EMPLEO PUBLICO – Regulación legal. Finalidad / EMPLEO PUBLICO – Elementos / NACIONALIZACION DE LA EDUCACION – Regulación legal
La garantía constitucional de la existencia de un empleo detalladamente regulado beneficia no sólo a la administración sino al empleado, que no puede ser obligado a desempeñar funciones que desborden las asignadas a su cargo. Aún cuando el empleo o cargo público ha sido objeto de definición por diversos cuerpos normativos es válido sostener que se ha mantenido un concepto que reúne tres elementos, (I) el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona natural, (II) las competencias requeridas para llevarlas a cabo y (III) el propósito de satisfacer los fines y necesidades del Estado. El establecimiento de la clasificación de cargos ha sido uno de los tópicos relevantes en la regulación del empleo público, legalmente se han establecido como criterios para fijarla, el nivel, la denominación y el grado. La precisión de escalas que obedezcan a la complejidad de las funciones asignadas, las responsabilidades asumidas, y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, repercuten directamente en el nivel salarial que se fije al cargo.
DESEMPEÑO DE MAS DE UN CARGO PUBLICO – Prueba / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Prohibición / EXCEDENTE SALARIAL - Reconocimiento. Improcedencia
La falta de prueba sobre las funciones asignadas a los cargos de secretaria-tesorera, secretaria-profesora y secretaria-profesora-pagadora, así como de las efectivamente desempeñadas bajo dicha denominación, y la insuficiencia probatoria respecto de las funciones adicionales a las de pagador, desempeñadas a partir de su acceso a dicho cargo, el cual, valga anotar, se encontraba contemplado en las respectivas plantas de personal, impiden emitir un fallo condenatorio contra el Departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Educación. Además debe reiterar la Sala que, de conformidad con el artículo 128 de la actual Constitución Política, nadie puede desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación del tesoro público, salvo los casos determinados por la ley, dentro de los cuales no está contemplada la situación de la actora. El pago del excedente salarial que pretende la actora por desempeñar más de un empleo público no está consagrado dentro de nuestro ordenamiento jurídico como derecho del trabajador pues, se reitera, el artículo 128 de la Constitución Política proscribe aquella situación. Si la demandante desempeñaba un cargo público le era imposible desempeñar en la misma jornada otro. Por ende mal puede reconocerse un excedente salarial con base en una situación irregular que, además, se reitera, no se demostró.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008).
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02377-01(5054-05)
Actor: GENIS MONTOYA DE ZUÑIGA
Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA
AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2004, por la cual la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, negó las pretensiones formuladas por la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA, en la demanda incoada contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.
La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad de las Resoluciones Nos. 3403 de 17 de septiembre de 1999 y 003991 de 24 de noviembre de 1999, expedidas por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, y del
Decreto No. 1880 del 29 de diciembre de 1999, proferido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, que le negaron la petición de reconocimiento de excedentes salariales o remuneración adicional por haber desempeñado el cargo de secretaria y tesorera, secretaria y profesora, secretaria – profesora y pagadora en el establecimiento educativo Colegio San Vicente de Buga (V), y confirmaron la decisión, al resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocerle y pagarle el excedente salarial por el desempeño de tres funciones en el establecimiento educativo Colegio San Vicente de Buga (V) en cuantía del 50% del último sueldo devengado, y de todos las sumas proporcionales correspondientes a primas vacaciones, etc, así como de los emolumentos dejados de percibir en compensación a la labor adicional de secretaria, profesora y pagadora (tesorera) inherentes al cargo y en atención a su calidad de funcionaria inscrita en carrera administrativa, desde el 24 de septiembre de 1969 hasta el 18 de diciembre de 1996, con aplicación de la corrección monetaria regulada por el artículo 178 del C.C.A. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
Fue nombrada en propiedad para desempeñar el cargo de secretaria – tesorera en el Colegio San Vicente de Buga (V), mediante Decreto No. 36 de 11 de septiembre de 1967.
Mediante Decreto No. 1085 de 24 de septiembre de 1969 se la nombró en el cargo de secretaria – pagadora; por Decreto No. 0240 del 17 de febrero de 1971 en el cargo de secretaria – tesorera – profesora; y finalmente, por Decreto No. 2861 de 18 de febrero de 1996, en el cargo de pagadora.
Cuando se incorporó la planta de cargos al servicio público educativo estatal del Departamento del Valle del Cauca, el cargo de secretaria – tesorera (pagadora) y profesora fue cambiado de denominación por el de pagador; sin embargo continuó desempeñando las funciones de secretaria, profesora y pagadora hasta el 18 de diciembre de 1996.
