2
ACCION DE GRUPO - Definición / ACCION DE GRUPO - Naturaleza / ACCION DE GRUPO - Finalidad
La acción constitucional de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, fue desarrollada por la Ley 472 de 1998 que en su artículo 3º la define como aquella interpuesta por un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas y cuyo ejercicio se limita exclusivamente a la obtención del reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios. Partiendo de la definición legal de la acción de grupo, se puede determinar que su naturaleza es eminentemente indemnizatoria, característica que la diferencia, entre otras, de las demás acciones constitucionales y ordinarias. A esa misma conclusión se puede arribar al examinar el artículo 65 de la Ley 472 de 1998. (…) Es dable afirmar que las acciones de grupo operan una vez ocurrido un daño, consumado o que se esté produciendo, para que un número plural de personas (mínimo 20), que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó el daño individual, obtengan, exclusivamente, el resarcimiento de los perjuicios o la reparación de éstos. Teniendo en cuenta las disposiciones legales analizadas y la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, es evidente el carácter exclusivamente indemnizatorio de la acción de grupo; pretender lo contrario significaría desnaturalizar dicha acción, pues esa es una de sus características principales, que la diferencia de las demás acciones, así como, en palabras de la Corte Constitucional, “el contenido subjetivo del carácter económico que las sustenta”.
ALUMBRADO PUBLICO - Tarifa. Fijación / ALUMBRADO PUBLICO - Cobro / ACCION DE GRUPO - Alumbrado público. Acto administrativo. Legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción de grupo. Legalidad / ACCION DE GRUPO - Sentencia. Contenido / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción de grupo / ACCION DE GRUPO - Principio de congruencia / ACCION DE GRUPO - Principal
La Sala advierte que los actores atacan indirectamente los actos administrativos por los cuales se fijaron las tarifas, los cuales gozan de presunción de legalidad. Si bien sus pretensiones son eminentemente indemnizatorias, los hechos de la demanda son claros al debatir la legalidad de los Acuerdos Municipales y del contrato de concesión, situación que implicaría, en caso de la eventualidad prosperidad de alguna de las súplicas de la demanda, concluir la ilegalidad de aquellos, estudio que escapa del alcance de las acciones de grupo. En efecto, como se estudió, la naturaleza de la acción de grupo, por definición legal, es indemnizatoria, característica que implica que las únicas órdenes que pueda proferir juez, al prosperar las pretensiones, sea la orden de pagar las respectivas indemnizaciones, tal como lo dispone el artículo 65 de la Ley 472 de 1998. Contrariar lo anterior, además de desnaturalizar la acción de grupo, como se explicó, implicaría la violación del principio de congruencia porque se estaría resolviendo una situación diferente a la causa jurídica invocada y al objeto pretendido en la demanda. Cabe precisar que la acción de grupo es principal y no subsidiaria. No obstante lo anterior, la ley definió claramente el objeto de la misma y, por lo tanto, no es posible que se puedan elevar pretensiones que contraríen su naturaleza, al igual que ocurre con las otras acciones, ya sean constitucionales u ordinarias. La Sala considera que la acción ejercida resulta improcedente con fundamento en que el grupo demandante pretende obtener una indemnización que, en caso de que prospere, implicaría la nulidad de los actos administrativos por los cuales se fijó la tarifa de alumbrado público y se autorizó al Alcalde Municipal para tal propósito. En efecto, las pretensiones y hechos de la demanda están encaminados a demostrar la ilegalidad en el cobro de las tarifas del servicio de alumbrado público por cuanto éstas no fueron fijadas por el Concejo Municipal. Nota de Relatoría: Ver Auto que dictó la Sección Tercera el 15 de marzo de 2006. Exp: AG-3496. Actor: Margarita Ruiz Arango y otros. Demandado: Departamento de Antioquia. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Palacio Correa.
ACCION DE GRUPO - Contrato. Legalidad / CONTRATO - Acción de grupo
La Sala ratifica la tesis expuesta según la cual, la acción de grupo resulta improcedente cuando la indemnización perseguida implique el estudio de legalidad de actos administrativos y la extiende, en esta oportunidad, a los contratos, pues se presenta la misma situación, en el sentido en que la ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad de éstos y tampoco de anularlos, sino que estableció expresamente que dicha acción “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”. En efecto, en relación con los contratos, la acción de grupo también resulta improcedente cuando se requiera un pronunciamiento sobre la validez y el cumplimiento de las obligaciones pactadas en él, así la pretensión sea la del pago de perjuicios contractuales. Recuérdese que, por regla general, los contratos tienen efectos únicamente frente a las partes que lo celebraron y, bajo ese postulado y desde la óptica procesal, se requeriría la intervención de todas las partes del contrato en el proceso, figura que no es compatible con la naturaleza de éste tipo de acciones, dado el efecto ultra partes de la sentencia y a que su finalidad es la indemnización de perjuicios causados a un grupo que puede ser abierto o cerrado. Asimismo, cabe resaltar que el parágrafo del artículo 52 de la Ley 472 de 1998 faculta al juez para citar a “otros posibles responsables” del “hecho u omisión” que motiva la demanda, sin incluir a las partes de un contrato.
ACCION DE GRUPO - Reparación diferente de restitución / REPARACION DE PERJUICIO - Diferente a restitución de suma indebidamente cobrada
Se advierte que se debe diferenciar entre la reparación de un perjuicio y la restitución de una suma de dinero pagada cuando fue indebidamente cobrada, en consideración a que cuando se trate de la reparación de un perjuicio, el juez solo debe constatar la existencia del daño, mientras que en los eventos en que se pide la restitución, debe determinarse si el pago fue o no indebido y en ese sentido, hacer una declaración judicial al respecto, orden que, como se ha dicho, desborda la competencia del juez de la acción de grupo y su naturaleza. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 17 de mayo de 2001. Exp: AG-010, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá D. C, cinco (05) de marzo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 76001-23-31-000-2004-04653-01(AG)
Actor: JOSE VICENTE CORREA MARTINEZ Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE TULUA
Referencia: ACCION DE GRUPO
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 28 de noviembre de 2005, mediante la cual decidió:
“Primero. Declárase probada la excepción de 'Acción jurídicamente inapropiada' propuesta por la entidad demandada Compañía de electricidad de Tuluá S. A. ESP.
Segundo. Niéganse las pretensiones de la demanda”
I. ANTECEDENTES:
1. Demanda
Se presentó en ejercicio de la acción de grupo el 4 de noviembre de 2004, y se dirigió contra la Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP y el Municipio de Tuluá. El grupo de demandantes está integrado por las siguientes personas naturales: José Vicente Correa Martínez, José María Arévalo Martínez, Carmen Tulia Gil de Baquero, Marco Tulio Yela Murillo, María Gloria Ocampo V., Martha Lucía Ortiz de Paredes, María Elvira González de C., Marco Antonio Arias Acevedo, Félix Cruz, Blanca Emma Rodríguez C., Alberto González Serna, Natividad Barahona Becerra, Cándida Rosa Giraldo de S., Ana Tulia Ruíz de F., José Limber Marín López, Nemesio Segura C., Rubiel Valencia Gallego, Gloria Luz Largo Ramírez, Blanca Nidia Franco, Hemry Obdulio Rodríguez, Gonzalo Antonio Ríos Gómez, Jhon Alexander Gaviria Ospina, Mélida Guerra de Leiton, Jenny Sinisterra Saa y Emma Julia Delgado de Galvis (fols. 60 a 82 c. 1).
