EMPLEO PUBLICO- Existencia / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO – Requisitos / CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL- Definición
El empleo público existe una vez se cree en la planta de personal de la entidad, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. Para ostentar la calidad de empleado público se requiere que el ingreso se dé a través de una vinculación legal y reglamentaría que se materializa con designación válida que puede ser por nombramiento o elección y la posesión. De otro lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de una relación de carácter contractual, y las labores que desarrollan tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas./ 416 del Código Sustantivo del Trabajo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 19 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 125
CELADOR DE ENTIDAD PÚBLICA / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO
En el Decreto 189 del 3 de noviembre de 1998 se especificaron las funciones que debía cumplir el demandante, entre las que se encuentran la de celaduría del edificio de la administración central, velar por el no ingreso de armas al edificio, revisar maletas y paquetes, informar las anomalías ocurridas durante el turno de vigilancia, no permitir el acceso de personas en estado ebriedad, vendedores ambulantes e individuos sospechosos y rendir informe a la Policía Nacional sobre la presencia de delincuentes. En el mismo documento se fijaron como requisitos para ocupar el cargo de celador: contar con dos años de educación básica secundaria y libreta militar de reservista y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo. De conformidad con lo expuesto, la Subsección infiere que el señor Apolinar Solís ostentaba la calidad de empleado público, puesto que se vinculó con el Estado a través de un acto de nombramiento, tomó posesión del empleo y las funciones de este estaban previamente fijadas. Además, las labores que cumplía nada tienen que ver con el mantenimiento y construcción de obra pública, propias de los trabajadores oficiales.
INCREMENTO SALARIAL / CONVENCIÓN COLECTIVA / NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADO PÚBLICO - Limite
En primer término debe anotarse que el derecho salarial pretendido deviene de la aplicación de una convención colectiva de trabajo, de la cual no pueden ser beneficiarios los empleados públicos. En efecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que estos servidores gozan de un margen restringido en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, puesto que con este no pueden afectar la facultad de las autoridades de fijar autónomamente las condiciones del empleo. Sobre el particular esta sección ha expresado en anteriores oportunidades.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 416
SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento / EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL TERRITORIAL / CAMBIO DE RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS A RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS- Requisitos
El reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo se reconoce, en virtud de la Ley 344 de 1996 y del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, en favor de los empleados públicos del orden territorial: i) Vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 o ii) que habiendo ingresado al servicio con anterioridad, hubiesen solicitado al empleador la intención de acogerse al nuevo régimen previsto en la normativa citada. La Subsección negará entonces esta pretensión al señor Apolinar Solís, toda vez que es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6.ª de 1945 al vincularse con el ente territorial demandado el día 26 de agosto de 1988, luego no cumple el primer requisito de temporalidad que contempla el Decreto 1582 de 1998. Además, el accionante no acreditó que hubiera expresado a su empleador la intención de cambiar de régimen de cesantías conforme los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 ORDINAL 3 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998
BONIFICACIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL TERRITORIAL / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL / COMPETENCIA
El Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República. Con lo expuesto queda claro que tal prerrogativa no puede ser asumida por las asambleas departamentales, los concejos municipales o los alcaldes y gobernadores. Con respecto a las corporaciones enunciadas solo les incumbe, conforme a lo dispuesto por los artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º de la Constitución Política de 1991, fijar la escala salarial de remuneración de las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias según lo disponen los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución. Ambas autoridades territoriales deben ejercer tales competencias sin desconocer lo señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992, esto es, con respeto al límite máximo salarial fijado por el Gobierno Nacional. De acuerdo con lo expuesto, la Subsección no puede ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación mensual creada para los celadores por el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y de la cual pretende beneficiarse el accionante por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, toda vez que no fue fijada por el Gobierno Nacional conforme con las facultades asignadas por el Congreso de la República.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN DE 1991 - ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 305 ORDINAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 315 ORDINAL 7
JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL / RÉGIMEN DEL EMPLEADO DEL ORDEN NACIONAL - Aplicación
La Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está regulada por el Decreto 1042 de 1978. Al respecto, se señaló que aunque esta norma es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los empleados públicos del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sentencias Sección Segunda, Subsección A. C.P Alfonso Vargas Rincón, 1 de marzo de 2012; rad: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08); C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 de agosto de 2012, rad. 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10).
