Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 2199 de 2006

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TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Actos que se pueden demandar en acción de nulidad: los de contenido particular señalados en la ley y los de contenido económico o social

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó los criterios determinantes de la procedibilidad de la acción de nulidad contra los actos administrativos de carácter particular. Así, mediante sentencia del 4 de marzo de 2003 se dijo: “… Cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artículos 223 y ss del código contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artículos 221 y ss ibídem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artículo 57 de la Ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, según los términos del Decreto legislativo Núm. 2898 de 1953, también derogado, y de marcas, según lo dispuesto por el artículo 585 y ss, del Código de Comercio. El auto que acaba de citarse fue adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo….”. La Sección Primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se podía ampliar en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. (Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ). En el mismo sentido anotado en los párrafos anteriores se pronunció la Sala Plena de la Corporación en el caso de Cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ, cuando dijo:(…)

ACTO DE ACEPTACION DE RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedencia de la acción de nulidad por no implicar restablecimiento / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Junta directiva / JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Escogencia; no son servidores públicos por el solo hecho de su designación; pueden ser servidores o particulares según se escoja

Se trata de dilucidar si se encuentra ajustado a derecho el acto de aceptación de la renuncia del señor JORGE HERRERA BOTTA como miembro suplente de la junta directiva de EMCALI. En el presente asunto, considera la Sala que la acción de simple nulidad como lo expresó el Tribunal sí procedía; además no se observa que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para el demandante o para persona diferente. De una parte, porque el actor en el caso objeto de examen es un tercero que no se beneficia de la decisión que se tome; de otra parte, de declararse la nulidad ningún restablecimiento podrá operar para el renunciante. Ahora bien, en cuanto a la forma en que se escogen los miembros de las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 27, numeral 6° de la Ley 142 de 1994, prescribe:(…). Pero ocurre que de ninguna de las normas transcritas puede concluirse que los miembros de las citadas juntas directivas son necesariamente servidores públicos (aún en tratándose de empresas oficiales de servicios públicos). Ello por cuanto, ni del artículo 19 de la Ley 142 de 1998 relativo al régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, ni de las disposiciones sobre conformación de las juntas directivas de tales empresas, se desprende que la designación o escogencia del miembro por parte del Alcalde (como ocurre en este caso) implique la vinculación a un empleo público mediante una relación legal y reglamentaria o por concurso de méritos, o a través de una elección popular (categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política). La calidad de miembro de junta directiva de las empresas citadas no otorga, por ese sólo hecho, la condición de servidor público sino que, en cada caso en particular, deberán analizarse los presupuestos Constitucionales y legales que confieren a una persona tal carácter. Además, las juntas directivas de las empresas de servicios públicos pueden estar integradas tanto por servidores públicos como por particulares pues es facultativo del Presidente, Gobernador o Alcalde designar dichos miembros sin importar la calidad que tengan (servidor o particular), tal como se desprende del artículo 27.6 transcrito.

FUNCIONES PUBLICAS - Actividades que las constituyen en relación con empresas de servicios públicos domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Actividades que constituyen funciones públicas al desplegar atribuciones del Estado como actos o contratos con cláusulas excepcionales

La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han precisado que la actividad de prestación de servicios públicos no implica en sí misma el ejercicio de funciones públicas “Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que constituyen funciones públicas las siguientes actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos:“-La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (Ley 142 de 1994, artículo 31).-El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (Ley 142 de 1994, artículo 33).-La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (Ley 142 de 1994, artículos 63, 152,153,154 y 159).-La imposición de sanciones (Ley 142 de 1994, artículos 81,142,147). Es de resaltar que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” Y el artículo 438 del Código de Comercio, establece en relación con las funciones de las juntas directivas de las sociedades anónimas las siguientes funciones:(…). Teniendo en cuenta los lineamientos tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación en cuanto a las actividades de las empresas de servicios públicos que implican el ejercicio de funciones públicas y con base en la norma transcrita, se colige que las juntas directivas ejercen funciones públicas cuando, conforme a los estatutos, despliegan atribuciones que corresponden al Estado, como la expedición de actos unilaterales o suscripción de contratos que contengan cláusulas exorbitantes, entre otras. NOTA DE RELATORÍA: Se cita sentencia C-037 de 2003.