1.1. Pretensiones
“5.2. Se declare que el Municipio de Tuluá y la Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP “CETSA” incurrieron en causas originarias de perjuicios individuales a los demandantes y a todos y cada uno de los demás integrantes del grupo de usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Municipio de Tuluá, como consecuencia de haber decretado y percibido una contribución, el primero; facturado y cobrado la segunda una tarifa por el servicio de alumbrado público durante el período comprendido entre la fecha en la que empezó la ejecución del contrato No. 002 de 1997 celebrado entre las demandadas y hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.
5.3. Que se CONDENE consecuencialmente con la pretensión anterior a las demandadas al pago de los perjuicios que en las modalidades de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, han sufrido individualmente los demandantes, y todos y cada uno de los demás integrantes del grupo de usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la ciudad de Tuluá así:
5.3.1. Se condene a las demandadas a título de daño emergente, a pagar al grupo de usuarios regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la ciudad de Tuluá el valor que por concepto de tarifa del servicio de alumbrado público hayan recibido del grupo de usuarios demandantes.
5.3.2. Que se condene a título de lucro cesante, el pago a favor del grupo de usuarios demandantes del valor que resultante (sic) de liquidar intereses de mora a la tasa máxima legal autorizada en relación con los valores facturados y/o cobrados en la facturación mensual del servicio público domiciliario de energía eléctrica por concepto de tarifa del servicio de alumbrado público, desde la fecha de pago de cada factura mensual y hasta el día en que la o las demandadas efectúen el pago de las sumas de que trata el numeral 2.2.1. (sic).
5.3.3. Que se condene en subsidio de la declaración anterior, a título de lucro cesante, al pago a favor del grupo de usuarios del valor resultante de liquidar intereses corrientes a la tasa máxima legal autorizada, en relación con los valores facturados y/o cobrados en la facturación mensual del servicio público domiciliario de energía eléctrica por concepto de tarifa del servicio de alumbrado público, desde la fecha de pago de cada factura mensual y hasta el día en que la o las demandadas efectúen el pago de las sumas de que trata el numeral 2.2.1. (sic).
5.3.4. Que se condene en subsidio de las declaraciones numeradas como 2.2.2. y 2.2.3. a título de lucro cesante a las demandadas, al pago a favor del grupo de usuarios regulados, de la corrección monetaria respecto de los valores facturados y/o cobrados en la facturación mensual del servicio público domiciliario de energía eléctrica por concepto de tarifa del servicio de alumbrado público, desde la fecha de pago de cada factura mensual y hasta el día en que la o las demandas efectúen el pago de las sumas de que trata el numeral 2.2.1. (sic).
5.4. Como pretensión principal, se condene a las demandadas, al pago de cualesquier aspecto constitutivo de daño emergente o lucro cesante distinto de los expresados en los numerales 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3. y 2.2.4. (sic), que llegue a demostrarse como acaecido en el curso del proceso.
5.5. Que se condene a las demandadas al pago de las costas procesales que se causen dentro del correspondiente proceso.
5.2. (sic) Se ordene la liquidación y pago de la suma que determina el numeral 6º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
5.3. Se ordene que el pago de los perjuicios a los integrantes del grupo, se realice con cargo a los fondos consignados por las entidades demandadas el cual se entregará directamente por la prestadora de servicio de energía eléctrica en el municipio de Tuluá, mediante abonos a las cuentas de los usuarios y/o suscriptores que conforman el grupo demandante, como quiera son estas entidades quienes cuentan con la base de datos donde reposan valores facturados como de tarifa del servicio de alumbrado público.
5.3.1. En subsidio de la pretensión anterior, ordenar a la demandada que la indemnización correspondiente, a favor de todos los integrantes del grupo, sea entregada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia respectiva.
5.4. Señalar que los beneficiarios ausentes del proceso, podrán dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia ejecutoriada reclamar ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el valor que proporcionalmente les corresponda en la indemnización.
5.5. Ordenar la publicación de un extracto de la sentencia definitiva en un diario de amplia circulación nacional, a cargo de las demandadas, dentro del mes siguiente a su ejecutoria, con la prevención de que todos los interesados que no hubieren concurrido al proceso se podrán presentar a reclamar el valor de su indemnización, dentro de los veinte días siguientes a la misma.
5.6. Ordenar enviar copia del fallo definitivo a la Defensoría del Pueblo de conformidad con lo previsto en el artículo 80 ibídem” (fols. 61 a 62 c. 1).
1.2. Hechos:
“(...). 6. El suministro de energía eléctrica para la operación del sistema de alumbrado público en el Municipio de Tuluá venía siendo atendido por la Compañía de Electricidad de Tuluá, de manera continua desde 1924, tal y como se indica en el numeral primero-antecedentes, del Contrato No. 002 de 1997.
7. La operación del sistema de alumbrado público, entendida ésta como las labores de mantenimiento, reposición de luminarias, atención de expansión, recepción y atención de solicitudes, antes de la suscripción del contrato No. 002 de 1997 eran asumidas directamente por el Municipio.
8. El Concejo Municipal de Tuluá aprobó el Acuerdo 03 de enero 16 de 1997 en el que dispuso: 'Autorizase al Alcalde Municipal de Tuluá, para que en el término de seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesión, las labores de suministro, instalación, mantenimiento, expansión, y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio de Tuluá...'.
9. En el referido Acuerdo se dispuso igualmente que 'En los términos de referencia y/o pliegos de condiciones que se confeccionen para efectos de la participación de los interesados en el contrato de concesión a que se refiere el presente Acuerdo, deberá establecerse la obligación de proponer las respectivas tarifas para el servicio de alumbrado público, discriminando las mismas en: Residenciales, comerciales e industriales, estableciendo los rangos de consumo de cada caso. Para tal efecto, se deberán especificar detalladamente la composición de los costos que inciden en la fijación de las tarifas propuestas' (Artículo 3º).
10. El mismo Acuerdo 03 de 1997 determinó autorizar 'al Alcalde Municipal de Tuluá para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato interadministrativo con la (s) empresa (s) generadora (s) de energía existente (s) en la ciudad de Tuluá, con el propósito de que dicha (s) entidad (es) liquide, facture, y cobre las tarifas por servicio de alumbrado público en la ciudad de Tuluá' sin que se hubiera fijado en el acto general al que se hace mención el monto del impuesto de alumbrado público o la tarifa para recuperar la prestación de ese servicio público.
11. Posteriormente el Concejo Municipal de Tuluá aprobó el Acuerdo 08 de febrero 10 de 1997 - modificatorio del Acuerdo No. 03 de 1997 - en el que facultó 'al señor Alcalde Municipal de Tuluá para que en el término de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesión, o mediante cualquier otro contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994, el suministro, instalación, mantenimiento expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio de Tuluá, con personas naturales o jurídicas que acrediten idoneidad, experiencia y solidez económica en dichas actividades, con la finalidad de reponer su infraestructura y, en cuanto sea posible, ampliar la cobertura del servicio...'.
12. En su artículo segundo, el Acuerdo 08 de 1997 dispuso modificar el texto del artículo 3º del Acuerdo No. 3 de Enero 16 de 1997 quedando así:
'En los términos de referencia y/o pliegos de condiciones que se confeccionen para efectos de la participación de los interesados en el contrato de concesión, deberá establecerse la obligación de proponer las respectivas tarifas para el servicio de alumbrado público, discriminando las mismas en: residenciales, comerciales e industriales, estableciendo los rangos de consumo de cada caso. Para tal efecto, se deberá especificar detalladamente la composición de los costos que inciden en la fijación de las tarifas propuestas.
