Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 43556 de 2018

ACCION DE REPARACION DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULO – Accidente de tránsito / DEBER DE SEÑALIZACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA VÍA PÚBLICA – Omisión / FALLA DEL SERVICIO / HECHO DE LA VÍCTIMA / CONCURRENCIA DE CULPAS – Acreditada

[S]e evidencia que la carretera en la que ocurrió el accidente corresponde a una vía nacional, identificada como la ruta 4001, jurisdicción del INVIAS, por lo que corresponde a ese organismo mantenerla en buen estado y en condiciones de seguridad para sus usuarios, sin que sea de recibo para la Sala que en esta oportunidad pretenda exonerarse de responsabilidad bajo el argumento que sus funciones se limitan estrictamente a lo relativo a la carretera, cuando el mencionado colector de aguas se encontraba precisamente sobre la superficie de rodamiento de la vía a su cargo, de modo que de constituirse en obstáculo para la libre circulación, correspondía al administrador de la vía su inmediata reparación. Además, no se demostró que, tal como lo alega INVIAS, el hueco correspondiera a las redes de acueducto, alcantarillado o cualquier servicio público similar.  Lo conocido es que se trataba de un sumidero de aguas que bien podía hacer parte de la estructura misma del corredor vial y no se presentó prueba de que estuviera conectado a la red de alcantarillado municipal (...) Por consiguiente, la Sala concluye que se halla suficientemente acreditado el daño causado a la parte actora, a saber, la afectación a sus intereses económicos producto del accidente de tránsito que destruyó parcialmente el tractocamión de su propiedad y le impidió producir dinero durante los cuatro meses que estuvo en labores de reparación, hecho que resulta a todas luces atribuible al INVIAS, en cuanto incumplió los deberes de conservación y adecuación de la carretera (...) [P]ara la Sala se encuentra ampliamente acreditada la concurrencia de culpas, pues si bien es cierto que el INVIAS incumplió sus deberes funcionales por cuanto el hueco no contaba con tapas ni estaba señalizado, también lo es que el hecho de la víctima, en este caso del conductor que laboraba para la empresa que sufrió los perjuicios irrogados, contribuyó en la causación del daño, por cuanto iba desatendiendo los deberes de conducción exigibles a todo ciudadano, esto es, conducir vehículos de carga por el carril derecho y reducir la velocidad al ingresar a la zona residencial, toda vez que resulta lógico y consecuente que si cayó en el hueco era porque iba bastante apartado del costado por el que debía circular y sumamente pegado al separador, lo que de suyo devela su imprudencia al conducir el tractocamión.

IMPUTACIÓN DE RESPOSANBILIDAD AL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / FALLA DEL SERVICIO / DEBER DE MANTENIMIENTO Y CUIDADO DE VÍA PÚBLICA

En aras de adelantar el juicio de imputación de responsabilidad, se hace necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que en abstracto las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.  En este evento, el análisis del caso se centrará desde la óptica de un régimen subjetivo de responsabilidad, en tanto la demanda se funda en presuntas omisiones atribuibles a las demandadas, al tiempo que quien ejecutaba la actividad peligrosa en este caso era la víctima y no la administración (...) Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las alegadas deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, así como la falta de mantenimiento o conservación de la vías, es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración consistentes en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan.

TESTIGOS SOSPECHOSOS – Relación laboral

[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en forma pacífica que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano o dejar de apreciarse, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, con base en las reglas de la sana crítica. En esa consideración, la relación laboral del conductor, los pasajeros de los tractocamiones y los escoltas que iban en la caravana, con la empresa demandante, lo cual podría significar que sobre ellos se ciñen algunos visos de sospecha en virtud de su dependencia con la sociedad y su directa participación en los hechos en los que eventualmente pudo verse comprometida su responsabilidad, impone al juez una mayor rigurosidad al momento de la valoración de sus dichos, precisamente en relación con esas particulares razones y de cara a las demás evidencias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04969-01(43556)

Actor: TRANSPORTES VAN DE LEUR TRADING LTDA.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS Y MUNICIPIO DE BUENAVENTURA

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Temas: Accidente de tránsito que se atribuye al mal estado de la vía y la falta de señalización. Criterios de imputación. Responsabilidad por la falta de señalización en la vía pública. Hecho de la víctima. Concurrencia de culpas

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia del 14 de febrero de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 17 de julio de 2003, el señor Julián González Calvo se movilizaba por la vía Buenaventura - Cali en un tractocamión de placas MCA-207, propiedad de la empresa demandante, cuando sufrió un accidente a la altura de la autopista Simón Bolívar, que la parte actora pretende atribuirle a la existencia de un sumidero de aguas lluvias sin tapa ni la respectiva señalización que advirtiera del peligro. Se demostró que el conductor transitaba en exceso de velocidad, por el carril izquierdo que solo está previsto para maniobras de adelantamiento y excesivamente cerca al sardinel que separaba las dos calzadas, junto al cual se encontraba el sumidero destapado.

ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2003, la sociedad Transportes Van De Leur Ltda., representada legalmente por los señores Guerrit Dirk Van De Leur y Martha Lucía Morillo Rosero, a través de apoderado judicial debidamente constituido, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., en contra del Municipio de Buenaventura y del Instituto Nacional de Vías, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

2.1. LA NACIÓN - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS Y EL MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, son administrativamente responsables de todos los daños y perjuicios, ocasionados a la Empresa de Transportes Van De Leur Trading Ltda en calidad de afectada, las indemnizaciones por perjuicios tanto morales como materiales (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados, perjuicios que se probaran (sic) dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, perjuicios morales que ha venido sufriendo y padecerán en el futuro mis mandante por los daños ocasionados al vehículo tractocamión de su propiedad de placas MCA - 027, en hechos ocurridos el día 17 de julio de 2.003, cuando en su transitar se desplazaba por la autopista Simón Bolívar, más concretamente frente al inmueble ubicado en la calle 6 ^a No. 49 - 43 del Barrio Naval de la ciudad de Buenaventura, en el sentido Cali - Buenaventura, cayó a un sumidero lleno de agua porque había caído un fuerte aguacero, sin tapa o cámara, lo que hizo que el vehículo tractocamión se volteara y cayera sobre el separador entrando al carril contrario, sufriendo daños en las llantas su neumático y protector, vidrios y sus accesorios, panal para con su respectivo enfoque, radiador, clost (sic), rectificación de motores, baterías bomba e inyectores, servicio de grúa, bujes, reparación general de prensa, embrague, rectificado del volante, rectificado de separador, reparación de cabina, torpedo, techo, marco de parabrisa, marcos de puertas, desarmar y armar instalación eléctrica, desarmar y armar instalación de aire, revisión de motor, desarmar y armar vidrios y empaques, enderezar y alinear chasis, bajar y enderezar eje delantero, pintura general de la tracto mula, tomillos, anillos, refuerzos, instalación de sistema general de frenos, válvula doble chequeo, manguera acoplada, cambio de asientos, asentar válvulas, rectificar válvulas, rectificar asientos, pruebas hidrostáticas, soldadura en frío, cambio de guías, cambio de camisillas, cepillado de superficie, varilla de aceite, manguera radiador, tornillo del filtro, tapa del radiador, tapa del tanque del combustible, tubo del motor usado, pines de caja, piñón, arandelas, imán caja tuerca propulsora, punta del cardan (sic), tarro de filtro de aire, cruceta, tuerca, piñón de caja, reten de caja, depósito de aceite, empaque acople de bomba, lámpara de techo, lámparas amarillas, válvula de retención, alternador de planta. En un acto que conlleva visible y grave falla en el servicio, ya que no han tomado las elementales medidas de precaución que hubiese podido evitar este accidente. 

2.2.- Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS "INVIAS" Y A LA ALCALDÍA DE BUENAVENTURA, a pagarle a la EMPRESA DE TRANSPORTES VAN DE LEUR TRADING LTDA, en calidad de afectada, las indemnizaciones por perjuicios materiales (que incluye el daño emergente y el lucro cesante), por los hechos narrados, perjuicios que se probaran (sic) dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento de los hechos hasta el pago de los mismos, así como la corrección monetaria, la inflación y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, también se reconocerán los intereses moratorios desde el momento de la Ejecutoria de la Sentencia, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional.

2.3.  Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y A LA ALCALDÍA DE BUENAVENTURA, a pagarle a la Empresa de TRANSPORTES VAN DE LEUR TRADING LTDA, en calidad de empresa afectada, la indemnización por el perjuicio MORAL ESPECIAL en este evento, el cual sería el buen nombre o su equivalente que se argumentará y probará jurídica y filosóficamente dentro de esta demanda, ocasionados por los hechos narrados, a tal perjuicio se le deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento en que se hizo efectivo el pago efectivo de los mismos, así como la corrección monetaria de los perjuicios por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, situación que se hará dentro del fallo favorable respectivo, una vez hecho lo anterior se le deberán pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia favorable. 

2.4. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS "INVIAS" Y A LA ALCALDÍA DE BUENAVENTURA, a pagarle a GERRIT VAN DE LEUR y MARTHA LUCIA MORILLO ROSERO en calidad de afectados, las indemnizaciones por el perjuicio moral, perjuicios que se tazaran en mil quinientos (1500) gramos oro para cada uno de ellos, los cuales generaran (sic) intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.

Como fundamentos de hecho de las pretensiones se indicó que el 17 de julio de 2003, aproximadamente a las 7:00 PM, la tractomula de placas MCA-027, de propiedad de la empresa actora, transitaba por la autopista Simón Bolívar, cuando cayó de manera intempestiva en un sumidero sin tapa y lleno de agua producto del fuerte aguacero que había caído, producto de lo cual el vehículo saltó el sardinel, se volcó al carril contrario y cayó sobre una buseta.

En razón de dicho accidente la tractomula sufrió daños en las llantas, neumáticos, protectores, vidrios, accesorios, radiador, clutch, motores, baterías, bomba, inyectores, volante, puertas, bujes, parabrisas, techo, entre otras partes, al punto de quedar prácticamente destruida.  

De conformidad con las funciones y deberes legales, la entidad encargada del mantenimiento de la autopista Simón Bolívar, así como de la instalación y cambio de tapas o cámaras, es el INVIAS.   No obstante, a pesar de que la pérdida de la tapa del sumidero había ocurrido hace más de seis años de la fecha del accidente, lo cierto es que al momento de la presentación de la demanda todavía no se había reemplazado.

A juicio de la parte actora, la causa fundamental de los daños que sufrió el vehículo de placas MCA-027 fue la negligencia e irresponsabilidad tanto del INVIAS como del Municipio de Buenaventura, entidades que incumplieron su obligación legal de realizar el respectivo mantenimiento de la vía.  