JUNTAS DIRECTIVAS DE EMPRESAS OFICIALES O MIXTAS DE SERVICIO PUBLICO - Sus juntas cumplen función publica al administrar y disponer del erario / EMCALI - Creación y transformación / RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Se rige por Decreto 2400 de 1968 y no por el Código Civil ni el Código de Comercio

Ahora bien, en tratándose de las empresas oficiales o mixtas de servicios públicos, es evidente que los miembros de sus juntas directivas, sean servidores públicos o particulares, cumplen funciones públicas en tanto y en cuanto administran o disponen de recursos del erario, circunstancia que las hace pasibles, además, del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Al respecto resulta útil citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en sentencia C-167 de 1995, consideró:(…). En el caso examinado, EMCALI fue constituida inicialmente como Establecimiento Público, pero mediante Acuerdo N°14 de 1996 fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, como consta a folios 68 a 79. En ambos casos constituía una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Posteriormente, mediante la Ley 489 de 1998 se incluyeron dentro de la estructura de la rama ejecutiva las Empresas Oficiales de Servicios Públicos, categoría que ya había sido creada por la Ley 142 de 1994. En su artículo 84 la Ley 489/98 dispuso: (…).Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del Presidente, Gobernador o Alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares). Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de ésta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a éste le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio del poder público. Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario. Significa lo anterior que, ante la falta de regulación de la renuncia de los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos, deben aplicarse por analogía las disposiciones previstas en el Decreto 2400 de 1968, por el cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva y no las normas del Código Civil y del de Comercio sobre el mandato (arts. 2142 y 2189 C.C., y 1262 y ss. Del C. Co.), pues no se está en presencia de un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro” sino ante el ejercicio de una facultad del Gobierno (Presidente, Gobernador o Alcalde) para escoger dichos miembros.

JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Designación; la renuncia se rige por Decreto 2400 de 1968; sujeción a prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades; irretroactividad de renuncia / IRRETROACTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Renuncia a junta directiva de empresa oficial de servicios públicos / RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA - Nulidad del efecto retroactivo del decreto que lo acepta

Como se ha dicho, de conformidad con el numeral 6° del artículo 27 de la ley 142 de 1994, los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En virtud de las facultades anteriores el Alcalde de Cali designó al señor Jorge Herrera Botta, como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, mediante Decreto N° 0064 de enero 25 de 1995 quien tomó posesión el día 30 del mismo mes y año. Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 1996, el señor Herrera Botta presentó su renuncia a quien lo designó, es decir al Alcalde, la cual fue aceptada mediante el decreto acusado de fecha 23 de septiembre de 1996 que dispuso la aceptación de ésta con efectos a partir del 13 de septiembre de 1996. Ahora bien, como en el ordenamiento jurídico no se encuentran normas específicas relacionadas con la renuncia de los miembros de juntas directivas de las empresas del Estado prestadoras de servicios públicos y en atención a que dichos miembros pueden ser servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas (en cuanto pueden disponer del erario), deben aplicarse las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, como se precisó. Vale precisar que el designado o escogido puede o no aceptar esa designación pero, una vez la acepta contrae unos derechos y obligaciones propias de la delegación que le hace el Estado de sus propias atribuciones; delegación autorizada por normas de orden público, como lo son las disposiciones de la Ley 142 de 1994. No se reciben, se repite, encargos propios de un mandato civil o comercial. Considera la Sala que el estudio de la situación presentada reviste suma importancia, en tanto que, por el hecho de ser miembro de junta directiva de entidades del Estado, surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades que tienen que ver necesariamente con el tiempo o época en el cual se ejercieron estas funciones y por seguridad jurídica y para evitar fraudes a la ley, no puede dejarse al arbitrio de las partes (en este caso el alcalde municipal de Cali y el miembro de junta de EMCALI a quien se acepta su renuncia con retroactividad), que tomen como fecha de renuncia la que convenga a sus intereses, sin tener en cuenta que las normas sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades son de orden público, tienen un carácter restrictivo y son garantía de la transparencia en las actuaciones administrativas. En efecto, la ley 80 de 1993, en su artículo 8° establece:(…). Y la ley 142 de 1994 en su artículo 44:(…). La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del Acto Administrativo es uno de los pilares del Estado de Derecho y sólo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado; para ello es necesario que medie siempre autorización de la ley, pues ello tiene fundamento además en el principio de seguridad jurídica, también insito en un Estado de Derecho La misma disposición señala que el acto administrativo por medio del cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, lo cual indica que mal puede dejar de ejercerse las funciones del cargo si aún no se ha aceptado la renuncia, pues se incurriría en abandono del mismo, figura ésta sancionada en el régimen de la función pública. Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, en cuanto a la fecha en que se aceptó la renuncia, es decir que ésta debe entenderse a partir de la fecha de expedición del decreto demandado y sin efectos retroactivos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02199-01

Actor: LUIS ORINSON ARIAS BONILLA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Acción: Nulidad Simple

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor LUIS ORINSON ARIAS BONILLA, en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de mayo de 2001, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, mediante el cual aceptó la renuncia presentada por el doctor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro principal de la Junta Directiva de EMCALI, a partir del 13 de septiembre de 1996.