El buen desempeño en las tres funciones asignadas es certificado por el Rector del Colegio San Vicente de Buga (V), mediante constancia del 25 de marzo de 1999.
El 15 de julio de 1999, por intermedio de apoderado, elevó la petición de reconocimiento del excedente salarial por haber desempeñado los cargos y funciones de secretaria, profesora y pagadora.
Mediante Resolución No. 3403 de 17 de septiembre de 1999, notificada el 23 de septiembre del mismo año, la Secretaria de Educación del Departamento le negó la petición y le concedió los recursos en vía gubernativa, los cuales fueron interpuestos en su oportunidad.
Por Resolución No. 003991 de 24 de noviembre de 1999, notificada el 25 de noviembre de 1999, se resolvió el recurso de reposición confirmando el acto administrativo recurrido.
Mediante Decreto No. 1880 del 29 de diciembre de 1999, notificado el 8 de junio de 2000, el Gobernador resolvió el recurso de alzada confirmando en su integridad el acto impugnado.
Las normas violadas
De }}la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53 y 90.
De la Ley 153 de 1887, los artículos 4, 5 y 8.
De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, literal j, y 3.
Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 2.
Del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el artículo 8, literal c.
Del Decreto 1140 de 1995, el artículo 2, parágrafo.
Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85.
La sentencia de primera instancia
La Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2004, declaró la improcedencia de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, y negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: (fls182 a 190 del cuaderno principal):
Para los años 1967, 1969 y 1971, cuando se efectuaron los nombramientos de la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA, no existía normatividad sobre la denominación ni clasificación de cargos razón por la cual se acudía a las necesidades del servicio.
En 1978, con la entrada en vigencia del Decreto 1042, se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para algunas
entidades del orden nacional; sin embargo es a partir de 1987, cuando se aprueba el Acuerdo 18 de 1986, por el cual se establece la planta de personal administrativo del Fondo Educativo Regional del Valle del Cauca, que se consagra el cargo de pagador, código 5045, grado 11, que viene desempeñando la accionante, como lo indica su inscripción en la Carrera Administrativa.
Agregó:
“No es cierto como se dice en la demanda, que la actora se ha desempeñado en los cargos de SECRETARIA – TESORERA, SECRETARIA – TESORERA – PROFESORA por más de 29 años, toda vez que no aparece probado que hubiera ejercido la labor de docente, ni que a partir de la fecha en que se designa como pagadora (1988) haya seguido ejerciendo otras funciones distintas a esta.”.
El recurso de apelación
Mediante escrito del 1 de febrero de 2005 la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia de la Sala de Descongestión para los Tribunales de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con los siguientes argumentos: (Fls. 193 a 202).
Lo pretendido con la demanda es la consecución del excedente salarial por haber desempeñado una función adicional, secretaria, a aquella para la cual había sido nombrada, pagadora, incremento que debe ser reconocido en virtud de los principios constitucionales de “a igual trabajo igual salario” y “primacía de la realidad sobre las formas”.
Las funciones de secretaria y pagador se encuentran individualizadas en los artículos 1
y 1 de la Resolución No. 13342 de 23 de julio de 1982, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.
La existencia del cargo de secretaria desde el año 1983 es ratificada por la certificación expedida el 6 de marzo de 2001 por el Coordinador de nómina del Fondo Departamental Educativo del Valle del Cauca, que relaciona la remuneración para cada uno de los grados pertenecientes al cargo, a partir del dicho año.
El desempeño de la función de secretaria, a pesar de haber sido pagadora, le da las calidades de funcionario de facto, por cuanto:
“1. Tiene una función reconocida por la ley (secretaria y pagadora)
2. Desempeño (sic) desde hace más de 18 años las dos funciones SECRETARIA y PAGADORA, se encontraba en posesión material del cargo o función.
3. Ejerce la función bajo la apariencia de legitimidad de título o autoridad.
4. Ejerce sus funciones en forma pública, tranquila, y en forma continua; existiendo una continuidad jurídica, su aparente legalidad es para el público y sus superiores, y con beneplácito con que la administración educativa del plantel (profesor, alumnos y demás) ve que el funcionario lo desempeña.
5. No existe (sic) ni existió (sic) dos personas ocupando el mismo cargo o desempeñando las mismas funciones.”.
La falta de reconocimiento del excedente salarial implica la violación de los preceptos legales contenidos en los artículos 2 del Decreto 1042 de 1978, y 2 y 3 de la Ley 4 de 1992.
