
246. No obstante, ante la ausencia de prueba indicativa del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la Sala estima pertinente dictar condena en abstracto, para que, una vez definido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, se liquide la indemnización del perjuicio lucro cesante conforme a las siguientes reglas:
247. Como ingreso base, se tomará el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la liquidación, el cual se afectará en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinado por la Junta Regional de Calificación, siempre que la pérdida corresponda a un porcentaje inferior al 50%. Si la pérdida es superior, se
146 Artículo 16, Ley 446 de 1998: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
tendrá en cuenta la totalidad del salario, pues se entiende que se trata de una pérdida total de la capacidad laboral. Este ingreso se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales147.
248. El período consolidado comprenderá el momento a partir del cual la menor cumplió su mayoría de edad – 2 de junio de 2024- y hasta la fecha de ejecutoria de esta decisión.
249. La liquidación atenderá la siguiente fórmula:
Donde:
S = Ra x (1 + i )n – 1
i
S Suma a obtener
Ra Renta actualizada SMLMV vigente al momento de la liquidación atendido el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
i Tasa mensual de interés puro o legal, 0.004867
n Número de meses transcurridos desde la fecha en que alcanzó la mayoría de edad hasta la fecha de ejecutoria de esta decisión.
1 Es una constante
250. Para el cálculo del lucro cesante futuro se deberá tener en cuenta el día siguiente a la fecha de ejecutoria de esta providencia y la expectativa de vida de la menor; sin embargo, como se trata de una afección neurológica, cuya pérdida de capacidad y calificación de invalidez aún no han sido definidas, resulta posible considerar que su expectativa de vida se encuentre aminorada y no corresponda a la contenida en las tablas de mortalidad emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia -Resolución 1555 de 2010-148, las cuales emplea esta Corporación para el cálculo de la indemnización frente al período analizado.
251. Con este referente, la Sala estima procedente que, una vez se cuente con el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, dicho dictamen se remita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que, conforme al mismo y con las evidencias médicas documentales presentes en esta actuación, establezca mediante dictamen médico científico, la expectativa de vida probable individualizada de la menor en atención a su particular condición de salud.
252. La liquidación atenderá la siguiente fórmula:
S = Ra x (1 + i )n – 1
i (1 + i)n
147 En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014 (expediente 31.172).
148 Tablas que se apoyan en datos estadísticos del DANE que atienden a los cálculos de expectativa de vida de la población general.
Donde:
S Suma a obtener
Ra Renta actualizada SMLMV vigente al momento de la liquidación atendido el porcentaje de pérdida de capacidad laboral
i Tasa mensual de interés puro o legal, 0.004867
n Número de meses transcurridos desde la fecha en que alcanzó la mayoría de edad hasta la vida probable identificada mediante dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Se deberá descontar el número de meses indemnizados para el período consolidado.
1 Es una constante
253. En virtud de lo anterior, la Sala condenará en abstracto al Hospital de San Juan de Dios por concepto de lucro cesante a favor de la víctima directa del daño, en consecuencia, deberá adelantarse el trámite incidental se liquide el perjuicio según las pautas anotadas.
Daño emergente futuro
254. Solicitó el reconocimiento y pago de los conceptos que se relacionan a continuación desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable de la menor; así:
El servicio de tres enfermeras especializadas que cubran turnos de 8 horas cada una las 24 horas del día, más el 40% de prestaciones sociales a cada una.
Los medicamentos necesarios.
Los pañales desechables.
Las consultas con el neurólogo, psicólogo, fisiatra, fisioterapeuta, medico general y demás especialistas de la medicina.
Los exámenes clínicos y de laboratorio que requiera el paciente.
Las diferentes terapias que requiere.
Trasporte del menor para su tratamiento y diferentes conceptos que se demuestren que requiere el menor durante su expectativa de vida.
255. La Sala considera que no obran elementos de juicio que demuestren la causación del perjuicio en los términos solicitados. En el dictamen pericial se señaló de manera genérica que los pacientes con secuelas de asfixia requieren terapias físicas, de lenguaje, ocupacionales y recreacionales, apreciaciones que no fueron realizadas de manera específica respecto de la situación de la menor. Además, dada su especialidad en ginecología y obstetricia, la perita no sería la profesional idónea para emitir conceptos sobre esos requerimientos terapéuticos ni cuáles son los que requiere la paciente en atención a su cuadro clínico.
256.Pese a lo anterior, no se puede desconocer que se trata de una menor de edad en condición de discapacidad, en tanto que se acreditó que padece alteraciones en
su desarrollo neuro psicomotor, sin evidencia de una respuesta motriz y cognitiva esperada para su edad, además de presentar talla baja y déficit cognitivo, condiciones definidas como secuelas permanente e irreversibles de la asfixia perinatal que experimentó al nacer149.