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 - ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 87
TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL EMPLEADO PÚBLICO A NIVEL TERRITORIAL- Lo que excede las 44 horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Prueba
Al señor Apolinar Solís le correspondía cumplir la jornada laboral fijada en el Decreto 1042 de 1978, el cual la determinó en el artículo 33 en 44 horas semanales y reguló el pago de trabajo supletorio en los artículos 36, 37, 38, 39 y 40.Ahora, una vez se analizó el material probatorio, la Subsección pudo determinar que dentro del expediente no existe prueba del horario laboral del demandante, los turnos que laboró, si excedió el límite semanal señalado en la norma enunciada y si estos le fueron pagados o no. Tampoco existe mención sobre este punto en la demanda, pues en ella solo se hace referencia de forma general sobre el no pago de los compensatorios, empero no se identifican los ítems enunciados.
CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN - Regulación legal / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN - Pago / INDEMNIZACIÓN POR CALZADO Y VESTIDO DE LABOR O DOTACIÓN – Requisitos
El pago de la dotación no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente. Sin embargo, en caso tal de que el empleador no la hubiera suministrado durante este período y se produzca el retiro del servicio procede la indemnización. (...) la Subsección encontró probado que el ente territorial demandado no suministró al accionante la dotación de calzado y vestido de labor. conforme la certificación allegada al proceso percibía para el año 2003 una asignación básica mensual de $461.051 y el salario mínimo para dicha anualidad equivalía a $332.000, correspondiendo a $664.000 el valor de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.En consideración a que este valor fue el último devengado, la Subsección infiere que en los años anteriores, esto es, desde el año 1988 de su vinculación, el señor Apolinar Solís nunca devengó más de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en razón a que durante toda la relación laboral no cambió de cargo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencias C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 23 de agosto de 2012; rad: 15001-23-31-000-2000-01466-01(0716-10), 30 de julio de 2009, rad 15001-23-31-000-2000-02298-01(0489-08), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez.
FUENTE FORMAL: LEY 11 DE 1984 / LEY 70 DE 1988 / DECRETO 1978 DE 1989 / DECRETO 1919 DE 2002
CONDENA EN COSTAS / ACTUACIÓN TEMERARIA
Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C. veintisiete (27) de julio dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02005-01(1130-09)
Actor: APOLINAR SOLÍS
Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, VALLE DEL CAUCA.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984
La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Apolinar Solís, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al municipio Buenaventura (Valle del Cauca).
Pretensiones
1. Se declare la nulidad de la Resolución 649 del 22 de noviembre de 2004 por medio de la cual el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca, negó el pago de unas acreencias laborales.
2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar al señor Apolinar Solís lo siguiente:
(i) La sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99, ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990 correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 16 de febrero de 1997 y hasta el 15 de febrero de 2003, por un valor de $54.883.224.
(ii) El incremento salarial del 4% que se estableció en la convención colectiva de trabajo para los años 1997 y 1998.
(iii) Las bonificaciones a partir del 26 de agosto de 1988 y hasta el 31 de diciembre de 2002 por valor de $ 41.262.972.
(iv) Los compensatorios desde el 20 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 2002 en cuantía de $ 9.882.604.
(v) El equivalente en dinero por concepto de dotación de calzado y vestido de labor no suministrada desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de retiro, lo que equivale a $ 9.800.000.
3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 40 a 42):
1. El señor Apolinar Solís se vinculó al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) en el cargo de celador de la sección de servicios generales, adscrito a la secretaría de servicios administrativos el día 26 de agosto de 1988 y laboró en la entidad hasta el año 2003, cuando se produjo su retiro por reconocimiento de la pensión de vejez.
2. Por la naturaleza de la labor prestó el servicio todos los días, incluidos domingos y festivos. Pese a ello, no disfrutó descansos compensatorios ni se los retribuyeron en dinero. Tampoco se le pagaron las bonificaciones a que tenía derecho con anterioridad al año 2003, solo se le reconoció dicho emolumento por esta anualidad en atención a lo dispuesto en la Circular 093 del 31 de marzo de 2003. De igual manera, no se le suministraron las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor.
3. Mediante Convención Colectiva de Trabajo del período 1997-1998 se pactó con el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) un incremento salarial equivalente al 4% adicional al decretado por el gobierno nacional, el cual no fue percibido por el señor Apolinar Solís.
4. La entidad demandada no consignó oportunamente las cesantías en el respectivo fondo antes del 15 de febrero de cada anualidad.
5. El 22 de junio de 2004, el señor Apolinar Solís presentó derecho de petición en el cual solicitó el pago de tales acreencias, las cuales fueron denegadas por el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) a través de la Resolución 649 del 22 de noviembre de 2004, que se notificó el día 14 de enero de 2005.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política y la Ley 50 de 1990, artículo 99 ordinal 3.º.
