ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso muerte y lesiones de agentes de policía en accidente aéreo de helicóptero / FALLA DEL SERVICIO - Por incumplimiento del deber de mantenimiento aéreo / FALLA DEL SERVICIO - Deber de mantenimiento de aeronave al servicio de antinarcóticos, helicóptero
Por eso, la Sala llega a la conclusión que la Policía Nacional incumplió con los deberes de mantenimiento aéreo que le eran exigibles, pues no acreditó que se le realizaron los mantenimientos al motor de la aeronave UH – 1H de matrícula PNC 0169, que permitan afirmar que el helicóptero se encontraba en perfectas condiciones técnicas para su aeronavegabilidad. En cambio quedó plenamente establecido, con el concepto emitido por la empresa Honeywell y acogido por la Policía Nacional, que la única situación que causaría una falla como la ocurrida en el accidente aéreo del 11 de diciembre de 1999, estaba relacionada con el proceso de "manufactura del álabe, incluyendo defectos de material, una instalación inadecuada dentro del conjunto de discos, o un motor con sobre – velocidad", lo que es indicativo que la Policía Nacional antes del vuelo omitió verificar el estado del motor del helicóptero que había sido donado el 17 de mayo de 1997. Así las cosas, el argumento usado por la parte demandada tanto en el escrito de contestación de la demanda como en el de apelación, con relación a que el (...) [Teniente] asumió el riesgo al ingresar voluntariamente a la Policía Nacional no está llamado a prosperar, ya que si bien en materia de responsabilidad de la Nación por daños a miembros de la fuerza pública el precedente jurisprudencial ha diferenciado entre quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, y quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial; lo cierto es, que cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio o la exposición a un nivel excepcional de riesgo, o como ocurrió en el presente caso, en donde como ya se explicó, se logró acreditar que la Policía Nacional incurrió en una falla en el servicio. En conclusión, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor (...) [agente de policía] ocurrida el 11 de diciembre de 1999 en inmediaciones del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle del Cauca), por las razones antes expuestas. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 11 de diciembre de 199, se presentó accidente aéreo del helicóptero BELL UHIH M – 26 de matrícula PNC 0169 al servicio de la Policía Nacional, como consecuencia del hecho acaecido se produjo la muerte y lesiones de varios agentes de Policía.
DAÑO ANTIJURÍDICO - Concepto, noción, definición / DAÑO ANTIJURÍDICO - Componentes
[El] daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, "el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio"; o la "lesión de un interés o con la alteración "in pejus" del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa"; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea "irrazonable", en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general, o de la cooperación social. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la "antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima". Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado "que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración". De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución".
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58
DAÑO ANTIJURÍDICO - Juicio de imputación / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Efectivo preventivo
Sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. (...) [De esta manera,] debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02448-01(36518)
Actor: DALGE GEOVANNA CARVAJAL PUERTA
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Acción: REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA)
Contenido. Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de un teniente de la Policía Nacional en un accidente aéreo en lo atinente al reconocimiento de perjuicios/ Restrictor: Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado – Daño antijurídico - Imputación de la responsabilidad.
Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de febrero de 2008[1]:
"PRIMERO.- DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los hechos ocurridos el día 11 de diciembre de 1999 en los cuales resultó el TE. KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condenas a la NACIÓN – DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar a favor de la señora Dalgie Geovanna Carvajal Puerta, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que a la fecha de esta providencia ascienden a la suma de cuarenta y seis millones ciento cincuenta mil pesos mcte (446.150.000).
TERCERO.- Se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de doscientos ochenta y dos millones sesenta y diete mil quinientos treinta y cinco pesos mcte. ($282.067.535) a favor de la señora Dalgie Geovanna Carvajal Puerta.
CUARTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
QUINTO.- Dese cumplimiento a esta sentencia conforme lo dispuesto en los artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda y pretensiones
En escrito radicado el 9 de agosto de 2000, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. a través de apoderado, la señora Geovanna Carvajal Puerta, actuando como compañera permanente de Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, presentó demanda para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas[2]:
"1.1 Declárese que LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL-, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a DALGIE GEOVANNA CARVAJAL PUERTA, con la trágica muerte de KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA, ser de sus más entrañables afectos, compañero permanente, acaecida el 11 de diciembre de 1999, cuando sufrió un aparatoso accidente aéreo en el helicóptero UHIH – 0169 al servicio de la Policía Nacional, en inmediaciones del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, de la Ciudad de Cali.
1.2 Condénese a pagar a LA NACION MINISTERIO DE DEFENSA POLICIA NACIONAL a la demandante:
1.2.1 Daños morales:
Con el equivalente en pesos, de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de, cuanto menos, Dos mil (2.000) gramos de oro fino, sin perjuicio del mayor valor que resulte de la aplicación de las regla de equidad, de la ley o de la jurisprudencia, para la época de la sentencia.
1.2.2. Daños materiales:
A) Por el valor representativo de las varias cuotas de ayuda dejadas de percibir por la demandante a causa de la injusta muerte de Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, quien, vivo era su benefactor y protector, y que en derecho se deben desde la fecha en que se ocasionó el daño, 11 de diciembre de 1999, y hasta a fecha de ejecutoria de la sentencia en concreto o del auto que liquide la genérica, actualizado el valor a la fecha del pago efectivo.
B) Los resultantes de la dramática alteración de las condiciones materiales de existencia de la demandante en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el proceso.
C) Las sumas invertidas en la consecución de asistencia jurídica, costas y agencias en derecho en general.
El monto del pago por los honorarios cuota Litis de los abogados se hará con sujeción a la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá.
En subsidio:
Dado el caso de que no existan en el proceso bases suficientes para hacer la liquidación matemática de los perjuicios materiales que se deben a los demandantes, el tribunal, por razones de equidad, los fijará en equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de cuanto menos Cuatro mil (4.000) gramos de oro – fino, en aplicación de los artículos 4 y 8 de la ley 53 de 1887 y 107 del Código Penal.
D) En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta del uso del capital representativo de la indemnización, según el Artículo 1615 del Código Civil, que se eta debiendo desde el 11 de noviembre de 1999, y se pagarán al igual que el capital, en pesos valor constante, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
E) LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 175, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
F) El fallo ordenará que todo y cualquier pago que se haga, se impute primero al valor de los intereses.
G) Todas las sumas se reajustarán a la fecha de ejecutoria de la sentencia".
2. Hechos
Como fundamento de las pretensiones, los demandantes expusieron los hechos que la Sala sintetiza así:
El 11 de diciembre de 1999 el Te. Keppler Ferdusson Samiento Borja, se desempeñaba como copitolo del helicóptero BELL UHIH M – 26 de matrícula PNC 0169 al servicio de la Policía Nacional, el cual había salido en horas de la mañana de la base antinarcóticos de la ciudad de Tuluá y a eso de las 12:00 m, en inmediaciones del Aeropuerto Alfonso Bonilla sufrió un grave accidente, en el que murió el mencionado teniente y resultaron lesionados varios miembros de la tripulación.
3. Actuación procesal en primera instancia
Mediante auto del 31 de agosto de 2000[3] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda, siendo notificado a la entidad demandada y fijado en lista.
El 13 de septiembre de 2001, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda[4] señalando frente a los hechos y pretensiones que no habían sido probados y que se atenía a lo que resultara demostrado en el proceso.