257. No obra prueba en el expediente que sustente y acredite la necesidad de que se provea el solicitado pago por el servicio de tres enfermeras especializadas que cubran los tres turnos del día, sin embargo, bajo los criterios orientadores de reparación integral y de equidad y conforme al mandato constitucional y convencional que impone la primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, se concluye razonablemente que median motivos para considerar que la menor requiere al menos de un cuidador150 permanente como apoyo para la realización de las necesidades básicas de su vida cotidiana.
258. Lo anterior, impone la necesidad de reconocer y garantizar un servicio de cuidador remunerado para la menor, sin supeditar el apoyo que eventualmente le brinde sus núcleo familiar en virtud de la solidaridad que surge de los vínculos parentales, pues no resulta razonable trasladar de manera permanente a la familia la carga del cuidado permanente de la menor en las condiciones que demandan su discapacidad.
259. En consecuencia, la Sala encuentra procedente reconocer, a título de daño emergente futuro, los gastos asociados a la prestación del servicio de cuidador para la menor de edad. No obstante, como no obran elementos de juicio que permitan determinar con exactitud el periodo para liquidar el monto de esta indemnización, la condena deberá emitirse en abstracto.
260. Como parámetros para la liquidación incidental, deberá tomarse el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que se efectué la liquidación, incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales.
261. El período indemnizable comprenderá los meses que transcurran desde la ejecutoria de esta decisión hasta la vida probable que establezca el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con el dictamen definido en los parámetros de la condena en abstracto dispuesta por concepto de lucro cesante.
149 Como así lo refieren las valoraciones por neurología y neurosicología practicadas en marzo y abril de 2010 y como lo refrió la perito en el dictamen pericial practicado a instancia del a quo y la valoración realizada en la Unidad de Genética del Centro Médico Imbanaco.
150 En término de lo previsto en literal b) del artículo 4º de la Ley 2297 de 2023 “”Por medio de la cual se establecen medidas efectivas y oportunas en beneficio de la autonomía de las personas con discapacidad y los cuidadores o asistentes personales bajo un enfoque de derechos humanos, biopsicosocial, se incentiva su formación, acceso al empleo, emprendimiento, generación de ingresos y atención en salud y se dictan otras disposiciones”: “b) Cuidador o asistente personal: Se entiende por cuidador o asistente personal una persona, profesional o no, que apoya a realizar las tareas básicas de la vida cotidiana de una persona con discapacidad quien, sin la asistencia de la primera, no podría realizarlas. El servicio de cuidado o asistencia personal estará siempre supeditado a la autonomía, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad a quien se presta la asistencia”.
Sobre el llamamiento en garantía en contra de la Previsora S.A.
262. Al contestar la demanda, el Hospital de San Juan de Dios llamó en garantía a la Previsora S.A., Compañía de Seguros, en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1002916 suscrita con dicha compañía para cubrir riesgos asociados a la prestación del servicio médico, póliza que se encontraba vigente para la fecha de nacimiento de la menor (2 de junio de 2006)151.
263. El llamamiento fue aceptado por el a quo en auto del 15 de julio de 2011. En dicha oportunidad, se indicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 del C.P.C., el proceso quedaba suspendido hasta el vencimiento del término para que compareciera el llamado en garantía, suspensión que no podía exceder más allá de 90 días contados a partir de la fecha de la providencia152. Esta decisión, se notificó por aviso del 20 de octubre de 2016153.
264. Tras ser notificada, la Previsora S.A., entre otras cosas, se opuso al llamamiento en garantía y propuso la excepción que denominó “llamamiento en garantía ineficaz por expreso mandato legal”. Esto, ante la extemporaneidad de la notificación154.
265. La Sala, antes de definir si las condenas que se han emitido en contra del tomador están amparadas por los términos de la mencionada póliza de responsabilidad civil extracontractual, encuentra procedente analizar la excepción propuesta por la aseguradora, en tanto que esta no fue resuelta por el a quo durante el trámite ni en la decisión que definió la primera instancia.
266. El Código Contencioso Administrativo, aplicable a este caso, no establece reglas relativas a la vinculación de terceros al proceso, razón por la cual se hacen aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, tal como lo consagra el artículo 267155 de aquel Código.
Ineficacia del llamamiento en garantía
267. Conforme a la normativa aplicable, el llamamiento en garantía es una figura de estirpe procesal que consiste en que quien tenga derecho (legal o contractual) de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegue a sufrir o el reembolso (total o parcial) del pago que tenga que hacer como resultado de la sentencia, puede pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre esa relación. Las formalidades para efectuar el llamamiento son las establecidas para la denuncia en pleito (artículo 57 del CPC).
