Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP3113 de 2005

 

 

ACCION POPULAR - Causa petendi / ACCION POPULAR - Recurso de apelación / RECURSO DE APELACION - Acción popular / ACCION POPULAR - Pruebas regularmente recaudadas

La Sala en oportunidad anterior indicó que en los procesos de acciones populares el actor cuenta, de acuerdo con la ley, con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia, mediante la proposición del relato histórico de los hechos originen de la reclamación y mediante la  formulación de las pretensiones correspondientes: en la demanda y en el memorial de corrección o adición de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18, 20, 22 y 34 de la Ley 472 de 1998. Por otra parte, la segunda instancia ni el recurso de apelación pueden servir para mejorar ni direccionar en forma diferente la demanda; la Sala se refiere al fundamento con el cual la actora pretende apuntalar contra el Municipio de Palmira el incumplimiento en la función recaudadora, trayendo a mención, en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia, el documento Balance del desempeño fiscal de los municipios y departamentos 2000-2003 sobre el posible potencial de recaudo de algunas entidades territoriales, entre éstas, Palmira. Lo cierto es que a lo largo del proceso, y en tanto se reitera, la demanda siempre se dirigió contra la COORDINADORA DE INGRESOS del Municipio de Palmira y por la omisión en no firmar de los proyectos de actos administrativos; la actora dejó de lado el análisis sobre la función recaudadora del Municipio y pretende en segunda instancia, sin poderlo hacer, girar la imputación hacia el Municipio y la Contraloría Municipal. En consecuencia, el pronunciamiento del Consejo de Estado recaerá a la relación jurídico procesal, la cual está ajena de imputaciones contra la Contraloría Municipal, y se basará en las pruebas allegadas en su oportunidad; por lo tanto las que se trajeron extemporáneamente no se tendrán en cuenta, respetando así el principio legal, contenido en el artículo 174 del C. P. C., según el cual "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso". Finalmente, la Sala advierte que el análisis de la demanda popular debe recaer sobre los hechos y los medios de prueba, que se invocan como sustento de la causa petendi; por lo tanto, no es de recibo el estudio de medios de prueba que sustentan hechos extraprocesales, esto es, ajenos a los antecedentes fácticos, como se explicará en concreto más adelante.   Nota de Relatoría: Ver Sentencias: de 10 de abril de 2003. Exp. AP 0843. Actor: Asociación de Vivienda Comunitaria y  de 3 de marzo de 2005. AP - 2304. Actor: WILLIAM REINI FARÍAS PEDRAZA y otro contra I. S. S. con ponencia de la Dra. María Elena Giraldo Gómez

ACCION POPULAR - Contrato estatal

Atañe con la definición de si el juez popular tiene competencia para definir asuntos subjetivos y relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en el negocio jurídico que celebró la demandante popular en su anterior condición de contratista, con el Municipio de Palmira. Por la naturaleza de la acción popular, como es obvio, su juez no tiene que definir asuntos relacionados con el cumplimiento del negocio jurídico,  077 de 2001 de prestación de servicios, celebrado entre el Municipio de Palmira y la demandante. Por tanto las situaciones contractuales en que gira la demanda, disfrazadas, en forma soslayada, de imputaciones de vulneración a los derechos colectivos de moralidad administrativa y de patrimonio público, el operador popular no puede caer en su análisis.

ACCION POPULAR - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto axiológico, deontológico y antropológico

No debe perderse de vista que el estudio de la MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN ACCIONES POPULARES, no se encamina a hacer un juicio de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas; entonces para que pueda hablarse de vulneración al mismo derecho, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico y otros elementos adicionales, que en últimas tienen que ver con la armonización de los conceptos deontológico, axiológico y antropológico que conlleva el concepto de moralidad. Es innegable que la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo y para efectos de las acciones populares, en su concepción y tratamiento, goza del concepto deontológico porque se apareja con el principio de legalidad en cuanto al ejercicio de la función administrativa, al mandato, a la prohibición o a la permisión para el agente del Estado, conforme al bloque de legalidad y de constitucionalidad que lo circunda y se complementa en forma concurrente con el concepto antropológico porque debe ir paralelo al favorecimiento (voluntad) de intereses particulares o no pero alejados de los principios que gobiernan la función administrativa y que en últimas la desdibujan y en cambio se aleja del concepto axiológico en cuanto a la conducta subjetiva del funcionario o juicio de conciencia sobre la actuación de éste.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Prueba / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / CONCEPTO AXIOLOGICO - Moralidad administrativa / CONCEPTO ANTROPOLOGICO - Moralidad administrativa / CONCEPTO DEONTOLOGICO - Moralidad administrativa

Y es que aún probada la verdad fáctica de la afirmación definida de la falta de suscripción de los proyectos de actos administrativos, por parte de la funcionaria demandada, hay lugar a reiterar lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se explica que no basta con demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) - concepto deontológico - porque ella por sí sola, por lo general, no demuestra la amenaza o la vulneración a los derechos colectivos; la no suscripción de proyectos de actos administrativos tributarios no afecta la moralidad administrativa; sería necesario que la actora probara  además (de la conducta de omisión imputada), la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración) - concepto antropológico -. La mera conducta de omisión de firma, si fuera cierta, no amenazaría ni vulneraría la moralidad administrativa. Volviendo al caso, tampoco se advierte el concepto o elemento antropológico (elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración), consideración que el Consejo de Estado sustenta en los fundamentos legales que esbozó la funcionaria demandada para abstenerse de firmar algunos de los proyectos de actos administrativos que le fueron remitidos por la accionante, tal y como consta en oficio que la Coordinadora de Ingresos le envió al Secretario de Hacienda, con fecha 24 de junio de 2003.

PATRIMONIO PUBLICO - Noción

Asimismo tampoco se evidencia VIOLACION AL DERECHO COLECTIVO DEL PATRIMONIO PUBLICO entendido como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para cumplir sus atribuciones conforme a la legislación positiva. Este derecho busca proteger los recursos del Estado, que sean administrados de manera eficiente y responsable, según las normas presupuestales.   Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 31 de octubre de 2002. SECCIÓN TERCERA. Exp. AP- 518 (1059 01). Actor: Orlando Mejía Yépez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C, veintiséis (26) de enero  de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03113-01(AP)

Actor: NIDIA PATRICIA NARVAEZ GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA

Referencia: ACCION POPULAR

I.   Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la actora frente a la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 2 de febrero de 2005, mediante la cual dispuso:

"DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda; en su defecto:

ORDÉNASE al Alcalde del Municipio de Palmira - Valle, intervenir, supervisar y controlar las funciones de la Oficina Coordinadora de Ingresos de la Administración Municipal, o la dependencia que haga sus veces, de manera que bajo los principios que rigen la función administrativa cumpla con las obligaciones legales y reglamentarias a su cargo.

ORDÉNASE al Alcalde del Municipio de Palmira Valle, disponga la práctica de una auditoría de Control Interno a dicha dependencia para que se indague sobre la gestión realizada por ésta desde el año 2000 en relación con la determinación y el recaudo de las rentas municipales. Dicha auditoría deberá realizarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del presente fallo y de la misma se informara éste Tribunal.

COMPÚLSESE copias a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca para lo de su cargo, en relación con la conducta de los funcionarios de la Contraloría Municipal, por el presunto incumplimiento de las funciones a su cargo, consiste en la falta de actuación frente a la denuncia contenida a folios 212 a 227 del cuaderno principal del expediente" (fol. 574 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La interpuso la señora Nidia Patricia Narváez Gómez el día 1 de septiembre de 2003, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la dirigió contra la Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira, doctora Olga Cecilia Mera Cobo (fols. 152 a 164 c.1).

1. PRETENSIONES:

"1.- Que la doctora OLGA CECILIA MERA COBO firme, en forma inmediata, los actos administrativos de liquidación de impuestos, sancionatorios, de cobro y demás, a efectos de evitar que el Municipio siga perdiendo recursos importantes para atender la salud, estudio, vivienda digna etc. [En nota al pie se lee: 'La Coordinadora de Ingresos del Municipio de Palmira está en el deber legal de firmar la totalidad de los proyectos de Actos Administrativos mediante los cuales se determina el cobro del Impuesto Predial y la evasión y/o elusión con respecto al Impuesto de Industria y Comercio por corresponder dichas actuaciones a la esfera de su competencia según el Manual de Funciones del Municipio de Palmira y el Acuerdo 83 de diciembre de 1999, en sus artículos 152, 157, 158, 166, 171, 183 y 192. Posición ratificada por la propia Oficina Jurídica del Municipio mediante concepto identificado con el No. OFJ-A-280 de marzo 6 de 2003, por implicar dicha omisión un riesgo permanente de que prescriban las obligaciones fiscales a favor del Municipio, lo mismo que el vencimiento de términos propios del proceso tributario y que conllevan a que las investigaciones adelantadas queden en firme sin posibilidad para el Municipio de hacerlas efectivas causando un deterioro al patrimonio del ente territorial'].

2.- Se condene a la doctora OLGA CECILIA MERA COBO al pago de las sumas que ha dejado de percibir el Municipio como consecuencia de su conducta omisiva.

3.- Se ordene a la Contraloría, Personería y Control Interno del municipio de Palmira velar por el cumplimiento oportuno en la firma de los actos administrativos dentro del proceso de fiscalización y cobro de los impuestos del Municipio" (fols. 159 a 160 c. 1).

Y solicitó las siguientes medidas cautelares:

"De conformidad con el artículo 25 de la ley 472 de 1998 y para prevenir 'un daño inminente' toda vez que están por vencerse los términos para proferir los actos que proponen liquidaciones, pliego de cargos, etc., solicito al Honorable Tribunal decretar las siguientes medidas:

1. Ordenar a la doctora Olga Cecilia Mera en su calidad de Coordinadora de Ingresos Municipales se firmen los siguientes actos administrativos:

1.1. Las inspecciones tributarias sobre la totalidad de los períodos a fiscalizar con respecto a las sociedades:

Manuelita S.A.

Nabisco Royal Inc.

Arka S.A.

Harinera del Valle S.A.

Termoemcali I.S.

Industria Licorera del Valle.

1.2. Dos mil trescientos diez (2.310) liquidaciones de aforo de cobro del Impuesto Predial por un valor de impuestos $1'.666.742.166, sin incluir intereses moratorios.

1.3. Mil veinticuatro (1.024) liquidaciones de aforo del Impuesto de Industria y Comercio por un valor impuesto de $199.657.862, sin incluir intereses de mora.

1.4. Mil veinticuatro (1.024) pliegos de cargo del impuesto de industria y comercio por un valor de sanciones $399'.315.726.

1.5. Ocho (8) liquidaciones de aforo correspondientes al contribuyente RICOS Y DELICIOSOS S.A., con valor de impuesto de $103'.753.000 y ocho pliego de cargos para el mismo contribuyente por un valor de sanción de $207'.506.000.

1.6. Once (11) liquidaciones de aforo correspondiente al contribuyente ALIANZAS INTERNACIONALES por un valor de impuesto $4'.892.000 y once (11) pliegos de cargos para el mismo contribuyente por $9'.784.000.

1.7. Siete (7) resoluciones que determinan sanción por no declarar a la empresa LYSA por valor de $82'.328.000.

1.8. Cinco (5) resoluciones que determinan sanción por no declarar a la empresa SAFEGE por un valor de $89'.694.000.

Anexos: los listados discriminados de los puntos 2 al 8" (fols. 160 a 161 c. 1).

2. HECHOS:

"1. Con fecha 6 de abril de 2001 una comisión integrada por el promotor del Municipio de Palmira y funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindieron ante el señor Alcalde, doctor Miguel Antonio Motoa Kury, un informe en donde se indicaba en el punto 11 que se efectuó entrevista con la Jefe de Rentas, doctora Olga Cecilia Mera Cobo, efectuándose las siguientes recomendaciones.

'11. (...)

1. Actualización de la Formación Castratal.
2. Reestructuración administrativa del área para fortalecerla y profesionalizarla.
3. Implantación de sistemas de información  más eficientes para la administración de los impuestos de Predial e Industria y Comercio.
4. Cuantificación del efecto de las exoneraciones y tratamientos preferenciales, en especial del Impuesto de Industria y Comercio, con el propósito de darle fundamento a un proyecto de acuerdo por el cual se eliminen por completo.
5. Realizar un programa de fiscalización del Impuesto de Industria y Comercio. Diseñado en forma técnica, integral, con la aplicación del criterio 'aprender haciendo'.
6. Cuantificar y construir los títulos ejecutivos de la cartera morosa del Impuesto Predial y adelantar un programa masivo de cobro, con aplicación estricta de los procedimientos de cobro coactivo administrativo, documentando cada acción que se ejerza en cada proceso'.

2. El Municipio de Palmira consideró conveniente suscribir un contrato de asesoría en materia tributaria con la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, experta en el tema fiscal, celebrándose dicho contrato con concepto de la Oficina Jurídica sobre su conveniencia. En la cláusula tercera que trata de 'las obligaciones del municipio', se establecen entre otras: 'e) Firmar las actuaciones proyectadas por la contratista en desarrollo de los objetos de este contrato especialmente los actos administrativos relacionados con los cobros administrativos´.

3. La contratista en desarrollo de su objeto contractual y teniendo en cuenta las competencias del municipio para firmar los actos proyectados remite dichos proyectos a la doctora Olga Cecilia Mera para lo de su competencia, esto es, para la respectiva firma.

4. Con fecha octubre 9 de 2002 se remite a la doctora Olga Cecilia Mera Cobo 36 autos de Inspección Tributaria para su firma. Frente a esta solicitud la doctora Mera responde en octubre 17 de 2002 que sobre 6 empresas no firmará los actos de inspección tributaria por corresponder a investigaciones a cargo de otra contratista (véase oficio HDR-1920 de 17 octubre/02).

Ante esta omisión de parte de la doctora Mera, la contratista Nidia Patricia Narváez Gómez acude al Despacho del señor Alcalde para plantearle, en presencia de la promotora del Municipio doctora Cecilia Tovar de Vargas, las diferencias encontradas por concepto de evasión de estas empresas, ante lo cual se profiere un oficio conjunto con el señor Alcalde de Palmira dirigido a la doctora Mera para indicarle que deben firmar las mencionadas investigaciones con carácter urgente pues a la fecha se había establecido que no cursaba investigación alguna sobre estos contribuyentes.