2. Como consecuencia de tal declaración, solicitó el actor que el acto administrativo contenido en el Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali, con efectos retroactivos, quede así: “ARTÍCULO ÚNICO.- (…) acéptase la renuncia presentada por el doctor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro (...) de la Junta Directiva de EMCALI ", es decir, sin fijar la fecha de aceptación y no como miembro principal.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Por Decreto Municipal No. 0064 del 25 de enero de 1995, el Alcalde Municipal de Cali, designó al señor JORGE HERRERA BOTTA como miembro suplente de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI.

2. El señor JORGE HERRERA BOTTA tomó posesión como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI el 30 de enero de 1995.

3. El señor JORGE HERRERA BOTTA ejerció sus funciones públicas como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, desde esa fecha hasta la aceptación de su renuncia según el Decreto Municipal atacado No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali quien la aceptó a partir del 13 de septiembre de 1996 y como miembro principal de la Junta Directiva.

El mencionado señor Herrera Botta, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI tuvo conocimiento de los negocios que estaba realizando la empresa y de los que tenía proyectados realizar, puesto que asistió a reuniones de Junta Directiva y además, poseía toda la información referente a proyectos y negocios de la empresa la cual le era remitida para su conocimiento.

4. Por Acta número 056 del 5 de agosto de 1996 de la Asamblea General de Accionistas de FANALCA S. A. se designó al señor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro de su Junta Directiva, “TERCER SUPLENTE DEL PRESIDENTE"; el Acto societario se inscribió en la Cámara de Comercio de Cali, el 16 de agosto de 1996, pero el nombramiento ocurrió el 5 de agosto de 1996, según certificado de la Cámara de Comercio No. CC4214935 del 2 de julio de 1997, anexo al Contrato No. GAA-210-AC-97 del 23 de julio de 1997.

5. Para esa época la Sociedad FANALCA S.A. dispuso que: "La dirección, administración y representación de la sociedad será ejercida por los siguientes órganos principales: c) el presidente de la junta directiva; d) el presidente de la sociedad. (…) la sociedad tendrá un presidente que será el representante legal de la misma y como tal el ejecutor neto de los negocios y asuntos judiciales.

(…) el presidente tendrá tres (3) suplentes que lo reemplazarán en sus faltas absolutas temporales o accidentales... "

Es decir, que el señor JORGE HERRERA BOTTA el 16 de agosto de 1996, ostentaba al tiempo la calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI y de representante legal suplente de FANALCA S. A.

6. Se presentaba así un conflicto de intereses, pues entre esas dos empresas no se podían realizar en ese momento negocios jurídicos, conforme lo dispone el artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 44, numeral 44 de la Ley 142 de 1994.

7. Igualmente, el señor HERRERA BOTTA conocía información de la empresa sobre el negocio que EMCALI pretendía realizar en un programa de reducción de agua no contabilizada, es decir, tuvo acceso directo a información privilegiada y estratégica, como los presupuestos, resultados de gestión y proyectos en marcha, lo que lo colocaba a él y a la sociedad que representaba legalmente en una situación de ventaja sobre cualquier otro participante en un proyecto de tal magnitud.

8. El 14 de agosto de 1996, cuando el señor HERRERA BOTTA, era miembro de la Junta Directiva de EMCALI y el y su señor padre representantes legales de FANALCA S.A., por oficio 100-GG 1685 el Gerente de EMCALI le propuso a las sociedades COMPAGNIE GENÉRALE DES EAUX Y FANALCA S. A., la celebración de un negocio jurídico para la reducción de pérdidas de agua no contabilizada, propuesta que culminó con la celebración del Contrato GM-210-AC-97 del 23 de julio de 1997.