151 Folios 419 a 422 del expediente digitalizado.
152 Folio 429 del expediente digitalizado.
153 Folio 467 del expediente digitalizado -folio digital 135 del cuaderno 2-.
154 Folio 485 del expediente digitalizado.
155 “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.
268. Estas formalidades imponen que, una vez admitido el llamamiento en garantía solicitado se debe suspender el proceso por no más de 90 días y, dentro de ese plazo, se debe notificar personalmente al llamado de la decisión que lo vinculó al proceso, para que éste, en un término de 5 días, si reside en la sede del juzgado o de 10 días, si reside fuera de ella, intervenga en el asunto (artículo 56 ibidem).
269. Vencido el término aludido el proceso debe reanudarse con el fin de continuar su trámite y evitar una parálisis indefinida del asunto y, en caso de que no se haya logrado notificar personalmente al llamado en garantía, dicha actuación procesal se torna ineficaz y, en consecuencia, impide al juzgador decidir sobre la relación sustancial subsistente entre el tercero llamado y la parte procesal llamante156.
270. En este asunto, se advierte que el llamamiento en garantía formulado en contra de la Previsora S.A. se admitió en auto del 15 de julio 2011, el cual se notificó por estado del 30 de agosto siguiente157. Sin embargo, este proveído se notificó por aviso que le entregó de manera personal a la aseguradora el 20 de octubre de 2016158.
271. Lo anterior indica que el auto que admitió el llamamiento cobró ejecutoria el 5 de septiembre de 2011 -día hábil-, cuando vencieron los tres días desde la notificación del mismo. Por tanto, los 90 días de suspensión procesal corrieron a partir del 6 de septiembre de 2011 y vencieron el 7 de febrero de 2012, fecha para la cual no se había notificado personalmente al llamado la Previsora S.A., pues esto ocurrió solo hasta el 20 de octubre de 2016.
272. En estas condiciones, se estima que le asiste razón a la Previsora S.A., en cuanto consideró ineficaz el llamamiento159, por lo cual las condenas emitidas en contra del Hospital de San Juan de Dios deberán ser asumidas directamente por este ente y no quedan amparadas por la póliza suscrita entre ellos.
273. No puede desatenderse que, durante los cinco años que transcurrieron entre la aceptación del llamamiento a la Previsora S.A. (15 de julio de 2011) y su notificación personal (20 de octubre de 2016), se tramitó y decidió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del mismo 15 de julio de 2011 que negó el llamamiento en garantía formulado contra la aseguradora Liberty Seguros S.A.160
274. Pese a esto, durante ese interregno el Hospital de San Juan de Dios, beneficiario del llamamiento, no mostró ningún interés en lograr la notificación personal de su llamada, Previsora S.A., a fin de no de evitar que se extendieran los términos de la suspensión procesal y, con ello, la ineficacia del mecanismo.
156 En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 1989 (expediente: 4510-67) y autos del 10 de octubre de 1996 (expediente: 12.032 y del 4 de abril de 2002 (expediente: 20.387).
157 Folio 430 del expediente digitalizado.
158 Folio 466 del expediente digitalizado.
159 Sobre la ineficacia del llamamiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de octubre de 2019 (expediente 64.153).
160 El llamamiento lo formuló la Red de Salud Ladera ESE. En auto del 2 de diciembre de 2011 -folio 448-, el a quo concedió el recurso, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Estado, quien lo resolvió en proveído del 28 de junio de 2016 -folio 457-.
275. Tampoco puede desconocerse que la resolución del recurso de apelación contra el auto que negó el llamamiento de Liberty no tenía la entidad de afectar el llamamiento invocado en contra de la PREVISORA S.A., en tanto que la decisión de la decisión de aceptar este último se adoptó en providencia que se profirió y notificó en forma independiente.
Condena en costas
276. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
- ?PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de febrero de 2024, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya parte resolutiva quedará así.
PRIMERO: DECLARAR al Hospital de San Juan de Dios administrativamente responsable de los daños causados a los accionantes, con ocasión de las lesiones padecidas por la menor el 2 de junio de 2006.
SEGUNDO: CONDENAR en abstracto al Hospital de San Juan de Dios a pagar a favor de la menor y de los señores Dorian Izquierdo Marín y Lina Giselle Viveros Cruz en su condición de padres y de Tatiana Viveros Cruz, en su condición de hermana, por concepto de perjuicios morales, el quantum indemnizatorio que se determine mediante trámite incidental que se sujetará a las reglas señaladas en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en abstracto al Hospital San Juan de Dios a pagar a favor de la menor, por concepto de daño a la salud, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro y en la modalidad de daño emergente futuro, el quantum indemnizatorio que se determine mediante trámite incidental que se sujetará a las reglas señaladas en esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, incorporarla al expediente digital y por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
IMPEDIDA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
| Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. | _20260921_obj_2.gif) |
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