El guarda bachiller, adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transportes del municipio de Buenaventura, quien levantó el croquis del accidente, indicó que para el momento de los hechos la vía estaba en condiciones húmedas, con mala iluminación, sin demarcación y con huecos.

Producto del accidente, los representantes de la empresa demandante sufrieron perjuicios de orden moral y material, toda vez que el vehículo quedó prácticamente destruido, lo que les produjo depresión, angustia, tristeza, pena y dolor, dado que el producido del vehículo era el sustento con el que contaban para vivir. Además, se vieron incursos en gastos para repararlo y el automotor permaneció cuatro meses sin producir.

2. Posición de las demandadas

2.1. Instituto Nacional de Vías - INVÍAS

Se opuso a las pretensiones de la demanda (fl. 134 – 141, c. 1), por cuanto consideró que a pesar de tratarse de una vía nacional, el mantenimiento de las cámaras y recámaras de acueducto y alcantarillado corresponde al municipio de Buenaventura, como lo prueban las certificaciones expedidas por el director del Departamento de Alcantarillado de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, el director de Planeación y Ordenamiento Territorial de Buenaventura y el gerente del Fondo de Pasivos de las Empresas Municipales de Buenaventura, las cuales dan cuenta de que el servicio de mantenimiento de cámaras, servidores, cajas domiciliarias y redes, es prestado por las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por intermedio de la sociedad Pacífico Aseo Ltda. e Hidropacífico S.A. ESP.

Agregó que, para la época de los hechos, estaban en ejecución, en la vía donde ocurrió el accidente, los contratos (i) n.º RV-049 de 2001, suscrito el 8 de junio de 2001 con la Cooperativa de Trabajo Asociado Simón Bolívar, cuyo objeto era la conservación rutinaria y mantenimiento vial de la carretera (4001), buenaventura – Cruce ruta 25 (Buga) (PR0-PR39+0470), TIPO III, longitud 40.32 Kms. y (ii) RV-060 de 2001, suscrito el 24 de julio de 2001, con Diconsultoría S.A. cuyo objeto era la administración del mantenimiento víal Grupo I, vía 2301; sector Cali – Yumbo (PR0+000-PR12+0000), 2504; sector crucero – Jamundí – Cali (PR106+0549-PR116+0776), 4001; Sector Buenaventura – cruce Cali – cruce ruta 40 – (Loboguerrero) (PR8+0900 – PR60+0850) Regional Valle, en una longitud de 191,38 Kms, con lo que se demuestra que la entidad sí cumplió sus funciones de mantenimiento vial.

El accidente ocurrió por causas que no son imputables a esa entidad y no existió falla en el servicio, razón por la que no es posible atribuirle el daño padecido por los actores.

Propuso como excepciones las de "falta de legitimación en la causa por pasiva", por considerar que no tenía a su cargo el mantenimiento de las cámaras y recámaras de acueducto y alcantarillado, e "inexistencia de responsabilidad del ente demandado", toda vez que no el accidente obedeció a causas externas a su actividad.

2.2. Municipio de Buenaventura

Solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones, por cuanto a dicho ente territorial no le asiste responsabilidad en el mantenimiento de la autopista Simón Bolívar, vía que le corresponde al INVIAS, de modo que no existe relación de causalidad entre el accidente y la presunta falla en el servicio que se pretende atribuir al municipio.

Propuso las excepciones de "ineptitud de la demanda", "inexistencia de la obligación de indemnizar por parte del Municipio de Buenaventura", "falta de legitimación en la causa por pasiva" e "innominada".

3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 14 de febrero de 2011, accedió parciamente a las pretensiones, así (fl. 300 - 3026, c. ppal):

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR responsables solidaria y administrativamente al Instituto Nacional de Vías "INVIAS" y al Municipio de Buenaventura, de los perjuicios causados a la Sociedad Transportes Van de Leur Trading Ltda, con ocasión de los hechos ocurridos el día 17 de julio de 2003 en la Autopista Simón Bolívar de dicho Municipio, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. 

ARTICULO SEGUNDO: CONDENAR solidariamente al Instituto Nacional de Vías "INVIAS" y al Municipio de Buenaventura al reconocimiento y pago a favor de la empresa actora de los siguientes valores: 

?  Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, a la Sociedad Transporte Van de Leur Trading Ltda, la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($72.106.271). 

ARTÍCULO TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda. 

ARTICULO CUARTO: Cúmplase el presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 

Como sustento de su decisión, el Tribunal despachó desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por ambas demandadas, previa consideración que la vía en la que ocurrió el accidente es nacional, por lo que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2171 de 1992, en principio, su conservación y mantenimiento sí le correspondía al INVIAS. Señaló igualmente que según el Oficio n.º 1228 del 10 de mayo de 2002, suscrito por la Directora Regional del Valle de INVIAS, dado que la vía se encontraba en el casco urbano de Buenaventura, el mantenimiento de los servicios públicos correspondía a las entidades municipales competentes, de modo que a las dos accionadas les asiste interés para concurrir al proceso como integrantes del extremo pasivo.  

En cuanto al fondo del asunto y luego de relacionar las pruebas, el a quo consideró que debía resolverse bajo un régimen subjetivo de responsabilidad.  Encontró demostrado que: i) el accidente sí ocurrió, ii) el tractocamión de placas MCA-027 resultó averiado por el siniestro; y iii) el incidente fue provocado por un sumidero en la vía que no tenía tapa ni señalización, aspectos que, a su juicio, se demostraron a partir del informe que emitieron las autoridades correspondientes, el croquis y las declaraciones de los testigos y expertos recaudadas en el proceso.

De otro lado, explicó que sin perjuicio de sus afirmaciones dirigidas a demostrar que el mantenimiento de las tapas y cámaras correspondía a otras empresas de servicios públicos domiciliarios, como es el caso de Hidropacífico y Pacífico Aseo Ltda., lo cierto es que las demandadas no aportaron documento alguno en que conste la representación de las referidas entidades del orden municipal ni allegaron prueba del alcance de su objeto social o competencias, razón por la que no se configuró la causal de exoneración de responsabilidad que alegaron.

En gracia de discusión, planteó que aunque fuera cierto que a las sociedades Pacífico Aseo Ltda. e Hidropacífico les correspondía el mantenimiento y reparación de las cámaras, sumideros y alcantarillado, en este caso tienen prevalencia las competencias especiales que por ley se le han asignado al INVIAS en cuanto al mantenimiento de los corredores viales nacionales, lo que le impone la obligación de garantizar su uso seguro y adecuado.

También tuvo en cuenta que el mantenimiento de la autopista en que ocurrió el accidente requería la coordinación entre INVIAS y las autoridades locales, pues por allí transitaba la mercancía proveniente del Puerto de Buenaventura, de donde concluyó que los daños irrogados a la sociedad demandante son atribuibles solidariamente al Municipio de Buenaventura y al referido instituto, el primero por no ejercer un estricto control sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales de quienes había contratado para el mantenimiento de los sumideros y el segundo por haber faltado a su carga obligacional de preservar el corredor en condiciones óptimas para su uso seguro.

5. El recurso de apelación

Inconformes con la decisión de primera instancia, las demandadas presentaron recursos de apelación[1].  

Instituto Nacional de Vías – INVIAS

Radicó su inconformidad en que según las funciones encomendadas a esa entidad en el Decreto 2171 de 1992, sus obligaciones se limitan a ejecutar las políticas y proyectos relacionados con las vías a cargo de la Nación, específicamente en lo que se refiere a las carreteras, por lo tanto, no le corresponde la conservación de las alcantarillas.

Insistió en que las redes de acueducto, alcantarillado y demás servicios públicos o privados que se encuentren ubicadas en las zonas a cargo de los municipios, son responsabilidad de cada uno de los entes que prestan el servicio, tal como se probó con las diferentes certificaciones aportadas al plenario.  Asimismo, reiteró que para la fecha de ocurrencia de los hechos en la vía se estaban ejecutando dos contratos de mantenimiento, lo que demuestra que la entidad cumplió cabalmente su función.

De otra parte, indicó que el vehículo afectado en el accidente era conducido por el señor Julián González Calvo de forma imprudente y negligente, con exceso de velocidad e infracción a las normas de tránsito, razón por la que el tractocamión se saltó el separador vial, entró al carril contrario y colisionó con un microbús de placas VMV-173, lo que ocasionó la muerte de la señora Floralba Hurtado Carabalí, lesiones al conductor del microbús y a algunos pasajeros.

Para el efecto, señaló que como consta en la sentencia del 20 de septiembre de 2005, emitida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura dentro del proceso con radicado n.º 2003-00078-00[2], el accidente se produjo por exceso de velocidad e imprudencia del conductor del tractocamión, como lo corroboró en aquél proceso el Guarda de Tránsito Carlos Emir Asprilla Riascos, quien se encontraba en la zona del incidente y procedió inmediatamente a levantar el croquis, y realizar averiguaciones con moradores del lugar, los cuales afirmaron que la tractomula venía demasiado rápido y no pudo frenar, razón por la que se saltó el separador vial, incursionó en el carril contrario y destruyó totalmente un poste de energía.

Además, dicho funcionario fue enfático en manifestar que a la velocidad en que iba el vehículo no se podía maniobrar en la zona, a tal punto que de transitar a una unos 30 km/h no habría ocurrido el accidente, pues la visibilidad era normal, la zona residencial y compuesta por una pendiente en línea recta que permite divisar a unos treinta metros el sumidero de aguas lluvias.

Afirmó que en la inspección judicial realizada dentro del mentado proceso con un vehículo de similares características se evidenció que la velocidad aproximada en la que transitaba el tractocamión era de unos 50 km/h. Asimismo, en el interrogatorio realizado al conductor se demostró que conocía la vía, lo que, a su juicio, permite inferir que la causa del accidente fue su imprudencia.

En tal sentido, destacó que en el dictamen pericial practicado en el proceso que conoció el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, se concluyó que para que un poste de alumbrado público se desintegre debe ser impactado por una fuerza de 147.60 kilos newton y para que un vehículo como el que colisionó alcance esa fuerza, derribe el poste, continúe su marcha y choque contra otro automotor debe circular a una velocidad de más de 80 km/h, como en efecto ocurrió, pues de lo contrario, para perder el control a 40 o 50 km/h, se requieren maniobras bruscas y sorpresivas.