La doctora Mera insiste en su omisión de firmar las investigaciones tributarias, incluso desconociendo la instrucción del propio Alcalde mediante oficio HDR-1976 del 28 de octubre de 2002. De otro lado, a esa fecha aún no firmaba las restantes investigaciones (30).

5. Con fecha agosto 12 de 2002 se remite a la doctora Olga Cecilia Mera Cobo para su firma 10 Autos de Inspección Tributaria, frente a los cuales responde la doctora Mera en oficio fechado el 28 de agosto de 2002 que el funcionario Oscar Manrique Flores, le ha requerido para que no los firme. Frente a esta aseveración de la doctora Mera, el doctor Oscar Fernando Manrique le manifiesta con oficio CGM-452-2002 de octubre 9/02:

'... Por tal motivo no comparto las razones por usted presentadas en los oficios mencionados, en relación a la omisión en la firma de los autos de Inspección Tributaria, pues tengo conocimiento de que estos se vencieron en su poder, sin obtener la firma, que les diera validez, además que desconozco la razón de dicha omisión, estos autos corresponden a la siguiente numeración del 35 al 45, cuya fecha de emisión impresa es del 12 de agosto de 2002 fecha en la cual hablé con usted, ya los autos se encontraban vencidos, luego no acepto se me utilice como disculpa para justificar la omisión en la firma de los actos administrativos que se relacionan con el proceso de fiscalización mencionados con anterioridad...'

6. Con fecha marzo 27 de 2003 envié a la doctora Mera para la firma 1.870 liquidaciones de Aforo de cobro de Impuesto Predial por valor de $1.010'076.126, valor sin incluir intereses de mora. Adicionalmente, envié 1.024 liquidaciones de Aforo correspondientes al Impuesto de Industria y Comercio para cobrar un Impuesto no declarado de $199'.657.862 y 1.024 pliegos de cargos para imponer sanción a los omisos en una suma de $399'.315.726. Con fecha 11 de abril de 2003 la doctora Mera informa que se abstiene de firmar los mencionados actos.

7. Con fecha abril 11 de 2003 se remite para la firma de la doctora Mera 440 liquidaciones de Aforo de cobro de Impuestos predial por valor de $656´666.040, valor sin incluir intereses de mora. Con fecha abril 22 de 2003 la doctora Mera reitera su renuencia a firmar los actos administrativos para cobro del impuesto predial.

8. Ante la persistente omisión de la doctora Mera, y ante la solicitud reiterada de la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez en el sentido de que los actos proyectados podrían perder su validez por vencimiento de términos causando agravio a los intereses económicos del Municipio, la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez resuelve elevar consulta con fecha marzo 13 de 2003 al Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio quien le responde a la doctora Mera mediante oficio OFJ-A-280 de marzo 6/03 de la siguiente forma:

'Independientemente de la diferencias contractuales que se tengan o pudiesen tener con la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, generadas por la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 077 del 2001, no es consecuente la decisión tomada por su despacho de no dar trámite a los actos propios de su competencia, que puedan significar la paralización de actividades de recaudo o vencimiento de términos de ley que pueden dejar a la administración fuera alcance legal de recuperar a su favor ingresos que le son propios, lo contractual no es concomitante con el ejercicio de la funciones propias a su cargo'

9. A pesar del pronunciamiento expreso del Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Palmira, la doctora Mera continúa poniendo en peligro los intereses del Municipio con su omisión, a tal punto que sólo para traer un ejemplo, los contribuyentes comienzan a plantear nulidades por vencimientos de términos, tal es el caso de los requerimientos especiales No. 25 y 26 pertenecientes a la firma RAMO DE OCCIDENTE S. A., que le fueron entregados el 10 de febrero de 2003 a la doctora Mera para su firma y sólo el 8 de abril de 2003 la doctora Mera los devuelve firmados mediante oficio No. CIM.802 ante lo cual la firma de RAMO DE OCCIDENTE S. A., responde el 9 de julio de 2003, indicando como primer argumento en contra de la actuación del Municipio, que la declaración privada ya se encontraba en firme por haberse notificado el requerimiento especial por fuera de término. También se aprecia la dilación en la firma de actos administrativos remitidos el 27 de enero de 2003 correspondientes a las sociedades SOCIETE  ANONYME FRANCAISE DE ETUDIES ET DE GESTION SAFEGE y LYNNAISE DES EUX SERVICES ASOCIES LYSA que tan sólo fueron firmados por la doctora Mera el día 2 de abril de 2003.

10. Con fecha junio 25 de 2003 se remite para la firma de la doctora Mera sendas liquidaciones de aforo, pliegos de cargos y resoluciones para imponer sanción por no declarar pertenecientes a las empresas RICOS Y DELICIOSOS S. A., ALIAZAS INTERNACIONALES, LYSA Y SAFEGE, las cuales hasta la fecha no se han firmado (fols. 152 a 155 c. 1).

E indicó como fundamentos de derecho, los siguientes:

Que el Acuerdo 83 de 1999 o nuevo Estatuto Único Tributario para el Municipio de Palmira establece, en los artículos 157 y 158, la competencia para proferir los actos de determinación y liquidación de los impuestos: en el artículo 173 señala el término para notificar el requerimiento; en el artículo 176 dispone la ampliación al requerimiento especial; en el 178 determina el término para notificar la liquidación de revisión; en el artículo 182 indica la firmeza de la liquidación privada y en el 194 establece el término de prescripción de la facultad para imponer sanciones. Y añadió "Tal como se puede apreciar en las anteriores normas se establece que el procedimiento tributario está regido por la oportunidad procesal en la que deben expedirse los actos administrativos de determinación y cobro de los impuestos no siendo pues indefinida en el tiempo dicha facultad, por lo que de no producirse el acto administrativo dentro del término legal carecerá de validez, generando, según el artículo 288 del acuerdo referido, una causal de nulidad… Por las anteriores razones de hecho y de derecho, la omisión de la doctora Olga Cecilia Mera al no firmar los actos proyectados de cobro de los Impuestos y los que determinan la evasión y/o elusión de los impuestos administrados por el municipio de Palmira (Valle) generaron, generan y seguirán generando un gran desmedro en el patrimonio económico del Municipio" (fols.155 a 157 c. 1).

3. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE DICEN VULNERADOS:

Se indicaron los de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público (literales b y d art. 4 L 472/98).  Explicó que el de la moralidad administrativa se conculca al transgredirse los mandatos constitucionales 122 y 123, en la medida en que la omisión en que ha incurrido la funcionaria demandada atenta contra el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público se maneje con la diligencia y cuidados propios del buen funcionario y bajo el derecho vigente, de lo contrario también se quebranta el artículo 209 ibídem.

Y consideró que el patrimonio público se transgredió ante la conducta de omisión de la funcionaria al abstraerse del cobro o de proferir los actos administrativos que determinen el verdadero tributo en caso de evasión o elusión. Concluyó que constitucionalmente los tributos contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado y deben ser administrados en forma eficiente (arts. 95 num. 9; 2; 362 y 363 de la Carta Política). Fols. 157 a 159 c. 1.

B. ACTUACIÓN PROCESAL:

1.      La demanda se admitió el día 5 de septiembre de 2003; ordenó notificar personalmente a la señora Olga Cecilia Mera Cobo en su calidad de Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira; informar a la comunidad y comunicar al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo. Aunque se negó la medida cautelar de ordenar a la funcionaria firmar unos proyectos de actos administrativos al considerarla tema de fondo de la decisión ordenó textualmente lo siguiente: "al señor Alcalde Municipal de Palmira que haga uso de las atribuciones legales y constitucionales que a él se le atribuyen en su condición de Jefe de la Administración Municipal, interviniendo directamente en el desarrollo de las funciones desempeñadas por su subalterna la señora Olga Cecilia Mera Cobo y que son materia de discusión en el presente proceso" (fols. 165 a 167 c. 1).

El auto admisorio de la demanda se notificó a los señores Agente del Ministerio Público, Defensor del Pueblo, Alcalde del Municipio de Palmira y a la demandada Olga Cecilia Mera Cobo en calidad de Coordinadora de Ingresos Municipales de la ciudad de Palmira Valle, el día 8 de septiembre de 2003 (fols. 169 a 172 c. 1). Y frente a la comunidad se ordenó: "Infórmesele… sobre la existencia de la presente acción popular fijándose aviso en la Secretaría de esta Corporación" (fol. 166 c. 1).

2.    Al contestar la demanda, la demandada OLGA CECILIA MERA COBO frente a  la mayoría de los hechos se remitió a las explicaciones que en el trámite administrativo le dio a la administración municipal y a las pruebas documentales, entre ellas, el contrato que suscribió con el Municipio de Palmira para afirmar que ninguna de las cláusulas contractuales la obliga a firmar las actuaciones que se proyecten, esto aunado a las razones legales que le llevaron a no suscribir esos actos, sobretodo porque incurren en violación al procedimiento tributario y de las cuales enteró oportunamente ante la experta fiscal. Y propuso a título de excepciones las siguientes:

. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR porque la actora de manera desleal no puso en conocimiento del juez popular las razones de orden legal y que eran sabidas por ella respecto del por qué se abstuvo de firmar dichos actos, concretamente, la violación al procedimiento tributario y al debido proceso. Añadió que en la acción popular no se pueden controvertir aspectos contractuales que deben ventilarse dentro de la acción de controversias contractuales de conocimiento de la jurisdicción Contencioso Administrativa.

. INEXISTENCIA DE LA CAUSAL INVOCADA DE DEFENSA A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y DEFENSA AL PATRIMONIO PÚBLICO porque lo cierto es que al abstenerse de firmar los actos proyectados por la accionante-contratista, se cumplió de manera estricta con el procedimiento tributario, esto es, el Acuerdo 083 de 1999 y con la jurisprudencia Contenciosa Administrativa y, por tanto, no se deriva la amenaza o trasgresión de los derechos colectivos (fols. 192 a 197 c. 1).

3. El A Quo fijó fecha para audiencia de pacto de cumplimiento, mediante auto de 26 de septiembre de 2003 (fol. 199 c. 1). Y al respecto, la accionante presentó escrito en el cual arguyó razones por las cuales no presenta proyecto de pacto de cumplimiento:

 "La omisión de la Jefe de Rentas del Municipio de Palmira, doctora Olga Cecilia Mera Cobo, generó, genera y seguirá generando un desmedro en el patrimonio económico del Municipio, pues los términos perentorios contemplados en el Acuerdo 83 de 1999 para la fiscalización y cobro de los impuesto no se pueden conciliar, y su inobservancia genera una causal de nulidad en los procesos administrativos, artículo 288 literal e) del mismo Acuerdo. Nulidad no saneable.

La omisión de la Jefe de Rentas del Municipio de Palmira, en firmar las actuaciones surgidas dentro de un proceso de fiscalización y cobro, producto del análisis de perfiles conductuales de los contribuyentes, de cruces de información con entidades como la Cámara de Comercio, la DIAN, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Oficina de Registros e Instrumentos Públicos, así como visitas de inspección tributaria llevadas a cabo a los contribuyentes, a fin de cobrar los menores impuestos determinados por los contribuyentes y las sanciones a cargo, no permiten plantear conciliación alguna.

No puede haber pacto de cumplimiento en esta oportunidad pues sería tanto como sanear a través de esta acciones, situaciones de evasión y mora de los impuestos del Municipio, detectadas mediante procesos de determinación y liquidación de impuestos tanto a omisos como a declarantes con irregularidades en su autoliquidación, lo cual se logró por medio de profundas investigaciones tributarias… el beneficio que se otorga a los contribuyentes incumplidos se genera como consecuencia de la abstención en la expedición de los actos administrativos por parte del funcionario competente para ello. Esto no genera, obviamente, el incremento de las arcas del Municipio. Al no generarse los recursos del Municipio por efecto de una abstención consciente y reflexiva del funcionario, los ciudadanos del Municipio no podrán tener mejores servicios en educación, salud y bienestar…. En el caso del interés colectivo vulnerado por el Municipio de Palmira se da un agravante adicional: la omisión que genera el saneamiento no es genérica pues los contribuyentes se les sigue proceso y a otros no, se torna, entonces, el beneficio es ilegal e inmoralmente concedido a situaciones y contribuyentes específicos, violando otro principio constitucional como es el de la igualdad…" (fols. 228 a 230 c. 1).

La audiencia de pacto de cumplimiento, que se inició el 18 de noviembre de 2003, se suspendió "con el fin de reanudarla una vez se ordene hacer parte al Municipio de Palmira como entidad territorial de la presente demanda, y éste la conteste. Igualmente ordenará correr traslado de los documentos presentados por la demandante en esta audiencia" (fols. 199 y 231 a 234 c. 1).

4. Por lo anterior, el Tribunal ordenó la vinculación del MUNICIPIO DE PALMIRA en tanto "puede verse afectado con las resultas del proceso" y le otorgó término para contestar la demanda y para descorrer el traslado de los documentos aportados en la audiencia, por autos de 17 de febrero  de 2004 y de 9 de noviembre de 2003, respectivamente. La notificación al señor Alcalde de Palmira se llevó a cabo el 28 de enero de 2004 (fols. 235 a 236, 266 a 267 y 257  c. 1). Finalmente, la audiencia se declaró fallida por inasistencia de la parte actora, según consta en acta de 27 de enero de 2004 y contó con la asistencia del Alcalde Municipal de Palmira (fols. 245 y 251 a 252 c. 1).

5. AL CONTESTAR LA DEMANDA, el Municipio de Palmira contestó la demanda. Frente a la mayoría de los hechos se atuvo a las resultas probatorias y aclaró que ningún funcionario tiene la  obligación de firmar actuaciones adelantadas por un particular como asesor del Municipio y menos cuando carecen de fundamento jurídico o incumplen normas procedimentales, tales como el Acuerdo 83 de 1999, de ahí que la funcionaria demandada no estuviera obligada a firmar los actos referidos. Como defensa arguyó la inexistencia de la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que la funcionaria se abstuvo de firmar los proyectos de actos ante el incumplimiento del procedimiento establecido en el Acuerdo 083 de 1999 y no por mero capricho. Propuso a título de excepciones y casi con idénticos argumentos a los de la funcionaria demandada, la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN porque la demanda se concreta en pretensiones propias de la acción de controversias contractuales que no se pueden decidir mediante proceso de acción popular e INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD y AL PATRIMONIO PÚBLICO por cuanto

"para que se concrete la vulneración de la moralidad administrativa con la conducta activa o pasiva ejercida por el funcionario, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico, a los principios constitucionales y legales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración Pública, que en el presente caso no se configura, debido a que precisamente la funcionaria se abstuvo de firmar los actos proyectados por la contratista, debido a que violaban las normas del procedimiento tributario y de contera el debido proceso. En lo que se refiere al patrimonio público, entendiéndose éste como la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, su protección busca que sean administrados de manera eficiente y responsable conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y las normas presupuestales, situación que no ha originado la acción instaurada" (fols. 268 a 275 c. 1).