Si se opta por un contrato o convenio de los autorizados en la leyes 142 y 143 de 1994, en su texto se deberán estipular igualmente las tarifas para el servicio de alumbrado público, con discriminación en residenciales, comerciales, e industriales, especificando rangos de consumo en cada caso y establecimiento de la composición de los costos que incidan en la fijación de las tarifas acordadas'.
13. En el artículo 3º el Acuerdo que se viene comentando se dispuso que el artículo 5º del Acuerdo No. 3 de Enero de 1997, quedaría así:
'ARTÍCULO 5º Autorízase al Alcalde Municipal de Tuluá para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato o convenio con la empresa generadora y distribuidora de energía existente en la ciudad de Tuluá, con la finalidad de que dicha entidad liquida, facture y cobre las tarifas por servicio de alumbrado público en la ciudad de Tuluá.
El referido contrato o convenio deberá, al menos contener lo siguiente:
13.2. La obligación de facturar el valor del consumo de energía del servicio de alumbrado público, del Municipio de Tuluá, de acuerdo con las disposiciones de la Junta Nacional de Servicios Públicos Domiciliarios.
13.3. La obligación de facturar mensualmente las tarifas de servicio de alumbrado público, cobrando las mismas a cada usuario conjuntamente con la cuenta presentada por concepto de energía eléctrica.
13.4. La obligación de rembolsar al Municipio o a la empresa concesionaria o contratista respectiva, las sumas de dinero que recaude por concepto de servicio de alumbrado público ...'.
14. Las demandadas celebraron el Contrato 002 de Abril de 1997 el cual tiene por objeto de encargar a la sociedad Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP la prestación en la modalidad de concesión del servicio de alumbrado público en el municipio de Tuluá.
(...).
18. Con el objeto de atender la prestación del servicio de alumbrado público, el Municipio a través del Concejo Municipal está facultado bien sea para fijar el IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO o bien para establecer una tarifa concordante con la recuperación de los costos en los que incurre el municipio para la prestación del servicio.
(...).
23. Ciñéndose al marco constitucional y legal el Municipio debió adelantar los trámites pertinentes para dar cumplimiento a la autorización dada por el Concejo, presentando para su aprobación las tarifas del servicio o bien la tarifa del impuesto de alumbrado público.
24. Las modificaciones hechas al Acuerdo 3 de enero 16 de 1997 por el Acuerdo 8 de febrero 10 de 1997 no implican que excediendo la ley, se permita la fijación de tarifas para el servicio de alumbrado público por parte del concesionario.
(...).
26. Desde la iniciación de la ejecución del contrato 002 de 1997 al que se ha venido haciendo mención, el Concesionario ha recaudado la tarifa del servicio de alumbrado público de los usuarios del servicio de energía eléctrica, sin que exista un Acuerdo Municipal que determine el monto de dicha tarifa, ni fije el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Tuluá.
27. Al efectuarse una exacción sin que exista una disposición normativa que la ampare, las demandadas están incurriendo en el cobro de lo no debido, con lo cual se han enriquecido sin causa en perjuicio del grupo demandante.
28. El grupo demandante conformado por los usuarios del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Tuluá han sufrido individualmente perjuicios, al haber pagado una tarifa sin soporte normativo que la decretara legalmente a partir de la iniciación de la ejecución del contrato 002 de 1997 y hasta la fecha. (...)”. (fols. 63 a 66 c. 1).
2. Admisión
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda por auto del 19 de noviembre de 2004; en esa misma providencia ordenó la notificación personal de los señores Alcalde del Municipio de Tuluá y Representante Legal de la Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP (demandados), Defensor del Pueblo y Agente del Ministerio Público, así como la comunicación a los miembros del grupo a través de un medio de comunicación masiva (fols. 85 a 87, 90, 91, 92, 106 y 114 c 1).
3. Contestación de la demanda
3.1. EL MUNICIPIO DE TULUÁ se opuso a las pretensiones, con fundamento en que el cobro del servicio de alumbrado público está sujeto al ordenamiento jurídico y que los Acuerdos 03 del 16 de enero de 1997 y 08 del 10 de febrero de ese mismo año, por los cuales se estableció un mecanismo para que los proponentes presentaran la valoración tarifaria que permitiera la recuperación financiera del servicio propuesto, gozan de presunción de legalidad.
Informó que el Concejo Municipal facultó al Alcalde de Tuluá para que fijara la tarifa en virtud del desarrollo contractual del servicio, previa valoración de los costos de prestación del mismo. Al respecto agregó que “el Concejo Local expidió una autorización contractual y señaló que el Alcalde y el contratista debían luego de la valoración financiera, efectuar con base en el desarrollo contractual la aplicación tarifaria adecuada para la recuperación de tales inversiones”.
Explicó que el servicio de alumbrado público hace parte del derecho energético regulado por la Ley 143 de 1994, regido además por los principios de continuidad y regularidad; que tiene por objeto la satisfacción de las necesidades del interés general, ya sea prestado por el Estado de forma directa o indirecta; que se trata de un bien público local indivisible, prestado a una colectividad y consumido conjuntamente por un grupo limitado de personas, sin que sea posible fraccionar el servicio, razón por la cual no es posible la aplicación del principio de exclusión (fols. 145 a 154 c. 1).
3.2. LA COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TULUÁ S. A. ESP informó ser una sociedad anónima, organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, privada, sometida al régimen jurídico establecido para ese tipo de empresas, que tiene por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, su administración, manejo y aprovechamiento conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, cumpliendo siempre con la función social.
Se opuso a las súplicas de la demanda y propuso, a título de excepciones, los siguientes hechos:
- Inexistencia de obligación indemnizatoria: Explicó que el cobro se hace con fundamento en los artículos 55 a 65 de la Ley 143 de 1994 y en el Acuerdo 8 de 1997.
- Carencia de poder suficiente del apoderado de los demandantes: Alegó que el grupo de usuarios del servicio de alumbrado público no está identificado, pues los miles de usuarios del servicio que no han sido determinados, no le han conferido poder para que los represente.
- Acción jurídicamente inapropiada: Indicó que la acción procedente para debatir los hechos expuestos en la demanda no es la de grupo sino la de controversias contractuales.
Informó que a través del Acuerdo 03 del 16 de enero de 1997, modificado por el Acuerdo 08 de febrero siguiente, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde de Tulúa para celebrar un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público; que en virtud de esos Acuerdos, el Municipio celebró el contrato de concesión 002 de 1997 con esa Compañía, para el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público, así como la liquidación, facturación y cobro de las tarifas del servicio, de acuerdo con las disposiciones incluidas en la cláusula primera del contrato y dijo que las tarifas, facturación y remuneración de contrato están previstas en las cláusulas quinta, sexta y décima del mismo.
Finalmente, explicó que el impuesto sobre el servicio de alumbrado público fue creado por la Ley 97 de 1913, cuando se autorizó al Concejo de Bogotá para su creación; que esa normativa fue luego extendida a todos los Concejos Municipales del país y que, posteriormente, la Ley 143 de 1994 reglamentó el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad a través del contrato de concesión (fols. 155 a 165 c. 1).