En consecuencia, insistió en que se infringieron las normas de tránsito, puesto que la zona demandaba reducir la velocidad y transitar máximo a 30 km/h, por tratarse de un área residencial y en proximidad a una intersección. Sostuvo que en el lugar de los hechos había una señal con palos y cinta amarilla, como lo ordena el Código Nacional de Tránsito y las leyes complementarias en los casos de obra pública, así como un reparcheo, de modo que si el conductor hubiera transitado a la velocidad permitida el accidente no habría ocurrido.

A modo de conclusión, advirtió que en el caso concreto no se encontraron razones para atribuir responsabilidad al INVIAS por los hechos reclamados en la demanda, pues en este caso la culpa recae directamente sobre la empresa Transportes Van De Leur Trading Ltda., toda vez que fue el conductor del tracto camión quien originó el accidente por no respetar las normas de tránsito, como se encuentra acreditado en las diferentes sentencias proferidas con ocasión de tales hechos en las cuales se condenó a  Transportes Van De Leur Trading Ltda., providencias que adjuntó y solicitó se decreten como pruebas en segunda instancia.

Municipio de Buenaventura

Consideró que no podía declararse solidariamente responsable a dicho ente municipal, como lo hizo el a quo, por cuanto la autopista en que ocurrió el accidente es una vía nacional y en el expediente no se probó que el mantenimiento de los sumideros sea su función, máxime cuando desde el año 2001 suscribió un contrato con la sociedad Hidropacífico S.A. ESP, con el fin de que esta se encargara de llevar a cabo las operaciones de infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Sin embargo, alegó que en la demanda no se tuvo en cuenta a esa persona jurídica ni se dirigió reproche alguno contra ella, a pesar de que a la parte actora le correspondía la carga de la prueba en el proceso, razón por la que pidió se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva de responsabilidad al municipio.

Trámite procesal de segunda instancia

Mediante proveído del 03 de octubre de 2012 (fl. 496 y anverso, c. ppal.), el despacho sustanciador negó la solicitud elevada por el INVIAS tendiente a que se tuvieran como pruebas algunas sentencias aportadas por dicha entidad, que fueron proferidas por diferentes autoridades judiciales en relación con el accidente que originó el asunto sub judice. Como fundamento de dicha decisión se consideró que no se configuró ninguna de causales previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para que proceda el decreto de pruebas en segunda instancia.

6.  Alegatos de conclusión

Vencido el término probatorio y dentro del plazo para alegar de conclusión las partes guardaron silencio (fl. 508, c. ppal.).

El Ministerio Público rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda; por cuanto con las pruebas recaudadas se demostró que la causa eficiente del siniestro fue el estado en el que se encontraba el sumidero, la falta de señalización y su falta de mantenimiento (fls. 500 - 507, c. ppal.).

Resaltó que las entidades demandadas no realizaron esfuerzo alguno por demostrar que el daño se originó por una causa ajena a su ámbito funcional, sino que se limitaron a descargar la responsabilidad en la otra entidad sin preocuparse por desvirtuar las imputaciones fácticas o los elementos de prueba con los que la parte actora pretendía demostrar su responsabilidad.

En cuanto a la imputación del daño, precisó que de conformidad con el artículo 54 del Decreto 2171 de 1992, al INVIAS le correspondía elaborar, junto con el Ministerio de Transporte, los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, mejoramiento, conservación, mantenimiento y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia, de modo que por tratarse de una vía nacional, le correspondía a esa entidad velar por el correcto estado y funcionamiento de la infraestructura vial, sin que se hayan demostrado razones diferentes para inferir que dicha función correspondía al Municipio de Buenaventura.

En consecuencia, pidió que se mantenga la condena en contra de INVIAS y se absuelva al ente territorial accionado.  

 CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción  

1.1. Jurisdicción y competencia

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas[3].

La Sala es competente para resolver el caso sub lite en razón de la cuantía del asunto y su vocación de doble instancia, en consideración a que se estimó el valor económico de las pretensiones en una suma cuando menos equivalente a $255.000.000 (fl. 85, c. 1)[4]; guarismo que resulta ampliamente superior a los 500 salarios mínimos legales vigentes del año 2003, fecha en que fue presentada la demanda

1. Acción procedente

El Código Contencioso Administrativo prevé diferentes mecanismos procesales a los que pueden acudir los administrados con el fin de llevar ante los jueces los conflictos que se suscitan entre ellos y la administración pública.  

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa.

Por ende, como en el presente caso se pretende obtener la reparación de un daño presuntamente causado por omisiones en la ejecución de una obra pública, es la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 ibídem la idónea reclamar la indemnización de perjuicios derivados de esta.

2. Legitimación en la causa de los extremos de la litis

1.3.1  Parte activa

Toda vez que la sociedad Transportes Van De Leur Trading Ltda. comparece al proceso como afectada directa por las omisiones de las entidades demandadas, presuntamente constitutivas de una falla en el servicio, se encuentra legitimada por activa para reclamar los perjuicios que puedan derivarse de dicha actuación, puesto que se encuentra acreditado que el tractocamión de placas MCA – 027, involucrado en el accidente de tránsito y que se destruyó parcialmente es de propiedad de la sociedad actora[5].

1.3.2 Pasiva

Frente a la parte pasiva, se tiene que las imputaciones con ocasión de presuntas fallas en el mantenimiento vial legitiman a INVIAS desde el punto de vista formal para comparecer como demandado en este asunto.

En cuanto a la legitimación material en la causa se advierte que en la época de los hechos estaba vigente el Decreto 2171 de 1992, por medio del cual se creó el Instituto Nacional de Vías como un establecimiento público dotado de personería jurídica, encargado de ejecutar esas políticas, en reemplazo del extinto Fondo Vial Nacional.

Así, las competencias de ejecución en cuanto a la red de vías nacionales han estado a cargo de INVIAS desde su creación, correspondiéndole la construcción, mantenimiento y mejoramiento de la red de carreteras nacionales.    

Asimismo, varios de los documentos aportados al plenario dan cuenta de que, si bien se trataba de una vía nacional, la misma se encontraba en el casco urbano del Municipio de Buenaventura. En consecuencia, en principio, ambas entidades se encuentran legitimadas por pasiva para comparecer al proceso y defenderse de las imputaciones que se les endilgan en la demanda. Cuestión distinta es el juicio de imputación de responsabilidad, que tendrá lugar al desatar el fondo del recurso.

1.4  La caducidad de la acción

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el presente caso consta que el hecho que originó el accidente de tránsito a partir del cual se reclama la indemnización deprecada en el libelo introductorio ocurrió el 17 de julio de 2003, mientras que la demanda se promovió el 19 de diciembre de 2003 (fl. 86, c. 1), por lo cual resulta imperioso concluir que lo fue dentro del bienio previsto en la ley para ese efecto.

2. Problema jurídico

Para definir la controversia y como quiera que sobre ello discurre la apelación, analizará la Sala los diferentes escenarios de atribución de conductas relevantes en la generación del daño, con el fin de establecer si pueden ser imputados a las entidades demandas, a la víctima o a ambos.

Para el efecto, el estudio partirá de la necesaria acreditación del daño y de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar, de conformidad con las pruebas allegadas.

3.  Análisis probatorio

De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente se encontraron demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del problema jurídico[6]:

3.1. El 17 de julio de 2003 (fl. 2 - 5 anverso, c. 1) en la vía Buenaventura - Cali, exactamente en la autopista Simón Bolívar a la altura de la Calle 6 con Carrera 48, se levantó el informe de accidente de tránsito que dio cuenta del hecho ocurrido a las 18:50 horas, cuando el tractocamión de placas MCA-027, Mercedes Benz, modelo 1965, se salió de la vía, incursionó en el carril contrario, colisionó con un poste de energía, continuó su marcha y fue a parar encima de una microbús, marca Nissan, modelo 2000, de placas VMV–173 que transitaba por el carril opuesto, producto de lo cual varios pasajeros del microbús resultaron heridos y una persona falleció. Además, el vehículo tractocamión sufrió daños considerables. Se trataba de una zona urbana, residencial y la vía era asfáltica, recta, plana, de doble sentido, con cuatro carriles, con huecos, húmeda, con mala iluminación y sin demarcaciones. En el referido informe se consignó:

Vehículo 1. Conductor: Néstor Flavio Solarte. C.C. 98429619.

(...)

Hospital, Clínica o sitio de atención

Clínica San B/tura

Microbus     Placas: VMV 173      Empresa: Sociedad Vallecaucana

Marca: Nissan    Modelo: 2000    A disposición: De la autoridad competente (...)

Vehículo 2. Conductor: Julián González Calvo. C.C. 94524649.

(...)

Hospital, Clínica o sitio de atención

Depart. San B/tura

Tractocamión     Placas: MCA 027      Empresa: Van De Leur Tradig (sic) Ltda.

Marca: Mercedes Benz    Modelo: 65    A disposición: De la autoridad competente (...)

Causas probables. Vehículo 2: Código "116" y "303".

Vehículo 1: Yo voy por mi vía cuando nos vemos arroyados por un tractocamión.

Vehículo 2. Yo voy por la vía y estava (sic) mojada cai (sic) en un hueco.

Según el croquis, las posiciones de los automotores involucrados, su trayectoria y los objetos que había en la zona, se advierte que el vehículo 1 (microbús de placas VMV - 173) se desplazaba en sentido norte sur y el vehículo 2  (tractocamión de placas MCA – 027) en sentido opuesto. En la vía de circulación de este último había un hueco, separadores y un sumidero en el que presuntamente cayó el rodante de carga e hizo una trayectoria en dirección al separador, pasó sobre este e incursionó en el carril contrario por el que venía el microbús, derribó un poste de energía a su paso y se abrió camino en dirección al microbús contra el que colisiónó.

3.2.  El vehículo tractocamión de placas MCA – 027, de conformidad con la licencia de tránsito, que refleja los datos de la inscripción en el Registro Único Nacional de Transito, es de propiedad de la empresa Van De Leur Trading Ltda. (fl. 6 - 7, c. 1).

3.3. La sociedad Van De Leur Trading Ltda., con domicilio en Yumbo, Valle del Cauca, representada legalmente por Guerrit Dirk Van De Leur y Martha Lucía Morillo Rosero, se dedica, entre otras actividades, a la adquisición y explotación de maquinaria pesada y automotores nuevos o usados, así como al transporte terrestre en todas sus manifestaciones (Certificado de existencia y representación legal, fl. 1 – 13, c. 1).

OBJETO SOCIAL: El objeto principal de la sociedad consistente en la explotación comercial de los negocios de importaciones y exportaciones, todo lo relacionado en la industria manufacturera, agrícola y minera en todas sus manifestaciones; materias primas; fletes; intermediación, adquisición y explotación de maquinaria pesada ya sea nueva o usada; automotores nuevos o usados; transporte de navegación y de aviación en todas sus amonestaciones; repuestos; la compra y venta de abonos; semillas; fungicidas y demás incluyendo la cría y levante de ganado de selección o comercial; inversiones en bienes raíces y en valores inmobiliarios, que comprende las siguientes actividades

(...)