6. El A Quo abrió a pruebas el proceso, por auto de 18 de marzo de 2004. Luego corrió traslado para la presentación de alegaciones finales, mediante auto de 10 de agosto de 2004  (fols. 277 a 278 y 296 c. 1). Esta última providencia la recurrieron el Municipio y la funcionaria demandada, porque aún faltaban pruebas por recaudar. El Tribunal repuso el auto y ordenó con carácter urgente el envió de los documentos (fols. 296, 297, 298, 524 a 528 y 530 a 532 c. 1).

7. Y luego el Tribunal corrió traslado para alegar de conclusión, por auto de 16 de noviembre de 2004 (fol. 537 c. 1).

a. LA PARTE DEMANDANTE se opuso al argumento de subsidiaridad de la acción popular frente a la contractual, que plantearon el Municipio y la demandada, porque pretende salvaguardar los derechos colectivos. Trajo a colación antecedente jurisprudencial del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Darío Quiñones Pinilla, referente a la omisión en el cobro de las transferencias. Argumentó que se probó que el Municipio de Palmira inició su proceso de reestructuración de pasivos, de acuerdo con la ley 550 de 1999, dada la situación financiera que implica déficit fiscal se le exige el diseño e implementación de un proceso de saneamiento fiscal y frente a lo cual la Comisión de Asistencia Técnica y Coordinación del Proceso hizo las siguientes recomendaciones: Reestructuración Administrativa del área para fortalecerla y profesionalizarla; realizar un programa de fiscalización del impuesto de industria y comercio, diseñado en forma técnica e integral y cuantificar y construir los títulos ejecutivos de la cartera morosa del Impuesto Predial y adelantar un programa masivo de cobro con aplicación estricta del procedimiento del cobro coactivo administrativo, documentando cada acción que se ejerza en cada proceso. Indicó que lo anterior evidenció que el área de rentas exigía fortalecimiento y profesionalización, se requería para evitar la evasión y/o elusión del impuesto de industria y comercio un programa de fiscalización de este impuesto que implicara acciones y se debía recuperar la cartera morosa del impuesto predial, para lo cual debía adelantarse un proceso masivo.

Para tal efecto, se dio viabilidad para un contrato de prestación de servicios profesionales especializados en tributación, el cual se celebró entre el Municipio de Palmira y la abogada tributarista Nidia Patricia Narváez, a fin de adelantar la fiscalización y cobro de los impuestos por las vigencias fiscales no caducadas y que eran exigibles. En desarrollo de ese contrato, la abogada contratista entregó proyectos de actos administrativos para la firma de la funcionaria Olga Cecilia Mera, quien ejercía como Coordinadora de Ingresos Municipales, e indicó "se evidencia su permanente actitud de rehusar a firmar los actos que implican investigaciones o cobro a cargo de los contribuyentes, llegando su conducta a tal punto que desconoce las órdenes del Alcalde quien es su superior jerárquico, el oficio de 22 de octubre de 2002 y las indicaciones de la Promotora del Municipio y funcionaria de la Dirección de Apoyo Fiscal, que le indican a la doctora Mera Cobo que con carácter urgente debe emitir los autos de Inspección Tributaria proyectados que implican, según la investigación previa adelantada, mayores impuestos potenciales por concepto de evasión por las vigencias fiscales 2000 y 2001 por más de $3.500'.000.000. Pero allí no para la conducta negligente de la doctora Mera Cobo, en oficio de agosto 28 de 2002, indica que el Coordinador del Proceso Contable de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas, le ha manifestado que no firme más autos de visita de inspección tributaria. Ante lo cual dicho funcionario manifestó su desacuerdo...".

Ante la situación que antecede, la demandante se vio obligada a solicitar por escrito a la Contralora Municipal, de 29 de agosto de 2002, que interviniera a fin de salvaguardar los intereses económicos del Municipio de Palmira y abriera investigación para determinar las causas por las cuales la mencionada funcionaria no firmaba los proyectos de acto, para corroborar si el argumento que esgrimió la funcionaria sobre que ya habían sido objeto de investigación correspondía a la realidad y cuáles fueron los resultados económicos de ésta. Y también la Oficina Jurídica del Municipio de Palmira requirió a la funcionaria, mediante oficio de 6 de marzo de 2003, que no era consecuente paralizar las actividades de recaudo o vencimiento de términos de ley que pudieran dejar a la administración fuera del alcance legal de recuperar a su favor ingresos que le son propios. Y anexó las actuaciones relacionadas con observaciones de la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez al Municipio de Palmira sobre negligencia y renuencia en el cumplimiento de las funciones; las actuaciones del municipio, del interventor del contrato y otras autoridades avalando el trabajo de Nidia Patricia Narváez (fols. 461 a 538 c. 1).

b. El MUNICIPIO DE PALMIRA solicitó la denegatoria de las pretensiones porque, en este caso, la acción popular es improcedente para que se cumpla o se le ordene a un funcionario la suscripción de actos administrativos carentes de fundamento legal y en cumplimiento de un contrato suscrito con la demandante, cuando en realidad la funcionaria demandada ya explicó por qué se abstuvo de firmarlos; porque el objeto de la demanda es que se ordene la suscripción de actos proyectados por la demandante en calidad de contratista del Municipio y la condena a una indemnización imposible de determinar y no la protección de los derechos colectivos invocados; y agregó que la parte actora no demostró la causación del supuesto perjuicio irrogado al Municipio por la omisión en la firma de los actos: "...la demandante lo que busca es que se le ordene a la funcionaria demandada firmar unos proyectos de actos administrativos sin indicar concretamente cuáles y que simultáneamente se le condene a pagar unas sumas de dinero que se desconoce su cuantía, pues no existe una sola prueba que demuestre por qué se deben firmar los supuestos documentos, como tampoco el valor y la razón por la cual se le deba condenar a pagar las sumas que según ella, ha dejado de percibir el Municipio" (fols. 538 a 541 c. 1).

c. LA DEMANDADA OLGA CECILIA MERA COBO solicitó la denegatoria de pretensiones de la demanda por improcedencia de la acción, ante la inexistencia de la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados por la actora "siendo la verdadera finalidad de la accionante-contratista que se produzca una condena para poder determinar unos honorarios que no solamente no se han causado, sino que los actos que proyectó no se ajustan a las normas locales". En efecto la demanda se refirió a lo siguiente:

1. Frente a las liquidaciones oficiales de Aforo de impuesto predial proyectadas por la contratista:

Indicó que el objeto del contrato no incluía ni la determinación ni el cobro del impuesto predial. Aludió al oficio CIM-1247 de 24 de junio de 2003 dirigido al Secretario de Hacienda en el cual se lee que la contratista con fecha 24 de junio de 2002 allegó 5.786 proyectos de facturas para el cobro del impuesto predial anterior al 31 de diciembre de 2000, frente a lo cual se le glosó que, conforme con el Acuerdo 083 de 1999 o Estatuto Único Tributario, la determinación del impuesto predial no se hace a través de facturas sino mediante liquidaciones oficiales de aforo. No obstante, aunque fuera por facturas los documentos allegados no reúnen los requisitos que la ley exige para que presten mérito ejecutivo y añadió en forma cronológica el desenvolvimiento de los hechos; así:

 "Con fecha 15 de julio de 2002 la contratista allega a mi despacho un nuevo proyecto de liquidación oficial de aforo del impuesto predial, con el fin de que esta oficina realice el estudio y haga las recomendaciones pertinentes, cambios que la contratista concreta en escrito recibido y fechado el 16 de julio de 2002. El 22 de julio de 2002 me vi en la necesidad de anexarle un modelo de la forma como quedaría proyectada la liquidación oficial de aforo teniendo en cuenta los parámetros que la contratista venía contemplando, ajustándolo a las normas del Nuevo Estatuto Único Tributario Municipal. Hasta el 27 de marzo y el 11 de abril de 2003, fecha en la cual el contrato había concluido, según el concepto de la Oficina Jurídica de fecha 3 de junio de 2003 a que me he referido, la contratista allega 1.870 y 440 proyectos de liquidaciones oficiales de aforo, que además de ser extemporáneos por haber finalizado sus operaciones el contrato el 27 de febrero de 2003, no reunían los requisitos legales, tal como se lo señalé en el oficio 882 de fecha 22 de abril de 2003, pues al igual que los proyectados en la anterior oportunidad no prestan mérito ejecutivo, por no contener los requisitos de exigibilidad, ya que liquida el impuesto predial totalizando el valor que adeuda el contribuyente por los diferentes períodos sin tener en cuenta que se hace exigible en fechas distintas, igualmente no señala ninguna de las liquidaciones desde cuando se causan los recargos por mora careciendo estos actos de motivación tal como lo exige el artículo 187 del Nuevo Estatuto Tributario Municipal".

Indicó que de los documentos que reposan en la caja número 1 de pruebas, de las cuales se evidencia que las liquidaciones oficiales de aforo fueron proyectadas cuando el contrato ya había concluido y carecen de exigibilidad porque en la parte resolutiva no determinan desde qué fecha son exigibles ni desde cuando se causan los intereses.

1. Las inspecciones tributarias que no suscribió el 9 de octubre de 2002:

Expresó que con oficio SEP 797 de 12 de octubre de 2004 expedido por el Secretario de Hacienda, otra contratista continuó con la determinación y fiscalización de los impuestos a los contribuyentes Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Harinera del Valle, Industria de Licores del Valle, Nabisco Royal, Manuelita, Ramo de Occidente, Lácteos El Establo, Productos Lácteos Andina, INVÍAS, Termovalle, Unión Temporal, Alcorcaña, Sarmiento de Hijos, Arka, Telecom. y las aerolíneas Avianca, Aces, Sam, Aerorepública e Intercontinental "por lo tanto sería absurdo que la accionante-contratista fiscalizara a unos contribuyentes que ya se estaban fiscalizando. A pesar de lo anterior, la contratista proyectó contra algunos de estos contribuyentes, actos administrativos sin el lleno de los requisitos legales. Véase las pruebas que aparecen en las cajas números 2 y 3".

1. Las liquidaciones de aforo, pliego de cargos y resoluciones para imponer sanción por no declarar a las empresas Ricos y Delicioso S. A., Alianza Internacionales, Lysa y Safege:

Explicó que en oficio CIM-1247 de 24 de junio de 2003 se advirtió que las inspecciones tributarias proyectadas por la contratista debían revisarse, porque carecen de la notificación por correo y las que se aducen fueron notificadas personalmente, se realizaron conforme con las disposiciones legales, ante el representante legal si se trataba de persona jurídica, además, las inspecciones sí fueron suscritas por los funcionarios que las adelantaron. Por otra parte, frente a algunas personas jurídicas no se les notificó el auto de decreto de inspección tributaria por correo certificado y se debe verificar si se corrió el traslado de la inspección tributaria, para tal efecto mencionó que debía verse la caja No. 3 de pruebas.

1. Liquidación privada en firme para cuando se allegó el requerimiento especial del sexto bimestre del período gravable 2000 del contribuyente Ramo de Occidente:

Arguyó que los requerimientos los recibió el 12 de febrero de 2003, y como se trató de declaración privada del sexto bimestre de 2000 que fue presentada en enero de 2001, a la fecha en que se allegaron los requerimientos para la firma ya la liquidación estaba en firme, con lo cual se desvirtúa el argumento de la accionante contratista sobre el vencimiento en manos de la funcionaria demandada.

Descalificó el antecedente jurisprudencial de la Sección Quinta que trajo a colación la demandante porque el tema no se relaciona con las pretensiones del caso, no sólo porque a ese proceso no se le vinculó sino porque versa sobre la transferencia de un porcentaje que debe pagarse al Municipio; y que en cambio los actos proyectados por la accionante-contratista no garantizan que los contribuyentes deban cancelar las sumas proyectadas, menos aún cuando los potenciales actos violan las normas procedimentales.

Afirmó que ninguno de los organismos de control del Municipio determinó pérdidas por la presunta omisión: Para corroborar este aserto anexó informe FWAM-07-2003 de 6 de noviembre de 2003, donde la Oficina de Control Interno lleva a cabo exhaustivo estudio de la asesoría prestada por la accionante-contratista y en ninguno de los apartes se concluye que la funcionaria haya causado pérdidas al Municipio de Palmira; así también, la Personería Municipal informó que no se adelantó proceso en contra. E insistió en que

"como sin duda se encuentra plenamente demostrado que la suscrita se abstuvo de firmar algunos actos proyectados por la accionante-contratista por no cumplir éstos con las normas del procedimiento reglamentado por el Acuerdo 084 de 1999, Nuevo Estatuto Único Tributario Municipal, y además porque el contrato suscrito entre la accionante-contratista y el Municipio de Palmira ya se encontraba vencido; mal puede endilgárseme que he atentado contra la moralidad administrativa y el patrimonio público" (fols. 542 a 557 c. 1).

C.  SENTENCIA:

Denegó las pretensiones de la demanda y "en su defecto" ordenó al Alcalde de Palmira: Intervenir, supervisar y controlar las funciones de la Oficina Coordinadora de Ingresos de la Administración Municipal para que bajo los principios de la función administrativa cumpla las obligaciones legales o reglamentarias; y, disponer la práctica de una auditoria de Control Interno a la Oficina Coordinadora de Ingresos referida, durante dos meses, para indagar sobre la gestión que realizó desde el año 2000, en relación con la determinación y recaudo de las rentas municipales. Ordenó, además, compulsar copias a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, en relación con la conducta de los funcionarios de la Contraloría Municipal, por el presunto incumplimiento de las funciones a su cargo por la falta de actuación frente a la denuncia de la parte actora.

