DESISTIMIENTO - Llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Desistimiento
Según lo previsto en el artículo 344 del C.P.C. "las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido", lo cual evidencia que el llamamiento en garantía, como acto procesal promovido por las partes, admite desistimiento. Ahora bien, la mencionada norma, que regula lo atinente al desistimiento de otros actos procesales, no establece cuál es el juez competente para resolver una solicitud de desistimiento; de ahí que, bien podría pronunciarse sobre el mismo, el juez de primera o el de segunda instancias. En el caso concreto, el desistimiento se presentó ante esta Corporación en el trámite del recurso de apelación, interpuesto, entre otros, por Generali Colombia Seguros, llamada en garantía, por ello, la Sala concluye que puede resolver el desistimiento en cuestión. En el presente caso, el memorial de desistimiento fue presentado personalmente, en la forma indicada para la demanda; en consecuencia cumplió con las exigencias legales por lo que se admitirá. Adicionalmente, se condenará en costas a EPSA, pues su desistimiento no corresponde a ninguna de las excepciones aludidas en el artículo 345 del C.P.C.
ACCION DE GRUPO - Conciliación especial / CONCILIACION - Acción de grupo / CONCILIACION EN ACCION DE GRUPO - Normatividad / APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO - Normas contradictorias. Acción de grupo
En cuanto a la conciliación en las acciones de grupo, es necesario tener en cuenta que la misma no puede ser incluida dentro de las normas sobre conciliación en materia de lo contencioso administrativo ni en las de conciliación en materia civil. Lo anterior por cuanto el trámite de estas acciones puede surtirse en cualquiera de las dos jurisdicciones y en el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conciliación se restringe a la derivada de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. A esta conclusión se llegó en el Decreto 1818 de 1998, en el que se incluyó la conciliación en las acciones de grupo como un tipo de conciliación especial, regulada en el título IX de la disposición. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario analizar qué incidencia tuvo la Ley 640 de 2001 sobre el art. 61 de la Ley 472 que regula la conciliación en las acciones de grupo. Si bien el artículo 43 de la Ley 640 no cambió realmente el contenido del artículo 101 de la ley 446 lo cierto es que al ser una norma posterior tiene implicaciones frente a la regulación de la conciliación establecida en la Ley 472 de 1998. La ley 472 de 1998 que entró en vigencia el 6 de agosto de 1999, estableció, en su artículo 61, que dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término que tienen los miembros del grupo para solicitar su exclusión, se debe convocar a una diligencia de conciliación. Adicionalmente, señaló que el acuerdo entre las partes se asimila a una sentencia y que el acta en la que se plasme el mismo hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Así, en el caso de las acciones de grupo el simple acuerdo de las partes pondría fin a la controversia, con los mismos efectos de una sentencia, sin que fuera necesario la revisión por parte del juez de la acción. Sin embargo, al establecer la Ley 640, en el art. 43, que es necesario, en todos los procesos, la aprobación por parte del juez, nos encontraríamos frente a dos normas que resultarían contradictoras en materia de conciliación pues la establecida en la Ley 472 no establece la mencionada obligación. En el caso planteado, las normas relativas a la conciliación en las acciones de grupo son contrarias e incompatibles con el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 y, en esa medida, se debe aplicar lo que establece esta última, puesto que la exigencia del artículo 43 de la Ley 640 de 2001 de aprobar el acuerdo conciliatoria al que llegan las partes, evidencia que el legislador quiso que, en todos los casos, sin importar el tipo de proceso, el juez revisaría que lo acordado fuera legal. Debe señalarse, además, que, de acuerdo con la regulación de la Ley 153 de 1887, cuando hay contradicción entre una ley posterior y una anterior se debe aplicar, de acuerdo con la norma citada de la Ley 153, la posterior, a no ser que la anterior sea una excepción de la primera. En este caso, no es posible considerar que la norma de la Ley 472 constituye una excepción a lo establecido en la ley 640, pues, como se dijo, el legislador no hizo referencia a la existencia de excepciones, por esa razón, y teniendo en cuenta que donde la ley no establece distinción no le es dable al intérprete hacerlo, es claro que el legislador quiso que el requisito de la aprobación se cumpliera en la conciliación de todo tipo de procesos. Es esta la razón que explica porqué el legislador consideró necesario derogar el art. 101 de la Ley 446 pero sin modificarle su contenido. Lo anterior, podría parecer inocuo si no se tiene en cuenta que con posterioridad a la vigencia de la ley 446, se profirieron otras regulaciones en materia de conciliación, como la de las acciones de grupo, en las que no se estableció tal requisito. De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir que la Ley 640 de 2001, al ser incompatible con lo regulado por el art. 61 de la Ley 472 y norma posterior, debe ser aplicada y, en esa medida, es necesario entender que en el caso de la conciliación en las acciones de grupo el juez debe aprobar el acuerdo celebrado por las partes, en los términos mencionados anteriormente.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 76001-23-31-000-2004-04584-01(AG)DM
Actor: CONSEJO COMUNITARIO MAYOR DE LA COMUNIDAD NEGRA DEL RIO ANCHICAYA
Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO - EPSA -
Procede la Sala a decidir los recursos de apelación propuestos por la parte demandante y la llamada en garantía contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de octubre de 2004, mediante la cual se negó el decreto de varias pruebas.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El 1 de octubre de 2002, actuando a través de apoderado judicial, los miembros de las diferentes comunidades negras agrupadas en el Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, los miembros del Consejo Comunitario de Taparal y Humane, los miembros del Consejo Comunitario de Bracito y Amazonas y los habitantes del corregimiento el Danubio, actuando por medio de apoderado, ejercieron acción de grupo contra la Empresa de Energía del Pacífico, EPSA, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios que les ocasionaron los vertimientos de sedimento efectuados por la demandada en el Río Anchicayá, en julio de 2001.