9. Un mes después de presentada la oferta de EMCALI a FANALCA S.A., el señor JORGE HERRERA BOTTA, el 13 de septiembre de 1996, presentó renuncia del cargo como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI sin indicar la fecha de su renuncia ni decir nada respecto del conflicto de intereses existente entre la empresa EMCALI y la sociedad que él representaba legalmente.

10. Sin que le fuera aceptada la renuncia al señor HERRERA BOTTA, las sociedades COMPAGNIE GENÉRALES DES EAUX y FANALCA S. A., el 17 de septiembre de 1996 presentaron propuesta a EMCALI de "COOPERACIÓN PARA LA MEJORA DEL RENDIMIENTO DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE".

11. El 23 de septiembre de 1996, el Alcalde de Cali, por Decreto 1624 aceptó la renuncia al señor JORGE HERRERA BOTTA con efectos retroactivos, lo que no es procedente porque los actos administrativos sólo pueden producir efectos hacia el futuro y una vez estén en firme (arts. 62 a 64 del C.C.A.).

12. El señor JORGE HERRERA BOTTA es hijo del señor JORGE HERRERA BARONA, representante legal de FANALCA S.A., quien suscribió el contrato GM-210-AC-97 del 23 de julio de 1.997.

II. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como sustento de sus pretensiones el demandante adujo la violación de los artículos 62-1, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo, porque los actos administrativos de aceptación de renuncias no pueden tener efectos retroactivos, puesto que el servidor público no puede hacer dejación del cargo, empleo, corporación pública o junta o consejo directivo hasta tanto no sea aceptada oficialmente la renuncia, es decir, hay que esperar su firmeza para que sea ejecutable. En consecuencia, el acto acusado es manifiestamente contrario a normas superiores de derecho en su aparte que dice: "A partir del 13 de septiembre de 1996", porque el acto de aceptación de la renuncia fue expedido el 23 de septiembre de 1996, fecha en la que se decidió, quedando pendiente la comunicación y cumplimiento del acto.

De otra parte, el acto acusado también es nulo por falsa motivación porque le aceptó la renuncia de la Junta Directiva como "PRINCIPAL", cuando su designación se le hizo en el carácter de "SUPLENTE".

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Municipio de Santiago de Cali, mediante apoderado, contestó la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la violación reclamada y falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera porque el actor está alegando otros motivos de censura no contemplados en el artículo 84 del C.C.A. y, la otra excepción, se sustentó en que el actor buscó atacar y dejar sin efectos una incompatibilidad de la sociedad FANALCA S.A. para contratar con EMCALI, lo que no es procedente, por cuanto lo que debió hacer es demandar el contrato suscrito entre las partes, conforme al mecanismo que se establece para tal efecto en la Ley 142 de 1994, aplicable a establecimientos públicos.

En cuanto al fondo del asunto precisó que el Alcalde Municipal al expedir el acto acusado lo hizo en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, de manera que éste tiene la potestad de fijar los efectos de la aceptación de la renuncia, máxime en el caso del señor JORGE HERRERA BOTTA que era miembro de una Junta Directiva, y como tal no era un funcionario público “que con su renuncia se fuera a interrumpir la función pública realizada supuestamente por él, por cuanto no se trata de que él ejerciera una labor imprescindible, respecto de la cual la intempestiva desincorporación puede (sic) ocasionar parálisis en la Entidad así sea de manera parcial”; así en ejercicio del principio de autonomía la administración acusada pudo aceptar renuncias con efectos retroactivos.

En lo que respecta a la utilización de la palabra "principal" contenida en el acto acusado, sostuvo el Tribunal que éste fue un yerro caligráfico que en nada afecta la decisión de aceptar la renuncia presentada.

IV. FALLO IMPUGNADO

Manifestó que las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, en la fecha de expedición del acto impugnado, se encontraban organizadas bajo la modalidad de entidad descentralizada por servicios, como establecimiento público del orden municipal, según lo disponían sus estatutos consignados en el Acuerdo 82 del 16 de enero de 1987, aprobado por el Concejo Municipal de Cali.

Que igualmente por la misma fecha de expedición del acto enjuiciado, ya se encontraba vigente la Ley 142 de 1994 que contiene el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía fija; que el numeral 6 del artículo 27 estableció que los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serían escogidos por el Presidente, Gobernador o Alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.