Y luego de esbozar generalidades sobre la naturaleza de la acción popular, consideró que las excepciones propuestas por las demandadas eran argumentos de ataque de fondo y como tal se analizarían al resolver la litis; definió como problema jurídico la determinación de si la omisión de la funcionaria demandada al no expedir los actos administrativos de liquidación de impuestos, de imposición de sanciones, de cobro y de inspección tributaria resultaba contraria a la moral administrativa y perjudicial al patrimonio público.

Relacionó todas y cada una de las pruebas, para concluir que el negocio jurídico contractual  que celebró la demandante con el Municipio de Palmira no es objeto de análisis ni de pretensión dentro de la acción popular y por ende la actora no sustenta la legitimación en condición de contratista, pues simplemente, la ejecución del contrato de servicios profesionales le permitió acceder a la información sobre la cual estructuró la denuncia de hechos que dice atentaron contra los derechos colectivos.

Indicó la naturaleza y los aspectos generales de la acción popular. Respecto de los argumentos exceptivos determinó que aluden el fondo de la controversia y por ende se estudiarán al definir el caso; y en relación con el tema a decidir indicó que se centra en la omisión del funcionario en expedir una serie de actos administrativos de liquidación de impuestos, de imposición de sanciones, de cobro e inspecciones tributarias entre otros. Concluyó que no son de recibo las afirmaciones hechas por la funcionaria demandada, en cuanto justifica la omisión en suscribir los actos en la terminación del contrato de prestación de servicios, pues el cumplimiento de los deberes como funcionaria no depende de las diferencias contractuales, de la vigencia o no del contrato, o de la vía por la cual llegue a su conocimiento la información; y agregó:

"Si bien la demandante insiste en que la actitud de la susodicha funcionaria fue de extrema negligencia al abstenerse de cumplir con su obligación, tampoco centra su esfuerzo probatorio en demostrar que las razones esgrimidas por dicha funcionaria responsable de emitir los actos administrativos puestos a su consideración, carecen de fundamento fáctico o legal y por tanto son simples excusas para no cumplir con su obligación y en consecuencia dejar que el tiempo, en virtud de la firmeza que adquieren las declaraciones tributarias se ocupara de hacer incobrables los tributos.

Por su parte, la funcionaria se limita a señalar en su defensa, además de las diferencias en relación con la ejecución del contrato, que por los defectos en la labor de la contratista que debía proyectar los actos se abstuvo de darles el debido trámite, pero no hace mención alguna acerca de cual fue la suerte que tuvieron las distintas operaciones tributarias que fueron puestas a sus consideraciones. Es decir, independientemente de que objetara el trabajo de quien había sido contratado para facilitar su labor, tenía la obligación de tomar las acciones que fueran conducentes para llevar a feliz término el trámite de los distintos expedientes, lo que comportaba la realización o emisión oportuna de las respectivas actuaciones y/o actos administrativos".

Destacó la actividad de la hoy demandante en relación con la insistencia para que se suscribieran las actuaciones tributarias, tal y como lo corroboran los diferentes oficios y por contraste la inactividad de la Contraloría Municipal, entidad que ni siquiera abrió investigación  a pesar de las denuncias, y por tanto el A Quo ordenó compulsar copias a la Procuraduría Regional para la investigación de estos hechos; que

"...con los elementos aportados por una y otra parte, no está al alcance de esta Sala de decisión determinar si la funcionaria Olga Cecilia Mera Cobo debía o debe suscribir los distintos actos de carácter tributario como liquidación de impuestos, actos sancionatorios de cobro y demás, como se pretende en la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco puede la Sala ordenar que se condene a dicha funcionaria al pago de las sumas de dinero dejadas de percibir por el Municipio como consecuencia de la supuesta conducta omisiva, además porque aún en el evento de que se le hubiera dado el debido trámite a las distintas actuaciones, estas precisamente son actos administrativos sujetos a contradicción y defensa por parte del contribuyente, interesado o afectado, por lo que las sumas de dinero a que se refieren los distintos proyectos de actuaciones tributarias puestas a consideración de la funcionaria demandada no tendrían la certeza y exigibilidad necesarias"

Ordenó al Alcalde Municipal, a cambio de la medida cautelar decretada en el auto admisorio,  que intervenga de manera eficaz en la labor que desarrolla la Oficina Coordinadora de Ingresos Municipales o la dependencia encargada de administrar los tributos y rentas, estableciendo las medidas necesarias para verificar el cumplimiento adecuado y oportuno establecidos en el artículo 209 Constitucional, en la ley y el reglamento y que ordene auditoría a dicha dependencia, para que durante dos meses a la ejecutoria del fallo, indague sobre la gestión realizada desde el año 2000, en relación con la determinación y el recaudo de las rentas municipales (fols. 560 a 575 c. 1).

D. APELACIÓN:

La actora inconforme con el fallo, lo apeló para que, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos colectivos de patrimonio público y moralidad administrativa; argumentó que el funcionario público debe actuar bajo parámetros de honestidad y de ética, consultando los intereses de la comunidad y conforme con los principios de transparencia que limitan la actuación administrativa. Dijo  que se probó que la conducta de la funcionaria Coordinadora de Ingresos del Municipio de Palmira fue objeto de reproche por los propios funcionarios del Municipio y se evidencia cuando los contribuyentes solicitan la nulidad de los actos por extemporaneidad y con los hechos probados se dejó en claro el daño o amenaza de daño al derecho colectivo a la moralidad pública.

Manifestó, que tal como lo indicó el A Quo, la actividad de la actora "fue proactiva en aras de la coordinación de actuaciones de los diferentes funcionarios y órganos de control del Estado para que la función pública, en este caso de gestión y cobro de los impuestos administrados por el Municipio de Palmira, no obstante, no se observa al interior del ente territorial ni de los órganos de control, que las autoridades administrativas ejerzan coordinación para el cumplimiento de sus cometidos estatales, dejando la actividad de la coordinadora de Ingresos Municipales sin dirección ni control alguno"; que la acusación de vulnerar los derechos colectivos también recae sobre la Contraloría Municipal de Palmira por omisión en la intervención para la salvaguarda del patrimonio público de la entidad territorial "tal como lo certificó la actual Contralora Municipal de Palmira Luz Ángela Mera Cobo (hermana de la Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira que es sujeto de esta acción popular".

Criticó al A Quo porque no apreció la violación a los principios constitucionales en el ejercicio de la función pública a cargo de la Coordinación de Ingresos del Municipio de Palmira, tales como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad y porque "no obstante el fallo de primera instancia señala que la Coordinadora tenía la obligación de tomar las acciones que fueran conducentes para llevar a feliz término el trámite de los distintos expedientes, lo que comporta la realización o emisión oportuna de las respectivas actuaciones y/o actos administrativos" (fols. 579 a 584 c. ppal).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:

1. El Consejo de Estado admitió el recurso el día 28 de julio de 2005 y luego corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, mediante auto del 23 de agosto siguiente (fols. 595 a 596 y 598 c. ppal).

LA PARTE DEMANDANTE argumentó que conforme al documento "Balance del desempeño fiscal de los municipios y departamentos 2000-2003" del Departamento de Planeación Nacional, en el capítulo de capacidad de recaudo tributario municipal, se señaló la posibilidad de las mejoras potenciales a partir del recaudo de tributos dentro de algunos municipios, entre ellos, Palmira, entidad que además presenta un desempeño fiscal bajo, dados los factores de gestión y de eficiencia administrativa. Y esa situación se evidenció en la motivación del contrato, y que se constituyó en el preámbulo frente a la gestión recaudo tributario; así se aprecia en el acta de cierre de la comisión del Ministerio de Hacienda de asistencia técnica y coordinación del proceso de reestructuración de pasivos al Municipio de Palmira "indicándose en el punto 11 de dicha acta, con respecto a las actividades realizadas por la comisión: 'entrevista con la Jefe de Rentas, doctora Olga Cecilia Mera, y levantamiento de información en torno a la estructura administrativa del área y el desarrollo de los procesos tributarios. Se hicieron las siguientes recomendaciones:

1. Actualización de la formación catastral.
2. Reestructuración administrativa del área para fortalecerla y profesionalizarla.
3. Implantación de sistemas de información más eficientes para la administración de los impuestos predial e industria y comercio.
4. Cuantificación del efecto de las exoneraciones y tratamientos preferenciales, en especial del Impuesto de Industria y Comercio, con el propósito de darle fundamento a un proyecto de acuerdo por el cual se eliminen por completo.
5.  Realizar un programa de fiscalización del impuesto de industria y comercio. Diseñado en forma técnica, integral, con aplicación del criterio 'aprender haciendo'.
6. Cuantificar y construir los títulos ejecutivos de la cartera morosa del Impuesto Predial y adelantar un programa masivo de cobro, con aplicación estricta del procedimiento de cobro coactivo administrativo, documentado cada acción que se ejerzan en cada proceso'"

Mencionó que el Acuerdo 83 de 1999 o Estatuto Único Tributario del Municipio de Palmira establece: en el artículo 152, las facultades de fiscalización e investigación a cargo de la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas y de la División de Rentas, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales; en los artículos 166 y 170, las facultades de corrección y de modificación de la liquidación privada; en el artículo 176, la ampliación al requerimiento especial; en el 183, el emplazamiento previo por no declarar; en los 188 y 189, la determinación provisional del tributo por omisión en la declaración tributaria y la del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros para los contribuyentes del régimen simplificado. Concluyó que las actuaciones de la funcionaria encargada de la División de Rentas del Municipio de Palmira es una conducta reiterada de negligencia y de ineficiencia en la ejecución de labores propias de la competencia que determina la vulneración al patrimonio público, ante la omisión en la gestión adecuada los impuestos del municipio generando menor recaudo del esperado.

Indicó que la demanda en ejercicio de la acción popular además de referirse a las actuaciones de la funcionaria Jefe de Rentas, alude a la omisión de la actuación coordinada entre las autoridades administrativas del Municipio para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado "máxime cuando el promotor del municipio, funcionario de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y el mismo Jefe Jurídico del ente territorial encontraron que una asesoría externa especializada podría coadyuvar en el mejoramiento del ejercicio de sus competencia, se prefirió aprovechar este apoyo a pesar de contar con un equipo de trabajo que en todo momento y ante todas las autoridades del municipio estuvo atento a coordinar las funciones y las tareas. No obstante, lo que se evidencia por parte del área de Rentas y del municipio es una negligencia a tal punto que derechos de petición son inobservados, no se contestan, solicitudes de intervención no se responden, la misma Contraloría actúa de este manera, se desobedecen y se hace caso omiso a instrucciones de superiores jerárquicos; no existe por parte de estas autoridades coordinación de sus actuaciones, lo que conlleva a un perjuicio en la comunidad del municipio de Palmira, la cual no se beneficia como debería serlo de los recaudos adecuados de los impuestos y que implicaría un mejoramiento en el nivel de vida de la comunidad. Tal desorden y falta de coordinación en el ejercicio de la función pública es apreciada por el juez de primera instancia cuando ordena al Alcalde del Municipio que intervenga", y ordenó auditoría a dicha dependencia. Además, la oficina jurídica del Municipio y el mismo Alcalde indicaron a la funcionaria demandada la necesidad de expedir los actos propios de su competencia y concluyó que existió una flagrante vulneración de derechos colectivos y por tanto siendo procedente esta acción (fols. 600 a 610 c. ppal).

El MINISTERIO PÚBLICO, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó la confirmatoria de la providencia previa adición de la sentencia de primera instancia para que se indique que hubo vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y del patrimonio público por parte de la Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira y del Alcalde Municipal, y se confirmen las medidas ordenadas por el A Quo con la delimitación de la auditoría y se ordene que deben informar de toda auditoría al Procurador Regional del Valle; que sí hubo conductas omisivas por parte de la funcionaria demandada y del Alcalde, que vulneraron los derechos colectivos indicados en la demanda; que de acuerdo con la situación fáctica demostrada, la funcionaria demandada, para el momento de los hechos, ejercía como titular de la función fiscalizadora, porque la función y actuación fiscalizadora recae sobre los jefes de unidad de esa dependencia, conforme lo dispone el artículo 688 del Estatuto Tributario, además, que el Municipio no se desprendió de dicha función con la celebración del contrato de prestación de servicios pues se suscribió para la prestación de servicios con el fin de ayudar a solucionar el problema de recaudos de tributos de dicha entidad territorial. Dentro del desarrollo del objeto del contrato la actora debía elaborar proyectos de actos administrativos para la firma de la Coordinadora de ingresos, por ser la funcionaria encargada de los recaudos, sin embargo la funcionaria se negó aduciendo razones de orden legal.

Por su parte, la funcionaria demandada adujó razones de defensa al debido proceso y al principio de legalidad a favor de los administrados, argumentación que el Ministerio Público no comparte, toda vez que la funcionaria debía cumplir con sus funciones no sólo preservando el debido proceso y el principio de legalidad sino también sus deberes del cargo, lo cual desconoció al dejar vencer los términos de su competencia. Dicha negligencia también fue del Alcalde quien como jefe máximo de la administración municipal debía velar porque los funcionarios de su carga cumplieran con sus funciones.

Solicitó la adición de la sentencia para que declare la violación a los derechos colectivos, toda vez que se probaron las conductas de omisión de los funcionarios y la violación de los derechos colectivos, de ahí que el A Quo, en la sentencia, impartiera órdenes atinentes a supervisar las funciones de la Coordinación de Ingresos Municipales, lo cual evidencia el agravio a la moralidad administrativa y el detrimento del patrimonio público.

"Para esta Agencia fiscal es evidente que, por la omisión en la que ha incurrido la parte demandada, se están viendo afectados los intereses de la comunidad del municipio de Palmira, pues al no recaudar los impuestos de los contribuyentes y evasores, directamente se produce un perjuicio en los intereses de sus habitantes, pues es precisamente con estos dineros como se ejecutan proyectos, programas de gobierno y se garantiza la prestación de los servicios públicos".