2. EL AUTO APELADO
Mediante auto del 29 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes.
En la mencionada providencia se negó el decreto de las siguientes pruebas:
a. Pedidas en la demanda:
1.Oficio a la Secretaría de Agricultura y Pesa del valle y a la UMATA de Buenaventura para que establezcan el perjuicio agrícola y pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la región, como consecuencia de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001.
En la providencia recurrida se expresó que la prueba en cuestión no se adecúa a las exigencias del artículo 243 del C.P.C.. aunque no se explicó las razones que motivan tal conclusión.
2. Oficio al Alcalde de Buenaventura y al Gobernador del Valle del Cauca para que informen, de manera oficial, los perjuicios en la agricultura y pesca sufridos por los demandantes. Adicionalmente, para que remitan todos los informes realizados con ocasión del desastre del 23 de julio de 2001.
La prueba se negó por las mismas razones que la anterior.
3. Oficio al INCORA para que aclare la situación de cada uno de los títulos aportados de manera individual. El a-quo se abstuvo de decretar la prueba, puesto que en la demanda no se precisaron cuáles son los títulos aludidos en la solicitud de pruebas.
4.Oficio al INCORA para que certifique el estado actual de proceso de titulación en el Danubio y Bellavista y para que aporte copia del censo poblacional efectuado en esos corregimientos.
Según se expone en la providencia recurrida no es posible determinar la utilidad de dicha prueba; por consiguiente, no es posible decretarla.
5.Oficio al INCORA para que remita los estudios que realizó para sustentar la adjudicación de terrenos baldíos a los Consejos Comunitarios de la rivera del Río Anchicayá, específicamente en lo que tiene que ver con sus condiciones de vida y su dependencia del río.
Al igual que la prueba anterior, el a-quo negó su decreto, puesto que, a su juicio, la prueba carece de utilidad.
6.Oficio a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle del Cauca para que informe cuáles son los habitantes del corregimiento el Danubio y la propiedad y los títulos individuales que existen en el mismo. Para el tribunal esta prueba carece de utilidad.
7.Oficiar al ICA para que realice un estudio de suelos que permita establecer el impacto inmediato y el futuro, ocasionado en el Río Anchicayá por los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en julio de 2001.
Al igual que con las pruebas relacionadas en los numerales 1 y 2 se negó porque la solicitud no se adecúa a las exigencias del artículo 243 del C.P.C.
8.Dictamen pericial para establecer los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes y para determinar el nivel del río antes y después del desastre.
El tribunal argumentó que la prueba no se adecúa a lo previsto en el artículo 236 del C.P.C. No expuso las razones que motivan su decisión.
b. Pruebas pedidas con la reforma de la demanda:
1.Oficio a la Alcaldía de Buenaventura, a la Defensoría del Pueblo, Regional y Nacional; a la Procuraduría Ambiental y Agraria, Regional y Nacional; a la Oficina de Atención y Prevención de Desastres, Regional y Nacional y a la Superintendencia de Servicios Públicos, Regional y Nacional, para que indiquen los nombres de los funcionarios que practicaron visita ocular al lugar de los hechos por orden del Ministerio del Medio Ambiente, para que una vez suministrada dicha información se citen como testigos al proceso.
El decreto de la prueba se negó, por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos del artículo 219 del C.P.C.
2.Oficio a los medios de comunicación RCN, Telepacífico, Noticinco, El País y El Tiempo de Cali para que envíen las información recolectada con ocasión del desastre ocurrido el 23 de julio de 2001.
En la providencia recurrida se señaló que la prueba no cumple con los requisitos del artículo 178 del C.P.C.
3. Interrogatorio de parte de Benjamín Mosquera, Luis Antonio Valencia, Luis Benito Valencia y Eleuterio Zaa, quienes son los representantes de los Consejos Comunitarios demandantes. Para el tribunal el interrogatorio de parte es improcedente, puesto que no se pidió por la contraparte.
4. Inspección Judicial con exhibición de documentos en la Universidad del Valle, la Universidad Nacional, la C.V.C., cuyo objeto es estudiar todos los informes y conceptos técnicos rendidos por cada una de ellas, con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en el Río Anchicayá.