4. Audiencia de conciliación
El Tribunal citó a las partes a la audiencia de conciliación el 15 de febrero de 2005, en la cual la parte demandante propuso que “se establezca el monto de la indemnización ocasionado por el cobro del alumbrado público teniendo en cuenta que de acuerdo con nuestra carta magna, ella establece la competencia que se le otorga al h. Consejo Municipal para que pueda establecer estos tributos, cuando los referidos acuerdos no se ajusten o no estén de acuerdo con nuestra normatividad constitucional. En consecuencia se produce la nulidad y al producirse dicha nulidad las cosas vuelven a su estado anterior o todo lo actuado queda sin validez y por lo tanto los dineros cobrados a los usuarios deben ser devueltos o reintegrados partiendo de esa base podemos hablar de la conciliación. La propuesta de nosotros es que se les cancele el ciento por ciento del monto del porcentaje que pagan por el alumbrado público a cada uno de los usuarios, toda vez que no son sumas demasiadas altas”. Frente a la anterior propuesta ambos demandados sostuvieron que carecen de ánimo conciliatorio porque consideraron que no se vulnera ninguna norma, razón por la cual, la audiencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes (fols. 189 a 190 c. 1). En consecuencia, se abrió a pruebas el proceso por auto del 3 de agosto de 2005 (fols. 194 a 195 c. 1).
5. Alegatos de conclusión en primera instancia
Vencido el período probatorio, el 1º de noviembre de 2005 se ordenó el traslado a las partes para que presentaran sus escritos finales (fol. 202 c. 1).
5.1. LA PARTE DEMANDANTE dijo que el Concejo Municipal adoptó las tasas de alumbrado público mediante el Acuerdo 037 de 1996 y únicamente para el año 1997, sin definir los componentes de los costos que inciden en la fijación de las tarifas y que, por tanto, no se reúnen los requisitos constitucionales y legales exigidos para tal efecto, toda vez que el Acuerdo en mención no impone la tasa, sino que se limita a fijar la tarifa a recaudar, sin determinar los elementos integrantes de la tasa tales como el hecho generador, los sujetos pasivos y activo y la base gravable.
Recabó en que debe ser el Concejo Municipal la autoridad que determine la metodología para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto, situación que evidencia la falta de competencia de la Empresa de Energía para fijar las tarifas a su parecer.
Concretó el perjuicio causado al grupo al afirmar que éste consiste en el cobro de una tasa por concepto de alumbrado público que carece de imposición legal que generó el enriquecimiento injustificado de los demandados a partir del abuso de la posición dominante. Resaltó la inexistencia de Acuerdo Municipal alguno que soporte el cobro, en consideración a que el documento aportado por las demandadas contentivo del Acuerdo que fijó la tarifa para el año 1997, es insuficiente pues, en su criterio, éste último no es aplicable para el cobro realizado en años posteriores. Criticó además que dicho documento está en copia simple y carece de firmas, circunstancia que lo hace invalorable.
Finalmente determinó los criterios para la identificación y definición del grupo, así:
“Tiene el carácter de integrantes del grupo demandante, todas las personas naturales o jurídicas que cumplan con las siguientes condiciones:
1. Que sean o hayan sido usuarios y/o suscriptores del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica en el Municipio de Tuluá, durante el período comprendido entre la iniciación de la ejecución del contrato No. 002 de 1997 suscrito entre el Municipio de Tuluá y la compañía Eléctrica de Tuluá. Y hasta la fecha en la que quede en firme la sentencia de primera o segunda instancia en el curso del presente proceso.
Para definir el concepto usuario, estímese lo previsto por el artículo 14 numeral 33 de la Ley 142 de 1994.
2. El carácter de usuarios integrantes del grupo se predica que aquellos que hayan ostentado este carácter durante uno o más meses durante el período comprendido entre la iniciación de la ejecución del contrato anotado y hasta la fecha en la que quede en firme la sentencia de primera o segunda instancia en el curso del presente proceso.
3. Conforma el grupo demandante, todo aquél suscriptor y/o usuario que haya efectuado pagos, abonos, compensaciones y en general cualquier forma de solución de pago de la tarifa por el servicio de alumbrado público a la Compañía Eléctrica de Tuluá en cualquier momento del período anotado en los numerales anteriores, independientemente de que su pago haya sido oportuno o moroso” (fols. 203 a 212 c. 1).
5.2. EL MUNICIPIO DE TULUÁ expuso que el artículo 287 de la Carta Política lo dotó de autonomía para el establecimiento de los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entre ellas, la prestación de los servicios públicos; que el artículo 313 ibídem atribuyó al Concejo Municipal la posibilidad de autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer temporalmente determinadas funciones que corresponden al Concejo.
Luego de referir a la regulación de los contratos de concesión, reiteró que el Consejo Municipal lo autorizó, mediante los Acuerdos 03 y 08 de 1997, a contratar por el sistema de concesión el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura para la prestación del servicio de alumbrado público. Explicó que en virtud de esa autorización, celebró con la Empresa de Energía de Tuluá el contrato de concesión 002 de 1997, y que una de las funciones de dicha empresa era la de liquidar, facturar y cobrar las tarifas del servicio.
Consideró que los actores no demostraron los supuestos de hecho alegados en la demanda y que, aún en el evento en que se hubiera incurrido en aplicación o interpretación errónea de las normas que regulan los contratos de concesión o no se hubieran adelantado los respectivos procedimientos para la prestación del servicio de alumbrado público, esas presuntas actuaciones no vulneran las normas legales.
Finalmente sostuvo que la acción resulta improcedente por cuanto no es posible que un grupo pueda hacer efectivos derechos subjetivos, toda vez que el objeto de las acciones constitucionales es velar por la protección de los derechos colectivos, entendidos como aquellos que rodean uniformemente a un grupo de personas que conforman una comunidad organizada (fols. 213 a 218 c. 1).
6. Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Cauca decidió mediante sentencia del 28 de noviembre de 2005, declarar probada la excepción de acción jurídicamente impropia propuesta por la Empresa de Electricidad de Tuluá S. A. ESP y negar las pretensiones de la demanda.
Consideró que los hechos de la demanda giran en torno al contrato de concesión 002 de 1997 y que, por lo tanto, las acciones procedentes serían la de nulidad o la de controversias contractuales y no la de grupo.
El A Quo explicó, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, que el hecho de cuestionar si el Concejo Municipal tenía facultades para autorizar al Alcalde para la contratación del suministro del servicio de alumbrado público, presupone discutir la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos por la autoridad local, pretensiones propias de la acción de nulidad y que, si el objeto de la demanda gira en torno al contrato de concesión, se debió demandar en ejercicio de la acción contractual. Agregó: “...el daño sufrido debe ameritar una reparación pronta del perjuicio, por la entidad del mismo, sin embargo, no es el caso de los demandantes, que pueden acudir a las acciones judiciales ordinarias para pretender las reparaciones a que creen tener derecho” (fols. 220 a 234 c. ppal).
7. Recurso de apelación
Inconforme con la decisión, la parte demandante solicitó que se revocara la anterior providencia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
Además de reiterar los argumentos esbozados en sus escritos anteriores, criticó al A Quo por citar jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la sentencia de la Corte Constitucional, por la cual cambió el criterio que tenía antes la máxima Corporación de lo contencioso administrativo en relación con la procedencia de la acción de grupo. Al respecto explicó que, en el caso concreto, si bien existen varias causas del perjuicio como son el cobro de una tasa sin soporte legal, la instrucción al prestador del servicio para que lo facture, entre otros, lo cierto es que la causa eficiente se concreta en el ejercicio abusivo de la posición dominante en que incurren los demandados, amparado en la omisión del órgano competente para fijar la tarifa.
Consideró que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no es viable el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual porque, ante la primera, lo que ocasionó el perjuicio fue precisamente la inexistencia de acto administrativo y, en la segunda, el grupo demandante no es parte dentro del contrato de concesión y además a través de tales acciones no podría obtenerse una reparación de todos y cada uno de los usuarios del servicio.