En relación con las medidas que solicitó la demandante para proteger los derechos colectivos referentes a la orden de suscripción de los actos administrativos que ella elaboró en desarrollo del contrato de prestación de servicios y a la imposición de condena en contra de la demandada de las sumas dejadas de percibir por el Municipio de Palmira, indicó que fueron enfocadas en atención a la ejecución del contrato de prestación de servicios, pero los hechos que se consideran atentatorios de los derechos colectivos se guían a la actitud pasiva en el recaudo de ingresos del Municipio, tanto de la funcionaria demandada como del Alcalde Municipal "por lo que mal podría ordenarse las pretensiones puntuales de la demanda, dado que aquí no se deliberó sobre ninguno de los pretendidos cobros en particular".  "esta delegada concluye que la protección a los derechos colectivos procede, no por el contrato de prestación de servicios que suscribió la demandante con el Municipio de Palmira, sino con fundamento en el deber legal que tenía la parte demandada, La funcionaria pública, en calidad de Coordinadora de Ingresos, tiene el deber legal de recaudar los dineros por concepto de impuestos y el Alcalde Municipal, como Jefe máximo de la administración municipal, tiene el deber legal de vigilar y hacer que sus subalternos cumplan con sus funciones. Este razonamiento, conduce a considerar que las medidas que tomó el A Quo para defender los derechos colectivos vulnerados sean acordes y consecuentes con los actos que producen la vulneración. También se considera, para que la auditoría a practicar sea efectiva, se limite a los años 2000 al 2003. No sobra aclarar, que para esta Agencia Fiscal es preocupante, la inactividad por parte de la administración que se vislumbra, sin que se hayan adoptado los correctivos necesarios para garantizar el debido ejercicio de la función pública. Situación que pone en riesgo y en peligro los intereses del Estado social de derecho y, principalmente, se ven afectadas, directamente, las necesidades de la comunidad. Por esta razón, esta Agencia Fiscal oficiará a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca para que investigue a la Contralora Municipal y a los funcionarios de la administración municipal, por los hechos dados a conocer  a través de esta acción popular" (fols. 611 a 628 c. 1).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 2 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión.

1. CUESTIONES PREVIAS:

El Consejo de Estado advierte que los nuevos planteamientos hechos con ocasión del escrito de apelación no pueden ser estudiados, en tanto no hicieron parte de la causa petendi que esgrimió la demanda, la cual junto con la corrección, reforma o adición, si las hubiere, marcan los límites de lo pedido y de las imputaciones que la parte actora atribuye a la parte demandada. La Sala en oportunidad anterio– indicó que en los procesos de acciones populares el actor cuenta, de acuerdo con la ley, con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia, mediante la proposición del relato histórico de los hechos originen de la reclamación y mediante la  formulación de las pretensiones correspondientes: en la demanda y en el memorial de corrección o adición de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18, 20, 22 y 34 de la Ley 472 de 1998.

Al observarse el texto de la demanda se ve que en la TERCERA PRETENSIÓN, para protección de los derechos colectivos, se pretende que se ordene a la CONTRALORÍA para que vele por el cumplimiento oportuno de la firma de los actos administrativos. Pero en el memorial de apelación, la actora acusa a la CONTRALORÍA como demandado, y en forma acomodaticia, como agente vulnerador de los derechos colectivos, por negligencia en la salvaguarda del patrimonio público "por omisión y negligencia, no lo hizo, tal como lo certificó la actual Contralora Municipal de Palmira doctora Luz Ángela Mera Cobo (hermana de la Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira que es sujeto de esa acción popular...". Y esto no puede acontecer porque ni los hechos de la demanda imputan conductas a la Contraloría, ni las pruebas procesales la señalan como otro posible responsable.

Por otra parte, la segunda instancia ni el recurso de apelación pueden servir para mejorar ni direccionar en forma diferente la demanda; la Sala se refiere al fundamento con el cual la actora pretende apuntalar contra el Municipio de Palmira el incumplimiento en la función recaudadora, trayendo a mención, en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia, el documento Balance del desempeño fiscal de los municipios y departamentos 2000-2003 sobre el posible potencial de recaudo de algunas entidades territoriales, entre éstas, Palmira. Lo cierto es que a lo largo del proceso, y en tanto se reitera, la demanda siempre se dirigió contra la COORDINADORA DE INGRESOS del Municipio de Palmira y por la omisión en no firmar de los proyectos de actos administrativos; la actora dejó de lado el análisis sobre la función recaudadora del Municipio y pretende en segunda instancia, sin poderlo hacer, girar la imputación hacia el Municipio y la Contraloría Municipal. En consecuencia, el pronunciamiento del Consejo de Estado recaerá a la relación jurídico procesal, la cual está ajena de imputaciones contra la Contraloría Municipal, y se basará en las pruebas allegadas en su oportunidad; por lo tanto las que se trajeron extemporáneamente no se tendrán en cuenta, respetando así el principio legal, contenido en el artículo 174 del C. P. C., según el cual "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso".

Finalmente, la Sala advierte que el análisis de la demanda popular debe recaer sobre los hechos y los medios de prueba, que se invocan como sustento de la causa petendi; por lo tanto, no es de recibo el estudio de medios de prueba que sustentan hechos extraprocesales, esto es, ajenos a los antecedentes fácticos, como se explicará en concreto más adelante.

1. CASO CONCRETO:

Dos aspectos constituyen los pilares para la decisión:

1. PRIMERO:

Atañe con la definición de si el juez popular tiene competencia para definir asuntos subjetivos y relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en el negocio jurídico que celebró la demandante popular en su anterior condición de contratista, con el Municipio de Palmira.

Por la naturaleza de la acción popular, como es obvio, su juez no tiene que definir asuntos relacionados con el cumplimiento del negocio jurídico,  077 de 2001 de prestación de servicios, celebrado entre el Municipio de Palmira y la demandante. Por tanto las situaciones contractuales en que gira la demanda, disfrazadas, en forma soslayada, de imputaciones de vulneración a los derechos colectivos de moralidad administrativa y de patrimonio público, el operador popular no puede caer en su análisis. Basta leer la forma como se plantearon las pretensiones y se relataron los hechos de la demanda. En efecto:

. La PRETENSIÓN primera, de hacer, busca que el juez popular imparta orden a la funcionaria demandada, COORDINARA DE INGRESOS DEL MUNICIPIO de Palmira,  para que suscriba en forma inmediata los actos administrativos que la actora - antes contratista del Municipio - proyectó en desarrollo del contrato de prestación de servicios. Y para probar el supuesto de hecho en los cuales se fundó, trajo como apoyo jurídico el nuevo Estatuto Tributario Municipal, el Estatuto Tributario Nacional y el concepto de la oficina jurídica. Sin embargo, este apoyo jurídico es meramente distractor porque en la realidad jurídica no son tales normas jurídicas las que aluden a lo que reclama sino que es el contrato que celebró con el municipio, No 077 de 19 de diciembre de 2001 para la asesoría en fiscalización y cobro de impuestos exigibles de vigencias fiscales no caducadas, en el cual, dentro de las obligaciones a cargo del contratante, se lee la siguiente estipulación, CLÁUSULA TERCERA (literal e), referida a la suscripción de los actos administrativos proyectados por la contratista:

"firmar las actuaciones proyectadas por la contratista en desarrollo de los objetos de este contrato, especialmente los actos administrativos relacionados con los cobros administrativos" (fol. 179 c. anexos).

. Además la actora plantea una PRETENSIÓN CONSECUENCIAL CONDENATORIA, de imposición de condena contra la funcionaria demandada "al pago de las sumas que ha dejado de percibir el Municipio como consecuencia de su conducta omisiva", deprecación respecto de la cual el Consejo de Estado advierte, a las claras, y de cara al contrato, que devela el real interés subjetivo de la actora. Es así,

. Que la CLÁUSULA de valor y forma de pago señala que la CONTRATISTA - hoy demandante popular - recibirá un porcentaje por las sumas recaudadas por las sanciones impuestas en las liquidaciones de aforo y de revisión, y en el pliego de cargos; y  

. Que de ordenarse en la sentencia de acción popular una obligación de hacer para la demandada, de suscribir los actos administrativos (liquidación de aforo, liquidación de revisión, pliego de cargos, etc), la actora pretende la satisfacción del contratante de la CLÁUSULA TERCERA CONTRACTUAL, de suscripción por la autoridad de los actos proyectados, y, por contera, realizar a su ruego la condición de la cual pende la obligación de remuneración por parte del Municipio a sus servicios; dicha obligación contractual se pactó de la siguiente manera:  

 CLÁUSULA  CUARTA:

 "1) Un pago inicial no reembolsable por valor de $70'.000.000, con lo cual se cubrirán los gastos iniciales que demanda el diseño del programa de fiscalización y cobro así como también la capacitación para abordar la ejecución.

Adicionalmente, a lo anterior los honorarios del proyecto están definidos como un porcentaje según la gestión realizada, así:

2) HONORARIOS CORRESPONDIENTES AL OBJETO UNO: Se le reconocerá a la contratista en sumas de dinero equivalente al 15% de los mayores valores determinados y cancelados o incluidos en acuerdos de pago a favor del Municipio por el Contribuyente como efecto de la gestión de revisión realizada, monto que se determinará con corte mensual como la diferencia entre la base gravable declarada inicialmente y la corrección presentada, incluyendo las sanciones e intereses de la declaración que presente el contribuyente como consecuencia de un proceso de omisión del deber de declarar, incluyendo la vía gubernativa. El valor así liquidado se cancelará  a los 30 días de presentación de la cuenta respectiva por parte de la contratista.

HONORARIOS CORRESPONDIENTES AL OBJETO DOS: En los casos en que el Contribuyente no cumpla voluntariamente con los requerimientos propuestos por la contratista a través de los actos administrativos, y sea necesario continuar con el proceso de determinación y cobro, en vía contenciosa administrativa, el Municipio de Palmira, pagará a la Contratista el 20% de los mayores valores por concepto de impuestos, sanciones e intereses reconocidos al Municipio, una vez se produzca el pago o acuerdo de pago a favor del mismo. Para efectuar la cancelación de los honorarios al Municipio igualmente dispone de 30 días contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva cuenta.

3) Se le reconocerá a la contratista unas sumas de dinero equivalente  al 15% de los mayores valores recuperados por concepto de cartera de todos los impuestos. Este valor se cancelará a la contratista una vez se produzca el pago o pago efectivo de las cuotas pactadas en los acuerdos de pago a favor del Municipio.

PARÁGRAFO I. En todo caso el valor de este contrato será el resultado de la sumatoria de los valores que se calculen con base en los numerales anteriores, no obstante que por efectos fiscales se determina por un valor de setenta millones de pesos ($70'.000.000,oo)...". (Documento autenticado  fols. 133 a 139 c. 3).

Cobran mayor contundencia los anteriores asertos de la Sala cuando se aprecia cómo la actora enunció los antecedentes históricos de la demanda; ellos giraron, exclusivamente, en torno a la conducta de omisión de la funcionaria demandada, por no suscribir los actos administrativos proyectados, conducta que además la actora considera que vulnera los derechos colectivos citados.

De tal suerte que el análisis que en ese aspecto pretende la demanda popular no responde a los elementos connaturales de esta acción, porque implicaría que el operador jurídico descendiera al análisis del negocio jurídico que celebraron el Municipio de Palmira y la actora popular - antes y en su condición de contratista.

Por consiguiente, la definición de este juicio popular se circunscribirá, por su materia, a examinar la existencia de las afirmaciones definidas de la demanda, de una parte, en cuanto a la existencia de conducta de omisión de la funcionaria demandada por no suscripción de actos administrativos pero sin vinculación al contrato y, de otra,  si es que fue cierta tal conducta, a averiguar si vulneró los derechos colectivos.

1. SEGUNDO PUNTO:

Alude a la posible conducta vulneradora y a la violación de los derechos colectivos. En este punto, parte del acervo probatorio está constituido por prueba documental que la Coordinación de Ingresos Municipales remitió al proceso ante requerimiento del A Quo, en copia autenticada, el día 12 de octubre de 2004; se compone de cada uno de los documentos proyectados por la entonces contratista hoy demandante popular Nidia Patricia Narváez Gómez, en desarrollo del contrato 077 de 2001 (documento público original fols. 349 a 354 c. 3, ver cajas 1 a 4); y se encuentran en estado valoración.

Dan cuenta que la funcionaria demandada la entonces Coordinadora de Ingresos Municipales Olga Cecilia Mera Cobo, sí firmó actos proyectados por la contratista, tales como y entre muchos otros:

1. autos de archivo frente a las siguientes personas: Adhinter S. A. Inversiones G. Serrano Aeroservicios, Colombates, Cobres Luis Octavio y Victoria Ltda., Noel Rodríguez y Cía. S en C., Acuaviva S.A., Aurora Eusse de Rodríguez, Nutrival S.A., Grupaser S.A., Andesat, Palmirana de Aseo S. A. (fols. 198, 311, 155, 110, 73, 174, 35, 68, 268, 100, 94 caja No. 3);
2. autos de inspección contable para Béisbol de Colombia S.CA, (fols. 174 caja No. 3);
3. requerimientos especiales contra Ramo de Occidente (fols. 205 y siguientes caja No. 4);
4. emplazamientos para declarar, tal y como se evidencia de las respuestas de los emplazados, como en el caso de Alianzas Internacionales S. A. (fols. 1 y siguientes caja No. 4) y de los
5. emplazamientos que reposan en la caja No. 2 con rúbrica de dicha funcionaria, junto con la constancia original de envío (sin foliar, caja No. 2) e incluso algunos con el correo devuelto por razones de no reside etc.

Reposan también documentos relativos a que el día 10 de febrero de 2003, Marlen Naranjo asistente de la contratista, remitió a la Coordinadora para la firma requerimientos especiales (Nos. 25 y 26) pertenecientes a la firma Ramo de Occidente S.A., que corresponde a los bimestres 5 y 6 de 2000, con la siguiente cuantificación: Bimestre 5, diferencia del impuesto $1.'544.000, sanción por inexactitud $3'.088.000; bimestre 6, diferencia de impuesto $1'.343.000, sanción por inexactitud $2'.686.000 (documento autenticado fol. 159 c. 3), los cuales la Coordinadora de Ingresos devolvió firmados el día 7 de abril de 2003, "NPN de 025 a 032 a nombre del contribuyente Ramo de Occidente S.A., los cuales fueron proyectados por usted, en las fechas previstas y contando con la vigencia del contrato 077 de 2001" (documento autenticado fol. 160 c. 3).