Además, solicita una inspección de documentos en EPSA para que se examinen todos los documentos de EPSA relacionados con el desastre.
El tribunal negó el decreto de la prueba, porque no se adecúa a lo dispuesto en el artículo 244 del C.P.C.
c. Pruebas solicitadas por la parte demandante, después de la audiencia de conciliación:
Luego de celebrada la audiencia de conciliación, la parte demandante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 101 del C.P.C. que, en su criterio, resulta aplicable por la remisión efectuada por el artículo 57 de la Ley 472 de 1998, alusivo a las excepciones, solicitó las siguientes pruebas:
1. Oficio al Juez Tercero del Circuito de Buenaventura para que allegue las pruebas anticipadas que se han practicado ante él. Dichas pruebas son varios informes técnicos de diferentes entidades oficiales referentes a los hechos que originan el presente proceso.
2. Testimonios del Alcalde de Buenaventura y el Ex Procurador Ambiental y Agrario para que rindan declaración sobre los que les conste en relación con los hechos de la demanda.
Las mencionadas pruebas se negaron, pues, a juicio, del tribunal, se solicitaron de forma extemporánea, teniendo en cuenta que el artículo 101 del C.P.C., no resulta aplicable al trámite de la conciliación en la acción de grupo, puesto que el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, regula de manera especial su realización.
d. Pruebas pedidas por Generali Seguros, llamada en garantía:
1.Interrogatorio de parte de los miembros del grupo. La prueba se negó, en tanto que resulta de gran dificultad su práctica teniendo en cuenta que el grupo está integrado por muchas personas.
2.Interrogatorio de parte de EPSA, que es su llamante. Para el tribunal, este interrogatorio es improcedente, puesto que el llamante y el llamado no son partes opuestas, ambas actúan como demandados.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN
- Generali Seguros, quien actúa como llamada en garantía:
El 17 de noviembre de 2004, el apoderado de la llamada en garantía interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia.
Explicó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del C.P.C., el único requisito necesario para que se decrete el interrogatorio de parte es que la prueba sea solicitada dentro de la oportunidad legal. No existe limitación en relación con el número de interrogatorios que puede pedirse, y por ello, el argumento esbozado por el tribunal para negar el interrogatorio de parte de los demandantes carece de fundamento.
Adicionalmente, precisó que el interrogatorio solicitado se circunscribe a los miembros del grupo que otorgaron poder para actuar en el presente proceso.
Por otra parte, y en cuanto atañe al interrogatorio de EPSA, quien actúa como llamante de la Aseguradora Generali, señaló que la relación entre llamante y llamado es diferente de la relación principal que origina el proceso. En aquélla se discuten las pretensiones formuladas en el llamamiento en contra del llamado, lo cual evidencia que el llamante y el llamado si son partes opuestas.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que es procedente que el llamado en garantía solicite el interrogatorio de parte de su llamante o viceversa.
- La parte actora:
El 17 de noviembre de 2004, la parte actora, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, exponiendo los siguientes argumentos:
1. Las pruebas solicitadas en los párrafos 2, 3 y 12 de los folios 230 a 232 de la demanda se adecúan a las exigencias del artículo 243 del C.P.C., norma que no exige ninguna ritualidad.
2. La prueba solicitada en el párrafo 5 de la demanda, alusiva a la aclaración de los títulos debe decretarse., aunque sobre este punto no expone argumento alguno que sustente su conclusión.
3.Las pruebas solicitadas en los párrafos 6, 7, 9 y 10 de la demanda son pruebas útiles al proceso, pues el INCORA es la entidad encargada de realizar la titulación colectiva de las comunidades negras, labor que realizó en las riveras del Río Anchicayá. Para el cumplimiento de esta tarea la mencionada entidad realizó estudios de habitantes, costumbres, necesidades de la población y forma de subsistencia, información que sirve para determinar la incidencia que tuvo el vertimiento de sedimentos en la vida de los demandantes.
4.Las pruebas contenidas en los párrafos 9, 10 y 11 fueron negadas, lo anterior implicaba que las restantes se decretarían; sin embargo, el tribunal se limitó a librar los oficios solicitados en los párrafos 2 y 3 y omitió decretar las demás pruebas.
5. La inspección solicitada en los folios 501 y 502 cumple con todos los requisitos del artículo 244 y con ella se persigue "la verificación de los hechos materia del proceso; por consiguiente, no existen razones para no decretarla".
6. Las pruebas solicitadas después de celebrada la audiencia de conciliación no son extemporáneas, puesto que, el artículo 101 del C.P.C., aplicable al trámite de las acciones de grupo, por la remisión del artículo 57 de la Ley 472 de 1998, prevé una oportunidad para modificar o adicionar la solicitud inicial de pruebas.
4. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto del 29 de marzo de 2005, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la llamada en garantía. Los escritos de sustentación se dejaron a disposición de las partes por el término de 3 días.