Como razones de defensa, esgrimió que no había lugar a endilgar responsabilidad a la entidad demandada ya que el señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja ingresó voluntariamente a la institución, conociendo los riesgos de dicha profesión y las condiciones de orden público del país. Adicionalmente, la entidad accionada se refirió al derecho que tienen los militares a tener una mayor protección prestacional en atención a los riesgos que asumen y a la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia.
En proveído del 28 de enero de 2002[5], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el proceso a etapa probatoria.
Mediante proveído del 16 de enero de 2006[6], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor.
4. Alegatos de conclusión en primera instancia
El 1 de febrero de 2006[7] el apoderado de los demandantes aportó sus alegatos de conclusión, en donde reiteró los argumentos expuestos en instancias procesales anteriores y adicionalmente señaló que el régimen de responsabilidad que se debía aplicar al caso era el del riesgo excepcional porque la conducción de aeronaves es catalogada como una actividad peligrosa.
Por otro lado, el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión el 1 de febrero de 2006[8], en donde reiteró lo dicho en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público rindió el concepto de rigor el 1 de marzo de 2006, en donde consideró que se debía acceder a las pretensiones de la demanda[9].
5. Sentencia del Tribunal
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 21 de febrero de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda[10]. Para tomar esta decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:
Señaló el Tribunal que el accidente aéreo que le ocasionó la muerte al señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja ocurrió por una falla mecánica en el motor de la aeronave y que fue en cumplimiento del servicio. Es así como, tuvo por probado el que el hecho dañosos se dio por causa y razón del servicio en el ejercicio de una actividad peligrosa "puesto que los lamentables hechos son consecuencia directa y eficiente del accidente aéreo ocurrido mientras se desplazaba en el helicóptero referido que se encontraba bajo la custodia del Estado".
Por lo tanto, señaló que si bien podía hablarse de una falla del servicio al haberse probado que la aeronave presentó fallas mecánicas, lo cierto es que no se logró determinar si fue a raíz del mal mantenimiento o de la vetustez del aparato, razón por la cual consideró que el régimen que debía aplicar era el objetivo por riesgo excepcional, ya que la actividad que se encontraba desempeñando la víctima es considerada como peligrosa.
6. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.
Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2008[11], el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de diciembre de 2008.
Posteriormente, el 17 de febrero de 2009[13] el apoderado de la parte demandada sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos:
Afirmó el recurrente que no hay lugar a endilgar responsabilidad a la entidad demandada, en atención a que la actividad de copiloto que desempeñaba el señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja era peligrosa, sumado a la difícil situación de orden público que vive el país, motivo por el cual "las personas que ingresan a la institución lo hacen por voluntad propia y a sabiendas de los riesgos que existen en esta profesión como también las condiciones de orden público en que permanece nuestro país; Con base en lo anterior se puede afirmar que es casi utópico pretender que la actividad policial se realice sin que se corra riesgo en las vidas de sus funcionarios, repito eso no solo es utópico sino que yo afirmaría que es imposible".
Por otra parte, afirmó el apoderado de la parte demandada que la doctrina ha señalado que los agentes del Estado que sufren accidentes, no pueden obtener más reparación que la pensión de que son titulares, la cual es llamada "pensión a forfait" y que hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en el ejercicio de sus funciones y en forma común.
Por lo antes expuesto, solicita el apoderado de los demandantes se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
El 27 de marzo de 2009[14], esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Mediante auto del 17 de julio de 2009[15], se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.
El 31 de julio de 2009 se citó a las partes para llevar a cabo audiencia de conciliación el 10 de diciembre del mismo año[16].
Luego, mediante escrito arrimado el 19 de noviembre de 2009[17] el apoderado de la parte demandante presentó apelación adhesiva contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de febrero de 2008, en donde solicitó se reconociera a los demandantes daño a la vida de relación, ya que hacer lo contrario significa en su criterio, desconocer el principio de reparación a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Por otra parte, la accionante presentó escrito de alegatos de conclusión el 19 de noviembre de 2009[18], en donde reiteró lo dicho en instancias procesales anteriores.
La parte demandada guardó silencio.
Mediante auto del 5 de febrero de 2010, se admitió la apelación adhesiva presentada por la parte demandante[19].
A través de escrito del 18 de mayo de 2012, la parte accionante solicitó fijar nueva fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación[20], es así como, por medio de auto del 12 de junio se fijó como nueva fecha el 9 de mayo de 2013 a las 2:15 p.m.
El Ministerio Público emitió su concepto de rigor el 6 de mayo de 2013[22], en donde consideró que era viable un acuerdo conciliatorio entre las partes, al considerar que el señor Sarmiento Borja se encontraba ejerciendo una actividad riesgosa en una aeronave perteneciente a la Policía Nacional y en cumplimiento de una misión oficial. Por lo tanto, señaló que el régimen de responsabilidad aplicable al caso era el objetivo por riesgo excepcional.
En proveído del 12 de agosto de 2013 se fijó como nueva fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación el 5 de septiembre[23]. Posteriormente, a través de escrito del 28 de agosto del mismo año, el apoderado de la demandante manifestó que no le asistía animo conciliatorio.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
La Corporación es competente para conocer del asunto[25], en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia[26], contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de febrero de 2008, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda de la acción de reparación directa.
2. Acervo probatorio
Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan las siguientes pruebas:
2.1. Documentales
1. Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, donde consta que falleció el 11 de diciembre de 1999[27].
2. Copia autenticada de la declaración extrajuicio rendida por Orfa Nery Garcia Novoa y Álvaro Moran Salcedo ante la Notaria Primera de Tuluá (Valle) el 30 de diciembre de 1999, en donde manifestaron que Dalgie Geovanna Carvajal Puerta y Keppler Ferdusson Sarmiento Borja convivían en unión libre desde hacía dos años y dos meses[28].
3. Copia simple de la declaración extrajuicio rendida por José Alberto Gutiérrez Gutiérrez y Joaquín Bonilla Ramos ante la Notaria Primera de Tuluá (Valle) el 30 de diciembre de 1999, en donde manifestaron que Dalgie Geovanna Carvajal Puerta y Keppler Ferdusson Sarmiento Borja convivían en unión libre desde hacía dos años y dos meses[29].
4. Copia simple del registro de vuelo – aeronaves DISAP No. 14537, de la nave modelo UH-1H, de fecha 9 de diciembre de 1999[30].
5. Copia auténtica del Oficio No.539/ COMAN – ZOCID de fecha 13 de diciembre de 1999 expedido por la Policía Nacional, en donde se informa del accidente del helicóptero UH – 1H distinguido con las siglas PNC 0169, quien se encontraba pasando revista de pistas clandestinas, y en donde resultó muerto el TE. KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA.
6. Copia auténtica del informe prestacional por muerte No.028/99 de fecha 13 de diciembre de 1999, proferido por la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Control Disciplinario Interno, a través del cual se calificó la muerte del TE. Keppler Ferdusson Sarmiento Borja como "en actos especiales de servicio, ya que se encontraba en inminente peligro cumpliendo misiones del servicio encaminadas al mantenimiento del orden público y en defensa de la vida, honra, y bienes de las personas, contra la erradicación del flagelo del narcotráfico al pasar revista de las pistas clandestinas utilizadas para tal fin"[32].