Adujo que la obligación de reparación de las demandadas surge de los siguientes eventos:
“a) Por invalidez o inexistencia de una obligación que se pretende extinguir, pues estos enriquecimientos no quedan amparados con la causa solvendi en razón de la invalidez o inexistencia idónea para crear una obligación. En esta categoría de enriquecimiento se comprende: el pago de lo no debido (condictio indebiti); los contratos que no se perfeccionan por falta de forma o contratos inexistentes, en razón de lo dado por cuenta del contrato; el cumplimiento de contratos nulos por ser contrarios al orden público o a las buenas costumbres.(...)
c) Enriquecimiento por mejoras o servicios en patrimonios ajenos. En este tercer grupo de enriquecimientos sin causa, no existe entrega voluntaria de una ventaja del enriquecimiento al empobrecido, como en los anteriores. Se supone aquí que alguien introduce ventajas en otro patrimonio, mediante mejoras, servicios, etc. Los más conocidos son las mejores que se hacen en cosa ajena (C. C. arts. 938, 938, 965) y la gestión de negocios ajenos reglamentada por los artículos 2304 y siguientes, y
d) Finalmente enriquecimientos en que no interviene la voluntad del empobrecido sino la del enriquecido, la de un tercero, o simplemente la de un acontecimiento involuntario. Dentro de este grupo se comprenden las ventajas que experimenta un patrimonio por tomar un derecho de un patrimonio ajeno sin su autorización”.
Finalmente insistió en la falta de valoración probatoria de los documentos aportados por las demandadas en copia simple y sin firmas (fols. 242 a 258 c. ppal.).
8. Actuación en segunda instancia
El recurso se admitió el 29 de marzo de 2006 (fol. 267 c. ppal) y posteriormente se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 279 c. ppal); solamente se pronunció la Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP que reiteró sus anteriores escritos y agregó: “...las Acciones de Grupo no se pueden emplear para debatir la validez de los actos jurídicos de los cuales se pretende hacer derivar la acción, buscando obtener como lo desean los demandantes que la Compañía de electricidad de Tuluá S. A. ESP los indemnice en sumas multimillonarias no determinadas por facturar y cobrar una tarifa por el servicio de alumbrado público durante la ejecución de un contrato de concesión y en cumplimiento de unos actos administrativos, como lo afirma la parte actora....” (fols. 280 a 288 c. ppal).
Previo a resolver se hacen las siguientes,
II. CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 28 de noviembre de 2005.
1. El problema jurídico planteado refiere a la procedencia de la acción de grupo para obtener la indemnización de los perjuicios derivados del cobro de la tarifa de alumbrado público, autorizadas por Acuerdo Municipal y fijadas en un contrato de concesión.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que el estudio de fondo del asunto implicaría debatir sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos por el Consejo Municipal en los que autorizó al Alcalde para la contratación del suministro del servicio de alumbrado público y, además, del contrato de concesión, pretensiones propias de las acciones de nulidad y de controversias contractuales, respectivamente.
Por el contrario, el apelante sostiene que la acción sí resulta procedente porque se trata de la indemnización de los daños sufridos como consecuencia del ejercicio abusivo de la posición dominante en que incurren los demandados, derivados de la omisión del Concejo Municipal en la fijación de las tarifas.
2. La acción constitucional de grupo, consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, fue desarrollada por la Ley 472 de 1998 que en su artículo 3º la define como aquella interpuesta por un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas y cuyo ejercicio se limita exclusivamente a la obtención del reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios.
Partiendo de la definición legal de la acción de grupo, se puede determinar que su naturaleza es eminentemente indemnizatoria, característica que la diferencia, entre otras, de las demás acciones constitucionales y ordinarias. A esa misma conclusión se puede arribar al examinar el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, sobre el contenido de la sentencia, que señala:
“ARTÍCULO 65. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia que ponga fin al proceso se sujetará a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil y además, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá:
1. El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales.
2. El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la presente ley.
3. El monto de dicha indemnización se entregará al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, el cual será administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán:
a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo, según la porcentualización que se hubiere precisado en el curso del proceso. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos, para efectos de establecer y distribuir la indemnización, cuando lo considere conveniente por razones de equidad y según las circunstancias propias de cada caso;
b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que reúnan los requisitos exigidos por el Juez en la sentencia.
Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante Acto Administrativo en el cual se reconocerá el pago de la indemnización previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena.
Cuando el estimativo de integrantes del grupo o el monto de las indemnizaciones fuere inferior a las solicitudes presentadas, el Juez o el Magistrado podrá revisar, por una sola vez, la distribución del monto de la condena, dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir del fenecimiento del término consagrado para la integración al grupo de que trata el artículo 61 de la presente ley. Los dineros restantes después de haber pagado todas las indemnizaciones serán devueltos al demandado.
4. La publicación, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguientes a su ejecutoria o a la notificación del auto que hubiere ordenado obedecer lo dispuesto por el superior, con la prevención a todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten al Juzgado, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación, para reclamar la indemnización.
5. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.
6. La liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente”.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza y objeto de la acción de grupo y ha concluido que se trata de una acción eminentemente indemnizatoria. En sentencia del 8 de junio de 200, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 3, 46 y 48 de la Ley 472 de 1998, resaltó el carácter reparatorio de la acción de grupo cuando se constate un daño ocasionado sobre intereses particulares o colectivos, siempre que sus efectos recaigan sobre personas individualmente consideradas, pues en este tipo de acciones lo que se pretende reivindicar es un interés personal, cuyo objeto es la obtención de una compensación pecuniaria de la cual serán beneficiarios los miembros del grupo.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, es dable afirmar que las acciones de grupo operan una vez ocurrido un daño, consumado o que se esté produciendo, para que un número plural de personas (mínimo 20), que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó el daño individual, obtengan, exclusivamente, el resarcimiento de los perjuicios o la reparación de éstos.
Teniendo en cuenta las disposiciones legales analizadas y la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, es evidente el carácter exclusivamente indemnizatorio de la acción de grupo; pretender lo contrario significaría desnaturalizar dicha acción, pues esa es una de sus características principales, que la diferencia de las demás acciones, así como, en palabras de la Corte Constitucional, “el contenido subjetivo del carácter económico que las sustenta”.
Aclarada la naturaleza y finalidad de la acción de grupo, la Sala abordará el caso concreto.
3. El grupo de usuarios del servicio de alumbrado público del Municipio de Tuluá pretenden, mediante el ejercicio de la acción de grupo, obtener la indemnización del presunto daño que dicen haber causado los demandantes, al fijar la tarifa de alumbrado público sin sustento legal.