Al respecto expresó que al empleador le asiste la obligación de consignar las cesantías en un fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, y que la mora en su cumplimiento genera las sanciones previstas en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Igualmente manifestó que el ente territorial no puede desconocer mandatos de carácter legal en relación con las cesantías, so pena de que se le apliquen las sanciones consagradas en la Ley 797 de 1949 (Artículo 1), 244 de 1995 (artículo 2 parágrafo) y 50 de 1990 (artículo 99 ordinal 3.º).
Seguidamente señaló que al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le correspondía cumplir con la obligación de protección, remuneración y seguridad respecto a sus empleados, la cual omitió durante la relación laboral.
Por último adujo que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, pues no contiene las razones legales que expliquen la no consignación oportuna de las cesantías en el fondo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca). No contestó la demanda, conforme se indicó en la constancia secretarial visible en el folio 86 del expediente y el auto que abrió el proceso a pruebas obrante en el folio 87.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
- Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) (ff. 91 a 93)
Si bien existe dentro del expediente escrito de alegatos de conclusión, el mismo no será tenido en cuenta, toda vez que quién lo suscribió no allegó el poder que lo acreditara como apoderado del municipio.
- Ni el señor Apolinar Solís ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa procesal (constancia secretarial visible en el folio 94).
SENTENCIA APELADA
(ff. 95 a 106)
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 23 de febrero de 2009 denegó las pretensiones de la demanda.
Para fundamentar su decisión explicó que a través de la Resolución 0173 del 5 de febrero de 2001, el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) ingresó en el proceso de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, con ocasión del cual, el día 19 de abril de 2002 suscribió un acuerdo con sus acreedores en el que se comprometió a pagar en esa anualidad el 50% de sus pasivos. Respecto a la naturaleza y alcance de la Ley 550 de 1999 citó textualmente la sentencia C-493 de 2002 proferida por la Corte Constitucional.
En esa misma línea argumentativa, el A quo precisó que las entidades que acuden a la aplicación de esta figura son las que están imposibilitadas para cumplir sus obligaciones crediticias e incluso el pago de los salarios, en razón a su difícil situación financiera. Adicionalmente señaló que los valores que reclama el actor fueron causados con anterioridad a la suscripción del acuerdo de reestructuración de pasivos y por esa razón no fueron incluidos en este.
Igualmente expuso que la reclamación laboral presentada por el señor Apolinar Solís es extemporánea e improcedente, al haber sido radicada con posterioridad a la celebración de dicho acuerdo. Anotó que la crítica situación financiera del ente territorial justificó el incumplimiento de sus compromisos laborales, los cuales se superaron con la celebración del mismo. Por último, expresó que el demandante no acreditó dentro del proceso la procedencia de los derechos laborales que reclamó.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN
(ff. 109 a 119)
Dentro del término legal, el señor Apolinar Solís apeló el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos:
(i) Su vinculación al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) es propia de un trabajador oficial.
Luego de explicar el concepto de trabajador oficial, señaló que pertenece a esta clasificación porque se desempeñaba como celador, pese a que fue nombrado mediante un acto administrativo y a que tomó posesión de dicho cargo. En ese sentido expuso que su labor estaba dirigida a la conservación de la obra pública (edificio), a garantizar su buen estado y a evitar los daños producidos por las acciones u omisiones de terceros.
Por tal razón, consideró que le asisten los derechos propios de los trabajadores oficiales y específicamente los pactados en convenciones colectivas de trabajo, máxime cuando la demandada aceptó que tenía esta calidad a través del reconocimiento de la bonificación.
(ii) La reestructuración prevista en la Ley 550 de 1999 no justifica el no pago de sus acreencias laborales.
En lo que respecta a este punto, sostuvo que la norma mencionada tiene como propósito darle tiempo al ente territorial para que se recupere financieramente y pueda cumplir con sus obligaciones dinerarias. Por lo anterior y toda vez que el proceso de reestructuración de pasivos del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) avanzó y maduró, debió pagar sus acreencias laborales, entre ellas las existentes en favor del señor Apolinar Solís.
De igual manera, aseguró que no se puede desconocer su derecho bajo el argumento de que la reclamación es extemporánea al radicarse con posterioridad a la suscripción del acuerdo de restructuración, en tanto se están discutiendo derechos de carácter laboral.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Ninguna de las partes se pronunció en esta etapa procesal. Tampoco lo hizo el Ministerio Público, según se informa en la constancia secretarial visible en el folio 128 del expediente.
CONSIDERACIONES
Problemas jurídicos
Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:
1. ¿El señor Apolinar Solís ostentaba la categoría de trabajador oficial o de empleado público?