7. Copia simple de la constancia emitida por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional el 10 de marzo de 2000, en donde señala lo siguiente[33]:
"Que revisado el expediente prestacional No. 79.710.878 adelantado para el reconocimiento de CESANTIA E INDEMNIZACION POR MUERTE por el fallecimiento del TE SARMIENTO BORJA KEPPLER FERDUSON (sic) quien se identificaba con la cédula de ciudadanía 79710878 ocurrida el 27-11-99, se pudo establecer que revisada la Hoja de Servicios Policiales figuran las siguientes personas:
1. La señora DALGIE GOEVANNA (sic) CARVAJAL PUERTA identificada con C.C. 66.725.661 en calidad de presunta compañera permanente.
2. Los señores AGUSTIN SARMIENTO SABABRIA identificado con CC 4.396.360 y MARIA BERLU BORJA SARMIENTO identificada con la CC 28.529.187 en calidad de padres del causante. (...)"
8. Copia auténtica de la Resolución No. 00487 del 28 de abril de 2000 "Por la cual se reconoce parte de pensión por muerte, indemnización y cesantía definitiva a beneficiarios del CT. (f) Kppler Ferdusson Sarmiento Borja y se deja en suspenso el reconocimiento y pago de otra", proferida por la Policía Nacional y que en su parte resolutiva indica[34]:
"ARTICULO PRIMERO. Reconocer y ordenar pagar parte de pensión por muerte, a partir del 12 de diciembre de 1999, en cuantía de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($268.152,37), proporción legal a la que tiene derecho los señores AGUSTIN SANABRIA identificado con la cédula de ciudadanía 4.396.360 de Calarcá, nacido el 01 de abril de 1939 y MARIA BERLÚ BORJA DE SARMIENTO, identificada con cédula de ciudadanía 28.529.187 de Ibagué, nacida el 30 de abril de 1942, en calidad de padres del CR. KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA.
ARTICULO SEGUNDO. Reconocer a los beneficiarios citados en el artículo precedente la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($5.513.047.45 y ordenar pagar la suma liquida de CINCO MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($5.213.047.45) como cesantía definitiva y VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVO ($25.742.627.76) por concepto de parte de indemnización por muerte.
(...)"
9. Copia auténtica del reporte sobre el desmonte de un motor Turboshaft, modelo T53-L-13B, número serial LE-17347B, de fecha 2 de junio de 2000, realizado por Honeywell[35].
10. Copia auténtica de oficio del 12 de junio de 2000, expedido por el Coordinador del Grupo Técnico ARAVI de la Policía Nacional, en donde se informa lo siguiente[36]:
"1- Las totales horas de la aeronave y tiempo de servicio en el Area (sic) de Aviación en el PNC 0169, fue donado a la Unidad el día 17/05/1997, al momento del accidente tenía tiempo total de 6902.2 horas.
2- Los servicios practicados a la aeronave durante los últimos dos años fueron efectuadas en inspecciones de Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta fase.
3- Con anterioridad a la fecha del accidente la aeronave presento (sic) un reporte del indicador de cantidad de combustible el día 10 de noviembre de 1999, durante el vuelo de prueba, pero fue corregido en el laboratorio de instrumentos por la IT. LIDA CUBILLOS CUEVAS, este reporte se encuentra consignado en la hoja de vuelo No. 14513 del 10 de noviembre de 1999.
4- La capacidad máxima de combustible es de 1.400 libras y su consumo era de 500 libras de combustible por hora según chequeo efectuado por el piloto de pruebas CT. GUTIERREZ BELTRAN FERNANDO".
11. Providencia del 28 de agosto de 2000 expedida por la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Área de Aviación, por medio de la cual el funcionario investigador emitió un concepto dentro de la indagación preliminar No. 031/2000 DIRAN, adelantada por accidente ocurrido el 11 de diciembre de 1999, en el sentido de abrir investigación disciplinaria en contra del TE. Oscar Eduardo Castro Martínez, piloto del PNC 169[37].
12. Copia auténtica de la investigación técnica adelantada por parte de la Dirección de Policía Antinarcóticos – Área de Aviación Policial, de fecha 25 de septiembre de 2000[38].
13. Copia simple del Acta No. 02/2001 de la Dirección de Policía Antinarcóticos – Área de Aviación Policial de fecha 2 de junio de 2001, en donde se hizo una exposición de la investigación técnica por el accidente ocurrido al helicóptero UH – 1H de matrícula PNC 0169 el 11 de diciembre de 1999 en jurisdicción del municipio de Palmera (Valle del Cauca)[39].
14. Copia auténtica del auto No.023 del 5 de febrero de 2003, proferido por la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Grupo Control Disciplinario Interno, a través del cual se exoneró de responsabilidad disciplinaria al CT. Oscar Eduardo Castro Martínez[40].
15. Original de certificación expedida por la Dirección Administrativa y Financiera – Grupo de Tesorería de la Policía Nacional el 30 de septiembre de 2003, en donde consta que el ST. Keppler Ferdusson Sarmiento Borja devengó para el mes de noviembre de 1999 la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTI SIETE CENTAVOS ($1.893.469,27)[41].
16. Copia simple del oficio remitido por parte de Honeywell – Industria Industrial Militar, Helicópteros y Marina a la Policía Colombiana Anti – Drogas el 3 de junio de 2002[42].
17. Original del oficio No.2698/DIRAN-ASJUR del 17 de octubre de 2003, expedido por la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, en donde se informa lo siguiente[43]:
"1º.- Los factores o causas determinantes del mencionado accidente están relacionados "con el proceso de manufactura del alabe (sic), incluyendo defectos del material, una instalación inadecuada dentro del conjunto de discos o un motor con sobre – velocidad", según copia de la certificación (que se anexa) de HONEYWELL, casa fabricante de la aeronave, allegada al proceso disciplinario No.031/00 DIRAN adelantada por los mismos hechos en esta Dirección.
2º.- La tripulación que iba en el helicóptero PNC 0169 el 111299, estaba conformada por el TE. OSCAR CASTRO MARTINEZ Piloto, TE. KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA (q.e.p.d) Copiloto, SS. ROBINSON ARIAS ARCILA Técnico, AG. ALEJANDRO MONTOYA QUINTERO Artillero. Accidente en el cual falleció el TE. KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA Copiloto.
3º.- El helicóptero Bell UH – 1hde matricula PNC 0169, el día 111299 estaba al servicio de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Área de Aviación Policial.
4º.- El mantenimiento y control de dicha aeronave correspondía al personal técnico del Área de Aviación Policial.
5º.- La fecha de fabricación del helicóptero PNC 0169 es de 1966 y tenía para la fecha del accidente 9.603.5 horas.
6º.- No se expide copia de la Investigación Técnica, teniendo en cuenta lo ordenado en el Manual se Seguridad Área para la Policía Nacional Resolución No.01007 del 090401; en referencia a las investigaciones técnicas no deben servir como base a ninguna otra investigación (disciplinaria, administrativa, penal etc.)
(...)"
2.2. Testimoniales
1. Declaración rendida por el señor José Alberto Gutiérrez Gutiérrez el 29 de octubre de 2003 ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tuluá, en donde narró que conocía a los señores Keppler Ferdusson Sarmiento Borja y Geovanna Carvajal, quienes tenían una relación de pareja y convivían juntos en la ciudad de Bogotá[44].