Consideraciones de la Sala
El problema jurídico por resolver
Consiste en dilucidar si la accionante tiene derecho al excedente salarial por haber desempeñado los cargos de secretaria y tesorera, secretaria y profesora, y secretaria, profesora y pagadora en el Colegio San Vicente de Guadalajara de Buga.
Hechos probados
Por Resolución No. 36 de 11 de septiembre de 1967 el Consejo Directivo del Colegio San Vicente de Buga nombró a la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA en el cargo de secretaria – tesorera (fls. 28 y 29 del cuaderno No. 3).
Por Decreto 1085 de 24 de septiembre de 1969 el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca la nombró en el cargo de secretaria - profesora con efectividad al 1 de los mismos mes y año (fls. 26 y 27 del cuaderno No. 3).
Por Decreto Departamental No. 0240 de 17 de febrero de 197––
se le adscribieron las funciones de secretaria – tesorera – profesora (fl. 35 del cuaderno principal).
Por Decreto No. 1493 del 6 de agosto de 198
, por el cual se aprueba el acuerdo número 18 de 1986 que establece la planta de personal administrativo del Fondo Educativo Regional del Valle del Cauca, se crearon 96 cargos en los centros educativos de educación básica secundaria y media vocacional con la denominación de pagador, código 5045, grado 11.
Mediante Resolución No. 5738 del 19 de octubre de 1988 el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y de la Ley 61 de 1987 y su Decreto Reglamentario No. 573 de 1988, la inscribió en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de pagador, código 5045, grado 11 (fl. 93 del cuaderno principal).
Por Decreto No. 2861 de 18 de diciembre de 199
se incorporó a la accionante a la planta de cargos de la prestación del servicio público educativo estatal del Departamento del Valle del Cauca en el cargo de pagador, código 5045, grado 11(fls. 96 a 100).
Por Decreto 2119 de 10 de noviembre de 199
el Gobernador del Valle del Cauca asignó a la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA el cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 11 (fls. 16 a 19 del cuaderno No. 3).
El 15 de julio de 1999, por intermedio de apoderado, presentó la reclamación administrativa para obtener el excedente salarial por haber desempeñado los cargos de secretaria, tesorera y profesora (fls. 18 a 24 del cuaderno principal).
Con ocasión de la citada reclamación la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca expidió las Resoluciones Nos. 3403 de 17 de septiembre y 003991 de 24 de noviembre de 0999, y el Gobernador del mismo Departamento profirió el Decreto 18880 de 29 de diciembre de 1999, los cuales son el objeto de la demanda que ahora ocupa la atención de la Sala.
Análisis de la Sala
Del empleo público
La regulación del empleo público, como elemento esencial de un Estado democrático y participativo, es de gran relevancia en aras de lograr la eficiencia y transparencia de la administración pública.
En Colombia, desde la Constitución Nacional de 1886 se consagró la regla según la cual no puede existir empleo público sin la previa descripción detallada de sus funciones en la ley o el reglament.
En similar sentido, el artículo 122 de la actual Constitución Política dispone:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “.
Concordante con lo anterior, el inciso segundo del artículo 123 ibídem, establece:
“(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.
Por su parte, el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 dispuso:
“Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. (…)”.
El anterior precepto fue reproducido en similares términos en el artículo 128 de la actual Constitución Política de 1991, así:
“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”.
En vigencia de la nueva Carta Política, las excepciones a la citada prohibición fueron reguladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992:
“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:
a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”.
La garantía constitucional de la existencia de un empleo detalladamente regulado beneficia no sólo a la administración sino al empleado, que no puede ser obligado a desempeñar funciones que desborden las asignadas a su cargo.
Aún cuando el empleo o cargo público ha sido objeto de definición por diversos cuerpos normativo
es válido sostener que se ha mantenido un concepto que reúne tres elementos, (I) el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona natural, (II) las competencias requeridas para llevarlas a cab
y (III) el propósito de satisfacer los fines y necesidades del Estado.
El establecimiento de la clasificación de cargos ha sido uno de los tópicos relevantes en la regulación del empleo público, legalmente se han establecido como criterios para fijarla, el nivel, la denominación y el grado. La precisión de escalas que obedezcan a la complejidad de
las funciones asignadas, las responsabilidades asumidas, y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, repercuten directamente en el nivel salarial que se fije al carg.