Los actores aportaron, para tal efecto, 25 facturas de venta expedidas por la Compañía de Electricidad de Tuluá en las que efectivamente se les cobra la tarifa de alumbrado público y además otros rubros como son el consumo de energía de cada usuario, la refacturación de subsidios y el ajuste a la decena. Dichas facturas se relacionan de forma individual así:
| Factura | Usuario | Exp. | Pdo. facturado | Vr consumo | Vr A.. | Vr. Rf. | Vr. A | Vr total |
| 202683513 | José Correa | 03/09/04 | 03/08/04-02/09/04 | $21.757,62 | $3.350,oo | $1.739,50- | $1,88 | $23.370 |
| 202727344 | José Arévalo | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $26.099,67 | $3.350,oo | $650,97- | $3,94- | $25.670 |
| 202727263 | Carmen de Gil | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $67.297,12 | $3.350,oo | $3.272,oo | $1,48- | $66.060 |
| 202727258 | Marco Yela | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $15.994,20 | $3.350,oo | $3.272,oo | $0,48 | $15.500 |
| 202552749 | José Rivera | 04/06/04 | 03/05/04-03/06/04 | $22.200,93 | $3.350,oo | $578,50- | $2,43- | $24.970 |
| 202639556 | Martha Ortiz | 04/08/04 | 03/07/04-03/08/04 | $22.155,90 | $3.350,oo | $1.766,oo- | $2,68- | $60.460 |
| 202727318 | María González | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $40.186,54 | $3.350,oo | $3.239,28- | $2,21 | $39.600 |
| 202727323 | Marco Arias | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $43.641,81 | $3.350,oo | $3.272,oo- | $2,42- | $42.660 |
| 202727281 | Félix Cruz | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $17.436,30 | $3.350,oo | $1.423,32- | $2,01- | $18.810 |
| 202682484 | Blanca Rodríguez | 03/09/04 | 03/08/04-02/09/04 | $16.645,89 | $3.350,oo | $820,75- | $4,86 | $19.180 |
| 202727284 | Alberto González | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $45.502,34 | $3.350,oo | $3.272,oo- | $3,51- | $44.720 |
| 202683470 | Natividad Barahona | 03/09/04 | 03/08/04-02/09/04 | $19.398,36 | $3.350,oo | $1.617,oo- | $1,36- | $21.130 |
| 202727266 | Cándida Giraldo | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $64.107,64 | $3.350,oo | $-o- | $0,74- | $100.700 |
| 202727309 | Ana Tulia Ruíz | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $23.466,90 | $3.350,oo | $2.633,96- | $4,44 | $23.710 |
| 202727286 | Martha Viveros | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $33.010,21 | $3.350,oo | $3.272,oo- | $1,70 | $32.490 |
| 202730137 | Nemesio Segura | 04/10/04 | 03/09/04-03/10/04 | $57.462,89 | $3.350,oo | $3.173,84 | $1,72- | $56.860 |
| 202727291 | Rubiel Valencia | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $20.713,80 | $3.350,oo | $2.519,44- | $4,22- | $21.050 |
| 202682717 | Gloria Largo | 03/09/04 | 03/08/04-02/09/04 | $63.277,31 | $3.350,oo | $2.450,oo | $2,31- | $64.320 |
| 202727142 | Blanca Franco | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $13.634,40 | $3.350,oo | $1.505,12- | $4,08 | $15.200 |
| 202683520 | Henry Domínguez | 03/09/04 | 03/08/04-02/09/04 | $50.794,11 | $3.350,oo | $2.364,25- | $0,14 | $51.780 |
| 202552041 | Gonzalo Ríos | 04/06/04 | 03/05/04-03/06/04 | $45.381,72 | $3.350,oo | $347,75- | $0,03 | $48.420 |
| 202726995 | María Libia Gaviria | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $16.125,30 | $3.350,oo | $2.486,72- | $1,98- | $36.400 |
| 202727320 | Celico Guerra | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $18.747,30 | $3.350,oo | $3.272,oo- | $1,27 | $39.290 |
| 202727310 | Jhon Tenorio | 02/10/04 | 02/09/04-02/10/04 | $19.927,20 | $3.350,oo | $2.535,80 | $3,18- | $20.220 |
| 202639075 | Emma Delgado | 04/08/04 | 03/07/04-03/08/04 | $63.455,80 | $3.350,oo | $1.766,oo- | $0,20 | $65.040 |
Los demandantes consideran que esa tarifa de $3.500 que se les cobra mensualmente no está fundamentada legalmente, sino que fue fijada arbitrariamente por la empresa prestadora del servicio con la anuencia del Municipio, entidad territorial que omitió poner a consideración del Consejo Municipal el monto de dichas tarifas.
En relación con la fijación y el cobro de las tarifas de alumbrado público, la Sala observa, de contenido del material probatorio aportado al proceso, que mediante el Acuerdo 003 del 16 de enero de 1997, el Concejo Municipal de Tuluá autorizó al Alcalde Municipal para contratar por el sistema de concesión el servicio de alumbrado público, así:
“ARTÍCULO 1º Autorízase al Alcalde Municipal de Tuluá, para que en el término de seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesión, las labores de suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio de Tuluá, el cual se podrá contratar con personas naturales o jurídicas que acredite idoneidad, experiencia y solidez económica en dichas labores, con la finalidad de reponer su infraestructura y, en cuanto sea posible, ampliar la cobertura del servicio. De la misma manera queda autorizado para contratar la interventoría que se requiera en virtud del contrato de concesión.
(...).
ARTÍCULO 3º En los términos de referencia y/o pliegos de condiciones que se confeccionen para efectos de la participación de los interesados en el contrato de concesión a que se refiere el presente Acuerdo, deberá establecerse la obligación de proponer las respectivas tarifas para el servicio de alumbrado público, discriminando las mismas en: Residenciales, comerciales e industriales, estableciendo los rangos de consumo en cada caso.
Para tal efecto, se deberá especificar detalladamente la composición de los costos que inciden en la fijación de las tarifas propuestas.
ARTÍCULO 4º Las tarifas del servicio de alumbrado público se reajustarán anualmente en la misma proporción del incremente de las tarifas de energía eléctrica, tal como lo dispone la Ley, teniendo en cuenta el principio del equilibrio contractual y el impacto social.
ARTÍCULO 5º Autorízase al Alcalde Municipal de Tuluá para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato interadministrativo con la (s) empresa (s) generadora )s) de energía existente (s) en la ciudad de Tuluá, con el propósito de que dicha (s) entidad (es) liquide, facture y cobre las tarifas por servicio de alumbrado público en la ciudad de Tuluá. (...).
(...).
ARTÍCULO 7º El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias”.
El anterior Acuerdo fue sancionado por el Alcalde Municipal y el Secretario de Gobierno, sin objeción alguna, el 16 de enero de 1997 y fue publicado los días 17, 20 y 21 siguientes (documento público aportado en copia autenticada, fols. 128 a 130, 133 y 134 c. 1).
Dicho acto fue posteriormente modificado a través del Acuerdo 008 del 10 de febrero de 1997, expedido por el Concejo Municipal de Tuluá, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 1º El artículo 1º del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997, quedará así:
ARTÍCULO 1º Facúltase al señor Alcalde Municipal de Tuluá, para que en el término de seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo contrate por el sistema de concesión, o mediante cualquier otro contrato o convenio de los autorizados por las leyes 142 y 143 de 1994, el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Municipio de Tuluá, con personas naturales o jurídicas que acrediten idoneidad, experiencia y solidez económica en dichas actividades, con la finalidad de reponer su infraestructura y, en cuanto sea posible, ampliar la cobertura del servicio. De la misma manera queda autorizado el Alcalde municipal para contratar la interventoría que se requiera en virtud del contrato o convenio que celebre en desarrollo de la facultada así concedida.
ARTÍCULO 2º El artículo 3º del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997 quedará así:
ARTÍCULO 3º En los términos de referencia y/o pliegos de condiciones que se confeccionen para efectos de la participación de los interesados en el contrato de concesión deberá establecerse la obligación de proponer las respectivas tarifas para el servicio de alumbrado público, discriminando las mismas en residenciales, comerciales e industriales, estableciendo los rangos de consumo en cada caso. Para tal efecto, se deberá especificar detalladamente la composición de los costos que inciden en la fijación de las tarifas propuestas.
Si se opta por contrato o convenio de los autorizados por la leyes 142 y 143 de 1994, en su texto se deberán estipular igualmente las tarifas para el servicio de alumbrado público, con discriminación en residenciales, comerciales, e industriales, especificando rangos de consumo en cada caso y establecimiento de la composición de los costos que incidan en la fijación de las tarifas acordadas.