La sedad podrá dedicarse a la explotación de la industria del transporte terrestre automotor en todas sus manifestaciones, tales como transporte de carga masiva, combustible, químicos, lubricantes, etc., de acuerdo a sus respectivas licencias nacionales, tramitadas ante la autoridad competente. Podrá dedicarse directa o indirectamente como servidor público utilizando vehículos automotores propios, afiliados o ajenos. 

3.4. En el proceso declararon los siguientes testigos:

3.4.1. El señor Jhon Edwars Calvo González (fl. 1 - 3, c. pruebas 1) atestiguó que el día del accidente se encontraba custodiando un vehículo de la sociedad Van De Leur Trading Ltda., en una caravana compuesta por diez tractomulas, a las que le prestaban un servicio de escolta por cada tres tractocamiones, con un tripulante y un escolta en cabina en cada una. Señaló que él iba en la tractomula que se accidentó cuando repentinamente cayeron en un charco de agua, la tractomula saltó y se subió al separador, luego impactaron contra un poste y el conductor perdió el control del vehículo, por lo que invadieron el carril contrario y el peso del contenedor los hizo volcar. También afirmó que en la tractomula llevaban una carga de Chiclets Adams de aproximadamente treinta (30) toneladas, que en la zona no había señalización y que solo después de bajarse del vehículo se percató del hueco sin tapa.

Sírvase manifestarle al despacho si conoce usted a los señores GERRIT DIRK VAN DE LEUR Y A MARTHA LUCIA MORILLO ROSERO... CONTESTÓ. Sí los conozco hace más o menos un año y tres meses. PREGUNTADO. Para el mes de julio de 2003 tenía usted algún vínculo laboral con transportes Van de Leur. En caso afirmativo se servirá decir cuál. CONTESTÓ. Directamente no, ellos le transportan la carga a Carburi Adams y Carburi Adams contrata los servicios de Royal de Colombia, donde yo trabajaba en ese entonces... Ese día nosotros llevábamos una caravana aproximadamente de diez tractomulas, nosotros prestamos un servicio que consiste en una patrulla por cada tres mulas y en cada mula va un tripulante y un escolta en cabina, yo iba en la tractomula 027 que fue la que se accidentó, íbamos entrando a Buenaventura... iba como tripulante, recién había acabado de escampar cuando entramos a un charco de agua, la tractomula al pasar por el charco saltó y se subió en el separador, ahí impactamos contra un poste y se perdió el control de la tractomula, eso nos hizo salir hacia el carril izquierdo o sea el carril contrario y el peso del contenedor volteó la mula. PREGUNTADO. Indique al despacho quien es el propietario de la tractomula a la que se refiere en su respuesta anterior. CONTESTO. Es de transportes Van de Leur... No, no había ninguna señal, incluso después de que pasó el accidente y nos pudimos bajar del vehículo me di cuenta de que habíamos caído en un hueco de una alcantarilla que estaba destapada, puesto que cuando pasamos estaba llena de agua y no se podía ver... Fue debido a que caímos en la alcantarilla, que la llanta cayó en la alcantarilla, puesto que no íbamos a exceso de velocidad y si no hubiera estado ese hueco no hubiera pasado nada... El vehículo sí iba cargado con confitería de chicles (sic) adams y esas cargas usualmente alcanzan las 30 toneladas... Íbamos entrando a Buenaventura aproximadamente entre las 6:30 y 7:00 de la noche por el carril izquierdo, pasamos sobre un charco de agua, inmediatamente la mula saltó se subió al separador, chocó con un poste se perdió el control del vehículo, se pasó al carril contrario y el peso del contenedor volteó la tractomula, en ese momento de detuvo. PREGUNTADO. Sírvase decirle al despacho por qué iban por el carril izquierdo. CONTESTO. Porque en Buenaventura ese carril es habilitado para que transiten los vehículos de carga pesada. 

3.4.2. El señor Jairo Moreno Arenas (fl. 8 – 9, c. pruebas 1) declaró que tenía una relación laboral con la empresa demandante a través de la sociedad Royal Colombia, en la que se desempeñaba como escolta de vehículos de carga. Relató que el día de los hechos custodiaba una carga desde Cali hasta el Puerto de Buenaventura cuando el tractocamión de placas MCA – 027 cayó en un hueco y provocó el siniestro. En su opinión, el accidente fue producto del descuido y la negligencia de las autoridades competentes que fueron las responsables del accidente. Agregó que la carga que llevaban las tractomulas era de cuarenta (40) toneladas, aproximadamente, y que la velocidad a la que iban promediaba entre los 30 a 40 k/h.

Mi relación es laboral por lo que por medio de la empresa para la cual yo laboro se escoltan los vehículos de carga de la empresa Van de Leur hacia el puerto de Buenaventura con el producto de FIZER o CARBURI ADAMS... Indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en lo que señale en su relato. CONTESTO.  Salimos de Cali a eso de la una de la tarde aproximadamente con la carabana (sic) en su totalidad llevábamos doce vehículos con producto de Carburi Adams hacia el puerto de Buenaventura, ya ingresando a la ciudad de Buenaventura a la altura del colegio, no recuerdo el nombre, en ese sitio se encontraba un charco, estaba empozado una parte en la cual el vehículo de placas MCA-027 cayó la rueda delantera izquierda al charco encontrando que no era un charco sino un hueco profundo de alcantarilla el cual provocó el accidente antes mencionado, dejando como consecuencia cuatro heridos de un colectivo, no recuerdo las placas del colectivo y una señora muerta (..)

Estaba yo a una distancia de 40 metros aproximadamente cuando vi que el vehículo empezó a dar botes, o sea brincos, el vehículo perdió el control totalmente y se volcó. Orillé mi vehículo el cual yo conducía en el momento y paré a prestar servicio a mi compañero que iba en la cabina y al conductor del otro vehículo, fue cuando me enteré que ahí en el accidente había salido comprometido el colectivo del cual anteriormente le hablé y prestar la seguridad correspondiente al contenedor que era el producto que íbamos escoltando (...)

[M]e parece a mí personalmente que es descuido o negligencia de ese puerto el cual no tiene ninguna señalización de peligro o pare... Quiero de antemano decir que este accidente se presentó por descuido de las autoridades a las cuales les compete esta clase de, (sic) o las personas que están encargadas de ellos, es pura negligencia de las personas a las cuales les compete... En la carabana (sic) yo estaba a unos dos o tres vehículos del accidentado... Sí iba cargada, el vehículo al cual se hace referencia la carga que se transportaba era de Carburi Adams en contendor de 40 toneladas. El tonelaje incluyendo contenedor y vehículo da aproximadamente de 42 a 45 toneladas (...) El vehículo transcurría por la vía antes mencionada, por su carril izquierdo que es lo autorizado para transitar vehículos de carga hacia el puerto. El vehículo cayó la rueda delantera izquierda hacia el hueco mencionado la cual posteriormente el conductor perdió el control del vehículo y empezó a dar brincos hasta perder el control y voltearse sobre la vía antes mencionada, derribando un poste de alumbrado público el cual lo tumbó el contenedor al salirse del tráiler. Del hueco de la alcantarilla al sitio donde finalmente quedó el vehículo hay aproximadamente de siete a diez metros, no creo que haya sido más, o sea es mi cálculo no es que yo le haya calculado con un metro ni nada así (...) Hablando de exceso de velocidad íbamos a un promedio de 30 0 40 kilómetros por hora, por que (sic) por un lado la vía no se presta para más velocidad, si el conductor del vehículo antes mencionado conocía o desconocía del hueco antes mencionado no tengo conocimiento, sé que pasamos por la vía, más el hueco estaba empozado o lleno de agua, sin ninguna señalización preventiva (...)

 

3.4.3. El señor Luís Fernando Escobar Reyes (fl. 71 – 72, c. pruebas 1) afirmó en su testimonio que ese día conducía una bicicleta por la zona cuando escuchó un estruendo muy fuerte, pero como transitaba por una pendiente solo hasta cuando descendió fue que se percató de la tractomula volteada y colaboró con las labores de socorro, es decir, no vio el momento de ocurrencia del accidente.

No recuerdo la fecha pero recuerdo que un día en horas de la tarde, siendo aproximadamente las seis o seis y media de la tarde yo venía en  bicicleta en sentido Continente - Isla, por el Comando de Policía que queda frente a la cárcel, terminaba yo de subir la lomita cuando escuché un estruendo y se escuchó un golpe duro como un estrellón cuando terminé de descender la loma fue que pude ver hacia el frente y vi que había una tractomula volteada boca arriba, se había pasado el carril contrario...ayudé a alumbrar con la linterna de mi bicicleta la parte de abajo donde estaban las llantas de la tractomula volteada y por un hueco se veía parte de la buseta estrellada donde se veía que estaban sacando las personas y luego empezó a llegar la policía y mucha gente a ayudar a sacar la gente herida. Es todo. Eso fue lo que vi el día del accidente, no vi cuando la tractomula se voltió en el momento porque en el área que estaba ubicado no se alcanza a ver la recta de la autopista completa, como lo dije antes estaba descendiendo la loma cuando escuché el estruendo a medida que descendí un poco ya pude ver loa (sic) recta de la autopista y pude ver la tractomula volteada que había pasado al carril contrario (...)

3.4.4. Julián González Calvo (fl. 74 – 78, c. pruebas 1) declaró que laboraba con la empresa Van De Leur Trading Ltda. y que era el conductor de la tractomula accidentada de placas MCA – 027. Relató que ese día había llovido, la carretera estaba mojada y cuando transitaba por la Autopista Simón Bolívar a una velocidad aproximada de 40 k/h sintió repentinamente que el vehículo cayó en un hueco lleno de agua, sin tapa y sin señalización, por lo que perdió el control del vehículo, se chocó contra un poste de energía y se volcó. También resaltó que no vio a la buseta con la que colisionó, pues solo hasta que se bajó del vehículo se percató que había chocado contra la buseta que transitaba por el carril contrario.

Para el mes de julio de 2003 tenía usted algún vínculo laboral con Transportes Van de Leur, en caso afirmativo se servirá decir cuál. CONTESTO. Sí, entre a trabajar con ellos como conductor... Me asignaron una tractomula Mercedes Benz modelo 67, para cubrir la ruta Cali – Buenaventura (...)