Y contrario sensu no firmó otros proyectos de actos, entre muchos otros, como: las liquidaciones oficiales de aforo de impuesto de industria y comercio frente a Donaldo Corrales, Humberto Banderas Chaparro, Construir Ltda, y de impuesto predial unificado frente a Cecilia Osorio, Agrocomercial del Campo, entre muchos otros (fols. 1, 8, 282 caja No. 3, caja sin foliar y sin número); los pliegos de cargos contra los antes mencionados y otros más como Audiovisuales para la Comunicación, Salazar Vidarte y Cía S. en C., Ricos y Deliciosos S.A. ente muchos otros  (fols. 153, 159, 433, 25, 425 caja No. 3, fols. 1 caja No. 4); liquidaciones oficiales de revisión frente a Ramo de Occidente (caja No. 4 sin foliar); resoluciones para imponer sanción por no declarar en contra de Lyonnaise des Eaux Services Asocies Lysa (fol. 39 caja No. 2).

Lo cierto es que si bien las pruebas demuestran que en parte la demandada no firmó algunos actos de los proyectados, ello no implica per se que la conducta sea irregular, pues bajo el punto de vista de la ley superior no se encuentra disposición que obligue a la funcionaria encargada del recaudo tributario a firmar proyectos de actos administrativos de carácter tributario, más aún cuando esgrime razones de convicción jurídica para no hacerlo, como se verá más adelante.

No debe perderse de vista que el estudio de la MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN ACCIONES POPULARES, no se encamina a hacer un juicio de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas; entonces para que pueda hablarse de vulneración al mismo derecho, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico y otros elementos adicionales, que en últimas tienen que ver con la armonización de los conceptos deontológico, axiológico y antropológico que conlleva el concepto de moralidad:

 "... según Von Wright, los conceptos prácticos se dividen en tres grupos: conceptos deontológico son los de mandato, prohibición, permisión o del derecho a algo. Común a estos conceptos es que... pueden ser referidos a un concepto deóntico fundamental, al concepto de mandato o de debe ser. En cambio, los conceptos axiológicos están caracterizados por el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato o debe ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos axiológicos resulta de la variedad de los criterios de acuerdo con los cuales algo puede ser calificado de bueno. Así, se utilizan conceptos axiológicos cuando algo es catalogado como bello, valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del  Estado de derecho. Por último, ejemplos de conceptos antropológicos son los de voluntad, interés, necesidad, decisión y acción.

Estos tres grupos de conceptos delimitan el campo en el cual han tenido lugar y siguen teniendo lugar las polémicas básicas, tanto en la filosofía práctica como en la jurisprudencia. Aquí cabe mencionar tan sólo las controversias acerca del carácter deontológico o teleológico de la ética que, en buena parte, es una polémica sobre el primado del concepto de deber ser o del concepto de lo bueno, o el desarrollo desde la jurisprudencia de los conceptos, a través de la de los intereses, hasta la jurisprudencia de los valores, que puede ser presentado como una secuencia del primado de conceptos deontológico, antropológicos y axiológicos.

Si se parte de la tripartición aquí esbozada, es posible constatar fácilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Los principios son mandatos de un determinado tipo, es decir, mandatos de optimización. En tanto mandatos, pertenecen al ámbito deontológico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiológico....

Es innegable que la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo y para efectos de las acciones populares, en su concepción y tratamiento, goza del concepto deontológico porque se apareja con el principio de legalidad en cuanto al ejercicio de la función administrativa, al mandato, a la prohibición o a la permisión para el agente del Estado, conforme al bloque de legalidad y de constitucionalidad que lo circunda y se complementa en forma concurrente con el concepto antropológico porque debe ir paralelo al favorecimiento (voluntad) de intereses particulares o no pero alejados de los principios que gobiernan la función administrativa y que en últimas la desdibujan y en cambio se aleja del concepto axiológico en cuanto a la conducta subjetiva del funcionario o juicio de conciencia sobre la actuación de éste.

Retomando la situación particular y a fin de verificar la pretendida vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública, a partir del concepto deontológico y antropológico que le caracteriza, basta observar las disposiciones tributarias nacionales y aquellas previstas en el acto administrativo normativo local ACUERDO 083 DE 1999 o Estatuto Tributario Único de Palmira 2000, que la Sala encuentra en estado de valoración, pues la propia Secretaria General del Concejo Municipal de Palmira lo remitió al A Quo, en copia autenticada, con la certificación de sanción y publicación (fols. 181 a 341 c. 3). En este punto se advierte, que aún cuando la actora mencionó en la demanda que la obligación de firma, de los proyectados actos administrativos, también se derivaba del Manual de Funciones del Municipio de Palmira, éste no se allegó al proceso.

El precitado ESTATUTO TRIBUTARIO MUNICIPAL se expidió en ejercicio de las facultades que confiere el artículo 313 de la Constitución Nacional, ley 14 de 1983, el decreto ley 1.333 de 1986, las leyes 136 de 1994 y 223 de 1995 y en cumplimiento del artículo 66 de la ley 383 de 1997 y de la ley 488 de 1998, conforme se lee en el epígrafe (fol. 184 c. 3).En la segunda parte sobre el procedimiento tributario, se fijó la competencia general de la administración tributaria municipal, así: "sin perjuicio de las normas generales le corresponde a la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas, a través de sus dependencias, la gestión, administración, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los tributos municipales, así como las demás actuaciones que resulten necesarias para el adecuado ejercicio de la misma" (art. 57, fols. 204 a 205 c. 3). Y en cuanto a la competencia especial indica: "sin perjuicio de las competencias establecidas en normas especiales, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración, el Jefe de la División de Rentas, la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas y los funcionarios en quienes se deleguen tales funciones, respecto de los asuntos relacionados con la naturaleza y funciones de esta gerencia. PARÁGRAFO. El Gerente de Hacienda y Finanzas Públicas tendrá competencia para ejercer cualquiera de las funciones de su dependencia y asumir el conocimiento de los asuntos que se tramitan, previo aviso escrito al Jefe de la División de Rentas" (art. 48, fols. 205 y 206 c. 3).

Sobre la implantación de sistemas de control, ubicado en el Título V relacionado con la determinación de los impuestos, contribuciones y tasas se observan las siguientes competencias:

"ARTÍCULO 152. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN: La gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas y la División de Rentas tienen amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrán:

a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario.

b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados.

c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios.

d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. Y,

f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación" (fols. 246 a 247 c. 3).

Sobre la competencia para sancionar a las entidades recaudadoras señala: "ARTÍCULO 236. COMPETENCIA PARA SANCIONAR A LAS ENTIDADES RECAUDADORAS. Las sanciones de que tratan los artículos 232, 233 y 234 se impondrán por la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas, previo traslado de cargos, por el término de 15 días para responder. En casos especiales, la Gerencia de Hacienda y Finanzas podrá ampliar este término...." (fol. 282 c. 3). Y en relación con las sanciones especiales contempladas por normas tributarias, aplicables a funcionarios de la administración, dispone:

"ARTÍCULO 237. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES. Sin perjuicio de las sanciones por la violación al régimen disciplinario de los empleados públicos y de las sanciones penales, por los delitos cuando fuere del caso, son causales de destitución de los funcionarios públicos con nota de mala conducta, las siguientes infracciones:

a. La violación de la reserva de las declaraciones y de los documentos relacionados con ellas.

b. La exigencia o aceptación de emolumentos o propinas por el cumplimiento de funciones relacionadas con la presentación de las declaraciones, liquidación de los tributos, tramitación de recursos y, en general, la administración y recaudación de los tributos. Y,

c. La reincidencia de los funcionarios de la Gerencia de Hacienda y Finanzas Públicas o de otros empleados públicos en el incumplimiento de los deberes señalados en las normas tributarias, cuando a juicio del respectivo superior así lo justifique la gravedad de la falta (fol. 283 c. 3).

ARTÍCULO 238. VIOLACIÓN MANIFIESTA DE LA LEY. Los funcionarios de la Administración Municipal serán responsables por mala liquidación cuando, de acuerdo con la decisión definitiva de los recursos interpuestos por los contribuyentes, hubieren violado manifiestamente las disposiciones sustantivas de la legislación tributaria.

Esta responsabilidad se extenderá a quienes hubieren confirmado en la vía gubernativa la mala liquidación y la reincidencia en ella por más de tres veces será causal de destitución del empleo (fol. 284 c. 3).

ARTÍCULO 239. PRETERMISIÓN DE TÉRMINOS. La pretermisión de los términos establecidos en la ley o los reglamentos, por parte de los funcionarios de la Administración Municipal se sancionará con la destitución conforme a la ley. El superior inmediato que teniendo conocimiento de la irregularidad no solicite la destitución incurrirá en la misma sanción" (fol. 284 c. 3).

Por su parte el ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL, en el artículo 688 dispone: "COMPETENCIA PARA LA ACTUACIÓN FISCALIZADORA. Corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización, proferir los requerimientos especiales, pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones. Corresponde a los funcionarios de esta unidad, previa autorización o comisión del jefe de fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad".

Como se ve, ninguna de esas disposiciones obliga a las autoridades municipales competentes en materia tributaria a firmar proyectos de actos administrativos que se impongan a partir de un negocio jurídico y menos cuando en el entendimiento del funcionario a cargo se esgrimen razones jurídicas para abstenerse de firmar algunos de ellos, cuya legalidad o razón jurídica no es del resorte del estudio del juez de la acción popular, en tanto es punto que converge en las razones de cumplimiento o no del contrato de prestación de servicios. De tal suerte que en los hechos planteados en la demanda el concepto deontológico no se cumple.

Y es que aún probada la verdad fáctica de la afirmación definida de la falta de suscripción de los proyectos de actos administrativos, por parte de la funcionaria demandada, hay lugar a reiterar lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se explica que no basta con demostrar la realidad de la conducta demandada (de acción o de omisión) - concepto deontológico - porque ella por sí sola, por lo general, no demuestra la amenaza o la vulneración a los derechos colectivos; la no suscripción de proyectos de actos administrativos tributarios no afecta la moralidad administrativa; sería necesario que la actora probara  además (de la conducta de omisión imputada), la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración (conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración) - concepto antropológico -. La mera conducta de omisión de firma, si fuera cierta, no amenazaría ni vulneraría la moralidad administrativa.

Es interesante cómo la doctrina Argentin armoniza el principio de legalidad y la responsabilidad del agente en el ejercicio de sus funciones, destacando que la ley ya no constituye límite del obrar administrativo sino presupuesto mismo de la actividad administrativa, aplicable en su parte filosófica a la moralidad administrativa que se predica frente a la actuación del funcionario y del Estado:

"En la base de la teoría de la responsabilidad está la del deber incumplido; por ello, para poder hablar de responsabilidad es indispensable saber cuál es el deber, el cometido o la obligación de los agentes públicos, eventuales sujetos de la responsabilidad que tratamos.

Esta responsabilidad se deriva del hecho de la inobservancia de las disposiciones legales o reglamentarias o del incumplimiento de los deberes que competen a cada servidor por sus funciones específica. Por ello en el caso se deber partir del principio de legalidad de la Administración, que comprende a los que se desempeñan en ella.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL AGENTE: El principio de legalidad constituye un dogma tradicional del sistema administrativo que nos rige, siendo la manifestación esencial del Estado de derecho. En este principio se basa la exigencia de que la Administración realice su actividad de conformidad con el ordenamiento jurídico. La sujeción de la Administración al bloque de legalidad puede tener interpretaciones diversas: así, por algunos y en determinado moment, se ha entendido que constituía el límite del obrar administrativo. Sin embargo, modernamente se acepta que constituye el presupuesto mismo de la activida'''.

En síntesis, al principio de legalidad cabe atribuir los siguientes contenidos: a) sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo; b) plena juridicidad de la acción administrativa.

La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de ésta como su consecuencia necesaria. La juridicidad no es idéntica a la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquélla. La sujeción de la administración a la ley constituye uno de los principios capitales del Estado de derecho. El nacimiento de este postulado se debe al pensamiento revolucionario de 1.789, que, al modificar la concepción del antiguo régimen, estableció, en sus últimas consecuencias, que la Administración Pública no deriva de la emanación personal del soberano, sino que se origina en una creación abierta del derecho y que, a su vez, se encuentra sometida a una legalidad objetiva, que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforma en un haz de derechos subjetivos públicos...".

Volviendo al caso, tampoco se advierte el concepto o elemento antropológico (elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración), consideración que el Consejo de Estado sustenta en los fundamentos legales que esbozó la funcionaria demandada para abstenerse de firmar algunos de los proyectos de actos administrativos que le fueron remitidos por la accionante, tal y como consta en oficio que la Coordinadora de Ingresos le envió al Secretario de Hacienda, con fecha 24 de junio de 2003:

- Frente al impuesto predial indicó que el Municipio de Palmira se rige en materia tributaria Municipal por el Acuerdo 083 de 1999 o Nuevo Estatuto Tributario Municipal y en éste no se encuentra reglamentado con autodeclaración o liquidación privada, por tanto, no proceden los emplazamientos para declarar, ni los requerimientos especiales, ni los pliegos de cargos ni las liquidaciones de revisión; proceden exclusivamente las liquidaciones oficiales de aforo, conforme con los artículos 185 y 187, en lo que se refiere a su contenido "por lo tanto la contratista no ha podido proferir pliego de cargos de este impuesto tal como usted lo señaló en el oficio SEP-154 de 18 de marzo de 2003, dirigido a los honorables concejales José Ritter López y Miguel Antonio Torres". La administración para recaudar el impuesto mediante procedimiento administrativo de cobro, debe proferir liquidaciones oficiales de aforo en el impuesto predial, porque el tabulado que se genera por este tributo no presta mérito ejecutivo y menos se hace a través de facturas y añadió: "por lo anterior, las liquidaciones oficiales de aforo proceden contra los contribuyentes que no hayan cancelado su obligación tributaria dentro de los plazos previstos en el parágrafo primero del artículo 310 del Nuevo Estatuto Único Tributario Municipal, es decir, aquellos que no lo cancelen dentro del trimestre señalado en el tabulado emitido. Lo que significa que no existe proceso previo para proferir las liquidaciones oficiales de aforo en materia de impuesto predial en especial la obligación de realizar un cobro persuasivo, significa esto que tampoco el cobro persuasivo presta mérito ejecutivo. En lo que respecta al proceso posterior una vez dictada la liquidación oficial de aforo y notificada ésta por correo certificado, el contribuyente dentro de los dos meses siguientes a su notificación podrá interponer el recurso de reconsideración agotando de esta manera la vía gubernativa, debiéndose enviar toda la actuación surtida con la certificación del caso, en el evento que no se cancele en esta etapa el impuesto, a la Oficina de Ejecuciones Fiscales para que inicie el procedimiento administrativo de cobro".