2. ¿El demandante tiene derecho a que el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le pague el incremento salarial del 4% fijado en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, la bonificación mensual, los días compensatorios y lo equivalente en dinero por dotación de calzado y vestido de labor?
3. ¿El municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) por encontrarse en la restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 está exonerado de pagar los créditos laborales reclamados por el señor Apolinar Solís?
1. Primer problema jurídico.
¿El señor Apolinar Solís ostentaba la categoría de trabajador oficial o de empleado público?
- Calidad de empleado público.
El empleo público es definido en el artículo 2.º del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968[1], como «[...] el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural [...]». A su vez, la norma señala que es empleado o funcionario la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Por su parte, la Constitución Política de 1991 en el artículo 122 determinó que el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. Además, advirtió que la titularidad para ejercerlo se adquiere solo a partir de la posesión de este.
Por su parte, el artículo 125 ibidem estipuló que existen tres maneras de vinculación con el Estado a saber: i) A través de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos; ii) mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los contratos de prestación de servicios[3].
Para que la primera de estas formas de incorporación se dé, es necesario ingresar al servicio público del modo establecido en la ley, esto es, con la designación válida, ya sea por nombramiento o elección y la posesión para el ejercicio de las funciones propias del empleo[4]. En esa medida, quien no ingresa al servicio público de esta manera mal podría ser catalogado como un empleado público, en tanto la sola relación laboral que se tenga con el Estado no otorga tal calidad.
En lo que respecta a los trabajadores oficiales, el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968 estipuló que «[...] los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales [...]». Esta norma a su vez, fue reglamentada por el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 el cual en el ordinal 3.º del artículo 4.º preceptuó que «[...] En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. [...]» (Resalta la Sala).
La misma normativa en los artículos 2.º y 3.º definió quién tiene la condición de trabajador oficial en los siguientes términos:
«[...] Artículo 3º. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes:
- Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y
- Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta [...]»
Finalmente, el Decreto 1222 del 18 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Departamental, modificado por la Ley 617 de 2000 estipuló en el artículo 233 que los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En conclusión:
El empleo público existe una vez se cree en la planta de personal de la entidad, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto.
Para ostentar la calidad de empleado público se requiere que el ingreso se dé a través de una vinculación legal y reglamentaría que se materializa con designación válida que puede ser por nombramiento o elección y la posesión.
De otro lado, los trabajadores oficiales se vinculan a través de una relación de carácter contractual, y las labores que desarrollan tienen que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
- Caso concreto
(i) Vinculación del señor Apolinar Solís.
En el sub examine se probó lo siguiente:
- El señor Apolinar Solís ocupó el cargo de celador adscrito a la dirección de recursos humanos y servicios básicos del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) desde el 26 de agosto de 1988 hasta el 29 de diciembre de 2003[6].
- Conforme el Acta de posesión 368 del 26 de agosto de 1988 el nombramiento se efectuó a través del Decreto 493 del día 23 de idéntico mes y año[7].
- En el Decreto 189 del 3 de noviembre de 1998 se especificaron las funciones que debía cumplir el demandante, entre las que se encuentran la de celaduría del edificio de la administración central, velar por el no ingreso de armas al edificio, revisar maletas y paquetes, informar las anomalías ocurridas durante el turno de vigilancia, no permitir el acceso de personas en estado ebriedad, vendedores ambulantes e individuos sospechosos y rendir informe a la Policía Nacional sobre la presencia de delincuentes[8]. En el mismo documento se fijaron como requisitos para ocupar el cargo de celador: contar con dos años de educación básica secundaria y libreta militar de reservista y dos años de experiencia relacionada con las funciones del cargo.
De conformidad con lo expuesto, la Subsección infiere que el señor Apolinar Solís ostentaba la calidad de empleado público, puesto que se vinculó con el Estado a través de un acto de nombramiento, tomó posesión del empleo y las funciones de este estaban previamente fijadas. Además, las labores que cumplía nada tienen que ver con el mantenimiento y construcción de obra pública, propias de los trabajadores oficiales.
En conclusión:
El señor Apolinar Solís no es un trabajador oficial. El cargo que ocupa, la forma de vinculación legal y reglamentaria y las funciones del mismo le otorgan la calidad de empleado público.
Aclarado lo anterior, la Subsección entrará a determinar si al demandante le asiste el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas en el escrito introductor.
2. Segundo problema jurídico
¿El demandante tiene derecho a que el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) le pague el incremento salarial del 4% fijado en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, la bonificación mensual, los días compensatorios y lo equivalente en dinero por dotación de calzado y vestido de labor?