Sí, yo me accidenté el 17 de julio de 2003, iba cubriendo la ruta Cali - Buenaventura, eran más o menos las entre (sic) seis y cuarenta y siete de la noche, ya estaba oscuro, había llovido duro, cuando yo pasé  estaba lloviznando, la carretera estaba mojada, yo iba por la autopista Simón Bolívar, más o menos con carrera 49 eso es más o menos antes de llegar a la 14 (se refiere a los Almacenes la 14), de Buenaventura, yo iba, las tractomulas deben transitar por el carril izquierdo, yo iba por mi carril izquierdo, el piso estaba mojado, yo iba normal por mi vía, iba a una velocidad más o menos de 40 kilómetros por hora, es la velocidad normal, iba por la vía normal, en este sitio el fluido eléctrico estaba malo, no se visualizaba bien, yo iba por mi vía normal, cuando de repente sentí que caí a un hueco, ahí fue donde perdí el control el vehículo, como no se visualizaba bien la carretera, la carretera estaba con agua, y yo no sabía que ahí había un hueco, no había ninguna señalización de ninguna clase de reducir velocidad, ahí fue cuando me fui al hueco que estaba tapado con agua, yo no sabía que ahí había un hueco, al caerme al hueco perdí el control del hueco (sic), yo venía con un viaje de chiclets adams, perdí totalmente el control del vehículo y cuando fui a tomar control de él, ya encontré con un poste de la energía, hasta ahí vi todo, el carro al impactar el poste, el carro se volcó (...)

 El hueco era una alcantarilla que no tenía su respectiva tapa sobre la vía que transitan los vehículos. Era una alcantarilla que no tenía su respectiva tapa... PREGUNTADO. Manifieste al despacho con qué frecuencia transitaba la vía Cali - Buenaventura y si había observado durante ese tiempo que se encontraba el hueco que aduce usted se encontraba en la vía. CONTESTO. Yo estaba recién entrado a la empresa, había hecho por ahí unos cuatro viajes en la empresa, nunca conocí el hueco, pues si yo lo hubiera visto no me hubiera accidentado. PREGUNTADO. En respuesta anterior, manifiesta usted que una de las causas también fue la lluvia y la dificultad para visualizar y posteriormente aduce que la causal fue el hueco. Explique su respuesta. CONTESTO. Haber, eh, la causa totalmente es de la alcantarilla que está destapada, yo no la veo porque está tapada con agua, no tengo ninguna visualidad de que había un hueco o ninguna alcantarilla, por lo que estaba cubierta con agua y de hecho no sabía que estaba tal alcantarilla ahí o hueco (...)

Sírvase decir al despacho a qué velocidad se desplazaba usted por la vía a que usted se ha referido. CONTESTO. A unos 40 kilómetros por hora, una velocidad normal en esa vía, por lo que se va entrando ya a sitio congestionado de Buenaventura... Yo en ningún momento vi que venía buseta en sentido contrario, cuando me salí del vehículo fue que vi que había una buseta que había colisionado, una buseta estrellada con la mula en la parte delantera... PREGUNTADO. Cómo explica usted que si la tractomula iba a 40 kilómetros por hora como usted declara, choca contra un poste, se volca, la buseta que iba por el carril no haya podido el conductor esquivar la colisión. CONTESTO. De pronto venía rápido la buseta, de pronto veía rápido.

3.4.5. Héctor Bonnelo Moreno (fl. 81 – 84 anverso, c. pruebas 1) manifestó que para la época era el representante de Almacenar, sociedad de intermediación aduanera de Chiclets Adams, por lo que lo llamaron a avisarle del siniestro y se dirigió al sitio para verificar el estado de la carga. Señaló que la causa del accidente fue un hueco que se encontraba en la vía, pero a renglón seguido aclaró que eso lo manifestó porque era lo que "todo el mundo decía", en tanto llegó al lugar después de los hechos y no le constaba nada de lo sucedido con anterioridad.

[Y]o aquí en Buenaventura soy el representante de ALMACENAR y en ese momento éramos la sociedad de intermediación aduanera de Chiclets Adams y la mercancía que venía en el contendor era de ellos (...) El camión pisó un hueco, se tropezó con el hueco, algo pasó con el hueco, y esto lo digo porque en ese sitio había un hueco... A mí no me consta cómo fue el accidente, cómo se accidentó la buseta no sé.

(...) PREGUNTADO: En respuesta que usted acaba de entregar al despacho dice que la causa fue la alcantarilla y en forma posterior dice que no constató en el momento que llegó a los hechos que la causa del accidente fuere la alcantarilla. Sírvase aclarar o si por el contrario le manifestaron que las causas del accidente habían sido otras. CONTESTÓ: Como lo comenté anteriormente mencioné si no se haya caído al hueco o se tropezó, no sé exactamente cómo sucedió y declaro que las causas del accidente fue el hueco porque todo el mundo decía que la causa del accidente fue el hueco.

3.4.6. Gloria Patricia Bueno Portilla (fl. 84 anverso – 88, c. pruebas 1) declaró que para el 17 de julio de 2003, se desempeñaba como Directora de Van De Leur Trading. Ese día, aproximadamente a las 06:30 PM, se comunicó con el conductor de la mula accidentada quien venía en una caravana junto con otros cuatro vehículos más, pero luego de quince minutos el escolta la llamó para informarle que se accidentaron, motivo por el cual se dirigió hasta la zona. Además, indicó que el vehículo estuvo cuatro meses sin generar ingresos y debido a la situación perdieron el cliente dueño de la carga. De otro lado, afirmó que el conductor del vehículo, Julián González, estuvo vinculado con la empresa y siempre conducía el mismo tractocamión desde "hacía aproximadamente menos de un año", con un promedio de cinco viajes semanales, recorridos en los que debía pasar por la vía obligatoriamente.

Actualmente soy Directora de la agencia de Buenaventura de Van de Leur y desempeñaba esas mismas funciones para el día del accidente... el señor JULIÁN GONZÁLEZ se reporta telefónicamente vía celular conmigo aproximadamente a las 6:30 p.m. me comunica que viene por la cárcel... transcurridos unos 15 minutos aproximadamente el señor JHON EDUARD CALVO, escolta de Royal de Colombia me llama vía celular para informarme que tuvieron un accidente al caer a un hueco y que me dirija urgentemente al frente del Barrio Galeón... Eso es conocido como Avenida Simón Bolívar frente al Barrio El Galeón, empezando el Colegio Seminario San Buenaventura... La compañía Van de Leur sufrió varios tipos de perjuicios con este accidente, uno de ellos fue monetario, debido a la gravedad del daño de la tractomula que se requirió una suma de dinero muy alta para volverla a organizar, el tiempo que estuvo sin generar los ingresos que producía la tracto mula, la casi pérdida del cliente que es una multinacional muy importante y la más importante que es todos en este caso hemos estado muy angustiado por esta situación que generó este accidente y que llevamos 3 años... Ese vehículo estuvo sin trabajar cuatro meses, mientras se les realizaban las reparaciones en el taller (...)

PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si durante todo el tiempo que usted laboró con Van de Leur antes del accidente el señor Julián González estaba vinculado con la citada empresa y conducía el vehículo accidentado o hubo otros vehículos que él condujera. CONTESTÓ: Siempre condujo el mismo vehículo asignado que lo fue el MCA 027, y hacía aproximadamente menos de un año que lo venía conduciendo, no solo a Buenaventura sino a otras partes del país. PREGUNTADO: Cuántos viajes mensuales hacia (sic) el señor JULIÁN GONZÁLEZ conduciendo el vehículo accidentado a la ciudad de Buenaventura. CONTESTÓ: Según los balances y los recor (sic) que yo manejo para los vehículos de la compañía, tomando el caso de la MCA 027, se lleva un promedio mensual de cinco viajes por semana debido a que nosotros tenemos contratos con varias multinacionales del país, los cuales permiten que estos estén rotando (sic) todo el tiempo. PREGUNTADO: Cuando el vehículo conducido por el señor JULIÁN GONZÁLEZ ingresaba en cumplimiento de sus viajes al Municipio de Buenaventura, debía pasar por el sitio donde estaba ubicada la alcantarilla por usted citada como ocurrencia de los hechos. CONTESTÓ: Sí, porque es la única vía que tiene ingreso a Buenaventura.

3.4.7. Por su parte, Carlos Hernán Londoño Estrada, ingeniero civil especialista en ingeniería de vías terrestres, declaró que la vía correspondía al INVIAS, quien a través de un  administrador vial se encarga del mantenimiento y conservación de la misma; sin embargo, señaló que los sumideros ubicados en zonas urbanas corresponden al alcantarillado municipal (fl. 4 – 7, c. pruebas 3).

De acuerdo con el expediente que tenemos en INVIAS ocurrió un accidente en la avenida Simón Bolívar de Buenaventura, el cual de acuerdo con la demanda se originó al vehículo perder el control después de caer en un sumidero que se encontraba sin tapa... PREGUNTADO. Señale a este despacho si en razón a la Resolución 5942 del 28 de diciembre de 1999, el INVIAS tiene la cobertura y jurisdicción sobre el sitio en el que ocurrió el accidente de tránsito. CONTESTO. Sí... Esto significa que INSTITUTO se encuentra a cargo del mantenimiento, conservación de la infraestructura que está bajo su responsabilidad. PREGUNTADO. Señale al despacho qué conjunto de bienes físicos constituyen para este tramo de la vía, infraestructura vial. CONTESTO. Fundamentalmente lo que corresponde a la calzada, la señalización, en el caso específico del sitio en que ocurrió el accidente, por cuanto ser este un sitio urbano dentro del derecho de vía existen diferentes redes de servicio público como son energía, teléfono, alcantarillado, que se encuentran a cargo de las empresas que tienen la responsabilidad y mantenimiento de las mismas... PREGUNTADO. Señale a este despacho si los sumideros o desagües en el sitio en que ocurrió el accidente hacen parte de la zona de circulación de la carretera. CONTESTO. En el sitio en que ocurrió el accidente, efectivamente el sumidero está dentro de la calzada, en una zona de circulación... El mantenimiento de la vía, entendiéndolo como limpieza del sumidero, por la estabilidad de la vía, lo realiza el INVIAS, pero únicamente a nivel de limpieza del sumidero, por cuanto un drenaje inadecuado va en contra de la estabilidad de la carretera. No obstante, los sumideros en las zonas urbanas, y en especialmente en Buenaventura, hacen parte del sistema de alcantarillado del Municipio, y es a ellos a quien corresponde su conservación

(...) Las vías nacionales cuentan con un administrador vial, a cargo de INVIAS Regional Valle, que tiene la labor de identificar sitios críticos e implementar o gestionar medidas tendientes a evitar que ocurra un accidente. Una de las medidas que debe tomar el administrador vial, contratista del INVIAS, es señalizar de manera tal que se prevenga al usuario de la vía la existencia de un sitio crítico... Esta función se le encomienda el INVIAS al administrador vial como contratista por cuanto es misión de INSTITUTO tratar de tener unas vías en las mejores condiciones, y de esta manera contribuir a la seguridad de los usuarios.