Precisó que el acto administrativo demandado es un acto de contenido particular y concreto y que en principio, sólo le asistiría legitimación para atacarlo a quien se le aceptó la renuncia, es decir, al señor JORGE HERRERA BOTTA; anotó que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A., cualquier persona válidamente puede ejercer la acción de nulidad contra actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, según se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002 cuando declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 del CCA., subrogado por el artículo 2304 de 1989.

Que de la sentencia de la Corte Constitucional se concluye que la acción de nulidad propuesta contra el acto impugnado es procedente siempre que con ella se pretenda la preservación del orden jurídico, por lo tanto el estudio de la nulidad se debe limitar a hacer una comparación de éste con las normas superiores infringidas.

Con respecto a los cargos formulados indicó que el titular de la función. acorde con los mandatos del numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1.994, aceptó la renuncia a partir de la fecha en que el interesado manifestó su intención de retiro y esto no vicia de nulidad el acto, pero que “si esa no era la fecha adecuada o conveniente para el renunciante, le asistía solo a él legitimación para controvertir ese aspecto del acto de aceptación de renuncia, pues sólo a él le afectaba un pronunciamiento en esa forma tardía, diez días después de la formalización de su voluntad.”

Agregó que la falta o indebida indicación de los efectos de un acto administrativo afecta su ejecución, pero no su validez y que los actos administrativos, por regla general rigen a partir de la fecha en que adquieren su firmeza, en las circunstancias previstas en el artículo 62 del C.C.A; que sin embargo, algunos actos pueden señalar la fecha a partir de la cual tendrán efectos fiscales, como en este caso, que contiene novedades de personal, lo que no afecta la firmeza del acto y tiene un doble efecto, una fecha para los efectos fiscales, y otra para la de firmeza o expedición del acto.

Sostuvo que la supuesta irregularidad en el proceso de contratación de EMCALI, por la existencia de conflicto de intereses de uno de los miembros de la Junta Directiva “por irregular que fuera de acuerdo con la ley disciplinaria y con los principios rectores del ejercicio de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Nacional” no vician de nulidad el acto demandado pues este simplemente aceptó, conforme a lo solicitado, una renuncia.

En consecuencia desestimó los cargos de ilegalidad propuestos por el actor y negó las suplicas de la demanda.

V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

En memorial obrante a folios 164 a 167 el actor solicita la revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Indicó que el objeto del acto administrativo al fijar efectos retroactivos a la aceptación de la renuncia del miembro de la Junta Directiva de EMCALI señor HERRERA BOTTA, fue el burlar la ley, porque no hay norma que autorice la aceptación de una renuncia en esas condiciones.

Explicó que la renuncia fue aceptada el 23 de septiembre de 1996, pero sus efectos se produjeron desde el 13 de septiembre, es decir, cuatro (4) días antes a la oferta que presentara la Empresa FANALCA S.A. y COMPAGNIE GENÈRALÉ DES EAUX, el 17 de septiembre de 1996, empresa en la que el citado miembro de la Junta Directiva de EMCALI también era directivo.

Que así como existe prohibición expresa de proveer cargos con efectos fiscales anteriores a la posesión también es inadmisible la aceptación de una renuncia con efectos retroactivos y que, además, conforme al artículo 115 del Decreto 1950 de 1973, están prohibidas las renuncias sin fecha determinada.

En suma, sostuvo que el acto administrativo es nulo no solo porque reconoció una situación jurídica con efectos anteriores a los que le permite la ley, sino también porque se profirió con la intención de dejar sin efectos una inhabilidad contractual de la firma FANALCA S.A., representada legalmente, en ese entonces, por un miembro de la Junta Directiva de EMCALI.

VI-. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS PARTES

El señor Agente del Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se trata de dilucidar si se encuentra ajustado a derecho el acto de aceptación de la renuncia del señor JORGE HERRERA BOTTA como miembro suplente de la junta directiva de EMCALI.

El acto demandado parcialmente, expedido el 23 de septiembre de 1996 dice:

“ARTÍCULO ÚNICO. A partir del 13 de septiembre de 1996 acéptase la renuncia presentada por el doctor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro principal de la Junta Directiva de EMCALI.”. (Resaltado propio)

La Sala examinará la procedibilidad de la acción de nulidad propuesta contra el acto impugnado, cuyo contenido es de carácter particular y concreto.