En la misma fecha, el apoderado de la llamada en garantía allegó al expediente un memorial en el cual EPSA desiste del llamamiento que formuló en su contra. Solicita aceptar el desistimiento y abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La providencia del 29 de octubre de 2004, fue recurrida por la parte actora y por la llamada en garantía, Generali Colombia Seguros; no obstante, en el trámite de segunda instancia, EPSA desistió del llamamiento en garantía formulado contra la mencionada aseguradora.
Tal circunstancia dió lugar a que la llamada solicitara, ante esta Corporación, admitir el desistimiento y abstenerse de resolver su apelación; por consiguiente, la Sala analizará si es procedente acceder a su solicitud.
Según lo previsto en el artículo 344 del C.P.C. "las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido", lo cual evidencia que el llamamiento en garantía, como acto procesal promovido por las partes, admite desistimiento.
Ahora bien, la mencionada norma, que regula lo atinente al desistimiento de otros actos procesales, no establece cuál es el juez competente para resolver una solicitud de desistimiento; de ahí que, bien podría pronunciarse sobre el mismo, el juez de primera o el de segunda instancias.
En el caso concreto, el desistimiento se presentó ante esta Corporación en el trámite del recurso de apelación, interpuesto, entre otros, por Generali Colombia Seguros, llamada en garantía, por ello, la Sala concluye que puede resolver el desistimiento en cuestión.
El artículo 345 del C.P.C. establece lo siguiente:
"Presentación del desistimiento, costas y apelación. El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda.
Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió , salvo que las partes convengan otra cosas o que se trate de desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.
(...)"
En el presente caso, el memorial de desistimiento fue presentado personalmente, en la forma indicada para la demanda; en consecuencia cumplió con las exigencias legales por lo que se admitirá. Adicionalmente, se condenará en costas a EPSA, pues su desistimiento no corresponde a ninguna de las excepciones aludidas en el artículo 345 del C.P.C.
Ahora bien, como el recurso de apelación de Generali Colombia Seguros se interpuso por ésta, en calidad de llamada en garantía y dado que la admisión del desistimiento hace que pierda tal calidad, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el mismo, pues resolverlo resultaría inocuo.
Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de octubre de 2004.
En primer lugar, y con el fin de tener más claridad sobre el objeto del recurso de apelación, deben precisarse cuáles son las pruebas negadas que, en criterio del demandante, deben decretarse, puesto que en el recurso de apelación éste se limitó a señalar el párrafo y el folio en el cual se encuentran contenidas.
La parte actora considera que debe revocarse la decisión de negar las siguientes pruebas:
1.Oficio a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle y a la UMATA de Buenaventura para que establezcan, el perjuicio agrícola y pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la región, como consecuencia de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001.
Como se dijo, en la providencia recurrida se nególa prueba en cuestión bajo la consideración de que no se adecúa a las exigencias del artículo 243 del C.P.C., sin expresar el fundamento de tal conclusión.
El artículo 243 del C.P.C. establece lo siguiente:
"Artículo 243.-Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso... y en general a las entidades y dependencias que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter de consultoras del gobierno.
(...)
También podrá el juez utilizar los servicios de dichas entidades y dependencias oficiales, para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquéllas, con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo par que el director de la mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen, de lo cual dejará constancia escrita.
(...)"
El recurrente manifiesta que se cumplieron las exigencias de la norma citada, sin exponer argumento alguno que sustenten su conclusión.
Con todo, le asiste razón al recurrente, en tanto que se identificó, con claridad, el objeto del informe técnico y las entidades encargadas de rendirlo; así mismo, las entidades a las cuáles se les solicita rendir el informe, desarrollan actividades relacionadas con el objeto del concepto, lo cual evidencia que cuentan con personal especializado.
Así las cosas, no existe fundamento alguno para no decretar la prueba en cuestión, por lo que se revocará la decisión del tribunal en relación con la misma.
2. Oficio al Alcalde de Buenaventura y al Gobernador del Valle del Cauca para que informen, de manera oficial, los perjuicios en la agricultura y pesca sufridos por los demandantes. Adicionalmente, para que remitan todos los informes realizados con ocasión del desastre del 23 de julio de 2001.
Las razones expuestas para negar la prueba y para solicitar que se revoque tal decisión son idénticas a las esgrimidas en relación con la prueba anterior.
Pese a ello, la Sala considera que la decisión de negar el informe técnico solicitado al Alcalde de Buenaventura y al Gobernador del Valle del Cauca debe confirmarse. En efecto, ninguna de las entidades mencionadas cumple, o al menos no directamente, actividades relacionadas con la pesca y la agricultura; de ahí que, no pueden tenerse como entidades que cuenten con personal especializado para llevar a cabo la prueba solicitada; por consiguiente, ésta prueba no se adecúa a las exigencias del artículo 243 del C.P.C.
3. Oficio al INCORA para que aclare la situación de cada uno de los títulos aportados de manera individual.
El a-quo se abstuvo de decretar la prueba, por que, en la demanda, no se precisaron cuáles son los títulos aludidos en la solicitud de pruebas. En el recurso de apelación la parte actora se limita a señalar que la prueba debe decretarse.