2. Declaración rendida por el señor Joaquín Bonilla Ramos el 29 de octubre de 2003 ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tuluá, en donde narró que conocía a los señores Keppler Ferdusson Sarmiento Borja y Geovanna Carvajal, quienes tenían una relación de pareja, como compañeros permanentes, y convivían juntos en la ciudad de Bogotá[45].
3. Declaración rendida por el señor Efrén Blanco Quintero el 11 de noviembre de 2003 ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tuluá, en donde narró que conocía a los señores Keppler Ferdusson Sarmiento Borja y Geovanna Carvajal como compañeros permanentes y que además de su relación sentimental, tenían una de carácter laboral; igualmente narró que la señora Carvajal dependía económicamente de Sarmiento Borja y que tras su muerte tuvo muchos problemas económicos[46].
4. Testimonio rendido por el señor Cesar Iván Corchuelo Barón el 3 de marzo de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde narra que la señora Geovanna Carvajal y Keppler Ferdusson Sarmiento Borja eran compañeros permanentes[47].
5. Testimonio rendido por la señora Teresa Mateus Munar el 4 de marzo de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde narra que la señora Geovanna Carvajal y Keppler Ferdusson Sarmiento Borja eran compañeros permanentes y que ella se vio muy afectada emocionalmente por la muerte de su compañero, ya que quedó desamparada[48].
3. Problema jurídico
El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si hay lugar a imputarle responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte TE. Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, acaecida en un accidente aéreo cuando cumplía una misión propia del servicio, o si por el contrario, se debe exonerar a la entidad demandada por el hecho de que la víctima ingresó voluntariamente a la institución a ejercer una actividad considerada como peligrosa.
4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado
Con la Carta Política de 1991 se produjo la "constitucionalización"[49] de la responsabilidad del Estado[50] y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados[51] y de su patrimonio[52], sin distinguir su condición, situación e interés[53]. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la "acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos"[54]. Como bien se sostiene en la doctrina, la "responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad[55]; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público".
Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado[57] tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública[58] tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo[59], argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012[60] y de 23 de agosto de 2012.
4.1. Daño antijurídico
Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.
El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[62] y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, "el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio"[63]; o la "lesión de un interés o con la alteración "in pejus" del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa"[64]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea "irrazonable"[65], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos[66]; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[67], o de la cooperación social.
En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la "antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima"[69]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado "que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración".
De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los "principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución"[71].
Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece[72].
Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un "Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos" [73]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[74], anormal[75] y que se trate de una situación jurídicamente protegida.
4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado
En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica[77], en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la "superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen".
Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad[79], según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica[80]. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las "estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas".
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que "parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones"[82]. Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la "atribución", lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de "cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta".
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de "excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar"[84]. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no[85]. Es más, se sostiene doctrinalmente "que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños".
Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad[87] es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación[88] que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: "Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro".
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que "el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección[90] frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible[91]. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano".
En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante"[93].
Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal[94], teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a "una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales"[95], y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho.
Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado[97], sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos[98], que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:
"(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos "títulos de imputación" para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación"[99].
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[100] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
5. Caso concreto
En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la entidad accionada cuando afirma que no hay lugar a endilgarle responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, debido a que las personas que ingresan a la institución lo hacen por voluntad propia, asumiendo los riesgos propios de dicha profesión y porque se había cancelado a los familiares de la víctima la "pensión a forfait", o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones.
Así las cosas, la Subsección encuentra probado el daño antijurídico ocasionado a la demandante, consistente en la muerte del Teniente Keppler Ferdusson Sarmiento Borja el 11 de diciembre de 1999 en un accidente aéreo, cuando se desempeñaba como copiloto de la Policia Nacional en ejecución de labores propias del cargo, al cumplir misión en el helicóptero UH – 1H distinguido con las siglas PNC 0169 con el objeto de verificar pistas clandestinas, como consta en el Oficio No.539/ COMAN – ZOCID de fecha 13 de diciembre de 1999 expedido por la Policía Nacional[101].
De manera que, el accidente ocurrió cuando el señor Sarmiento Borja estaba desempeñando "actos especiales de servicio, ya que se encontraba en inminente peligro cumpliendo misiones del servicio encaminadas al mantenimiento del orden público y en defensa de la vida, honra, y bienes de las personas, contra la erradicación del flagelo del narcotráfico, al pasar revista de las pistas clandestinas utilizadas para tal fin", como se estableció en el informe prestacional por muerte No.028/99 de fecha 13 de diciembre de 1999.
Como consecuencia del acaecimiento del referido accidente, se iniciaron las respectivas investigaciones por parte de la Policía Nacional para establecer las causas del mismo. Es por esto, que se envió para concepto técnico el motor de la aeronave para que fuera estudiado por la empresa Honeywell en los Estados Unidos de Norteamerica, la cual por medio de reporte del 2 de junio de 2000, señaló lo siguiente[102]:
"(...)
1.3 Resumen
Los anteriores resultados y análisis sustentan la conclusión que el motor dañado observado, fue la consecuencia de la separación de uno o más álabes del rotor del compresor de primera etapa por fatiga durante la operación del motor. No se observó discrepancias del material.
Durante el examen del motor, los componentes o accesorios, no se identificaron condiciones diferentes a las documentadas en el análisis del material del compresor de primera etapa, que hubiera causado o contribuido a la separación de uno o más álabes del rotor de primera etapa.
(...) 3.0 Análisis y conclusiones
3.1 Análisis
El motor dañado observado es compatible con la separación de uno o más álabes del compresor de primera etapa durante la operación del motor. Se observaron estrías de fatiga en las superficies fracturadas de los álabes del compresor de primera etapa.
La deformación hacia delante de los VIGV se causó por la liberación de los álabes del compresor de primera etapa y los fragmentos de los álabes del compresor de primera etapa con suficiente fuerza para forzar mecánicamente a los VIGV a una posición por debajo del ángulo de los álabes VIGV en una posición totalmente cerrada y luego deformar los VIGV hacia adelante. Por otra parte el daño de los estators del compresor y los álabes del rotor es compatible con la interferencia de los álabes del compresor de primera etapa y los fragmentos del álabe del compresor de primera etapa en la velocidad operativa rotativa del carrete NG (spool rotational speed).
(...)
3.2. Conclusiones
Los anteriores resultados y análisis sustentan la conclusión que el motor dañado observado fue la consecuencia de la separación de uno o más álabes del rotor del compresor de primera etapa por fatiga durante la operación del motor. No se observó discrepancias del material". (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Por otra parte, dentro de la indagación preliminar No. 031/2000 DIRAN adelantada por el accidente ocurrido el 11 de diciembre de 1999, el funcionario investigador de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Área de Aviación emitió un concepto el 28 de agosto de 2000 en el sentido de abrir investigación disciplinaria en contra del TE. Oscar Eduardo Castro Martínez, piloto del PNC 169, del cual se resalta lo siguiente[103]:
"Analizados los documentos y medios de prueba allegados a la indagación preliminar, el suscrito Funcionario considera lo siguiente:
- En el análisis del sistema de combustible de la aeronave PNC 169 para el día 111299 cuando se accidentó, se pude (sic) deducir que no existió contaminación de combustible, y que la aeronave al momento del accidente tenia activado el sistema de alerta de bajo nivel de combustible y que en sus celdas existía una mínima cantidad del mismo.