(...) PREGUNTADO. A folio 120 del cuaderno principal, obra el contrato No. 049-2001 de 2001, que se le pone de presente, correspondiente al mantenimiento de la carretera 40 01 de Buenaventura, indique a este despacho si este contrato incluye la parte o el sector en que ocurrió el accidente objeto de este proceso. CONTESTO. Sí está incluido. PREGUNTADO. Informe a este despacho si es posible cumplir con el objeto del contrato 049 2001 de 2001, en cuanto a su cláusula primera, cuando la referir el objeto del mismo, el que pone de presente, y especial, en cuanto se refiere a obtener un nivel óptimo de servicio, sin atender el mantenimiento de la tapa de alcantarilla que hace parte de la vía rodante. CONTESTO. Obviamente no, pero el INVIAS no puede asumir la responsabilidad de toda la infraestructura, subterránea, aérea, localizadas en el tramo de la carretera que no está bajo su gobernabilidad. PREGUNTADO. A folio 48 del cuaderno de pruebas de la Parte demandante obra fotografía tomada en días recientes después de ocurrido el accidente, la que le pongo de presente, para que nos informe si las condiciones que allí se advierten corresponden a un mantenimiento adecuado de esa vía. CONTESTO. Efectivamente, de acuerdo con la foto se observa un sumidero en malas condiciones, con una señalización precaria y una carpeta asfáltica con baches, por lo cual, podemos concluir que en este sitio el mantenimiento del sumidero y de la vía no es óptimo... El mantenimiento de la carretera está orientado fundamentalmente a ofrecer al usuario de la misma unas condiciones de operación lo más favorables posibles".

3.5. En la diligencia de inspección judicial, practicada el 04 de abril de 2006, con intervención de la Perito Patricia Valencia Aragón, dos guardas de tránsito y los apoderados de las partes, identificaron las medidas del sumidero, sus características, así como las de la zona y se advirtió que en el momento de la diligencia sí contaba con tapa (fl. 23 y anverso, c. pruebas 1).

[U]na vez llegamos en el sitio indicado, la Perito pudo verificar las medidas del sumidero de aguas lluvias de la siguiente manera: La Iongitud del sumidero es de 4.25 Metros, el ancho es de 0.75 metros con profundidad de 07.7 corrijo 0.7 metros, la ubicación se encuentre diagonal a la nomenclatura Nro. 49A-43 y 49 A-15 en el sentido Carril izquierdo Cali – Buenaventura, Barrio Naval de ésta ciudad más exactamente junto al separador, el sumidero de aguas lluvias cuenta con 12 barras en concreto, las cuales sirven de canales de entrada para las aguas Iluvias y una base o bloque de concreto de 0.88 metros utilizada para la inspección de sumidero. Las barras separadoras y el bloque en concreto que la tapa del sumidero presentan excelente estado no se presenta deterioro en ella, en el entorno aproximadamente dos metros del sumidero se presenta irregularidad del pavimento (mal estado), la tapa del sumidero por su estado y apariencia física no tiene una antigüedad superior a dos (2 ) años, solicito al Despacho del señor Juez un término de diez días hábiles para rendir un informe con sus respectivas fotos y planos de ubicación del sumidero de aguas lluvias, el señor Juez concede el término a la perito para Io pertinente. No siendo otro el motivo de la presente se termina y firma por los que en ella han intervenido. 

3.6. En el dictamen pericial, la experta designada concluyó que no existía información clara sobre el estado del sumidero para el 17 de julio de 2003, pero que con información recaudada en un proceso de reparación directa en el que se practicó una inspección judicial el 24 de julio de 2003, era posible inferir que el sumidero no tenía tapas ni señalización adecuada para la época del accidente (fl. 49 – 54, c. pruebas 1).

De acuerdo a las investigaciones realizadas en las diferentes instituciones: Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Hidropacífico S.A. ESP., Secretaría de Infraestructura Vial de Buenaventura y Secretaría de Tránsito, no encontré una información clara del estado del sumidero en julio 17 del 2013; por lo tanto me di a la tarea de preguntar en los diferentes juzgados si se presentaba alguna demanda por accidentes ocurridos en ese sector en el año 2003, encontrando en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura – Valle que se presento (sic) en audiencia pública No. 041, una diligencia de inspección judicial en Buenaventura Valle el día 24 de julio del año 2003, siendo las 9 a.m., día y hora señalados en auto de julio 9 del año 2003 para llevar a cabo una diligencia judicial ordenada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALL Comisorio No. LES 332 dentro del proceso de Reparación Directa instalada por ALBERTO GONZÁLEZ POVEDA y otro contra la Nación-MINTRASPORTE-INVIAS, el sitio de la diligencia es calle 6ª y más concretamente al frente de la casa demarcada No. 49ª-43 se encontraba un hueco de forma rectangular con las siguientes dimensiones 3.8 metros de largo, 0.63 metros de ancho y una profundidad tanto en sus extremos como en la parte media, de 0.65 metros. El hueco en referencia se encontraba en la calzada o vía para los vehículos que circulan del continente a la isla o lo que es lo mismo Cali-Buenaventura y que igualmente al otro lado del separador vía Buenaventura Cali, se encuentra otro sumidero que sí posee tapa.

Por lo anterior se asume que el sumidero en mención es el miso y no poseía tapa a la fecha del siniestro.

No se encontraron reportes sobre la señalización reglamentaria oportuna y adecuada que advirtiera sobre el peligro que representaba la falta de tapa en la alcantarilla o sumidero de aguas lluvias en la vía rodante

(...) Por lo tanto si (sic) ofrecía peligro ya que estaba destapado para los vehículos y peatones que transitaban por dicho sector en la fecha del siniestro de nuestra referencia del proceso julio de 2003. Además indagando a la parte demandante se obtuvieron fotos que correspondían a las características y entorno del sumidero de aguas lluvias de la referencia del proceso, suministradas por la parte demandante, la cual dice que fueron tomadas días después del accidente.

Junto con el estudio presentado, la experta allegó fotografías que, según su dicho, fueron suministradas por la parta demandante, así como copia de los oficios remitidos por el INVIAS y la sociedad Hidropacífico S.A. ESP., los cuales son del siguiente tenor (fl. 24 – 37, c. pruebas 1):

Respuesta del INVIAS

En atención a la solicitud formulada en su comunicación fechada el 3 de abril de 2006 y teniendo en cuenta que los sumideros hacen parte del sistema de alcantarillado de Buenaventura, le sugiero realizar la consulta ante HIDROPACÍFICO, que es la entidad encargada de la operación del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio.

Respuesta de HIDROPACÍFICO S.A. ESP.

Según lo solicitado en su oficio, le manifestamos que el alcance del operador con respecto a los sumideros de aguas lluvias llega hasta la limpieza y buen funcionamiento de ellos, con relación al sumidero en mención por su ubicación el estado de estos son responsabilidad del Instituto Nacional de Vías.

3.7. De conformidad con la respuesta al requerimiento del Tribunal (fl. 1, c. pruebas 4), el director Territorial Valle del INVIAS aclaró que la vía es nacional de primer orden, identificada como la ruta 4001 y su mantenimiento y conservación corresponde al INVIAS.

3.8. En Oficio del 11 de octubre de 2007 (fl. 2, c. 4 pruebas), el INVIAS señaló que el mantenimiento de la avenida Simón Bolívar sí está a cargo de esa entidad, según el Decreto 2171 de 1992; no obstante, por encontrarse dentro del casco urbano del Municipio de Buenaventura, el mantenimiento de los servicios públicos está a cargo de los entes competentes.

3.9. Asimismo, al expediente fueron allegadas varias facturas (fl. 13 – 76, c. 1) correspondientes a los repuestos presuntamente instalados al tractocamión accidentado, los arreglos, mano de obra, servicio de grúas, así como una certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad actora en la que afirma que el automotor significaba para la empresa un ingreso mensual promedio de veintiún millones de pesos ($21.000.000.000), representado en cinco viajes semanales. En consecuencia, como el vehículo permaneció detenido del 17 de julio al 15 de noviembre de 2003, el valor total del lucro cesante adeudado a la empresa corresponde a ochenta y cuatro millones de pesos ($84.000.000).

4.  Análisis de la Sala

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado[7], de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación.   

4.1.  El daño

El daño, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea "irrazonable", en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional[8] ha señalado que la "(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima".

Además, debe cumplir con ciertas características, tales como ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable[9], anormal[10]  y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida.

En el sub lite, el daño alegado en la demanda es la afectación al patrimonio de la sociedad actora producto de la destrucción parcial del tractocamión de placas MCA-027, en el accidente aéreo ocurrido el 17 de julio de 2003, lo cual se encuentra plenamente acreditado, por lo cual no cabe duda del daño sufrido por la sociedad demandante.

Adicionalmente, de conformidad con la licencia de tránsito, el tractocamión referenciado era propiedad de la sociedad demandante (ver párr. 3.2).

Asimismo, se encuentra acreditado que el vehículo sufrió daños y requirió de reparaciones, por lo cual estuvo detenido sin poder ser usufructuado durante cuatro meses (párr. 3.9).

4.2.  Imputación

En cuanto a la imputabilidad del daño a la Administración, en reciente pronunciamiento la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro de cada proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación[12]:   

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos "títulos de imputación" como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.  

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.   

Así las cosas, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas con otro está llamado a resolverse de la misma forma; es labor del juez, en cada caso particular, considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

En aras de adelantar el juicio de imputación de responsabilidad, se hace necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que en abstracto las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.  En este evento, el análisis del caso se centrará desde la óptica de un régimen subjetivo de responsabilidad, en tanto la demanda se funda en presuntas omisiones atribuibles a las demandadas, al tiempo que quien ejecutaba la actividad peligrosa en este caso era la víctima y no la administración.  Vale recordar los criterios para la evaluación del régimen de falla del servicio sostenidos en forma pretérita por la Sala:

(...) Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1.994 (exp. 8487, actor VICTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...)

"2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

"La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente[13].

Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las alegadas deficiencias u omisiones en la señalización de vías públicas, así como la falta de mantenimiento o conservación de la vías, es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración consistentes en la obligación de implementar las señales preventivas, vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con ellos se generan.