, se dijo:

“VI. 1. EL ALCANCE DE LA TEORÍA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES EN LAS ACCIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORPORACION

VI. 1. 2. 4. El estado actual de la teoría en la jurisprudencia de la Sala Plena

El desarrollo jurisprudencial de la última década ha tenido que ver, de manera principal, con la procedencia de la acción de nulidad frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales, posición que en alguna medida implica reconsideración del tratamiento que se le venía dando a la materia en ese punto específico.

VI. 1. 2. 4. 1. Actos de contenido particular señalados en la ley

Dentro de su proceso de evolución, la teoría de los motivos y finalidades fue objeto de algunas precisiones, mediante auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera, con ponencia de PABLO CACERES, en relación con la acción de nulidad frente a actos particulares. Se dijo en dicho auto lo siguiente: “Si observamos la evolución legislativa desde la ley 167 de 1941, código bajo cuyo imperio se formuló la jurisprudencia de 1961, encontramos que la procedencia de la acción pública contra actos de contenido particular y concreto está precisamente regulada por la ley. El legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto extraordinario 2304 de 1989, cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto la vida social y, con esa presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”. Cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artículos 223 y ss del código contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artículos 221 y ss ibídem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artículo 57 de la Ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, según los términos del Decreto legislativo Núm. 2898 de 1953, también derogado, y de marcas, según lo dispuesto por el artículo 585 y ss. del Código de Comercio. Dice el auto comentado que “Es de vital importancia anotar … que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no solo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad. En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del C. C. A. para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político”.

El auto que acaba de citarse fue adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo…

“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación jurídica subjetiva, y si tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo…”.

VI. 1. 2. 4. 2. Actos particulares de contenido económico o social

La Sección Primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se podía ampliar en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. (Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ).

1. 2. 4. 3. La posición de la Sala Plena

En el mismo sentido anotado en los párrafos anteriores se pronunció la Sala Plena de la Corporación en el caso de Cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ, cuando dijo :

“En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”. ( Subrayado propio)

Esta tesis de la Sala Plena ha sido reiterada en varias oportunidades por las distintas secciones de la corporación.

De conformidad con la teoría de los ´Motivos y Finalidades´, la procedencia de la acción de nulidad tratándose de un acto particular y concreto se da en el caso de que las pretensiones del demandante o del fallo que se profiera no se colija el restablecimiento de un derecho de la parte actora o de un tercero.

De acuerdo a lo anterior, en el presente asunto, considera la Sala que la acción de simple nulidad como lo expresó el Tribunal sí procedía; además no se observa que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para el demandante o para persona diferente. De una parte, porque el actor en el caso objeto de examen es un tercero que no se beneficia de la decisión que se tome; de otra parte, de declararse la nulidad ningún restablecimiento podrá operar para el renunciante.

Por otra parte, y particularmente en lo que tiene que ver con la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, aceptó la renuncia de un miembro de la junta directiva de EMCALI E.I.C., la Sala realizará previamente algunas precisiones relativas a la naturaleza jurídica de los miembros de juntas directivas de las empresas de servicios públicos y al ejercicio de funciones públicas por particulares que prestan tales servicios. Ello resulta pertinente en la medida en que no existen normas que regulen la renuncia de dichos miembros de junta directiva, de tal suerte que bien podrían aplicarse las disposiciones sobre renuncia de los servidores públicos de la rama ejecutiva (Decreto 2400 de 1968) o las normas que regulan la renuncia del mandato, figura del derecho privado.

La Sala procederá a realizar dichas precisiones, en su orden, así:

- De las empresas prestadoras de servicios públicos y la calidad de los miembros de sus juntas directivas:

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece, entre otras, las siguientes definiciones:

“14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

A renglón seguido, el artículo 15 ibídem señala que pueden prestar servicios públicos:

“15.1. Las empresas de servicios públicos.”

Tales empresas son las referidas en el artículo 14 numerales 5, 6 y 7, transcrito, de manera que pueden ser totalmente públicas, mixtas o privadas. Y el artículo 17 de la misma ley prescribe sobre la naturaleza jurídica de las mismas lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PARÁGRAFO 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituír reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Por su parte, el artículo 19 de la Ley que se comenta establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos, previendo características especiales distintas de cualquier otro tipo de entidades públicas, particulares o mixtas, tales como denominación (uso de sigla E.S.P), duración, capital, avalúo de aportes, causales de disolución y composición de juntas directivas, entre otras.

Ahora bien, en cuanto a la forma en que se escogen los miembros de las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 27, numeral 6° de la Ley 142 de 1994, prescribe:

“Los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos.

....