Efectivamente, la Sala estima que la solicitud de pruebas no permite establecer a qué títulos se refiere la prueba, por lo cual concluye, que no es posible su decreto, pues es al demandante a quién corresponde precisar con claridad el objet de su prueba entre otras cosas porque, sólo a partir de éste es posible determinar si la prueba es conducente, pertinente y úti. Pese a que pudo haber corregido su error en el recurso de apelación, no realizó ninguna precisión al respecto y por ello se confirmará la decisión del tribunal
4.Oficio al INCORA para que certifique el estado actual de proceso de titulación en el Danubio y Bellavista y para que aporte copia del censo poblacional efectuado en esos corregimientos.
Según se expone en la providencia recurrida no es posible determinar la utilidad de dicha prueba; por consiguiente, no es posible decretarla.
La Sala revocará la decisión del tribunal, dado que la utilidad de la prueba salta a la vista. En efecto, en la demanda se señaló que el grupo demandante está integrado por las comunidades que habitan la rivera del Río Anchicayá a quienes se les ha adjudicado, colectiva o individualmente, parte de ese territorio, de lo cual se infiere que la prueba en cuestión, está encaminada a demostrar a favor de quiénes se hizo tal adjudicación.
5.Oficio al INCORA para que remita los estudios que realizó para sustentar la adjudicación de terrenos baldíos a los Consejos Comunitarios de la rivera del Río Anchicayá, específicamente en lo que tiene que ver con sus condiciones de vida y su dependencia del río.
El a-quo negó su decretó, puesto que, a su juicio, la prueba carece de utilidad. Al igual que con la prueba anterior, la Sala se aparta de la decisión del tribunal, puesto que de la sola solicitud puede establecerse, con claridad, que resulta úti para probar que los demandantes han sido perjudicados por los vertimientos de sedimento efectuados por EPSA.
En efecto, al solicitar la prueba, los demandantes precisan que, en los estudios que sirvieron de sustento para adjudicar los terrenos ubicados en la rivera del Río Anchicayá, se precisaron las condiciones de vida de los Consejos Comunitarios que habitan la región y su dependencia del Río Anchicayá. Se señaló, además, que los estudios requeridos. Son, especialmente, aquellos que analicen tales ítems; por consiguiente, no existen fundamentos legales para negar su decreto.
6.Oficio a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle del Cauca para que informe cuáles son los habitantes del corregimiento el Danubio y la propiedad y los títulos individuales que existen en el mismo.
El tribunal negó el decreto de la prueba en cuestión, porque, a su juicio, carece de utilidad.
La Sala advierte que, contrario a lo dicho por el tribunal, se trata de una prueba útil para establecer quiénes son los habitantes de los corregimientos del Danubio, propietarios de terrenos en las riveras del Río Anchicayá; por ello, revocará la decisión recurrida en cuanto a ella respecta.
7.Oficiar al ICA para que realice un estudio de suelos que permita establecer el impacto inmediato y el futuro, ocasionado en el Río Anchicayá por los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en julio de 2001.
Al igual que con las pruebas relacionadas en los numerales 1 y 2 se negó porque la solicitud no se adecúa a las exigencias del artículo 243 del C.P.C.
Al solicitar la prueba se explicó que el objeto del estudio es determinar el impacto que produjeron los vertimientos de sedimento efectuados por EPSA.
El ICA tiene como misión, "contribuir al desarrollo agropecuario sostenible, mediante la PREVENCIÓN, CONTROL Y DISMINUCIÓN DE PROBLEMAS Y RIESGOS SANITARIOS, BIOLÓGICOS Y QUÍMICOS que afecten la producción agropecuaria y al hombre, lo cual permite concluir que, cuenta con personal especializado para determinar la afectación que produjeron en el suelo de la rivera del Río Anchicayá los vertimientos de sedimento efectuado por EPSA.
De acuerdo con lo expuesto, la prueba solicitada se adecúa perfectamente a las exigencias del artículo 243 del C.P.C. y consecuencia, la decisión de negar su decreto debe revocarse.
8.Dictamen pericial para establecer los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes y para determinar el nivel del río antes y después del desastre.
El tribunal argumentó que la prueba no se adecúa a lo previsto en el artículo 236 del C.P.C. No expuso las razones que motivan su decisión.
La norma aludida dispone, en lo pertinente:
"Artículo 236.-Petición, decreto de la prueba y posesión de los peritos. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas:
1.La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuáles debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho.
(...)"
El dictamen pericial solicitado tiene por objeto, de una parte, establecer los perjuicios materiales y morales sufridos por las partes, y, de otra, determinar el nivel de Río antes y después de los vertimientos. Luego, la carga que impone la norma citada se cumplió por los demandantes al solicitar la prueba; sin embargo, la Sala encuentra que su decreto es procedente sólo en relación con el primero de los mencionados objetos.
En efecto, la determinación del nivel del Río Anchicayá antes y después de los vertimientos tiene como fin establecer el impacto que éstos causaron en el mismo. En el proceso se decretaron y decretarán otras pruebas con el mismo objeto; por consiguiente, y dado que ellas servirán para probar tal impacto el dictamen pericial carece de utilidad.