La Subsección para resolver este problema jurídico entrará a estudiar uno por uno los reclamos laborales enunciados así:
(a) Incremento salarial del 4% establecido en la convención colectiva de trabajo para los años 1997 y 1998.
En primer término debe anotarse que el derecho salarial pretendido deviene de la aplicación de una convención colectiva de trabajo, de la cual no pueden ser beneficiarios los empleados públicos.
En efecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que estos servidores gozan de un margen restringido en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, puesto que con este no pueden afectar la facultad de las autoridades de fijar autónomamente las condiciones del empleo. Sobre el particular esta sección ha expresado en anteriores oportunidades así[9]:
«[...] De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley.
A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos:
"LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga."
Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo.[11]
Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.
En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo "Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas", bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.
Se concluye pues, que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas [...]» (Resaltado fuera da texto)
Bajo tales presupuestos, y al ostentar el señor Apolinar Solís la calidad de empleado público, no puede beneficiarse de la convención colectiva pactada entre el sindicato de trabajadores del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y este ente territorial para los años 1997 y 1998[12]. Por tal razón se negará el pago del incremento salarial del 4% pedido en la demanda.
(b) Sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.
El señor Apolinar Solís solicitó condenar al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata el artículo 99 ordinal 3.º de la Ley 50 de 1990, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 16 de febrero de 1997 hasta el 15 de febrero de 2003.
Pues bien, está probado que el accionante se vinculó al ente territorial enjuiciado el día 26 de agosto de 1988[13], y que es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acuerdo al certificado emitido por el director de recursos humanos y servicios básicos del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca).
De acuerdo con lo anterior, es claro que no es posible acceder a esta pretensión, en la medida que este beneficio es propio del régimen de cesantías anualizado, el cual fue fijado por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 para aquellos que se vincularan con una entidad del Estado a partir de la entrada en vigencia de dicha norma. Sobre el particular esta sección señaló[15]:
«[...] la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de cesantías debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.
(...)
Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, con régimen de retroactividad y que decidan acogerse al previsto en dicha Ley, estableció el siguiente procedimiento:
"[...]
a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;
b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;
c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.
(...)
Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación[16]. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos [...]»
De esta manera, el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo se reconoce, en virtud de la Ley 344 de 1996 y del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, en favor de los empleados públicos del orden territorial: i) Vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 o ii) que habiendo ingresado al servicio con anterioridad, hubiesen solicitado al empleador la intención de acogerse al nuevo régimen previsto en la normativa citada.
La Subsección negará entonces esta pretensión al señor Apolinar Solís, toda vez que es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6.ª de 1945 al vincularse con el ente territorial demandado el día 26 de agosto de 1988, luego no cumple el primer requisito de temporalidad que contempla el Decreto 1582 de 1998.
Además, el accionante no acreditó que hubiera expresado a su empleador la intención de cambiar de régimen de cesantías conforme los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998.
c) Bonificación debida a partir del 26 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002.
En el sub examine se probó que el señor Apolinar Solís cuando ocupó el empleo de celador en el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) percibió como parte de su remuneración una bonificación mensual por valor de $239.901.
Lo anterior consta en el certificado de los valores devengados allegado al proceso[17], en el contenido de la Resolución 2016 del 29 de diciembre de 2003[18] mediante la que el ente territorial demandado reconoció la pensión de vejez a favor al accionante y en la respuesta dada el 21 de noviembre de 2016 al Oficio 5323 por parte de la directora administrativa de recursos humanos y servicios básicos de la demandada.
Ahora bien, el alcalde municipal del ente territorial enjuiciado, a través del Oficio 093 del 31 de marzo de 2003 aceptó que[20] «[...] la Administración Municipal durante mi gobierno ha reconocido al personal de vigilantes o celadores del sector central, una bonificación y compensado (sic) por valores de $239.901 y $57.457 respectivamente [...]», así mismo denotó que el pago de estos conceptos con anterioridad al año 1998 no había sido objeto de reconocimiento por vía administrativa en tanto habían sido demandados en la jurisdicción ordinaria laboral.
Para la Subsección si bien se demostró que al demandante le fue reconocida la bonificación que hoy reclama, lo cierto es que pese a ello, no es posible ordenar su pago porque este emolumento fue creado por el ente territorial demandado sin tener facultad para ello.
En efecto, la Constitución de 1991 estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al congreso dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública.
De esta manera, se fijó una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos así: (i) el congreso determinó unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma cómo debe regular la materia y; (ii) corresponde al gobierno nacional desarrollar la actividad reguladora. En otras palabras, este debe establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.
Con respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial, el Congreso de la República en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dispuso:
«[...] El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.