En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal éstos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte entre los vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y Control social de los Servicios Públicos Domiciliarios”.

Pero ocurre que de ninguna de las normas transcritas puede concluirse que los miembros de las citadas juntas directivas son necesariamente servidores públicos (aún en tratándose de empresas oficiales de servicios públicos). Ello por cuanto, ni del artículo 19 de la Ley 142 de 1998 relativo al régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, ni de las disposiciones sobre conformación de las juntas directivas de tales empresas, se desprende que la designación o escogencia del miembro por parte del Alcalde (como ocurre en este caso) implique la vinculación a un empleo público mediante una relación legal y reglamentaria o por concurso de méritos, o a través de una elección popular (categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política).

La calidad de miembro de junta directiva de las empresas citadas no otorga, por ese sólo hecho, la condición de servidor público sino que, en cada caso en particular, deberán analizarse los presupuestos Constitucionales y legales que confieren a una persona tal carácter. Además, las juntas directivas de las empresas de servicios públicos pueden estar integradas tanto por servidores públicos como por particulares pues es facultativo del Presidente, Gobernador o Alcalde designar dichos miembros sin importar la calidad que tengan (servidor o particular), tal como se desprende del artículo 27.6 transcrito.

- Del ejercicio de la función pública por particulares que prestan servicios públicos.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que constituyen funciones públicas las siguientes actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos:

“-La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (Ley 142 de 1994, artículo 31).

-El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (Ley 142 de 1994, artículo 33).

-La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (Ley 142 de 1994, artículos 63, 152,153,154 y 159).

-La imposición de sanciones (Ley 142 de 1994, artículos 81,142,147).

Es de resaltar que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” Y el artículo 438 del Código de Comercio, establece en relación con las funciones de las juntas directivas de las sociedades anónimas las siguientes funciones:

“Art. 438.- Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines”.

Teniendo en cuenta los lineamientos tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación en cuanto a las actividades de las empresas de servicios públicos que implican el ejercicio de funciones públicas y con base en la norma transcrita, se colige que las juntas directivas ejercen funciones públicas cuando, conforme a los estatutos, despliegan atribuciones que corresponden al Estado, como la expedición de actos unilaterales o suscripción de contratos que contengan cláusulas exorbitantes, entre otras.

“El cumplimiento por parte de las personas jurídicas privadas de actividades originalmente reservadas al Estado y delegadas por éste, mediante habilitación legal, como atribuciones del poder público, genera la existencia correlativa de controles especiales, de los cuales es titular la organización estatal; ellos pueden manifestarse, por ejemplo, en la injerencia del Estado en los órganos de dirección y decisión de la entidad y en la sujeción a estatutos legales o el sometimiento de ciertos actos de aprobación y revisión por parte de instancias estatales, como el ejercicio del control fiscal de los particulares que manejan fondos o bienes públicos” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

En el caso examinado, EMCALI fue constituida inicialmente como Establecimiento Público, pero mediante Acuerdo N°14 de 1996 fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, como consta a folios 68 a 79. En ambos casos constituía una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994.

Posteriormente, mediante la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones en los numerales 15 y 16 del artículo 189 dela Constitución Política y se dictan otras disposiciones” se incluyeron dentro de la estructura de la rama ejecutiva las Empresas Oficiales de Servicios Públicos, categoría que ya había sido creada por la Ley 142 de 1994. En su artículo 84 la Ley 489/98 dispuso:

“Artículo 84. Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del Presidente, Gobernador o Alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares).

Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de ésta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a éste le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio del poder públic. Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario.

Significa lo anterior que, ante la falta de regulación de la renuncia de los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos, deben aplicarse por analogía las disposiciones previstas en el Decreto 2400 de 1968, por el cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva y no las normas del Código Civil y del de Comercio sobre el mandato (arts. 2142 y 2189 C.C., y 1262 y ss. Del C. Co.), pues no se está en presencia de un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro” sino ante el ejercicio de una facultad del Gobierno (Presidente, Gobernador o Alcalde) para escoger dichos miembros.

El caso concreto.