De acuerdo con lo expuesto, se decretará el dictamen pericial para determinar los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes y se confirmará la decisión de negarlo para establecer el nivel del Río Anchicayá antes y después de los vertimientos.
9.Testimonios de Pablo Emilio Flóres, Javier Ovidio Espinosa B, Juan José Lozada, Claudia Eugenia Mondragón Pérez, Humberto y Darío Orozco, Manuel Soto, Nersy Rossi Salazar, y Juan Valverde.
Según lo expuesto, por los demandantes, los mencionados profesionales realizaron los informes técnicos que demuestran el perjuicio ocasionado a la comunidad que habita las riveras del río por esa circunstancia.
En el recurso de apelación se explica que el Tribunal omitió pronunciarse sobre dichas pruebas y se solicita su decreto por parte de ésta Corporación. No obstante, la Sala advierte que el a-quo decretó dichos testimonios como consta a folio 1793 del cuaderno principal; por consiguiente, no hay lugar a pronunciarse en relación con la procedencia de tales pruebas.
10. Testimonios de Eduardo Irigoyen Soria, Coordinador Regional Suroccidente de la ONG Solidaridad Internacional; de Giovanni Gómez, Biólogo Marino vinculado con la misma ONG; Lucy Giraldo, Trabajadora Social, vinculada con pastoral social de Buenaventura; Augusto Angulo, Biólogo Marino de la Universidad del Valle, Sede Pacífico y María Jaramillo, Antropóloga vinculada WWF.
Al solicitar los testimonios mencionados no se señaló el objeto de la declaración y, de la información suministrada en relación con cada uno de los testimonios, no es posible inferirlo; por consiguiente, y dado que dichos testimonios no se solicitaron atendiendo las exigencias del artículo 219 del C.P.C., no se decretarán.
11. Interrogatorio de parte de Benjamín Mosquera, Luis Antonio Valencia, Luis Benito Valencia y Eleuterio Zaa, que son los representantes de los consejos comunales demandantes. El tribunal negó la prueba porque no se pidió por la contraparte, lo cual hace improcedente el interrogatorio.
El artículo 203 del C.P.C. prevé, en lo pertinente:
"Artículo 203. Interrogatorio a instancia de parte. Dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en la primera instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso.
(...)" (Negrillas de la Sala).
La norma es clara. Cualquiera de las partes puede pedir el interrogatorio de su contraparte, lo cual excluye la posibilidad de que las partes soliciten su propio interrogatorio. Lo anterior se explica, en el hecho de que, "este medio de prueba tiene como finalidad permitir que las partes, es decir, quienes se hayan ubicado como demandantes o demandados y, excepcionalmente, en casos taxativamente señalados por la ley otros sujetos de derecho que sin ser parte en el sentido restringido que se indica, están habilitados para rendir esta clase de interrogatorio, y así dar su versión acerca de los hechos que interesan al proceso con la posibilidad especial de que si se dan los requisitos que la ley prescribe, de su versión se estructure una confesión (Negrillas de la Sala)
Por lo anterior, y dado que, en este caso, la parte demandante solicitó el interrogatorio de los representantes de los distintos consejos comunitarios que la integran, esto es, su propio interrogatorio, la Sala concluye que debe confirmarse la decisión del tribunal.
12. Inspección Judicial con exhibición de documentos en la Universidad del Valle, la Universidad Nacional, Sede Palmira, la CVC para que se inspeccionen todos los informes y conceptos técnicos rendidos por cada una de ellas con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA. También se pidió una inspección judicial a la sede de EPSA para que se examinen todos los documentos relacionados con el desastre incluida la concesión , el Plan de Manejo Ambiental y los permisos.
El Tribunal niega las inspecciones porque no se adecúan al artículo 244 del C.P.C., que dispone:
"Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el exámen judicial de personas, lugares cosas o documentos.
El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso." (Negrillas de la Sala).
En el presente proceso, se solicitó a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y a la UMATA de Buenaventura que rindieran un informe técnico sobre la afectación en la agricultura y la pesca como consecuencia de los vertimientos de sedimentos y al ICA que realizara un estudio de suelos para determinar el impacto de los mismos.
Dicha pruebas se decretarán, lo cual permite pensar que, en el presente proceso, existen otras pruebas cuyo objeto es rendir informes técnicos sobre los hechos materia de controversia y que ellos serían suficientes para verificar los hechos objeto de la inspección; no obstante, la Sala advierte que los informes técnicos rendidos con anterioridad pueden servir para enriquecer el debate probatorio, por lo que oficiará a las respectivas entidades para que los remitan en copia auténtica.
13. Oficio al Juez Tercero del Circuito de Buenaventura para que allegue las pruebas anticipadas que se han practicado ante él y testimonios del Alcalde de Buenaventura, al Ex Procurador Ambiental y Agrario.
Según lo expuesto por los demandantes, las pruebas anticipadas son varios informes técnicos de diferentes entidades oficiales referentes a las mismas causas y a las mismas partes de la presente acción, en donde se realizan estudios que permiten determinar con precisión los alcances del desastre provocado por EPSA.