PARAGRAFO.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional [...]» (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República. Con lo expuesto queda claro que tal prerrogativa no puede ser asumida por las asambleas departamentales, los concejos municipales o los alcaldes y gobernadores.
Con respecto a las corporaciones enunciadas solo les incumbe, conforme a lo dispuesto por los artículos 300 ordinal 7.º y 313 ordinal 6.º de la Constitución Política de 1991, fijar la escala salarial de remuneración de las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias según lo disponen los artículos 305 ordinal 7.º y 315 ordinal 7.º de la Constitución[21].
Ambas autoridades territoriales deben ejercer tales competencias sin desconocer lo señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992, esto es, con respeto al límite máximo salarial fijado por el Gobierno Nacional[22].
De acuerdo con lo expuesto, la Subsección no puede ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación mensual creada para los celadores por el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y de la cual pretende beneficiarse el accionante por el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002, toda vez que no fue fijada por el Gobierno Nacional conforme con las facultades asignadas por el Congreso de la República.
Ahora, el recurrente en el escrito de apelación, sobre el origen de la bonificación que pide, resaltó que este fue creado como un reconocimiento extralegal en favor de los trabajadores oficiales del municipio[23], lo que con mayor razón refuerza lo aquí concluido, en la medida que, según se determinó con anterioridad el señor Apolinar Solìs era un empleado público.
d) Compensatorios desde el 20 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002.
De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está regulada por el Decreto 1042 de 1978[24]. Al respecto, se señaló que aunque esta norma es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los empleados públicos del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998[25]. Ello se ha explicado de la siguiente manera:
«[...] Ambas normas hicieron extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan "el régimen de administración de personal" contenido no solamente en ellas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
Ahora, con respecto al concepto de "régimen de administración de personal" a que se refiere tanto el artículo 2º de la ley 27 de 1992 como el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta Sección ha dicho que el mismo comprende el concepto de "jornada de trabajo"[27].
En ese sentido, al estar regulada ésta última en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido jurisprudencialmente[28] que ésta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 [...]»
De este modo al señor Apolinar Solís le correspondía cumplir la jornada laboral fijada en el Decreto 1042 de 1978, el cual la determinó en el artículo 33 en 44 horas semanales y reguló el pago de trabajo supletorio en los artículos 36, 37, 38, 39 y 40.
Ahora, una vez se analizó el material probatorio, la Subsección pudo determinar que dentro del expediente no existe prueba del horario laboral del demandante, los turnos que laboró, si excedió el limite semanal señalado en la norma enunciada y si estos le fueron pagados o no. Tampoco existe mención sobre este punto en la demanda, pues en ella solo se hace referencia de forma general sobre el no pago de los compensatorios, empero no se identifican los ítems enunciados.
Así las cosas, ante la falta de evidencia sobre el particular, no es posible acceder a esta pretensión. Además, cabe precisar que a la parte actora le incumbía, conforme los parámetros del artículo 167 del CGP, demostrar este hecho, y no obstante no se avizora ninguna actuación que hubiese desplegado para lograrlo.
e) Derecho al calzado y vestido de labor.
La Ley 11 de 1984 creó en favor de los trabajadores particulares del país el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagadera en especie, sin que la misma tuviera un carácter retributivo o salarial.
El artículo 1.º de la Ley 70 de 1988 estableció tal prerrogativa en favor de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional. Señaló la norma:
« [...] Artículo 1º.- Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora [...]» (Subraya la Sala).
De esta manera se otorgó el derecho a los empleados públicos del orden nacional que percibieran una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y que hubiesen prestado sus servicios por un periodo mínimo de tres meses.
El Decreto 1978 de 1989 en el artículo 1.º extendió tal beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entes territoriales, ratificó los requisitos ya enunciados y estipuló que la dotación debía entregarse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año[29]. Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1919 de 2002 otorgó el derecho a partir de la fecha de su expedición (27 de agosto de 2002) a los empleados que sirven en las entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal.
Ahora bien, el pago de la dotación no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente. Sin embargo, en caso tal de que el empleador no la hubiera suministrado durante este período y se produzca el retiro del servicio procede la indemnización. Así lo determinó esta Sección al indicar[30]:
«[...] La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, para el empleo de bibliotecaria, por cada año de servicios prestados, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral [...]
En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación.
La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral [...]» (Subraya fuera de texto).
En el sub examine el señor Apolinar Solís aseguró que el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) durante la vigencia del vínculo laboral no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor. Esta afirmación fue corroborada con la respuesta dada el 21 de noviembre de 2016 al Oficio 5323 por parte de la directora administrativa de recursos humanos y servicios básicos de la demandada en el que manifestó que[31] «[...] En la búsqueda de la información solicitada no se encontraron soportes del pago de dotación de calzado y vestido de labor ni los soportes de pagos [...]».