Al respecto, estableció la Subsección A, Sección Segunda, de esta Corporación, en sentencia de 27 de julio de 2006, M. P. Dr. Alberto Arango Mantilla, radicado interno 7072-2005:
“(…) Los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado. Ahora, el sistema salarial está integrado por estos elementos: la estructura de los empleos y la escala y tipo de remuneración para cada cargo (art. 3º Ley 4ª/92), (…)”.
La nomenclatur, la clasificación, la escala salarial, los regímenes salarial y prestacional, se constituyen en unas de las limitantes a ser consideradas por las autoridades competente
al momento de establecer las plantas de personal en determinada entidad.
La planta de personal y el instrumento normativo que determina las funciones, responsabilidades y tareas del cargo son dos aspectos relevantes para determinar si un empleado público está ejerciendo su cargo fuera del marco jurídico que lo regula.
Del caso concreto
Es necesario precisar que en razón a que el asunto sometido a consideración recae sobre el ejercicio de un empleo administrativo en el sector de la educación habrá de hacerse mención al proceso de nacionalización y posterior descentralización por la que atravesó el mismo, pero sólo en cuanto ello afecte la situación concreta analizada.
Al respecto se tiene que la accionante ingresó a prestar sus servicios al Colegio San Vicente de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, en virtud del nombramiento efectuado por el Consejo Directivo del mismo plantel, en el cargo de secretaria – tesorera, con una asignación mensual de $900.oo Mcte.
Posteriormente, en virtud de Decretos expedidos por el Gobernador del Departamento, ingresó a ocupar el 1 de septiembre de 1969 el cargo de secretaria – profesora, con una asignación mensual de $2.000.oo Mcte, y el 17 de febrero de 1971 el cargo de secretaria – tesorera – profesora, con la misma remuneració
.
No obra dentro del expediente prueba de la planta del personal administrativo que para la época de los nombramientos mencionados regulaba la vinculación al ente territorial, ni prueba del manual o instrumento que establecía las funciones asignadas a cada uno de los cargos referidos, lo cual impide analizar si, para dicho momento, la accionante desempeñaba su cargo de forma irregular.
Tampoco hay evidencia probatoria que permita concluir que el Consejo Directivo del Colegio San Vicente de Buga o el Gobernador nombraron a la Señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA en un cargo que carecía de funciones detalladas o que ilegalmente fusionaro.
La situación de la accionante, analizada en los términos expuestos, debe, sin embargo, ser revisada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, la cual trajo como consecuencia que la educación primaria y media se nacionalizaran y su administración pasara a los Fondos Educativos Regionales “FER
–.
El proceso de nacionalización de la educación, que culminó el 31 de diciembre de 1980, trajo, entre otras consecuencias, el traslado de las plantas del personal docente y administrativo del sector territorial al naciona
.
Dicha apropiación de competencias por parte de la Nación a través de los Fondos Educativos Regionales se reflejó en el Departamento del Valle del Cauca con el Decreto 1493 de 6 de agosto de 1987, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se aprueba el acuerdo numero 18 de 1986, que establece la planta de personal administrativo del fondo educativo regional del Valle del Cauca”.
Mediante el citado Acuerd
se crearon para los establecimientos de educación básica secundaria y media vocacional, entre otros, los siguientes cargos:
“ (...)
| N? DE CARGO | DENPENDENCIA Y DENOMINACION DEL CARGO | CODIGO | GRADO |
| 1 | Pagador | 5045 | 17 |
| 1 | Secretario Ejecutivo | 5040 | 17 |
| 7 | Pagador | 5045 | 13 |
| 6 | Secretario Ejecutivo | 5040 | 13 |
| 96 | Pagador | 5045 | 11 |
| 4 | Secretario Ejecutivo | 5040 | 11 |
| 6 | Almacenista | 5080 | 09 |
| 28 | Auxiliar Administrativo | 5120 | 09 |
| 19 | Secretario | 5140 | 08 |
| 148 | Secretario | 5140 | 06 |
| 45 | Auxiliar Administrativo | 5120 | 05 |
(...)”.
Atendiendo al anterior cuerpo normativo, mediante Decreto Departamental No. 1886 de diciembre de 1987, por el cual se incorporó el personal que venía prestando sus servicios en diferentes dependencias del Departamento a la planta de personal del Fondo Educativo Regional del Valle del Cauca, se incorporó a la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA en el cargo de Pagador, código 5045, grado 1.