La prueba en cuestión se solicitó, luego de celebrada la audiencia de conciliación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 101 del C.P.C., que, en criterio de la parte demandante resulta aplicable por la remisión efectuada por el artículo 57 de la Ley 472 de 1998, alusivo a las excepciones.
El a-quo se negó a decretarlas, pues consideró que fueron solicitadas de forma extemporánea. Explicó que el trámite de la conciliación tiene una regulación especial contenida en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, y, en consecuencia, el artículo 101 del C.P.C. no resulta aplicable al trámite de las acciones de grupo.
La Sala encuentra que la decisión del tribunal debe confirmarse; sin embargo, considera necesario efectuar las siguientes precisiones:
Para establecer qué normas se encuentran vigentes, en materia de conciliación en las acciones de grupo, es necesario establecer los efectos que tuvo la ley 640 de 2001 frente a la regulación de la conciliación establecida en la ley 472 de 1998.
En cuanto a la conciliación en las acciones de grupo, es necesario tener en cuenta que la misma no puede ser incluida dentro de las normas sobre conciliación en materia de lo contencioso administrativo ni en las de conciliación en materia civi
. Lo anterior por cuanto el trámite de estas acciones puede surtirse en cualquiera de las dos jurisdicciones y en el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conciliación se restringe a la derivada de las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.
A esta conclusión se llegó en el Decreto 1818 de 1998, en el que se incluyó la conciliación en las acciones de grupo como un tipo de conciliación especial, regulada en el título IX de la disposición.
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario analizar qué incidencia tuvo la Ley 640 de 2001 sobre el art. 61 de la Ley 472 que regula la conciliación en las acciones de grupo.
La Ley 640, en su capítulo XI estableció las normas generales en materia de conciliación judicial. En el art. 43 del capítulo mencionado, se estableció lo siguiente:
"ART. 43. Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice la audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia.
En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación.
Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado"
Esta norma derogó el art. 101 de la ley 446 que establecía lo siguiente:
"Art. 101. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria.
Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación.
Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso; en caso contrario, el proceso continuaría respecto de lo no conciliado"
Si bien la norma de la Ley 640 no cambió realmente el contenido la disposición anterior lo cierto es que al ser una norma posterior tiene implicaciones frente a la regulación de la conciliación establecida en la Ley 472 de 1998.
La ley 472 de 1998 que entró en vigencia el 6 de agosto de 1999, estableció, en su artículo 61, que dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término que tienen los miembros del grupo para solicitar su exclusión, se debe convocar a una diligencia de conciliación. Adicionalmente, señaló que el acuerdo entre las partes se asimila a una sentencia y que el acta en la que se plasme el mismo hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
Así, en el caso de las acciones de grupo el simple acuerdo de las partes pondría fin a la controversia, con los mismos efectos de una sentencia, sin que fuera necesario la revisión por parte del juez de la acción.
Sin embargo, al establecer la Ley 640, en el art. 43, que es necesario, en todos los procesos, la aprobación por parte del juez, nos encontraríamos frente a dos normas que resultarían contradictoras en materia de conciliación pues la establecida en la Ley 472 no establece la mencionada obligación.
En estas circunstancias, resulta imperativo dar aplicación a las siguientes normas de la Ley 153 de 1887:
"Art. 1°. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, conservarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.
Art.2 . La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior."
De acuerdo con el art. 2 citado, si dos leyes son contradictorias se debe aplicar la ley posterior.
En el caso planteado, las normas relativas a la conciliación en las acciones de grupo son contrarias e incompatibles con el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 y, en esa medida, se debe aplicar lo que establece esta última, puesto que la exigencia del artículo 43 de la Ley 640 de 2001 de aprobar el acuerdo conciliatoria al que llegan las partes, evidencia que el legislador quiso que, en todos los casos, sin importar el tipo de proceso, el juez revisaría que lo acordado fuera legal.
Debe señalarse, además, que, de acuerdo con la regulación de la Ley 153 de 1887, cuando hay contradicción entre una ley posterior y una anterior se debe aplicar, de acuerdo con la norma citada de la Ley 153, la posterior, a no ser que la anterior sea una excepción de la primer
.
En este caso, no es posible considerar que la norma de la Ley 472 constituye una excepción a lo establecido en la ley 640, pues, como se dijo, el legislador no hizo referencia a la existencia de excepciones, por esa razón, y teniendo en cuenta que donde la ley no establece distinción no le es dable al intérprete hacerlo, es claro que el legislador quiso que el requisito de la aprobación se cumpliera en la conciliación de todo tipo de procesos.
Es esta la razón que explica porqué el legislador consideró necesario derogar el art. 101 de la Ley 446 pero sin modificarle su contenido. Lo anterior, podría parecer inocuo si no se tiene en cuenta que con posterioridad a la vigencia de la ley 446, se profirieron otras regulaciones en materia de conciliación, como la de las acciones de grupo, en las que no se estableció tal requisito.