ARTÍCULO 3º el artículo 5º del Acuerdo No. 3 de enero 16 de 1997, quedará así:
ARTÍCULO 5º Autorízase al Alcalde Municipal de Tuluá para que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia del presente Acuerdo, celebre contrato o convenio con la empresa generadora y distribuidora de energía existente en la ciudad de Tuluá, con la finalidad de que dicha entidad liquide, facture y cobre las tarifas por servicio de alumbrado público en la ciudad de Tuluá.(...).
(...).
ARTÍCULO 4º El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación”.
Ese Acuerdo fue sancionado por el Alcalde Municipal y el Secretario de Gobierno, sin objeción alguna, el 10 de febrero de 1997 y fue publicado los días 11, 12 y 13 siguientes (documento público aportado en copia autenticada, fols. 138 a 140, 143 y 144 c. 1).
Ambos Acuerdos Municipales fueron objeto de revisión por parte del Gobernador del Valle del Cauca, autoridad que, a través del Jefe de la Unidad Asesora Jurídica, emitió conceptos favorables los días día 17 de febrero y 7 de marzo de 1997, en los cuales consta que, luego de su revisión, no se encontraron motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad que ameritara su remisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que decidiera sobre su validez (documento público aportado en copia autenticada, fols. 127 y 137 c. 1).
Con fundamento en los Acuerdos relacionados, el Municipio de Tuluá celebró el contrato de concesión 002 el 10 de abril de 1997, con la Compañía de Electricidad de Tuluá S. A. ESP, que tuvo por objeto el suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio público de alumbrado, así como la liquidación y cobro de las tarifas. La duración del contrato se pactó en 30 años, contados a partir del 1º de mayo de 1997.
En la cláusula primera se señalaron los antecedentes históricos y normativos que llevaron a las partes a celebrar el contrato, siendo relevantes los siguientes:
La Compañía de Electricidad de Tuluá ha prestado el servicio de suministro y distribución de energía eléctrica en dicho municipio, en forma continua e in-interrumpida desde el año 1924, período dentro del cual también ha recaudado la respectiva facturación de conformidad con los Convenios celebrados con el Municipio.
Con la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994, que dispusieron que los contratos para la prestación de los servicios públicos celebrados por entidades estatales podrían ser adjudicados mediante contratación directa y a través del sistema de concesión, el Municipio procedió a la regulación contractual de la prestación del servicio. Para tal efecto, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde de Tuluá para, de una parte, contratar por el sistema de concesión el servicio de alumbrado público en el que deben estipularse las tarifas para dicho servicio y, de otra, para que la entidad prestadora del servicio liquidara, facturara y cobrara las tarifas.
El contrato se rigió, entre otras, por las cláusulas que se resaltan a continuación:
“QUINTA. TARIFAS PARA EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO: Las tarifas para el servicio de Alumbrado Público serán para la vigencia fiscal de 997 por mes como sigue:
RESIDENCIALES
Estrato I Bajo Bajo 372
Estrato II Bajo 1.670
Estrato III Medio Bajo 3.483
Estrato IV Medio 5.225
Estrato V Medio Alto 8.127
Estrato VI Alto 8.522
COMERCIALES, OFICIALES Y OTROS
Establecimiento pequeño (cuyo consumo de energía es menor de 200 KMH)
6.773
Establecimiento Mediano (cuyo consumo 8.153
de energía está entre 200KMH y 400KMH)
Establecimiento grande (cuyo consumo sea 11.805
mayor a 400KMH)
INDUSTRIALES
Pequeñas industrias (cuyo consumo es 13.063
menor a 200KWH)
Mediana industria (cuyo consumo está 14.514
entre 200KWH y 400KWH)
Gran industria (cuyo consumo es mayor 15.675
a 400KWH).
Estas tarifas se indexan en enero de cada año durante la duración del contrato con el IPC total reportado por el DANE en el año inmediatamente anterior.
La composición de costos que inciden en las tarifas en pesos de 1997 y por todo el año son los siguientes:
Por energía de alumbrado público 1.050.000.000
Por reposición de luminarias 250.000.000
Por mantenimiento 75.000.000
Por operación 45.000.000
Por administración e ingeniería 70.000.000
SEXTA. FACTURACIÓN DEL SERVICIO: La facturación del consumo de energía por el servicio de alumbrado público deberá hacerse conjuntamente con las cuentas del servicio público domiciliario de energía eléctrica que elabore LA COMPAÑÍA, todo ello ajustándose a las respectivas disposiciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG. (...).” (documento público aportado en copia autenticada, fols. 120 a 126 c. 1).
Durante el trámite del proceso, el Jefe de la Oficina Asesora del Municipio de Tuluá informó, a petición del Tribunal, que el contrato de concesión se hizo en forma directa, en aplicación de las disposiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994, según las cuales, los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía en que sea parte una entidad estatal, al no regirse por la Ley 80 de 1993, pueden ser celebrados mediante la contratación directa; que las tarifas propuestas por la empresa prestadora del servicio están contenidas en la cláusula quinta del contrato de concesión y que dichas tarifas fueron establecidas en el Acuerdo 37 de 199}}, documento que aportó con su escrito la misma entidad pública en copia simple, pero que carece de firmas, razón por la cual carece de valoración probatoria (fols. 44 a 46 c. 2).
4. Del análisis del material probatorio, la Sala advierte que los actores atacan indirectamente los actos administrativos por los cuales se fijaron las tarifas, los cuales gozan de presunción de legalidad. Si bien sus pretensiones son eminentemente indemnizatorias, los hechos de la demanda son claros al debatir la legalidad de los Acuerdos Municipales y del contrato de concesión, situación que implicaría, en caso de la eventualidad prosperidad de alguna de las súplicas de la demanda, concluir la ilegalidad de aquellos, estudio que escapa del alcance de las acciones de grupo.
En efecto, como se estudió, la naturaleza de la acción de grupo, por definición legal, es indemnizatoria, característica que implica que las únicas órdenes que pueda proferir juez, al prosperar las pretensiones, sea la orden de pagar las respectivas indemnizaciones, tal como lo dispone el artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
Contrariar lo anterior, además de desnaturalizar la acción de grupo, como se explicó, implicaría la violación del principio de congruencia porque se estaría resolviendo una situación diferente a la causa jurídica invocada y al objeto pretendido en la demanda.
Cabe precisar que la acción de grupo es principal y no subsidiaria. No obstante lo anterior, la ley definió claramente el objeto de la misma y, por lo tanto, no es posible que se puedan elevar pretensiones que contraríen su naturaleza, al igual que ocurre con las otras acciones, ya sean constitucionales u ordinarias.
En este sentido no le asiste razón al Tribunal al concluir la improcedencia de la acción ante la existencia de otras como son la de nulidad y restablecimiento del derecho y la de controversias contractuales, en consideración a que la improcedencia se predica de la propia naturaleza de la acción que, se recaba, es principal y no porque existan otros mecanismos judiciales.
La Sala considera que la acción ejercida resulta improcedente con fundamento en que el grupo demandante pretende obtener una indemnización que, en caso de que prospere, implicaría la nulidad de los actos administrativos por los cuales se fijó la tarifa de alumbrado público y se autorizó al Alcalde Municipal para tal propósito.
En efecto, las pretensiones y hechos de la demanda están encaminados a demostrar la ilegalidad en el cobro de las tarifas del servicio de alumbrado público por cuanto éstas no fueron fijadas por el Concejo Municipal. Del estudio del material probatorio se observa que, mediante actos administrativos expedidos por el Concejo Municipal, se autorizó al Alcalde para la celebración del contrato para la prestación de dicho servicio y para la liquidación y cobro de las tarifas del alumbrado público, circunstancia que evidencia que la fuente del daño sufrido por el grupo fue la fijación de la tarifa, contenida en acto administrativo expedido por el Concejo Municipal y en el contrato celebrado entre el Municipio y la Compañía de Electricidad de Tuluá para la prestación del servicio de alumbrado público.