De acuerdo con el análisis de las evidencias aportadas al proceso se tiene que el vehículo de placas MCA-027, propiedad de la empresa Transportes Van de Leur Trading Ltda., estuvo involucrado en un accidente de tránsito cuando era conducido por el señor Julián González Calvo, puesto que cayó en un sumidero de aguas que se encontraba en la vía, sin tapas ni la señalización adecuada que advirtiera de su presencia o del peligro que revestía para quienes por allí transitaban (ver párr. 3.1).

Por otro lado, encontramos los testimonios de los señores Jairo Moreno Arenas, Jhon Edwars Calvo González y Julián González Calvo, cuyos dichos fueron consistentes en afirmar que el accidente de tránsito se originó por la existencia del sumidero de aguas lluvias en la carretera, sin tapas ni señalización, en el que cayó el tractocamión, lo cual hizo que el conductor perdiera la estabilidad con las conocidas consecuencias.

En este punto, conviene resaltar, frente a las circunstancias en que ocurrieron los hechos y las condiciones de la vía, que los testigos presenciales de los hechos tenían relación laboral con la empresa demandante, por lo que es del caso analizarlos con mayor detenimiento y a la luz de las demás evidencias procesales.  Esto a la luz de lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 217, establece:

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

A su turno, el inciso tercero del artículo 218, ibídem, dispone:

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

En concordancia con lo anterior, el artículo 187 ejusdem, sobre la apreciación de las pruebas, preceptúa:

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

Conforme con dichos imperativos normativos, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en forma pacífica que los testimonios que resulten sospechosos no pueden despacharse de plano o dejar de apreciarse, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, con base en las reglas de la sana crítica[14].

En esa consideración, la relación laboral del conductor, los pasajeros de los tractocamiones y los escoltas que iban en la caravana, con la empresa demandante, lo cual podría significar que sobre ellos se ciñen algunos visos de sospecha en virtud de su dependencia con la sociedad y su directa participación en los hechos en los que eventualmente pudo verse comprometida su responsabilidad, impone al juez una mayor rigurosidad al momento de la valoración de sus dichos, precisamente en relación con esas particulares razones y de cara a las demás evidencias[15].

Al respecto se advierte, en primer término, que las apreciaciones de los testigos mencionados sobre las características técnicas y las supuestas causas del accidente no serán valoradas por cuanto no se trata de expertos, ni están basadas en documentos o estudios que puedan respaldar sus afirmaciones, por lo cual no dejan de ser meras especulaciones que el juez debe rechazar.

Pese a ello, los testimonios de los señores Jairo Moreno Arenas, Jhon Edwars Calvo González y Julián González Calvo fueron coherentes, afines y consecuentes en señalar que en el lugar del accidente existía un sumidero de aguas lluvias, el cual se encontraba sin cámaras o tapas ni la respectiva señalización que advirtiera sobre el peligro que dicho hueco representaba para la seguridad de los transeúntes.

Lo anterior se compadece con las demás pruebas aportadas al plenario que dan cuenta de la existencia del mencionado obstáculo, entre ellas el dictamen pericial rendido por la ingeniera Patricia Valencia Aragón, el croquis del accidente y el testimonio del señor Carlos Hernán Londoño Estrada, cuyo dicho resulta creíble para la Sala, en primer lugar, porque su declaración no beneficia al INVIAS, lo cual demuestra que no hubo ningún interés de por medio cuando la efectuó y, en segundo lugar, puesto que coincide con las demás probanzas recaudadas.

De conformidad con lo hasta aquí analizado, hay prueba de la existencia del sumidero de aguas lluvias en la carretera, destapado y carente de la señalización correspondiente, y de que justo en el momento de caer en este, el conductor perdió el control del automotor, el vehículo salió disparado, arrasó con un poste a su paso y siguió su marcha hasta la calzada contraria para colisionar contra una buseta.  Las grandes proporciones de ese elemento vial, verificadas en la inspección judicial citada en el trabajo pericial dan cuenta de la gran magnitud del obstáculo.

Aunado a lo expuesto, se encuentra acreditado que la autopista Simón Bolívar en la que ocurrió el accidente es una vía nacional, identificada como la ruta 4001 y su mantenimiento y conservación corresponde al INVIAS (ver párr. 3.7).

A pesar de que el INVIAS afirmó que su responsabilidad se limitaba a mantener la carretera en buen estado, no así las redes de acueducto y alcantarillado, o las cámaras y tapas de los sumideros, lo cierto es que la entidad no demostró de manera fehaciente que la conservación de la vía sea un asunto ajeno a sus funciones.

Al respecto, se advierte que el Decreto 2171 de 1992 estableció claramente que en las carreteras de su jurisdicción, el INVIAS es el responsable de la conservación, mantenimiento, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, atención de emergencias y demás obras que requiera la infraestructura vial[16].

Además, de conformidad con los diferentes oficios aportados al plenario, el testimonio del ingeniero Carlos Hernán Londoño Estrada y las demás pruebas aportadas, se evidencia que la carretera en la que ocurrió el accidente corresponde a una vía nacional, identificada como la ruta 4001, jurisdicción del INVIAS, por lo que corresponde a ese organismo mantenerla en buen estado y en condiciones de seguridad para sus usuarios, sin que sea de recibo para la Sala que en esta oportunidad pretenda exonerarse de responsabilidad bajo el argumento que sus funciones se limitan estrictamente a lo relativo a la carretera, cuando el mencionado colector de aguas se encontraba precisamente sobre la superficie de rodamiento de la vía a su cargo, de modo que de constituirse en obstáculo para la libre circulación, correspondía al administrador de la vía su inmediata reparación.

Además, no se demostró que, tal como lo alega INVIAS, el hueco correspondiera a las redes de acueducto, alcantarillado o cualquier servicio público similar.  Lo conocido es que se trataba de un sumidero de aguas que bien podía hacer parte de la estructura misma del corredor vial y no se presentó prueba de que estuviera conectado a la red de alcantarillado municipal.

De otro lado, la misma entidad manifestó, tanto en su contestación como en el recurso de alzada, que para la fecha de ocurrencia de los hechos en esa carretera se encontraba ejecutando dos contratos para la conservación y mantenimiento de la vía[17], sin que se advierta que en desarrollo de tales contratos haya instalado la respectiva cámara para tapar el sumidero o, cuando menos, obligación ineludible para el administrador de la vía, advertido el gran obstáculo que debía señalizar.  

Aunque está probado que INVIAS contrató con un tercero el mantenimiento y conservación del corredor, ello no significa que por esa sola circunstancia pueda desligarse de su responsabilidad sobre la vía, pues la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar que la administración no se libera de sus obligaciones cuando ejecuta trabajos públicos con el fin de satisfacer los fines que le son propios, a través de un contratista[18]:

[L]a ley 80 de 1993 es clara en señalar, en el artículo 3º,  que el contratista de la Administración es un colaborador en la consecución de los fines de la contratación estatal, y por lo mismo es tenido como Agente del Estado, en los términos consagrados en el artículo 90 Constitucional. A esta Carta Política de 1991 se debe que el Legislador de 1993 haya dispuesto en el artículo 4º, indirectamente, que el Estado es responsable extracontractualmente por las conductas de su contratista.

En decisiones más recientes se ha dicho que la realización de una actividad por conducto de un contratista se asimila a aquellos casos en que la administración realiza directamente la actividad, dado que todas estas obedecen a la necesidad de satisfacer intereses generales, al tiempo que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad suscritos con los contratistas[19].

Sin duda, el objeto contractual se limitaba a la ejecución de lo pactado, pero no podía relevar al INVIAS de una competencia legalmente asignada.  

Adicionalmente, la Sala pone de relieve que si la entidad afincó su defensa en la falta de jurisdicción sobre la vía o los sumideros, motivo principal de su recurso de apelación, lo mínimo que se esperaba era que demostrara de manera suficiente qué entidad u organismo era el responsable de los mismos; no obstante, se advierte que la entidad aportó al plenario varios oficios con los que pretende probar que estos corresponden al Municipio de Buenaventura e Hidropacífico S.A. ESP., pero todos datan de muchos años atrás, pues corresponden a certificaciones del año 1996 o el 2000, a pesar de que el accidente ocurrió en el año 2003, de modo que no pueden servir como prueba para demostrar que para esa época a dichas entidades les asistía la obligación de mantenerlos en buen estado.  

Sumado a lo anterior, aunque la sociedad Hidropacífico S.A. ESP. no fue citada o vinculada en calidad de demandada, en el expediente reposa una respuesta al requerimiento de la perito en el que la empresa manifiesta expresamente que la responsabilidad sobre los sumideros recae en el INVIAS, puesto que en su calidad de operador a Hidropacífico S.A. ESP. solamente le corresponde su limpieza (ver párr. 3.6), evidencia que no se controvirtió.

En esa medida, no se demostró la responsabilidad del Municipio de Buenaventura en el accidente ocurrido, mucho menos que haya incumplido sus deberes funcionales o que el daño pueda atribuírsele bajo ningún título.

Bajo ese panorama, para la Sala resulta claro que del estado de la vía, el cual es responsabilidad del INVIAS, se derivó el evidente incumplimiento por parte de esa entidad en atender a las exigencias que la Constitución y las leyes le indican en cuanto a su conservación, mantenimiento, así como la instalación de la señalización necesaria para advertir a los usuarios de los peligros que en la vía, por lo que es una omisión reprochable que debe ser subsanada con el fin de cumplir y generar el desarrollo preventivo y seguro de la libre circulación de conductores y peatones, obligación que se maximizaba respecto de un obstáculo que podía quedar cubierto por el agua y ser imperceptible para los transeúntes.

La Sala pone de presente que aquello que permite imputarle responsabilidad a la demandada es la demostrada falla en el servicio, como factor de imputación jurídica derivada de las omisiones en sus deberes de mantenimiento y cuidado de la vía en condiciones de seguridad; es decir, no se trata de un juicio causal, sino de imputación, en el que la conducta estatal deficiente permite que se le impute un daño, lo que no requiere de elucubraciones desde el punto de vista fenomenológico que en la mayoría de los casos quedan en el ámbito de la especulación, ante la imposibilidad de acreditar con certeza cuál habría sido el desenvolvimiento causal de los hechos si la demandada hubiere intervenido en forma idónea y oportuna.

Si bien en los fenómenos de responsabilidad estatal por acción brota de manera clara el nexo de causalidad entre un hecho dañino y el daño, situación que permite imputar el resultado dañoso al sujeto causante, en los juicios de responsabilidad estatal por omisión, no es posible para el instituto de daños establecer una relación causal entre la conducta reprochable y el daño final, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a una persona que fenomenológicamente no lo causó, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales; esto es, un juicio propio de imputación y no de causalidad.