De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir que la Ley 640 de 2001, al ser incompatible con lo regulado por el art. 61 de la Ley 472 y norma posterior, debe ser aplicada y, en esa medida, es necesario entender que en el caso de la conciliación en las acciones de grupo el juez debe aprobar el acuerdo celebrado por las partes, en los términos mencionados anteriormente.
Precisado lo anterior, la Sala concluye que, la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de negar el decreto de las pruebas en cuestión, por haberse solicitado extemporáneamente debe confirmarse, puesto que el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que regula el trámite de la conciliación en las acciones de grupo, pues derogó el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, no establece la posibilidad de solicitar nuevas pruebas con posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación.
Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
R E S U E L V E :
PRIMERO.-ACEPTASE el desistimiento al llamamiento en garantía presentado por la Empresa de Energía del Pacífico EPSA.
SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 345 del C.P.C. CONDENASE en costas a la Empresa de Energía del Pacífico "EPSA".
TERCERO.-MODIFICASE el numeral 2 de la providencia del 29 de octubre de 2001, el cual quedará así:
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C., aplicable al caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, OFICIESE a la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y a la UMATA de Buenaventura para que establezcan, el perjuicio agrícola y pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la región, como consecuencia de los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001.
Con el objeto de rendir el informe técnico solicitado, el Secretario de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y el Director de la UMATA de Buenaventura deberán designar un funcionario especializado en el objeto del mismo.
La Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la UMATA de Buenaventura cuentan con un término de diez días para rendir el informe solicitado.
2. De conformidad con lo previsto en el artículo 243 del C.P.C., aplicable al caso concreto en virtud de la remisión efectuada por el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, OFICIESE a al ICA, Regional Valle del Cauca para que realice un estudio de suelos que permita establecer el impacto inmediato y el futuro, ocasionado en el Río Anchicayá por los vertimientos de sedimentos efectuados por EPSA en Julio de 2001.
Con el objeto de rendir el informe técnico solicitado, el Director del ICA, Regional Valle del Cauca deberá designar un funcionario especializado en el objeto del mismo.
El ICA cuenta con un término de diez días para rendir el informe solicitado.
3. OFICIESE al INCORA para que certifique el estado actual de proceso de titulación en el Danubio y Bellavista y para que aporte copia del censo poblacional efectuado en esos corregimientos.
4. OFICIESE al INCORA para que remita los estudios que realizó para sustentar la adjudicación de terrenos baldíos a los Consejos Comunitarios de la rivera del Río Anchicayá, específicamente en lo que tiene que ver con sus condiciones de vida y su dependencia del río.
5. OFICIESE a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Valle del Cauca para que informe cuáles son los habitantes del corregimiento el Danubio y la propiedad y los títulos individuales que existen en el mismo.
CUARTO.- De conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia, CONFIRMASE en lo demás el numeral 2 del auto del 29 de octubre de 2004.
QUINTO.-MOFICASE el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004, en el cual se negó el decreto de la prueba pericial solicitada a folio 233 de la demanda, el cual quedará así:
1.DECRETASE un dictamen pericial para establecer los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes como consecuencia de los vertimientos de sedimento efectuados por EPSA en el Río Anchicayá en julio de 2001. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca deberá designar de la lista de auxiliares de justicia un perito contable para que rinda el peritazgo, dentro del término que para el efecto le fije esa Corporación Judicial.
2. CONFIRMASE en lo demás el numeral 8 del auto del 29 de octubre de 2004.
SEXTO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, MODIFICASE el numeral 9 del auto del 29 de octubre de 2004, en el cual se negó el decreto de la inspección judicial solicitada a folio 501 del cuaderno principal, el cual quedará así:
1.OFICIESE a La Universidad del Valle para que allegue al expediente copia auténtica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.
2.OFICIESE a La Universidad de Nacional, Sede Palmira, para que allegue al expediente copia auténtica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001.
3.OFICIESE a la C.V.C. para que allegue al expediente copia auténtica de todos los informes y conceptos técnicos que rindió con ocasión del vertimiento de sedimentos efectuado por EPSA en julio de 2001
4.OFICIESE a La Empresa de Energía del Pacífico EPSA, para que allegue al expediente copia auténtica de todos los documentos relacionados con el vertimiento de sedimentos al Río Anchicayá, incluyento la concesión de aguas, el Plan de Manejo Ambiental y los Permiso Pertinentes.
SEPTIMO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia NIEGANSE los testimonios de Eduardo Irigoyen Soria, Coordinador Regional Suroccidente de la ONG Solidaridad Internacional; de Giovanni Gómez, Biólogo Marino vinculado con la misma ONG; Lucy Giraldo, Trabajadora Social, vinculada con pastoral social de Buenaventura; Augusto Angulo, Biólogo Marino de la Universidad del Valle, Sede Pacífico y María Jaramillo, Antropóloga vinculada WWF.
OCTAVO.-CONFIRMASE en lo demás el auto del 29 de octubre de 2004.
NOVENO-ENVIESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidenta de Sección
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