- En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que dentro del objeto no estaba la determinación y el cobro del impuesto predial, en tanto reiteró éste no se encuentra reglamentado por medio de liquidación privada o autoliquidación, por tanto, no existe en esta materia mayores valores determinados y cancelados o incluidos en acuerdos de pago a favor del Municipio, en tanto la contratista no revisó los avalúos catastrales, base gravable que aumenta la liquidación del impuesto. No requirió, ni determinó el impuesto por medio de liquidaciones oficiales de aforo previo emplazamiento, pues en este tributo no existe base gravable declarada inicialmente por el contribuyente, menos corrección a la declaración presentada, no tampoco sanciones e intereses por omisión del deber de declarar, por lo tanto no desarrolló el objeto del contrato. Añadió, que "a pesar que la contratista había manifestado en varias ocasiones que no se le había hecho una completa entrega por parte de la CVC de la cartera en razón con los requerimientos por ella formulados, con sorpresa este despacho recibió con fecha 24 de junio de 2002 el proyecto de 5.786 documentos que denominó 'facturas' para mi respectiva firma y posterior cobro del impuesto predial de los contribuyentes que se encontraban en mora a 31 de diciembre de 2001. Como se puede observar a pesar de las reiteradas manifestaciones de inconformidad con la información que se le había allegado, la contratista proyecta los actos para mi firma con fecha 24 de junio de 2002. Documentos que me abstuve de firmar por no reunir los requisitos que debe tener una liquidación oficial de aforo". Es más, luego en agosto de 2002 y  solucionado el impase con la no entrega de la información, la contratista dijo haber tenido inconvenientes técnicos para remitir la cartera morosa depurada, de tal suerte que no es cierto que la cartera se le hubiere entregado en octubre de 2002.

Argumentó que incluso luego de haber dado a la contratista las indicaciones de cómo elaborar una liquidación oficial, entregó un proyecto, pero la Coordinadora, el día 22 de julio de 2002, se vio en la necesidad de anexarle un modelo de cómo debía hacerla y sólo a 27 de marzo y a 11 de abril del año siguiente, cuando ya el contrato había concluido, la contratista allegó 1.870 y 440 proyectos de liquidaciones oficiales de aforo, que además de extemporáneos con respecto a la terminación del contrato, no reunían los requisitos legales, pues al igual que los anteriores no eran exigibles, en tanto se liquidó el impuesto predial totalizando el valor que adeuda el contribuyente, por los diferentes períodos sin tener en cuenta que se hace exigible en fechas distintas, tampoco señalan desde cuando se causan los recargos por mora careciendo éstos de motivación, tal y como lo exige el artículo 187 del Estatuto Tributario. Y concluyó: "de todo lo anterior, que el objeto contractual no contemplaba la determinación y cobro del impuesto predial, tampoco cobro persuasivo alguno de este tributo y las liquidaciones de aforo proyectadas no prestan mérito ejecutivo, situación ésta que debe ser analizada por la Interventoría en la Liquidación del Contrato".

- Frente al impuesto de industria y comercio señaló que en realidad sobre éste recae el objeto del contrato de prestación de servicios, en tanto es el único tributo municipal que se encuentra reglamentado mediante la presentación de declaración privada por parte de los contribuyentes. Cuando los contribuyentes incumplan la obligación tributaria deben ser emplazados para que cumplan dentro del término perentorio de un mes y en caso de que ello no suceda se profiere la resolución sancionatoria, por lo tanto procede sólo frente a quienes no declararon pero no frente a quienes la presentaron en forma irregular o bajo un régimen que no correspondía: "por lo tanto, los contribuyentes que presentaron su declaración del período gravable de 1999 el 30 de marzo de 2000, cumplieron con esta obligación y además a la fecha en que equivocadamente se les emplazó para declarar, ya sus declaraciones privadas se encontraban en firme por haber transcurrido dos años después de presentada como lo dispone el artículo 182 del Nuevo Estatuto Único Tributario Municipal...".  Y agregó

"En lo que respecta a quienes presentaron su declaración dentro de un régimen que no les corresponde, concretamente, quienes perteneciendo al régimen común presentaron su declaración como del régimen simplificado debe proferírseles auto motivado mediante el cual se considere como no presentada la declaración, acto que debe ser notificado al contribuyente para que ejerza el derecho de defensa contra el cual procede el recurso de apelación, tal como se lo puso de presente esta Coordinación el 20 de junio de 2002, según oficio número HDR-1055, el 4 de julio de 2002 mediante oficio número 1.096 y 12 de julio de 2002, según oficio HDR-111, respaldado por la sentencia C.844 de 1999 proferida por la Corte Constitucional y las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 8 de marzo y 5 de junio de 1998, expediente 7770 y 8968; y como se lo hizo saber a esa Secretaría el Subdirector de Fortalecimiento Institucional territorial de la Dirección de Apoyo Fiscal en oficio recibido por su oficina el 5 de mayo de 2003, a la consulta elevada por usted.

Debe concluirse que como no se cumplió con este procedimiento que no son minucias eminentemente formales como las llamó la contratista en escrito de fecha 5 de julio de 2002, debido a que la violación al debido proceso podría tener como consecuencia la nulidad de toda la actuación, nuevamente situación que deba estudiarse por parte de la Interventoría del contrato. En lo que respecta a los emplazamientos para declarar que proyectó la contratista con respecto a otros contribuyentes diferentes a los anteriores, debe analizarse si se cumplió con el procedimiento, de lo contrario se está corriendo el riesgo de que las demandas que se llegaren a presentar ante la jurisdicción contencioso administrativa, declaren la nulidad por violación al debido proceso".

- Luego en forma sucesiva y con argumentos legales descalificó las actuaciones de la contratista en cuanto a los proyectos de actos que le remitió para la firma, así: en relación con las liquidaciones oficiales de aforo porque se profirieron sin estar en firme la sanción, además, adolecen de exigibilidad ya que no señalan cuándo se tenía que cumplir con la obligación  ni desde cuándo debían liquidarse los intereses de mora; se apoyó en los artículos 183, a 185 y 187 del Estatuto Tributario Municipal; la inspección tributaria porque debe decretarse mediante auto que se notifica personalmente o por correo, requiere que se indiquen los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla, e indicó que en este caso, las inspecciones proyectadas por la contratista carecían de notificación por correo y de las que se dicen notificadas personalmente, tendría que analizarse frente a las personas jurídicas requeridas que se notificó a los representantes legales o quienes tenían facultad para ello, "igualmente tendría que revisarse que como algunos contribuyentes no habían presentado la declaración de los períodos que originaron las inspecciones tributarias, se debe determinar si previamente se les corrió traslado de la inspección tributaria antes de emplazarlos para declarar" (art. 273 Estatuto Tributario Municipal); emplazamiento para corregir, éstos no proceden cuando los contribuyentes que pertenecen al régimen común declaran en el régimen simplificado (art. 308 del Estatuto Tributario Municipal); requerimientos especiales indicó "debo referirme primero al escrito que con fecha 8 de abril de 2003 me envía la contratista a través de su asistente con el que me devuelve los requerimientos especiales de los contribuyentes Suramericana de Guantes Ltda., por el período gravable septiembre - octubre de 2000 y de Bechara Salom & Cía S. C. Palmitex, período gravable septiembre - octubre de 2000 aduciendo que los términos de notificación ya se encontraban vencidos, debo ponerle de presente primero, que en lo que se refiere al contribuyente Suramericana de Guantes Ltda debe tenerse en cuenta que el auto que decretó la inspección tributaria no se notificó por correo certificado y la presunta diligencia de notificación personal que se realizó el 14 de agosto de 2002 no consta que se hizo a su representante legal o a una persona que estuviere facultada para notificarse, violando el debido proceso, por lo tanto, al interponerse un recurso o presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa es evidente que así se declarará; en lo que respecta al contribuyente Bechara Salom & Cía. S. C. Palmitex, no deja de sorprenderme la contratista cuando la suscrita tenía en su poder este acto, debido a que cuando notificó el auto que decretó la inspección tributaria, la liquidación ya se encontraba en firme pues la declaración fue presentada el 10 de noviembre de 2000 y la notificación del auto de inspección tributaria se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2002, cuando ya habían transcurrido los dos años que señala el artículo 182 del Nuevo Estatuto Único Tributario Municipal, para que quede en firme la liquidación privada"; pliego de cargos en lo que tiene que ver con los proyectados por la contratista eran innecesarios frente a los contribuyentes emplazados por no declarar, toda vez que el emplazamiento se considera para todos los efectos legales como el pliego de cargos "procediendo son necesidad de éstos a la imposición de la sanción por no declarar, ya que se optó por imponer la sanción en resolución independiente" (documento público, fols. 366  a 384 c. 3).

Y es que la SALA ADVIERTE que la discusión entre la funcionaria demandada y la actora popular (antes contratista) venía de tiempo atrás y se mantuvo luego de la anterior comunicación; ello se observa a partir de las pruebas documentales - COMUNICACIONES Y OFICIOS ENTRE MUNICIPIO, CONTRATISTA Y COORDINADORA DE INGRESOS MUNICIPALES  DE PALMIRA -, que dan cuenta del desarrollo cronológico de los hechos:  

. El día 4 de julio de 2002, la entonces Coordinadora de Ingresos Encargada Patricia Cuervo Silva envió comunicación al Secretario de Hacienda y Finanzas, en la cual advirtió que se abstendría de firmar cualquier documento que no cumpliera con los requisitos legales de aquellos proyectados en desarrollo del contrato de prestación de servicios que el Municipio celebró con la contratista Nidia Narváez. Y relacionó todas y cada unas de las observaciones a los documentos proyectados (documento publico, fols 355 a 357 c. 3).

. El 12 de julio de 2002, la titular de la Coordinación de Ingresos Olga Cecilia Mera indicó con respecto al escrito que le envió la demandante (antes contratista) para requerir la firma de algunos proyectos de actos "estoy totalmente de acuerdo en que hay que luchar en contra de la evasión y morosidad en el pago de los tributos, pero disiento en la apreciación cuando se manifestó que se está concentrando la atención en hechos que en el documento se denominan 'minucias eminentemente formales' cuando se trata el cumplimiento de los procedimientos con el objeto de no violar el debido proceso" y señaló cada una de las conductas que considera violatorias de este derecho constitucional (documento público, fols. 359 a 362 c. 3).

. El día 12 de agosto de 2002, Marlen Naranjo Tafur quien dice ser la asistente de Nidia Narváez, envió comunicación a Olga Cecilia Mera Cobo, Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira, en la cual le informa que remite para la firma autos de inspección tributaria del número 35 al 45 (documento autenticado fol. 145 c. 3).

. El día 28 de agosto de 2002, la Coordinadora le respondió "que de acuerdo a solicitud verbal por parte del doctor Oscar Fernando Manrique Flores, Coordinador Proceso Contable de la Secretaría de Hacienda Finanzas Públicas, me requiere que no firme más Autos de Visitas de Inspección Tributarias, ya que su equipo contable todavía tiene visitas aplazadas y pendientes por realizar. Por todo lo anterior, me permito hacerle devolución de dichos autos de inspección tributaria, con el fin de que se reúna con el doctor Manrique, para que se programe nuevamente las visitas y se proyecte los autos para mi respectiva firma" (documento autenticado fol. 146 c. 3).

. El día 9 de octubre de 2002:

El Coordinador Proceso Contable de la Secretaría de Hacienda Municipal envió oficio a la Coordinadora de ingresos dijo aclarar lo siguiente: "no comparto las razones por usted presentadas en los oficios mencionados, en relación a la omisión en la firma de los autos de inspección tributaria, pues tengo conocimiento de que éstos se vencieron en su poder, sin obtener la firma, que les diera validez, además que desconozco la razón de dicha omisión, estos autos corresponden a la siguiente numeración del No. 35 al 45, cuya fecha de emisión impresa es el 12 de agosto de 2002, lo que demuestra, que el día 26 de agosto de 2002, fecha en la cual hablé con usted ya los autos se encontraban vencidos, luego no acepto que se me utilice como disculpa, para justificar la omisión en la firma de los actos administrativos que se relacionan con el proceso de fiscalización mencionados con anterioridad" (fols. 147 a 149 c. 3).

Diana Chauta quien dijo ser delegada de la contratista Nidia Narváez envió comunicación a Olga Cecilia Mera Cobo, Coordinadora de Ingresos Municipales de Palmira, en la cual le informó que le remite 36 autos de inspección tributaria de varios contribuyentes, entre ellos Manuelita S.A., Nabisco Royal Inc, Arka S.A., Harinera del Valle S.A., Termoemcali I.S. e Industria de Licores del Valle (documento privado autenticado fols. 140 a 141 c. 3).

. El día 17 de octubre de 2002, Olga Cecilia Mera, Coordinadora de Ingresos Municipales envió oficio a la contratista en respuesta a la comunicación anterior, en la cual le informó que los autos de inspección frente a las sociedades precitadas no fueron elaborados por la contratista, toda vez que "se le informó que éstas empresas están dentro del acta de iniciación del contrato 053 de diciembre 6 de 2001, suscrito por la contratista Nidia Rosario Salazar de Hermman" (documento autenticado fol. 142 c. 3).

. El día 22 de octubre de 2002, la asistente de la contratista Narváez con el visto bueno del Alcalde Municipal envió comunicación a  la Coordinadora de Ingresos, en la cual le informa que en reunión del 18 de octubre anterior, con asistencia del Alcalde, el Secretario de Hacienda, un funcionario de la DAF, se ordenó por parte del señor Alcalde y con carácter urgente, emitir autos de inspección tributaria contra las empresa Manuelita S.A., Nabisco Royal INC y Harinera del Valle y en consecuencia solicitó firmara los autos para proceder a la notificación respectiva (documento autenticado fol. 143 c. 3).

. El día 28 de octubre de 2002, la Coordinadora de Ingresos Municipales le reitera la razón por la cual no puede firmar los autos de inspección contra esas empresas y la cual le manifestó en comunicación del día 17 anterior (documento autenticado fol. 144 c. 3).