- Que la autonomía del vuelo de la aeronave UH1H, la cual es de una (1) hora y cuarenta y cinco minutos con un consumo de 500 libras por hora, y que la actuación de la luz del fuel low aproximadamente 130 y 240 libras, se deduce que el helicóptero PNC 169, no tenia la cantidad de combustible para el cumplimiento de la misión la cual se extendió a mas de dos (2) horas de vuelo.
- Que el PNC 0169 efectuó su último tanqueo en la ciudad de Armenia y posteriormente se trasladó a la ciudad de Tuluá, volando 36 a 45 minutos aproximadamente, de donde se deduce que el helicóptero arribó a Tuluá con un promedio aproximado de 1.100 libras de combustible, lo que daría para un vuelo normal de 1 hora 45 minutos.
(...) – Considerando el informe recibido por Coordinador Grupo Técnico y revisados los antecedentes técnicos de la aeronave, se deduce que esta se encontraba en condiciones de aeronavegabilidad para el cumplimiento de la misión.
- Que en lo manifestado por el señor SS. ARIAS ARCILA ROBINSON Técnico de la Aeronave, se puede deducir que no hubo ningún tipo de orientación a la tripulación o planificación de la misión, como tampoco se efectuó los chequeos de combustible correspondiente. Igualmente que la tripulación no tomó ninguna determinación una vez encendida la luz del fuel low, con lo cual se hubiera podido evitar el mismo. (...)"
Es así como, dentro de la investigación adelantada por parte de la Dirección de Policía Antinarcóticos – Área de Aviación Policial, se emitió un informe de fecha 25 de septiembre de 2000, en el que se llegó a las siguientes conclusiones[104]:
"(...) 1. HISTORIA DEL HECHO: El día 111299 en cumplimiento a requerimiento Comando Zona Sur Occidente de Antinarcóticos el PNC 0169 tripulado por el señor TE. OSCAR CASTRO MARTINEZ piloto, TE. KEPPLER SARMIENTO BORJA (q.e.p.d.) copiloto, SS. ROBINSON ARIAS ARCILA Técnico, AG. ALEJANDRO MONTOYA QUICENO Artillero, abordado por los señores ST. HECTOR ORTIZ GONZALEZ, PT. MARCO ANTONIO RENGIFO, AG. OSCAR ANGULO SOTELO, AG. FERNANDO PARRA QUINTERO, componentes de la patrulla Antinarcóticos destinada a cumplir la misión de verificación de pistas clandestinas. Luego de cumplida la misión y haber obtenido autorización para realizar aproximación final a la pista 01 por parte de la torre del Bonilla Aragón la aeronave cae antes del umbral de la pista en los predios de una finca cercana, muriendo el copiloto y quedando herida el resto de la tripulación y pasajeros.
(...) 4. CONCLUSIONES DEL OFICIAL INVESTIGADOR:
1. La tripulación se encontraba apta médica y psicológicamente para cumplir con sus vuelos. (Oficio No.691 MEDAC-ARAVI del 281299).
2. La tripulación contaba con sus chequeos de vuelo y entrenamientos en el equipo UH-1H al día. (Oficio No.533 ARAVI – GRUPA DEL 141499).
3. No se observa sobrecarga de trabajo, ya que sus horas de vuelo se ajustan a los rangos operacionales vigentes y establecidos en el Manual de Operaciones Aéreas para la Policía Nacional (Oficio sin numero (sic) del 221299 procedente de Estadísticas ARAVI)
4. Se opero (sic) la aeronave, en sujeción a las normas del MOAP Cap. II Literal e. Orden de vuelo. (Fotocopia anexa a la investigación).
5. La aeronave se encontraba en condiciones optimas (sic) de aeronavegabilidad pues no tenía reportes pendientes, su documentación se encontraba al día, servicios reportados y chequeos diarios cumplidos, (según verificación del libro de vuelo PNC 0169 y status report de la aeronave enviado mediante Oficio sin numero (sic) del 201299 procedente Estadística de Mantenimiento ARAVI).
(...) Los hallazgos y el análisis de los anteriormente mencionado (sic) apoyan la conclusión de que el motor dañado fue el resultado de la separación de una o más alabes del rotor en la primera etapa del compresor debido a la fatiga durante la operación del motor. No se encontraron discrepancias en los materiales de la inspección.
No se encontraron más reportes adicionales durante el examen del motor, componentes o accesorios, que los documentados en el análisis de materiales de los alabes en la primera etapa del compresor, que hubiesen podido causar o contribuir a la separación de uno más alabes del rotor de la primera etapa del compresor.
(...) 32 Al revisar el libro de vuelo del PNC 0169 en la hoja número 14513 del 101199, aparece una anotación hecha por el señor CT: Gutiérrez B. Piloto de pruebas del equipo con ocasión de vuelo por termino de V fase, en la que se informa que el instrumento del fuel quantity se encuentra descalibrado (más 50 libras – 1450libras full). Ese mismo día la señora IT. Lida Cubillos realiza la respectiva calibración, consignando en el formato que se calibra el instrumento en el laboratorio de instrumentos.
(...) 5. CAUSAS PARA EL OFICIAL INVESTIGADOR
(...) Causa (s) primaria (s): Factor Humano – Piloto: Se determina como causa primaria el factor humano – piloto, ante los errores evidentes de planeación en la misión asignada, donde la aeronave se apaga en vuelo por falta de combustible, hay interpretación errónea de la (sic) luces de aviso (20 minute fuel) pues el piloto al mando aduce que la luz indica que le quedan 10 minutos de combustible (Respuesta al cuestionario enviado según oficio No.0039 ASDIS – vi Compañía ANTIN pagina numero cuatro (4) pregunta numero 23 literal d.) Cuando el TM – 55-1520-210-10 en el capítulo 2 numeral 2-26 controles e indicadores, inciso 3 Control de combustible, literal e. Luz de precaución de baja cantidad de combustible dice: "La luz de precaución de baja cantidad de combustible. La luz de precaución 20 MINUTE FUEL CAUTION LIGHT (baja cantidad de combustible o la luz de precaución de 20 minutos de combustible) se iluminara cuando quedan aproximadamente 170 libras de combustible la iluminación de esta luz no significa que queda un tiempo definido antes de que se acabe el combustible, si no que indica la existencia de una condición de poco combustible.
(...)"
Posición que fue respaldada por parte de la Dirección de Policía Antinarcóticos – Área de Aviación Policial mediante el Acta No. 02/2001 del 2 de junio de 2001, en donde se hizo una exposición de la investigación técnica por el accidente ocurrido al helicóptero UH – 1H de matrícula PNC 0169 el 11 de diciembre de 1999 en jurisdicción del municipio de Palmera (Valle del Cauca)[105], se tomaron unas decisiones frente a la investigación y se ordenó dar estricto cumplimiento a los manuales de seguridad aérea.