El fundamento para imputar el resultado dañoso en el presente caso se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye la responsabilidad a la entidad demandada en la medida que se comprueba que infringieron estándares normativos funcionales fijados por el orden jurídico.

Por consiguiente, la Sala concluye que se halla suficientemente acreditado el daño causado a la parte actora, a saber, la afectación a sus intereses económicos producto del accidente de tránsito que destruyó parcialmente el tractocamión de su propiedad y le impidió producir dinero durante los cuatro meses que estuvo en labores de reparación, hecho que resulta a todas luces atribuible al INVIAS, en cuanto incumplió los deberes de conservación y adecuación de la carretera.

No obstante lo anterior y a diferencia de lo decidido por el a quo, es necesario analizar si situaciones externas a la aludida omisión permiten imputar participación en los hechos a otras personas o circunstancias y, en tal virtud, atenuar la responsabilidad de la administración o exonerarla de esta. En efecto, tal juicio resulta necesario en aras de resolver el argumento de la impugnación de acuerdo con el cual se presentó una conducta imprudente del conductor, quien además conducía con exceso de velocidad.

De acuerdo con lo anterior, si bien se constató que la entidad incumplió con sus contenidos obligaciones en la conservación y mantenimiento de la vía, lo que evidencia una falla en el servicio, también debe analizarse el actuar del señor Julián González Calvo, conductor del vehículo y empleado de la sociedad demandante, para verificar si atendió los reglamentos que regían la actividad peligrosa que desplegaba.

Para el efecto, se advierte que según las normas de la Ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Terrestre, para la conducción de los vehículos en vías de doble calzada y dos carriles se debe transitar por el carril derecho y sólo utilizar el carril izquierdo para maniobras de adelantamiento, así:

ARTÍCULO 68. UTILIZACIÓN DE LOS CARRILES. Los vehículos transitarán de la siguiente forma:

(...)

Vías de doble sentido de tránsito.

De dos (2) carriles: Por el carril de su derecha y utilizar con precaución el carril de su izquierda para maniobras de adelantamiento y respetar siempre la señalización respectiva.

De tres (3) carriles: Los vehículos deberán transitar por los carriles extremos que queden a su derecha; el carril central sólo se utilizará en el sentido que señale la autoridad competente.

De cuatro (4) carriles: Los carriles exteriores se utilizarán para el tránsito ordinario de vehículos, y los interiores, para maniobras de adelantamiento o para circular a mayores velocidades dentro de los límites establecidos (...)

En el mismo sentido, la Resolución n.º 17777 del 08 de noviembre de 2002, vigente para la época de los hechos, proferida por el Ministerio de Transporte, estableció como una contravención relativa a los conductores de vehículos automotores "59. Transitar en vehículos de 3.5 o más toneladas por el carril izquierdo de la vía cuando hubiere más de un carril".

De conformidad con el acta y el croquis levantado por el agente de tránsito que acudió al sitio del accidente, el sumidero de aguas lluvias se encontraba en el lado izquierdo de la carretera, justo al lado del sardinel o separador que dividía las dos calzadas (ver párr. 3.1).

Además, ese hecho fue corroborado por varios de los testigos e incluso por el mismo conductor del tractocamión quien señaló que transitaba por el carril izquierdo cuando cayó en un sumidero de aguas lluvias que se encontraba al lado izquierdo de la vía (3.4.1,, 3.4.2. y 3.4.4.).  

Igualmente, según el mapa levantado por la Perito[20], las fotografías y la localización del hueco contenida en la inspección judicial, el sumidero se encontraba junto al separador, es decir por el carril izquierdo de la calzada, lo que impone concluir que efectivamente el conductor transitaba por ese carril en una abierta infracción a las normas de tránsito y cuidado que le imponían el deber de conducir por el lado derecho.  Nótese que ninguno de los testigos dio cuenta de que se efectuara una maniobra de adelantamiento cuando ocurrió el accidente.

Sumado a lo anterior, en atención a esos mismos medios de prueba, el lugar donde ocurrió el accidente era una zona escolar y residencial, pues al otro lado de la vía se encontraba el Colegio Seminario San Buenaventura, así como casas, centros comerciales y, como si ello fuera poco, el lugar se encontraba próximo a una intersección.

En consecuencia, según el Código Nacional de Tránsito Terrestre, en dicha vía los conductores deben reducir la velocidad a un límite máximo de 30 Km./h, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 74. REDUCCIÓN DE VELOCIDAD. Los conductores deben reducir la velocidad a treinta (30) kilómetros por hora en los siguientes casos:

En lugares de concentración de personas y en zonas residenciales.

En las zonas escolares.

Cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad.

Cuando las señales de tránsito así lo ordenen.

En proximidad a una intersección.

Sin embargo, como lo acepta el mismo conductor del tractocamión en su testimonio, lo cual es ratificado por el escolta que lo acompañaba en cabina, el vehículo era conducido a un promedio de 40 km./h, es decir, con exceso de velocidad y nuevamente con violación a las normas de tránsito.

En virtud de lo anterior, para la Sala se encuentra ampliamente acreditada la concurrencia de culpas, pues si bien es cierto que el INVIAS incumplió sus deberes funcionales por cuanto el hueco no contaba con tapas ni estaba señalizado, también lo es que el hecho de la víctima, en este caso del conductor que laboraba para la empresa que sufrió los perjuicios irrogados, contribuyó en la causación del daño, por cuanto iba desatendiendo los deberes de conducción exigibles a todo ciudadano, esto es, conducir vehículos de carga por el carril derecho y reducir la velocidad al ingresar a la zona residencial, toda vez que resulta lógico y consecuente que si cayó en el hueco era porque iba bastante apartado del costado por el que debía circular y sumamente pegado al separador, lo que de suyo devela su imprudencia al conducir el tractocamión.

Para esta Corporación resulta diáfano que esa desatención a sus deberes de conducción permite tener por acreditada, aunque solo parcialmente, una eximente de responsabilidad, en tanto no hay duda de la desatención a los reglamentos de tránsito por parte del conductor del rodante, conducta imprudente sobre la que no tenía control el Instituto Nacional de Vías, lo que justifica reducir el porcentaje de responsabilidad que se le asignará.

Por tal razón, en el presente asunto se evidencia una concurrencia de conductas relevantes en los hechos, razón por la que se modificará parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, se condenará a la entidad al pago del cincuenta por ciento (50%) de la condena a imponer, al tiempo que se exonerará al Municipio de Buenaventura, por las razones expuestas.

Liquidación de perjuicios

Comoquiera que en este caso opera la figura del apelante único (entendido como único el extremo pasivo de la controversia) y ello no fue motivo de apelación, la Sala mantendrá la decisión de denegar los perjuicios morales y el lucro cesante solicitado en la demanda.

Conviene advertir, al igual que lo hizo el a quo, que si bien en la demanda no se discriminó lo pretendido por concepto de daño emergente y lucro cesante, sino que se estimó la cuantía de manera general en $255.000.000, ello no obsta para que la Sala interprete que lo deprecado por ambos conceptos se encuentra comprendido en dicha valoración.

Al expediente fueron aportadas una serie de facturas presuntamente correspondientes al valor de la reparación del tractocamión, los repuestos instalados, los servicios de grúa, entre otras, las cuales corresponden, como resulta lógico inferir, a los perjuicios reclamados por concepto de daño emergente.

Sin embargo, tal como lo hizo el fallador de primera instancia y dado que ello no fue motivo del recurso, las mismas no pueden ser valoradas como prueba de los perjuicios que con ellas se reclaman, puesto que: i) la factura que reposa a folio 13 del cuaderno 1, con la cual se pretende demostrar lo invertido por concepto de reparación del contenedor de la tractomula MCA-027, no reúne los requisitos previstos el artículo 277 del C.P.C., pues a pesar de que se trata de un documento proveniente de un tercero no fue ratificado; y ii) las facturas que reposan a folios 16 a 70 del cuaderno 1 (salvo las de los folios 59, 63 y 64) no constituyen prueba idónea para acreditar que los repuestos en ellos enlistados efectivamente fueron instalados al tractocamión accidentado. De hecho, la que obra a folio 20 es de una fecha anterior al siniestro.

Sin embargo, como se indició, las facturas visibles a folios 59, 63 y 64 sí cumplen con los requisitos estipulados para ser consideradas como tal y, además, en ellas se estableció con claridad que los repuestos, partes y autopartes sí se destinaron a la reparación del tractocamión de placas MCA-027.

De igual modo, en ellas consta expresamente el valor pagado por concepto de cada repuesto y mano de obra, así:

i) Factura de compraventa No. 1621, expedida por Industrias Bermeo, NIT. 600.055.719, en Santiago de Cali el 18 de noviembre de 2003, comprador Van de Leur Trading Ltda., destinada al vehículo tractomula de placas MCA-027 (fl. 59, C. 1)

Descripción:

Reparación de cabina, torpedo techo, marco de parabrisa, marcos de puertas, desarmar y armar instalación eléctrica, desarmar y armar instalación de aire, revisión de motor, desarmar y armar vidrios y empaques, enderezar y alinear chasis, bajar y enderezar eje delantero, pintura general de la tractomula

Valor de mano de obra: 11.680.000

Valor repuestos: 29.471.848

Subtotal: 41.151.848

IVA  6.584.296

TOTAL: 47.736.144

ii) Factura de compraventa No. 1078, expedida por Mezcla y Color, NIT. 16.595.472-4, en Santiago de Cali el 08 de septiembre de 2003, comprador Van de Leur Trading Ltda., destinada al vehículo tractomula de placas MCA-027 (fl. 63, C. 1)

CANT.    UNIDAD   ARTÍCULO VR TOTAL

15 LIJA 150 11.638

10 LIJA 80  8.621

15 LIJA 320 10.345

2 ?   GALÓN POLIESCOL  34.483

1   GALÓN BASE GRIS 8200 33.276

3               GALÓN THINNER CORRIENTE 19.138

4   CUARTO BARNIZ IXELL 168.965

1                GALÓN LACA VERDE  45.259

1                GALÓN POLIESCOL  32.759

1                GALÓN BASE ACRILICA CREMA  35.948

2    ROLLO CINTA ¾ "  6.034

2    ROLLO CINTA ? "  4.310

15           LIJA 150  11.638

10 LIJA 80  8.621

1     GALON LACA NEGRA 45259

3                  CUARTO BARNIZ ALTOS SOLIDOS 241.810

SUBTOTAL $718.104