Posteriormente, mediante la Ley 60 de 1993 se descentralizó a favor de los departamentos y de los distritos el servicio de la educación y se dispuso, entre otras cuestiones lo siguiente:
“(…) Artículo 5, Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así:
- En el sector de educativo, conforme a }}la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia:
Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria media.
(…)
Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes (…).”.
Artículo 6º: (…)
Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. (…).”.
En cumplimiento de lo anterior, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, mediante Decreto No. 2861 del 18 de diciembre de 199
, incorporó a la planta de cargos de la prestación del servicio público educativo estatal del Departamento del Valle del Cauca al personal administrativo de diferentes instituciones educativas del municipio de Buga, incorporación que incluyó a la accionante, en el cargo de Pagador, código 5045, grado 11.
A pesar del cambio de denominación del cargo desempeñado por la acccionante con ocasión de su incorporación a la Planta de personal del FER del Valle del Cauca, ésta sostiene que continuó desempeñando hasta el 18 de diciembre de 1996 la función de secretaria de forma adicional a la de pagador
–.
Con al ánimo de determinar lo anterior se procede a analizar la prueba documental y testimonial válidamente allegada.
Obra a folio 43 del cuaderno No. 2 el testimonio rendido por la señora GERTRUDIS KREMER DE CARDONA, ex compañera de trabajo de la accionante, quien expresó sobre los hechos materia de examen:
“(...) la conocí en el colegio San vicente (sic) de Paul desde el año de 1972, la conocí porque ella era la secretaria y pagadora del colegio San Vicente (sic), nuestro vínculo es de amistad.
(...)
Entiendo que la demanda la inició porque ella ocupaba dos puestos, como de pagadora y de secretaria, ella nos pago (sic) hasta donde yo recuerde que me retire (sic) hace dos años, hasta esa fehca (sic) ella era la pagadora, hasta que yo estuve ahí ella pagaba.
(...).
Si (sic) desempeño (sic) los cargos de secretaria y tesorera. Hasta que yo estuve ella hizo esas dos cargos, (...)”.
A folio 29 del cuaderno principal reposa certificación expedida el 25 de marzo de 1999 por la Directora del Colegio San Vicente de Guadalajara de Buga, en donde relaciona como actos de nombramiento la resolución No. 39 de 1967, y los decretos 1085 de 196, 0240 de 1971 y 2861 de 199
En la certificación expedida el 20 de agosto de 1999 por la misma autoridad, con destino a la Oficina Jurídica y de Escalafón Docente, se estableció que la accionante desempeñó el cargo de secretaria – tesorera – profesora desde el 11 de septiembre de 1967 hasta diciembre de 1980; y el de secretaria pagadora, desde 1981 hasta diciembre de 1996.
A folio 14 del cuaderno No. 2 reposa certificación expedida por la Directora del Colegio San Vicente de Guadalajara de Buga el 22 de abril de 2002, en donde se refiere:
“(...) desde 1986 se desempeñó como Secretaria- Pagadora hasta noviembre de 1998 cuando se posesiona como pagadora según decreto No. 2119 de noviembre 10 de 1998. (...)”
De conformidad con el contenido del oficio RC 500 IN-773 del 15 de julio de 2002, suscrito por el Profesional especializado de nómina FODE de la Secretaría de Educación Departamental, a la actora: “(...) siempre se le ha cancelado su salario como administrativo y desde que estoy en esta oficina nunca he tenido conocimiento de que se desempeñase como Profesora y secretaria (...).
A folios 6 y 7 del cuaderno No. 3 reposa copia de la resolución No. 493 del 12 de septiembre de 1995, por medio de la cual se reconoce y autoriza el pago de un ANTICIPO DE CESANTÍA, en donde se establece que la accionante se ha desempeñado como secretaria – pagadora.
A folio 31 del cuaderno No. 3 obra copia de la calificación efectuada a la accionante por el desempeño de su función administrativa, en donde se establece que el cargo desempeñado es el de “Secretaria Pagadora, código 500143, grado 11”.
Del análisis integral de la prueba referida la Sala concluye:
La prueba testimonial además de que es imprecisa y no señala los tiempos reales en que supuestamente la actora se desempeñó como Secretaria y Pagadora, no constituye la prueba idónea para demostrar la clase y el ejercicio de un empleo público.
La prueba documental allegada no refleja cronológicamente los cargos que asumió la accionante ni especifica las funciones desempeñadas, razón por la cual esta Sala no puede determinar si efectivamente realizó funciones adicionales a las asignadas a su empleo o si, por el contrario, en este concurrían ambas atribuciones.