Ahora bien, una vez culminadas las respectivas investigaciones y analizadas las pruebas recaudadas, la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos – Grupo Control Disciplinario Interno emitió el auto No.023 del 5 de febrero de 2003, por medio del cual se exoneró de responsabilidad disciplinaria al CT. Oscar Eduardo Castro Martínez, con fundamento en los siguientes argumentos:
"El suscrito Director Antinarcóticos en uso de las facultades conferidas por la Ley 734/02, es la autoridad competente para resolver este asunto luego de analizar el recaudo probatorio obrante en el expediente y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en observancia del derecho de defensa, Este Despacho concluye que efectivamente el CT. OSCAR CASTRO MARTÍNEZ en el momento de los hechos se encontraba cumpliendo una misión del servicio, operación esta que se cumplió bajo las estrictas medidas de seguridad, toda vez que el día anterior al accidente se había planeado dicha operación.
Así mismo se pudo establecer que el accidente se debió a fallas en el motor de la aeronave y no por negligencia humana, concepto este emitido por Honeywell empresa esta que envío en su concepto del caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que es la empresa más calificada para emitir esta clase de análisis.
De otra parte del accidente en mención resultó personal herido de consideración, pérdida y destrucción del material de guerra, intendencia y logístico, situación que no genera ningún tipo de responsabilidad disciplinaria, para el personal que conformaba dicha operación, toda vez que la novedad que se presentó se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor, toda vez que el piloto de la aeronave no podía prever la falla de los alabes (sic) del helicóptero PNC-0169, imprevisto que no le dio tiempo para una mejor maniobra de aterrizaje, con las consecuencias ya conocidas". (Subrayado y negrilla fuera de texto)
De los medios de prueba antes relacionados, se observa que el accidente en que resultó muerto el TE. Sarmiento Borja fue en cumplimiento del servicio, por causas autribuibles a fallas en el motor de la aeronave y no a un factor humano como inicialmente se habia afirmado por parte del investigador del caso, ya que según el concepto emitido por la empresa Honeywell, se pudo determinar que fue un problema en el motor de la aeronave lo que causó que se accidentara, pues "el motor dañado observado, fue la consecuencia de la separación de uno o más álabes del rotor del compresor de primera etapa por fatiga durante la operación del motor. No se observó discrepancias del material".
Posicion que fue reiterada por la referida empresa, Honeywell – Industria Industrial Militar, Helicópteros y Marina a la Policía Colombiana Anti – Drogas el 3 de junio de 2002, a través de un oficio en el que se manifestó lo siguiente[107]:
"Apreciado Capitán Castro,
Se me solicitó que manifestara la posición de Honeywell con respecto a la posible causa de la falla presenta con el álabe en el T53-L-13B serial LE17347B. Honeywell no comparte el concepto de que la falta de combustible pudo haber causado una falla en el álabe compresor. En el evento de una perdida (sic) de combustible, el motor se hubiera detenido. Las únicas condiciones que causarían este tipo de falla estarían relacionadas con el proceso de manufactura del álabe, incluyendo defectos de material, una instalación inadecuada dentro del conjunto de discos, o un motor con sobre – velocidad.
Aparte de estas condiciones, Honeywell no tiene conocimiento sobre ninguna otra condición que pudiera ocasionar una separación de un álabe". (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Por lo tanto, para la Sala de Subsección es evidente que fue debido a una falla en el motor del helicóptero UH – 1H de matrícula PNC 0169 que ocurrió el accidente en el que murió el TE. Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, siendo entonces imputable su muerte a la entidad demandada, pues no acreditó que efectivamente le había realizado los mantenimientos de rigor a la aeronave, siendo su deber hacerlo por tener a su cargo los documentos que así lo probaran.
Conclusión a la que se llega luego de analizar la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, en el que no se demostró que se hubiesen realizado las labores de verificación del estado del motor del helicóptero que permitieran afirmar que se encontraba en perfectas condiciones de aeronavegabilidad.
En cambio quedó demostrado con el concepto emitido por la empresa Honeywell, que la única condición que causaría una falla como la ocurrida en el accidente aéreo del 11 de diciembre de 1999, estaba relacionada con el proceso de "manufactura del álabe, incluyendo defectos de material, una instalación inadecuada dentro del conjunto de discos, o un motor con sobre – velocidad", lo que muestra que la Policía Nacional omitió verificar el estado del motor del helicóptero que había sido fabricado en el año 1966 y donado el 17 de mayo de 1997[108], circunstancia que hacia exigible una mayor diligencia en el cuidado del estado del helicóptero, pues debido a su vetustez podía fallar en cualquier momento, como efectivamente lo hizo.
Es así como, la Sala concluye que la entidad demandada omitió las disposiciones que regulan la operación de aeronaves de la Policía Nacional dentro y fuera del territorio colombiano, las cuales se desarrollan con sujeción estricta a las especificaciones y limitaciones de cada equipo, determinadas por los fabricantes y a lo dispuesto en los reglamentos aeronáuticos colombianos, normas OACI y reglamentación de cada país[109].
Por lo tanto, las probanzas obrantes en el plenario son indicativas de que existió un descuido en la conservación del motor del helicóptero, pues como ya se señaló no se allegó ninguna prueba que demostrara la diligencia de la Policía Nacional en este tema, incurriendo así, en una omisión constitutiva de una falla del servicio que le es imputable.
Tanto así, que la Sala pudo establecer que en los días previos al accidente, el helicóptero venia presentado pequeñas fallas, como se consignó en el registro de vuelo – aeronaves DISAP No. 14537, de la nave modelo UH-1H, de fecha 9 de diciembre de 1999, lo siguiente[110]:
"(...) REPORTE DE MANTENIMIENTO
IESTADO ___ COD.SIS A Fecha 091299 No. 06 Hora 15:00 PID R6970
Se corrige T.T por error en los hoses (sic) No. 14533,14534, 14535, el T.T es 3900.4
(...) REPORTE DE MANTENIMIENTO
IESTADO ___ COD.SIS_____ Fecha 091299 No. ___ Hora 17:00 PID K50878
Los radios no escucha cuando estamos lejos (ilegible) nos manifiesta que nos escuchan
Tx: Buena Rx: Mala (...)" (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Igualmente, el 10 de noviembre de 1999 hubo un reporte del indicador de cantidad de combustible durante el vuelo de prueba, el cual fue corregido en el laboratorio de instrumentos por una funcionaria de la Policía Nacional, como se observan en el oficio del 12 de junio de 2000, expedido por el Coordinador del Grupo Técnico ARAVI de la Policía Nacional[111].
De manera que, pese a se detectaron unos pequeños errores por parte del personal de la institución policial que eran indicativos de que algo no andaba bien en la aeronave, no se realizaron las acciones integrales que permitieran establecer de manera cierta que la integralidad del helicóptero se encontraba en perfectas condiciones y por el contrario, se decidió seguir realizando misiones oficiales, poniendo en peligro la vida e integridad de los policiales.
Por eso, la Sala llega a la conclusión que la Policía Nacional incumplió con los deberes de mantenimiento aéreo que le eran exigibles, pues no acreditó que se le realizaron los mantenimientos al motor de la aeronave UH – 1H de matrícula PNC 0169, que permitan afirmar que el helicóptero se encontraba en perfectas condiciones técnicas para su aeronavegabilidad.
En cambio quedó plenamente establecido, con el concepto emitido por la empresa Honeywell y acogido por la Policía Nacional, que la única situación que causaría una falla como la ocurrida en el accidente aéreo del 11 de diciembre de 1999, estaba relacionada con el proceso de "manufactura del álabe, incluyendo defectos de material, una instalación inadecuada dentro del conjunto de discos, o un motor con sobre – velocidad", lo que es indicativo que la Policía Nacional antes del vuelo omitió verificar el estado del motor del helicóptero que había sido donado el 17 de mayo de 1997[112].