En consecuencia la Subsección encontró probado que el ente territorial demandado no suministró al accionante la dotación de calzado y vestido de labor. Ahora, conviene precisar si el actor devengaba más de dos salarios mínimos mensuales, lo que de resultar negativo implicaría que en efecto, la entidad debió otorgar la dotación y vestido que se solicita y por todo el tiempo laborado, toda vez que se acreditó que nunca cumplió el deber.
Ahora, para este cálculo solo se cuenta con el dato de lo que devengaba el demandante en el último año de servicio. Así, conforme la certificación allegada al proceso[32] percibía para el año 2003 una asignación básica mensual de $461.051 y el salario mínimo para dicha anualidad equivalía a $332.000, correspondiendo a $664.000 el valor de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
En consideración a que este valor fue el último devengado, la Subsección infiere que en los años anteriores, esto es, desde el año 1988 de su vinculación, el señor Apolinar Solís nunca devengó más de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, en razón a que durante toda la relación laboral no cambió de cargo.
Por tal razón, la Subsección concluye que a este sí le asistía el derecho al suministro de la dotación de calzado y vestido de labor, en tanto que cumplió los requisitos señalados en el artículo 1.º de la Ley 70 de 1988 para acceder a ello, esto es, tener una antigüedad mayor a tres meses y devengar menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Así las cosas, procede la Sala a emitir pronunciamiento de condena al respecto, la cual se hará en dinero, en razón a que el señor Apolinar Solís se retiró del servicio el día 29 de diciembre de 2003, según consta en la certificación del tiempo de servicio aportada por la demandada[33].
Para la liquidación de la indemnización lo primero a tener en cuenta es el término prescriptivo, que conforme el artículo 102 del Decreto-Ley 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 es de 3 años contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible, el cual se interrumpe una vez presentada la petición a la entidad.
Así las cosas, toda vez que la petición se radicó el día 22 de junio de 2004[34] los valores a reconocer por concepto de calzado y vestido de labor proceden desde el 22 de junio de 2001 en adelante.
Ahora, al no existir dentro del expediente documento que determiné el valor exacto a reconocer por concepto de calzado y vestido de labor, se ordenará a la entidad pagar el correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho el accionante por cada año de servicios desde el 22 de junio de 2001 y hasta 29 de diciembre de 2003 de acuerdo con los topes de cuantía establecidos por el ente territorial al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por el actor.
En este caso, el valor equivalente a la dotación deberá ser actualizado, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:
R= Rh x Índice final
_______________
Índice Inicial
En donde el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para la fecha en que se hizo exigible cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
En conclusión:
El señor Apolinar Solís tiene derecho al pago de la indemnización por concepto de calzado y vestido de labor desde el 22 de junio de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2003, conforme la parte motiva de esta providencia.
Por el contrario, no le asiste derecho al pago del incremento salarial del 4% fijado en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, la bonificación mensual y los días compensatorios reclamados por lo expuesto anteriormente.
3. Tercer problema jurídico.
¿El municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) por encontrarse en la restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 está exonerado de pagar los créditos laborales reclamados por el señor Apolinar Solis?
- Acuerdos de restructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos de las entidades territoriales.
Con respecto a la reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999, la Subsección debe precisar que la Sección Segunda en distintas providencias ha determinado que las entidades territoriales no pueden aprovecharse de su insolvencia para desconocer los derechos de los trabajadores, máxime cuando se trata de una obligación preexistente al acuerdo de reestructuración de pasivos.[35] Precisamente en reciente providencia se advirtió de los alcances de los acuerdos de restructuración así:
« [...] Los Acuerdos de Reestructuración de Pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.
1) Los mencionados Acuerdos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación. Tampoco pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.
2) Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del Acuerdo de Reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno, respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.
3) En el evento en que la entidad territorial, informa a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999 así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la objete, se suspende la contabilización de la sanción moratoria hasta la ejecutoria de la decisión que determinó el pago de tal acreencia [...]»
De manera que contrario a lo afirmado por el a quo en la sentencia impugnada referente a que la reclamación laboral presentada por el señor Apolinar Solís es extemporánea e improcedente, al haber sido radicada con posterioridad a dicho acuerdo de pasivos, la Subsección precisa que esta situación no le exime de responder por el pago del derecho aquí reconocido en favor de demandante, pues aunque no se haya hecho parte del acuerdo o no lo haya consentido, ello no puede cercenar sus derechos, toda vez que la finalidad de la norma no es permitir que las entidades en proceso de reestructuración evadan sus obligaciones.