La inscripción en carrera administrativa de la señora GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA, mediante Resolución No. 5738 de 19 de octubre de 1988, confirma que para el mismo año ya ocupaba el cargo de pagador, código 5045, grado 11.
Para la prosperidad de sus pretensiones la actora debió acreditar que a partir del acceso a este cargo ejercía también funciones asignadas a otro, ya fuera al de secretaria o al de profesora, carga probatoria que, de conformidad con lo expuesto, no se da por satisfech.
Por otra parte, si bien es cierto que mediante la Resolución No. 13342 de 1982, expedida por el Ministerio de Educación Naciona
, se establecieron separadamente los cargos de secretario y pagador, ello no demuestra que la accionante haya desempeñado funciones de los dos empleos.
Es necesario agregar que la parte actora sostuvo en la impugnación del fallo de primera instancia que: “(…) siendo inscrita en el escalafón de carrera administrativa en un solo cargo de Pagadora en el año 1988, … como SECRETARIA firmó diplomas, constancias, paso (sic) notas, hizo oficios, teniendo validez todas sus actuaciones (…)”.
La anotada descripción de funciones parece corresponder al cargo de Secretario Académico, que regula el artículo 14 de la Resolución 13342 de 1982, y no al de Secretario al que hace referencia el artículo 15 alegado por la actora, que establece las funciones de los secretarios asignados a diferentes dependencias.
La posible existencia de un cargo de secretaria vacante en la planta de personal del FER o del Departamento del Valle del Cauca no implica que la accionante lo haya suplido con su ejercicio y, además, no hay prueba de ello.
En conclusión, la falta de prueba sobre las funciones asignadas a los cargos de secretaria-tesorera, secretaria-profesora y secretaria-profesora-pagadora, así como de las efectivamente desempeñadas bajo dicha denominación, y la insuficiencia probatoria respecto de las
funciones adicionales a las de pagador, desempeñadas a partir de su acceso a dicho cargo, el cual, valga anotar, se encontraba contemplado en las respectivas plantas de persona, impiden emitir un fallo condenatorio contra el Departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Educación.
Además debe reiterar la Sala que, de conformidad con el artículo 128 de la actual Constitución Política, nadie puede desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación del tesoro público, salvo los casos determinados por la ley, dentro de los cuales no está contemplada la situación de la actora.
El pago del excedente salarial que pretende la actora por desempeñar más de un empleo público no está consagrado dentro de nuestro ordenamiento jurídico como derecho del trabajador pues, se reitera, el artículo 128 de la Constitución Política proscribe aquella situación. Si la demandante desempeñaba un cargo público le era imposible desempeñar en la misma jornada otro. Por ende mal puede reconocerse un excedente salarial con base en una situación irregular que, además, se reitera, no se demostró.
No es de recibo la petición de aplicar la figura de funcionario de hecho en el presente caso ante las presuntas funciones secretariales desempeñadas por la accionante por cuanto no se acreditó el desempeño de dichas funciones y, adicionalmente, declarar su ocurrencia, implicaría incurrir en la prohibición constitucional anteriormente mencionada.
No se encuentra acreditada la vulneración del principio constitucional “a trabajo igual salario igual” por cuanto no se allegó prueba alguna que demuestre que en una situación de hecho similar a la de la actora se hubiera asignado una remuneración superior a la devengada por ella.
No le es aplicable a la accionante la disposición normativa contenida en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1140 de 199
, en virtud del cual al momento del establecimiento de la planta de personal de los respectivos departamentos debían formalizarse las situaciones irregulares de vinculación, dado que la accionante se encontraba desempeñando un cargo establecido en la respectiva planta de personal del FER del Valle del Cauca y ejerciendo las funciones bajo su marco jurídico.
Finalmente, no sobra advertir que en una situación fáctica y jurídicamente análoga a la que ahora ocupa la atención de la Sala, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó:
“En este orden de ideas, debe precisar la Sala en primer lugar que una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o se exijan del funcionario.
(…)
Si bien la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional, dicha premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública (sentencia C-555 de 1997).
(…)
Los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la Constitución y la ley. No puede entonces demandarse el reconocimiento de un derecho, cuando su origen está fundado en razones de ilegitimidad. De una situación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse amparo judicial.”–
Por las razones expresadas se confirmará la decisión de la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.
Decisión
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia del 10 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, que negó las pretensiones de la demanda promovida por GENIS MONTOYA DE ZÚÑIGA, identificada con cédula de ciudadanía No. 29´279.840 de Buga, contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