Así las cosas, el argumento usado por la parte demandada tanto en el escrito de contestación de la demanda como en el de apelación, con relación a que el TE. Keppler Ferdusson Sarmiento Borja asumió el riesgo al ingresar voluntariamente a la Policía Nacional no está llamado a prosperar, ya que si bien en materia de responsabilidad de la Nación por daños a miembros de la fuerza pública el precedente jurisprudencial ha diferenciado entre quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, y quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial; lo cierto es, que cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio o la exposición a un nivel excepcional de riesgo, o como ocurrió en el presente caso, en donde como ya se explicó, se logró acreditar que la Policía Nacional incurrió en una falla en el servicio.
En conclusión, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Keppler Ferdusson Sarmiento Borja ocurrida el 11 de diciembre de 1999 en inmediaciones del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle del Cauca), por las razones antes expuestas.
7. Liquidación de perjuicios
7.1. Perjuicios morales
El Tribunal de primera instancia reconoció a la señora Dalgie Geovanna Carvajal Puerta el equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, al encontrar probado que era la compañera permanente de Keppler Ferdusson Sarmiento Borja.
Reconocimiento que se será confirmado por esta Subsección, teniendo en cuenta la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2014[113], relacionada con el reconocimiento de perjuicios morales por muerte, en donde se estableció que para aquellas personas que se encuentra en el primer nivel de consanguineidad el quantum a otorgar son 100 SMLMV.
Lo anterior, teniendo en cuenta que está demostrado que la aquí demandante era la compañera permanente de la víctima directa, con los siguientes medios de prueba:
1. Constancia emitida por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional el 10 de marzo de 2000[114], en donde se señala que en la hoja de vida del TE. Sarmiento Borja aparece la señora Dalgie Geovanna como presunta compañera permanente,
2. Testimonios rendidos por los señores José Alberto Gutiérrez Gutiérrez[115], Joaquín Bonilla Ramos[116], Efrén Blanco Quintero[117], Cesar Iván Corchuelo Barón[118] y Teresa Mateus Munar[119], quienes narraron que les constaba que los señores Sarmiento Borja y Carvajal Puerta eran compañeros permanentes, y
3. Declaraciones extrajuicio rendidas por Orfa Nery Garcia Novoa y Álvaro Moran Salcedo[120], y por José Alberto Gutiérrez Gutiérrez y Joaquín Bonilla ante la Notaria Primera de Tuluá (Valle) el 30 de diciembre de 1999.
7.2. Perjuicios materiales
Previo a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento de este tipo de perjuicio, la Subsección considera pertinente referirse al argumento esgrimido por la parte demandada, frente al pago de la indemnización a forfait.
Así las cosas, las funciones que desempeñan los miembros de la fuerza pública, y su exposición a riesgos especiales, se han adoptado medidas legislativas de orden laboral, fundadas en un criterio de igualdad material[122], en las cuales se establece un régimen diferenciado de prestaciones sociales, encontrándose entre ellas la denominada indemnización a forfait. Respecto de la constitucionalidad de estas medidas, la jurisprudencia constitucional ha precisado:
"La existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras de equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente. Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa."[123]
En este sentido el forfait de pensión o la indemnización a forfait se entiende como aquella prestación social especial, de carácter laboral, que se aplica en favor de los miembros de la fuerza pública cuando les sobrevienen graves lesiones o muerte con ocasión del cumplimiento de los actos de servicio, en otras palabras, cuando el acto lesivo ha tenido lugar en razón a los riesgos ordinarios que la función implica. Por tal razón, dicha figura jurídica no es asimilable con la indemnización de perjuicios que se decreta en sede judicial, pues mientras la primera ópera por virtud de la ley y en razón a la existencia de una vinculación laboral especial, la segunda, esto es, la indemnización de perjuicios, tiene su aplicación en los casos en que se precise que el siniestro ha tenido lugar ora por una falla del servicio o bien por haber existido una conducta de la administración que generó una situación de riesgo excepcional para la víctima; por tal razón dichas figuras no son excluyentes ni tampoco la una afecta el reconocimiento y pago de la otra.
De manera que, en el supuesto que la Policía Nacional hubiese reconocido dicha indemnización a la señora Carvajal Puerta, esto no riñe con lo otorgado por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, por parte del Tribunal de primera instancia, por la suma de $282.067.535, discriminada así:
- Lucro cesante consolidado: $112.216.404, para lo cual se tuvo en cuenta el periodo comprendido entre la fecha de los hechos, 11 de diciembre de 1999, y la fecha de la sentencia de primera instancia, 11 de febrero de 2008.
- Lucro cesante futuro: $169.851.129,57, para lo cual se tomó el periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha de sentencia de primera instancia, 12 de febrero de 2008, y la vida probable del señor Sarmiento Borja.
Valores que serán actualizados, con base en la siguiente formula matemático financiera:
Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)
Donde,
Ra: valor actual
Vh: valor inicial, valor reconocido por el Tribunal
IPC final: índice final, equivalente al IPC de la fecha de la presente sentencia (abril de 2017).
IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC para la fecha del fallo de primera instancia (febrero de 2008).
Así las cosas, se procede a realizar la respectiva actualización:
LUCRO CESANTE CONSOLIDADO
Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)
Ra= $112.216.404 (137.40/95.27)
Ra= $161.840.389
LUCRO CESANTE FUTURO
Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)
Ra= $169.851.129,57 (137.40/95.27)
Ra= $244.962.162
En conclusión, se reconocerá a la señora Dalgie Geovanna Carvajal Puerta la suma de CUATROCIENTOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($406.802.551).
7.3. Daño a la vida de relación
Señala el apoderado de la parte demandante en el escrito de apelación adhesiva, que le sea reconocido a la demandante "daños a la vida de relación" solicitados en la demanda, teniendo en cuenta que se debe reparar integralmente la víctima.
Al respecto, la Sala observa que si bien la demandante hizo consistir el perjuicio alegado en el hecho de la afectación familiar sufrida a causa de la trágica muerte de Keppler Ferdusson Sarmiento Borja, no se especificó en qué consistió dicha afectación, ni tampoco se allegó medio de prueba alguna que diera certeza sobre su causación, por lo tanto habrá que negar esta modalidad de perjuicio.
8. Costas
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de febrero de 2008, y en su lugar DISPÓNGASE:
PRIMERO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por la muerte del señor KEPPLER FERDUSSON SARMIENTO BORJA, ocurrida el 11 de diciembre de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a la señora DALGIE GEOVANNA CARVAJAL PUERTA el equivalente a 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a la señora DALGIE GEOVANNA CARVAJAL PUERTA la suma de CUATROCIENTOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($406.802.551), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.
CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Presidente de la Sala
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Magistrado
Ausente con excusa
[1] Fls.127 a 143 del C.Ppal
[2] Fls.33 a 52 del C.1
[3] Fl.52 del C.1.
[4] Fls.61 y 62 C.1
[5] Fls.64 y 65 C.1.
[6] Fl.84 C.1.
[7] Fl.105 a 111 C.1.