Dando alcance a la norma arriba citada, el Acuerdo N° 14 de 1996 del Concejo del municipio de Santiago de Cali, por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de EMCALI en empresa industrial y comercial del municipio, en su artículo 10, literal b establece que los miembros de la Junta Directiva serán designados por el Alcalde. A continuación se transcribe la disposición:

“ARTICULO 10-. JUNTA DIRECTIVA DE LA EICE

La Junta Directiva de EMCALI – EICE- será su máximo órgano de dirección y administración y estará constituida por siete miembros así:

a) El Alcalde Municipal o su delegado, quien la presidirá;

b) Seis Miembros designados por el Alcalde, de los cuales tres deben ser funcionarios públicos; los miembros restantes serán escogidos por el Alcalde entre cualquier integrante de la comunidad”

En virtud de las facultades anteriores el Alcalde de Cali designó al señor Jorge Herrera Botta, como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, mediante Decreto N° 0064 de enero 25 de 1995 quien tomó posesión el día 30 del mismo mes y año.

Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 1996, el señor Herrera Botta presentó su renuncia a quien lo designó, es decir al Alcalde, la cual fue aceptada mediante el decreto acusado de fecha 23 de septiembre de 1996 que dispuso la aceptación de ésta con efectos a partir del 13 de septiembre de 1996.

Ahora bien, como en el ordenamiento jurídico no se encuentran normas específicas relacionadas con la renuncia de los miembros de juntas directivas de las empresas del Estado prestadoras de servicios públicos y en atención a que dichos miembros pueden ser servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas (en cuanto pueden disponer del erario), deben aplicarse las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, como se precisó.

En el caso presente el miembro de junta no fue elegido por los vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, sino designado mediante acto administrativo por el alcalde como miembro suplente de la junta.

Vale precisar que el designado o escogido puede o no aceptar esa designación pero, una vez la acepta contrae unos derechos y obligaciones propias de la delegación que le hace el Estado de sus propias atribuciones; delegación autorizada por normas de orden públic, como lo son las disposiciones de la Ley 142 de 1994. No se reciben, se repite, encargos propios de un mandato civil o comercial.

Considera la Sala que el estudio de la situación presentada reviste suma importancia, en tanto que, por el hecho de ser miembro de junta directiva de entidades del Estado, surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades que tienen que ver necesariamente con el tiempo o época en el cual se ejercieron estas funciones y por seguridad jurídica y para evitar fraudes a la ley, no puede dejarse al arbitrio de las partes (en este caso el alcalde municipal de Cali y el miembro de junta de EMCALI a quien se acepta su renuncia con retroactividad), que tomen como fecha de renuncia la que convenga a sus intereses, sin tener en cuenta que las normas sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades son de orden públic, tienen un carácter restrictivo y son garantía de la transparencia en las actuaciones administrativas.

En efecto, la ley 80 de 1993, en su artículo 8° establece:

“De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1. .....

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

.....

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo. Asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

..... .”

Y la ley 142 de 1994 en su artículo 44:

Artículo 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las

autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:

1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean mas del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.

..... .

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos

de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”.

Ahora bien, el actor señala como violado el principio de la irretroactividad de los actos administrativos.

Por regla general, el acto administrativo solo produce efectos hacia el futuro una vez se encuentre ejecutoriado, como manifestación de la certeza jurídica que caracteriza a un Estado de Derecho, y por extensión del principio de irretroactividad de la ley

La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del Acto Administrativo es uno de los pilares del Estado de Derecho y sólo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado; para ello es necesario que medie siempre autorización de la ley, pues ello tiene fundamento además en el principio de seguridad jurídica, también insito en un Estado de Derecho

El Decreto 2400 de 1968 (aplicable al caso por analogía según se explicó) por el cual se regula la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público en su artículo 27 establece que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La misma disposición señala que el acto administrativo por medio del cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, lo cual indica que mal puede dejar de ejercerse las funciones del cargo si aún no se ha aceptado la renuncia, pues se incurriría en abandono del mismo, figura ésta sancionada en el régimen de la función pública.

Para la Sala la censura que plantea el actor tiene vocación de prosperidad, pues en el presente caso la renuncia no podía tener efectos retroactivos.

Finalmente es preciso señalar que la Sala no se referirá a las conductas desplegadas por el Alcalde y por el miembro de la junta suplente por ser ajenas al presente proceso en el cual se juzga la legalidad de la aceptación de una renuncia.

Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, en cuanto a la fecha en que se aceptó la renuncia, es decir que ésta debe entenderse a partir de la fecha de expedición del decreto demandado y sin efectos retroactivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A :

Revócase el fallo del 13 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle; en su lugar, declárase la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, en la parte que dice “a partir del 13 de septiembre”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 2199 de 2006

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