Como se observa, las pretensiones elevadas en la demanda difieren de la reparación del daño proveniente de una actuación de la Administración materializada en acciones o en omisiones, tal como lo prevén los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, en consideración a que el daño que afirman los demandantes haber sufrido, se reitera, tienen fuente en actos administrativos que se presumen legales, cuyo estudio de legalidad escapa de la finalidad y objetivo de la acción de grupo.
En este sentido, la Sala vuelve sobre la tesis reciente, expuesta en providencia del 15 de marzo de 2006, sobre la improcedencia de la acción de grupo cuando el daño cuya reparación se pretende, provenga de un acto administrativo frente al cual deba estudiarse su legalidad, pues como se dijo, esas pretensiones, al no ser exclusivamente indemnizatorias, desnaturalizan el propósito de la acción de grupo y desbordarían la competencia del juez de dicha acción, toda vez que la ley no le atribuyó la facultad de revisar la legalidad de actos administrativos y mucho menos de anularlos.
En esa providencia la Sección Tercera dijo:
“Queda por fuera del ámbito de la acción de grupo la reparación del daño proveniente del acto administrativo, para cuando la antijuridicidad del daño que de él provenga dependa directamente de la anulación al acto, por cuanto escapa al fin, móvil o motivo de esta acción la revisión de legalidad de actos administrativos y su consecuente anulación.
La sentencia tendrá que ser congruente con esas pretensione, de modo que la armonía, consonancia y concordancia de la misma se mirará en función de las pretensiones expresadas en el texto de la demanda y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, pretensiones que, a su vez, están limitadas por el fin, móvil o motivo de la acción interpuesta. (...).
(...).
Una conclusión se impone: el juez de la acción de grupo no puede convertirse veladamente en el 'eficaz' sucedáneo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y pretender arrogarse competencias que sólo a ella atañen a través del conocimiento de las acciones tipificadas por el Código Contencioso Administrativo.
4. La Sala recoge así el criterio jurisprudencial adoptado en providencias anteriores en las cuales admitió la procedencia de la acción de grupo para obtener la reparación de los perjuicios derivados de actos administrativos, con fundamento en que la ley 472 de 1998 no limitó el ejercicio de dicha acción para tales efectos. En sentencia de 17 de mayo de 2001, dijo la Sala:
'El problema que para los efectos de este fallo resulta fundamental definir es si la acción de grupo al igual que la reparación directa sólo procede cuando la causa del daño es un hecho, una omisión o una operación administrativa.
(...).
'Con fundamento en estas denominaciones, considera la Sala que la acción de grupo puede ser intentada cuando la causa generadora del daño sea un hecho, omisión u operación administrativa, pero también puede tener lugar cuando la causa generadora del daño sea un acto administrativo.
El criterio anterior será recogido por la Sala, por considerar que la acción de grupo no procede para perseguir la reparación de perjuicios derivados de actos administrativos, porque esto implica resolver previamente sobre la legalidad del acto, para lo cual están previstas las acciones ordinarias. (...). 5. No le es dable al juez de la acción de grupo resolver sobre las pretensiones indemnizatorias, cuando éstas implican previamente resolver sobre la legalidad del acto administrativo, en razón del principio de legalidad que establece el límite de las competencias relacionadas con cada acción.
(...). Por lo que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias indemnizatorias al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del C. de P. C.
Con fundamento en lo anterior, la Sala ratifica la tesis expuesta según la cual, la acción de grupo resulta improcedente cuando la indemnización perseguida implique el estudio de legalidad de actos administrativos y la extiende, en esta oportunidad, a los contratos, pues se presenta la misma situación, en el sentido en que la ley no le atribuyó competencia al juez de la acción de grupo para estudiar la legalidad de éstos y tampoco de anularlos, sino que estableció expresamente que dicha acción “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”.
En efecto, en relación con los contratos, la acción de grupo también resulta improcedente cuando se requiera un pronunciamiento sobre la validez y el cumplimiento de las obligaciones pactadas en él, así la pretensión sea la del pago de perjuicios contractuales.
Recuérdese que, por regla general, los contratos tienen efectos únicamente frente a las partes que lo celebraron y, bajo ese postulado y desde la óptica procesal, se requeriría la intervención de todas las partes del contrato en el proceso, figura que no es compatible con la naturaleza de éste tipo de acciones, dado el efecto ultra partes de la sentencia y a que su finalidad es la indemnización de perjuicios causados a un grupo que puede ser abierto o cerrado. Asimismo, cabe resaltar que el parágrafo del artículo 52 de la Ley 472 de 1998 faculta al juez para citar a “otros posibles responsables” del “hecho u omisión” que motiva la demanda, sin incluir a las partes de un contrato.
Para el Consejo de Estado tampoco es de recibo el argumento del grupo actor relativo a que el daño surgió del cobro indebido de la tarifa que configuró enriquecimiento sin causa de las demandadas y que, por lo tanto, la acción de grupo resulta procedente para la “reparación de las sumas indebidamente cobradas y pagadas”.
Al respecto, se advierte que se debe diferenciar entre la reparación de un perjuicio y la restitución de una suma de dinero pagada cuando fue indebidamente cobrada, en consideración a que cuando se trate de la reparación de un perjuicio, el juez solo debe constatar la existencia del daño, mientras que en los eventos en que se pide la restitución, debe determinarse si el pago fue o no indebido y en ese sentido, hacer una declaración judicial al respecto, orden que, como se ha dicho, desborda la competencia del juez de la acción de grupo y su naturaleza.
Sobre el tema, la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo que ninguna acción puede sustituir a otra, razón por la cual, siempre debe determinarse el interés jurídico que se pretende proteger para identificar el mecanismo de defensa procedente. En providencia del 17 de mayo de 2001, explicó:
“Ahora bien, no puede perderse de vista que el ordenamiento jurídico debe ser interpretado en su integridad. La Constitución al tiempo que estableció algunas acciones específicas: la de tutela para la protección de derechos fundamentales (art. 86); la de cumplimiento para lograr la efectividad de las leyes o actos administrativos (art. 87); la popular para la protección de los derechos colectivos y para la reparación de los daños ocasionados a un número plural de personas la de grupo (art. 88), previó que “además de las consagradas en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas” (art. 89).
Esto significa que cada una de las acciones constitucionales o legales que existe en el ordenamiento participa del objetivo general que es la eficacia de los derechos, pero tiene a su vez un objetivo específico que la diferencia de las demás en tanto es el mecanismo idóneo para la protección de un derecho determinado.
Corolario de lo anterior es que ninguna acción puede sustituir a otra. Por lo tanto, en cada caso debe identificarse el interés que se pretende proteger para definir cuál es el mecanismo de defensa judicial procedente.
VI. El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo establece que “quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” podrá ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, como la demanda en el caso concreto se dirige a obtener la reparación de los perjuicios que sufren los habitantes del municipio de Yopal por el cobro de la tasa de alumbrado público, pues según lo que en ésta se afirma dicha contribución es ilegal, la acción procedente en los términos del artículo 85 citado es la de nulidad y restablecimiento–.
En consecuencia, se confirmará el fallo apelado, por el cual se declaró probada la excepción de “acción jurídicamente inapropiada”, pero por razones diferentes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFÍRMASE la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 28 de noviembre de 2005.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ENRIQUE GIL BOTERO RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