[8] Fls.112 y 113 C.1
[9] Fls.116 a 126 C.1
[10] Fls.127 a 143 C.Ppal
[11] Fl.144 C.Ppal
[12] Fl.150 C.Ppal
[13] Fls.157 y 158 C.Ppal
[14] Fl.164 del C.Ppal.
[15] Fl.167 C.Ppal.
[16] Fl.170 C.Ppal
[17] Fls.173 a 180 C.Ppal
[18] Fls.181 a 187 C.Ppal
[19] Fl.224 C.Ppal
[20] Fl.234 C.Ppal
[21] Fl.236 C.Ppal
[22] Fls.238 a 255 C.Ppal
[23] Fl.272 C.Ppal
[24] Fls.274 y 275 C.Ppal
[25] De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003.
[26] A la fecha de presentación del recurso (10 de diciembre de 2008), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2000 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, esto es, 500 SMLMV, estimada en $130.050.000. En este caso la cuantía se estima en $181.274.588, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.
[27] Fl.4 C.1
[28] Fl.6 C.1.
[29] Fl.7 C.1.
[30] Fl.45 C.2
[31] Fls.98 a 99 C.2
[32] Fls.65 y 66 C.2
[33] Fl.32 C.1
[34] Fls.67 a 69 C.2
[35] Fls.366 a 382 C.2
[36] Fl.180 C.2
[37] Fls.223 a 231 C.2
[38] Fls.288 a 307 C.2
[39] Fls.46 a 63 C.2
[40] Fls.387 a 401 C.2
[41] Fl.14 C.2
[42] Fls.43 y 44 C.2
[43] Fls.37 y 38 C.2
[44] Fls.31 y 32 C.2
[45] Fls.32 y 33 C.2
[46] Fls.334 y 35 C.2
[47] Fls.90 a 92 C.2
[48] Fls.93 y 94 C.2
[49] En la jurisprudencia constitucional se indica: "El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente". Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.
[50] La "responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización". Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política "consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos". Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.
[51] Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos "son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado". ALEXY, Robert. "Teoría del discurso y derechos constitucionales", en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La "responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder". MARTÍN REBOLLO, Luis. "Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones", en AFDUAM. No.4, 2000, p.308.
[52] "La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos". Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001.
[53] La "razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal". Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.
[54] RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. "Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais", en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. "Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique", en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.
[55] "La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos". MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.
[56] MIR PUIGPELAT, ob., cit., p.120-121.
[57] "3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado". Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.
[58] Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política "los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado". Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues "menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, 'la imputatio juris' además de la 'imputatio facti'". Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: "En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura "siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público". Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.
[59] "Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado". MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.
[60] Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente: 21515. MP: Hernán Andrade Rincón.
[61] Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente: 23492. MP: Hernán Andrade Rincón.
[62] PANTALEON, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)", en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. "[...] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo". MARTIN REBOLLO, Luis. "La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas", en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: "¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión".
[63] LARENZ. "Derecho de obligaciones", citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.
[64] SCONAMIGLIO, R. "Novissimo digesto italiano", citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.
[65] PANTALEON, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)"., ob., cit., p.186. "[...] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas".
[66] MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. "Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? [...] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación".
[67] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.
[68] RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: "la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado [...] El otro elemento corresponde a "lo racional": se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas".
[69] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: "El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación". Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)", ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales "debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)".
[70] Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: "El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico". Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que "no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales".
[71] Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que "la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos", definiéndose como "violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere". DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.
[72] HENAO, Juan Carlos, "De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés", en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. "[...] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo [...] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta "el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave" [...] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido [...] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial".
[73] Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: "Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana".
[74] Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.
[75] Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. "por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio".
[76] Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.
[77] "La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos". SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.
[78] Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.
[79] En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: "Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)". KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: "La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública". Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
[80] El "otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados". Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
[81] "Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas". MIR PUIG, Santiago. "Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal", en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], p.6 y 7.
[82] "El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre". GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, p.77 ss.
[83] MIR PUIG, Santiago. "Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal", ob., cit., p.7.
[84] LARENZ, K. "Hegelszurechnungslehre", en MIR PUIG, Santiago. "Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal", ob., cit., p.7.
[85] JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia". Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.
[86] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.
[87] "El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: "ley de la ponderación" (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. "Teoría del discurso y derechos constitucionales", en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.
[88] "La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero". ALEXY, Robert. "Teoría del discurso y derechos constitucionales", en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.
[89] ALEXY, Robert. "Teoría del discurso y derechos constitucionales", en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: "... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la "estricta prioridad" característica de los "puntos de vista normativos". HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: "... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado". Para concluir que: "La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta". HABERMAS, Jürgen. "Reply to Symposium Participants", en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.
[90] Deberes de protección que es "una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos". CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.
[91] Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.
[92] "En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)". Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la "posición de garantía" debe modularse: "(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas". JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.
[93] Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.
[94] "La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales". LEGUINA VILLA, Jesús. "Prólogo", en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.
[95] MIR PUIGPELAT, ob., cit., p.204.
[96] "el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho". MARTÍN REBOLLO, ob., cit., p.308.
[97] Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.
[98] Merkl ya lo señaló: "El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración". MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: "Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración". MARTÍN REBOLLO, Luis. "Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones"., ob., cit., p.311.
[99] "En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado". Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515 y 23 de agosto de 2012, expediente: 24392.
[100] "En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente". PANTALEÓN, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)", en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo "(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»". MARTÍN REBOLLO, Luis. "Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones", en AFDUAM: no.4, 2000, p.307.
[101] Fls.98 a 99 C.2
[102] Fls.366 a 382 C.2
[103] Fls.223 a 231 C.2
[104] Fls.288 a 307 C.2
[105] Fls.46 a 63 C.2
[106] Fls.387 a 401 C.2
[107] Fls.43 y 44 C.2
[108] Fl.180 C.2
[109] RESOLUCION No. 03803 DEL 28 DE OCTUBRE DE 1999. "Por la cual se modifica la Resolución 01498 de 1997 que trata sobre el Manual de Operaciones Aéreas de la Policía Nacional".
[110] Fl.45 C.2
[111] Fl.180 C.2
[112] Fl.180 C.2
[113] Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Exp: 26.251.
[115] Fls.31 y 32 C.2
[116] Fls.32 y 33 C.2
[117] Fls.334 y 35 C.2
[118] Fls.90 a 92 C.2
[119] Fls.93 y 94 C.2
[120] Fl.6 C.1.
[121] Fl.7 C.1.
[122] Desde la postura de Alexy, se puede afirmar que tal medida genera una desigualdad la cual es constitucionalmente valida, pues "Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual", para lo cual expresa dicho autor que "tiene que haber una razón suficiente para las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración [...] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique significa que, cuando no existe una razón semejante, está ordenada la igualdad de trato [...] No existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que hay que tener en cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que ocurre cuando no se consigue una fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha observado reiteradamente, el principio general de igualdad establece así la carga de la argumentación para los tratos desiguales." ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2° Edición, pág. 360-362. Lo anterior lleva a sostener que el mandato de trato desigual en el caso de las prestaciones sociales excepcionales en favor de miembros de la fuerza pública está determinado bajo la égida de la existencia de que tales agentes del Estado ejecutan actuaciones que implican un riesgo de lesión de sus derechos.
[123] Corte Constitucional, Sentencia C-432/2004. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