. El día 13 de marzo de 2003, la contratista solicitó a la Jefe de la Unidad Jurídica de la Alcaldía Municipal de Palmira concepto en relación con la firma de los actos que como contratista proyectó y a fin de que sean suscritos por los funcionarios competentes del Municipio "todos los días se están venciendo actuaciones que determinan mayores impuestos por el proceso de fiscalización o que generan recuperación de cartera en manos de los mencionados funcionarios. Toda vez que considero que las definiciones sobre los aspectos jurídicos del contrato que suscribí con el Municipio de Palmira, y que he solicitado sean atendidas en derecho de petición de fecha 11 de febrero de 2003, no son obstáculo para la firma de los actos proyectados, ni de ellas dependen la forma de los mismos..." (documento autenticado fol. 156 c. 3).

. El día 25 de marzo de 2003, la Jefe de la Oficina Jurídica respondió a la contratista que mediante oficio No. OFJ-A-280 de 6 de marzo, dirigido a la Coordinadora de Ingresos Municipales se conceptuó sobre la viabilidad de firmar los actos administrativos proyectados y le anexó copia de éste oficio en el cual se lee: "En atención a oficio, a través del cual consulta la viabilidad de seguir firmando los actos administrativos consecuentes a las actuaciones de la contratista Nidia Narváez Gómez represados en su despacho 'por cuanto se puede interpretar que dicho contrato venció el 19 de diciembre de 2002' nos permitimos conceptuar lo siguiente: 'Independientemente de las diferencias contractuales que se tengan o pudiesen tener con la doctora Narváez Gómez generadas por la ejecución del contrato de prestación de servicios 077 de 2001, no es consecuente la decisión tomada por su despacho de no dar trámite a los actos propios de su competencia, que puedan significar la paralización de actividades de recaudo o vencimiento de términos de ley que pueden dejar a la administración fuera del alcance legal de recuperar a su favor ingresos que le son propios. Lo contractual no es concomitante con el ejercicio de las funciones propias a su cargo" (fols. 141 y 142 c. 1 y 157 y 158 c. 3).

Sobre el anterior medio de prueba, la Sala advierte que informa sobre la eventual prescripción tributaria, de hechos que no se plantearon como supuesto fáctico de la demanda. Además, el argumento que en él se contiene, hace referencia a sucesos posteriores de eventual ocurrencia, como se deduce de las expresiones "que puedan significar" y "que pueden dejar". Por lo demás, es innegable que al Consejo de Estado como juez popular no le corresponde pronunciarse sobre hechos ajenos a la causa petendi, tales como los mencionados en esa prueba, esto es: la determinación de la obligación tributaria, la posible prescripción de dicha obligación o la determinación del sujeto pasivo de la misma.

La Sala fija la atención en que esos hechos que no tienen que ver con la demanda fueron causa para que el A Quo en fallo denegatorio de pretensiones tomara a motu proprio y a modo impropio de órdenes para el Alcalde Municipal de Palmira de "intervenir, supervisar y controlar las funciones de la Oficina Coordinadora de Ingresos" y de "disponer la práctica de Auditoría de Control Interno" sobre la gestión de recaudo y determinación de las rentas municipales, cuando debió ser a modo de exhortación.

Esas consideraciones llevan a la Sala, por tanto, a modificar la decisión del A Quo en los incisos segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto a las expresiones "ordénase", para reemplazarlas por "exhórtese", sin que este pronunciamiento implique que el Consejo de Estado haya decidido o abordado estudio sobre la situación fiscal, el hecho gravable y el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

. El día 27 de marzo de 2003, la contratista envió a la Coordinadora de Ingresos proyecto de título ejecutivo contra los contribuyentes: del impuesto predial que hicieron caso omiso al cobro persuasivo, en total 1.870 liquidaciones de aforo de cobro de dicho impuesto, por $1.010.076.126, valor sin incluir intereses de mora. Y añadió "son pues estas actuaciones, producto de las investigaciones y tareas de cobro que realicé previamente en representación del Municipio, y que generan un proceso en vía gubernativa que debe continuar y frente a la cual debo asumir las tareas de proyectar los actos correspondientes para la firma de los funcionarios competentes en el Municipio, hasta llegar a agotar la jurisdicción contencioso administrativa". Y del impuesto de industria y comercio, frente a los contribuyentes que no atendieron el emplazamiento, siendo necesario continuar el proceso oficial de aforo y la aplicación de la sanción por no declarar y remitió para la firma: Régimen común: 1.024 liquidaciones de aforo por valor de $199'.657.862; 1.024 pliego de cargos por valor de $399'.315.726 (documento autenticado, fols. 150 a 151 c. 3).

. El día 11 de abril de 2003:

La Coordinadora de Ingresos Municipales le informó a la contratista que se abstenía de firmar los proyectos de liquidaciones oficiales de aforo de impuesto predial unificado, en razón a la terminación del contrato de prestación de servicios que aconteció el día 19 de diciembre de 2002 "y en él no se ha estipulado como objeto contractual, el cobro persuasivo de este gravamen, etapa que no debe entenderse en ningún momento como previa para proyectar las liquidaciones oficiales de aforo, que deja a mi consideración, las cuales me fueron remitidas con posterioridad al vencimiento del contrato. Con respecto a los proyectos de Liquidaciones Oficiales de Aforo del Impuesto de Industria y Comercio, me permito reiterarle lo que en múltiples ocasiones le he manifestado mediante oficios CIM-190 del 28-I-2003; CIM-575  del 13-III-2003; CIM-700 del 25-III-2003, que para proceder a estudiar su procedibilidad y suscribirlos, se hace indispensable conocer los actos que antecedieron dicha actuación, por lo que agradezco se complementen con la respectiva documentación" (documento autenticado fol. 152 c. 3).

La contratista remitió a la Coordinadora de Ingresos, para la firma, los proyectos de acto administrativo hechos en desarrollo del contrato 077, en total 440 liquidaciones de aforo de cobro de impuesto predial por $656.666.440, valor sin incluir intereses de mora (documento autenticado fol. 153 c. 3).

. El 22 de abril de 2003, la Coordinadora de Ingresos Municipales dio respuesta al oficio antes mencionado, con reiteración de lo manifestado en el oficio CIM-838 de 11 de abril de 2003 sobre la abstención de firmar los proyectos de liquidación oficial de aforo del impuesto predial unificado, en razón a la terminación del contrato y añadió "no sobra ponerle de presente que las liquidaciones oficiales de aforo proyectadas por Usted, no reúnen los requisitos que debe contener todo título ejecutivo, es decir, no contienen una obligación clara, expresa y exigible, debido a que Usted liquida el Impuesto Predial totalizando todo el valor que adeuda el contribuyente por los diferentes períodos, sin tener en cuenta que éstas obligaciones cuando se refiere a diferentes vigencias, su exigibilidad es diferente y los intereses de mora se liquidan de acuerdo al vencimiento de cada período, además no señalan desde cuándo se causan los recargos por mora, careciendo estas actos de motivación, tal como lo exige el artículo 187 del Nuevo Estatuto Único Tributario para el Municipio de Palmira". En consecuencia, le devolvió 5.638 proyectos de liquidación de aforo del Impuesto Predial unificado (documento autenticado, fols. 154 a 155 y 364 a 365 c. 3).

. El día 25 de junio de 2003, la contratista remitió a la Coordinadora de Ingresos Municipales para la firma, los siguientes actos administrativos: 8 liquidaciones de aforo y 8 pliegos de cargos, correspondientes a los bimestres quinto y sexto del 2000 y del uno al sexto de 2001, perteneciente a la empresa Ricos y Deliciosos S.A.; 11 liquidaciones de aforo y 11 pliegos de cargos correspondientes a los bimestres uno a quinto del 2000 y primero al sexto del 2001 pertenecientes a la firma Alianzas Internacionales; cuatro resoluciones para imponer sanción por no declarar del año 1997-1998, bimestres: septiembre a octubre año 2000, noviembre a diciembre año 2000, marzo a abril de 2001, julio a agosto de 2001 y noviembre a diciembre de 2001 de la empresa Lysa y tres resoluciones para imponer sanción por no declarar, correspondientes al año de 1997, bimestres: noviembre a diciembre, marzo a abril y julio a agosto de 2000, y noviembre a diciembre de 2001 (documento autenticado, fol. 167 c. 3).

. El día 14 de julio de 2003, la Coordinadora de Ingresos Municipales remitió a la contratista las respuestas a los requerimientos especiales proyectados por ésta "en las fechas previstas y contando con la vigencia del contrato 077 de diciembre de 2001, que detallo a continuación, presentados en esta Coordinación de Ingresos en fecha 9 de julio de 2003, a nombre de RAMO DE OCCIDENTE S.A.", requerimientos especiales NPN 026 a 032 correspondientes a varios bimestres del año 2001 (documento autenticado, fol. 161 c. 3). Se adjuntó una de las respuestas, en la cual Ramo de Occidente dijo "como advertencia previa, se debe manifestar que la declaración privada de la Compañía se encuentra en firme, puesto que el requerimiento especial se notificó el día 10 de abril de 2003, cuando ya habían transcurrido más de dos años desde el vencimiento del término para declarar... Teniendo en cuenta que sea secretaría ha formulado requerimientos especiales respecto de los bimestres VI de 2000 y I a VI de 2001, basados en idénticas razones, por economía procesal se solicita se acumulen en un solo proceso..." (documento autenticado fol. 162 a 166 c. 3, respuesta al requerimiento en original, fols 1.189 y 1.190 caja No. 4).

. El día 27 a agosto de 2003, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica envió oficio OFJ-A-1103, a la Secretaria de Hacienda y Finanzas Públicas de Palmira respondió a los interrogantes que le fueron planteados en oficio anterior: que el impuesto predial hace parte del contrato 077 porque la cláusula primera sólo estipula impuestos sin diferenciar a cuáles se refiere, existió voluntad mutua entre las partes contratantes para aceptar el cobro del impuesto predial, con excepción de los predios de cartera menor a $2'.000.000,oo y que "las liquidaciones de aforo del impuesto predial, por no hacer parte de las actuaciones previstas para el objeto dos del contrato 077, no debe el municipio suscribir aquellas entregadas por la contratista después de la fecha de terminación del contrato" (documento autenticado, fols. 288 a 289 c. 1).

Por las razones expuestas y ante la no acreditación de los elementos constitutivos de la moralidad administrativa, este derecho no se observa vulnerado.

Asimismo tampoco se evidencia VIOLACIÓN AL DERECHO COLECTIVO DEL PATRIMONIO PÚBLICO entendido como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para cumplir sus atribuciones conforme a la legislación positiva. Este derecho busca proteger los recursos del Estado, que sean administrados de manera eficiente y responsable, según las normas presupuestale. Este aserto se sustenta en el hecho de que independientemente de la abstención en la firma por parte de la funcionaria demandada, lo cierto es que la labor del Municipio en relación con el recaudo de las rentas tributarias venía desarrollándose de tiempo atrás conforme quedó plasmado en acta de iniciación de otro de los contratos de prestación de servicios. La Sala se refiere al contrato 053 de 6 de diciembre de 2001, por medio del cual del Municipio de Palmira celebró con Nidia del Rosario Salazar de Hermann negocio para asesorar al municipio en la realización de un estudio con el fin de determinar qué entidades oficiales y particulares no han cancelado los impuestos de industria y comercio, de avisos tableros y predial unificado, y cuales los han declarado, liquidado y pagado en forma inexacta y en el acta de iniciación del contrato de 17 de diciembre de 2001 se dejó la siguiente constancia: "...el presente contrato se suscribió con el fin de darle continuidad al asesoramiento que la contratista ha venido prestando en desarrollo de los contratos 107 de fecha 9 de octubre de 1995 prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1996, 108 de fecha 2 de mayo de 1997 y 451 de 27 de noviembre de 1998 prorrogado hasta el 27 de noviembre de 2001" (documento autenticado, fols. 440 a 442 c. 3). E incluso, la misma demandante en algunas comunicaciones que cruzaron contratista y administración municipal evidenció que sí se han recaudado dineros tributarios a favor del municipio de Palmira, que además se corroboran con el hecho que la misma administración manifestó su acuerdo en el pago de honorarios a la contratista, que sólo se causaban con el recaudo efectivo de dineros conforme las estipulaciones contractuales y como se lee en documento del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, del 3 de junio de 2003, en la cual informó al  Secretario de Hacienda Municipal que no existe impedimento jurídico para reconocer a la contratista los honorarios por la gestión realizada en los meses de octubre a diciembre de 2002 y enero de 2003 (documento autenticado, fol. 290 c. 1), con lo cual se evidencia que sí hubo recaudo fiscal.

Además, no existe certeza de que los recursos que la demandante dicen dejó de recaudar el Municipio hayan sido sustentados en la titularidad de la entidad territorial como acreedor de sujetos activos de tributos y valga aclarar  que no es el juez popular ni la acción popular el mecanismo para que determine quién es deudor tributario del Municipio, en qué monto, por qué concepto y de cuál vigencia.

Las anteriores razones, llevan al Consejo de Estado, de una parte, a confirmar la denegatoria de las pretensiones y de otra, a modificar las expresiones "ordénase" contenidas en los incisos segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, para en su lugar reemplazarlas por las de "exhórtese", se recaba sin que ello conlleve decisión sobre la situación fiscal, el hecho gravable o el sujeto pasivo tributario.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO.  CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el día 2 de febrero de 2005, en cuanto denegó las súplicas de la demanda y ordenó compulsar copias a la Procuraduría Regional.

SEGUNDO.  MODIFÍCANSE las expresiones "ordénase" POR EXHÓRTESE contenidas en los incisos segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia, los cuales quedan así:

EXHÓRTESE al Alcalde del Municipio de Palmira - Valle, intervenir, supervisar y controlar las funciones de la Oficina Coordinadora de Ingresos de la Administración Municipal, o la dependencia que haga sus veces, de manera que bajo los principios que rigen la función administrativa cumpla con las obligaciones legales y reglamentarias a su cargo.

EXHÓRTESE al Alcalde del Municipio de Palmira Valle, disponga la práctica de una auditoría de Control Interno a dicha dependencia para que se indague sobre la gestión realizada por ésta desde el año 2000 en relación con la determinación y el recaudo de las rentas municipales. Dicha auditoría deberá realizarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del presente fallo y de la misma se informara éste Tribunal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta

Ruth Stella Correa Palacio                                 Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar                               Ramiro Saavedra Becerra