En conclusión: El municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) no puede exonerarse de pagar los créditos laborales reconocidos en esta providencia al señor Apolinar Solís en la restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999.
Decisión de segunda instancia.
Por lo expuesto la Subsección A revocará parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 23 de febrero de 2009, en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización por la no entrega de la dotación de calzado y vestido de labor. En este aspecto se ordenará al municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) proceder a su pago desde el 22 de junio de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2003 en los términos expuestos en esta providencia.
Condena en costas
Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 23 de febrero de 2009, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Apolinar Solís en contra del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización por la no entrega de la dotación de calzado y vestido de labor. Por tanto, se ordena al ente territorial pagar la misma desde el 22 de junio de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2003 en los términos expuestos en esta providencia.
Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
Tercero: Sin condena en costas.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. Fue modificado por el Decreto 3074 del 1968.
[2] El Decreto 2503 de 1998 definió el empleo público como: « [...] el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado [...]»
[3] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño. Demandado: Municipio de la Ceja del Tambo (Antioquia).
[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 16 de julio de 2015. Radicación: 68001-23-31-000-2000-01335-01(2729-13). Actor: Cosme Toscano Moreno. Demandado: Departamento de Santander.
[5] Ver entre otras las sentencias del 28 de julio de 2005 expediente 5212-03, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro y del 13 de octubre de 2011 expediente 2238-10 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve.
[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. 2 de junio de dos mil 2016. Radicado: 680012331000200501840 01. Número interno: 0272-2012. Actor: E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia en Liquidación. Demandado: María Julia Bermúdez Bautista.
Ver también la sentencia de la Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 17 de septiembre de 2015. Radicación: 17001-23-31-000-2009-00150-01(0592-13). Actor: Diego Luis Arango Nieto. Demandado: E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino en Liquidación y otros.
[10] Declarada exequible por la sentencia C-201-02.
[11] Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002
[12] Folios 9 a 24 del cuaderno principal.
[13] Ver acta de posesión obrante en el folio 2 del cuaderno 3.
[14] Folio 143 del cuaderno principal.
[15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de junio de dos mil 2016. Radicado: 080012331000201100717 01 (4586-2015). Actor: Ruth del Carmen Canchila Tarrifa. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).
[16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.
[18] Folios 30 a 31 del cuaderno 3.
[19] Folio 165 del cuaderno principal.
[20] Folio 35 del cuaderno principal.
[21] Esta posición se encuentra plasmada en la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. 15 DE septiembre de 2016. SE 094. Radicado: 760012331000200504234 01 (1204-2012). Actor: Hernán Llanos Panesso. Demandado: Hospital Departamental San Rafael ESE Zarzal (Valle del Cauca).
[23] Folio 113 del cuaderno principal.
[24] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.
[25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica – Córdoba.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio De Itagüí – Antioquia.
[26] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicado: 050012331000200300453 01(1328-2012). Actor: Heberth Antonio Gómez Moncada. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).
[27] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
[28] En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio De Itagüí.
[29] Artículos 2.º y 3.º del Decreto 1978 de 1989.
[30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación: 15001-23-31-000-2000-01466-01(0716-10). Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: Municipio de Pesca – Boyacá. Ver también sentencia del 30 de julio de 2009, Radicación: 15001-23-31-000-2000-02298-01(0489-08), Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez.
[31] Folio 165 del cuaderno principal.
[33] Ibidem.
[34] Folio 5 del cuaderno 2.
[35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara. Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicado: 44001-23-31-000-2004-00257-01 (0928-07), Actor: Manuel Salvador De La Hoz.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 10 de noviembre de 2010, radicado: 0508-2009.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia 10 de febrero de 2011. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 08001 23 31 000 2005 02156 01 (0910-10)
Actor: Fabio Guerrero Salgado.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Núm. interno: 0528-2014. Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)
[36] Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 20 de abril de 2017. Expediente: 23-001-23-33-000-2012-90129-01. Número Interno: 0094-2015. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Lida Estela Ortega Cáceres. Demandado: Municipio de Ayapel (Córdoba). Esta posición corroboró la de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia C- 1143 de 2001. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9.° (parcial); 17 (parcial); 33 numerales 9 y 16 (parcial); 34 numerales 1.° (parcial) y 10 (parcial); 35 parágrafo tercero, literal a); 44 y 58 numerales 1.° (parcial), 3.°, 5.°, 9.° (parcial), 10.° (parcial) y 15 de la Ley 550 de 1999 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley» Sentencia del 31 de octubre de 2001. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
