CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veintiséis (2026)
Número de radicación: 73001 23 33 000 2017 00378 01 Demandante: SALUDVIDA S.A. E.P.S. Demandada: Departamento del Tolima
Medio de control: Nulidad
Tesis: No es nulo el acto administrativo que adopta un modelo integrado de prestación de servicios no financiados con la UPC, en el cual se articulan la red pública y la red de las EPS y se prevén mecanismos de reconocimiento económico en casos derivados de órdenes judiciales, cuando dicho esquema se funda en la habilitación conferida por la Resolución 1479 de 2015.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA
Las pretensiones
SALUDVIDA S.A. E.P.S., mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad contra el Departamento del Tolima, en el que formula como pretensiones:
«PRETENSIONES
Conforme a los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en precedencia, solicito respetuosamente al Despacho de los Señores Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, se concedan las siguientes pretensiones:
Primera: Se declare la nulidad parcial del acto administrativo de carácter de carácter general y abstracto, contenido en los artículos primero, cuarto y treceavo de la Resolución número 00661 del 24 de marzo de 2017, por la cual se adopta el procedimiento para la prestación de los servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrada a los afiliados del régimen subsidiado, proferida por la Secretaría Departamental de Salud del Tolima.
Segunda: Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto el acto administrativo objeto de este medio de control y se ordene al Departamento del Tolima, a través de su representante legal, la expedición de un nuevo acto administrativo (Resolución) con la cual se adopte uno de los modelos de procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministrados a usuarios afiliados al Régimen Subsidiado, de conformidad con lo establecido en la Resolución 1479 de 2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Tercera: Ordénese a la Gobernación del Tolima y a su Representante Legal, el cumplimiento de la sentencia que se profiera, en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011»1.
El acto demandado
Los apartes demandados de la Resolución 00661 del 24 de marzo de 2017, disponen:
«GOBERNACIÓN DEL TOLIMÀ SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DESPACHO
RESOLUCIÓN No. 00661
'Por medio de la cual se adopta el procedimiento para la prestación de los servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrada a los afiliados del régimen subsidiado y su reconocimiento y pago conforme lo señalado por la Resolución 1479 de 2015'
(...)
RESUELVE
ARTICULO 1. Adoptar un modelo integrado que goza de un procedimiento mixto según lo establece la Resolución 1479 del 2015 'Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud suministrada a los afiliados del Régimen Subsidiado', para efectos de verificación y pago los servicios que no se encuentren en el plan obligatorio de salud, ceñidos a los siguientes procedimientos:
(...) NO AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS:
No se generarán autorizaciones de servicios o tecnologías NO POS de usuarios del régimen subsidiado del departamento que cuenten con fallos de tutela de autoridades judiciales aunque estos sean previos o posteriores a la expedición de la Resolución 1479 de 2015 y en las cuales se les ordena a las EPS-S garantizar los tratamientos integrales, sean estos incluidos o no en el plan de beneficios y en los cuales se faculta el recobro a la secretaria
1 Visible a folios 30 a 43 del Cuaderno principal del Tribunal.
de salud los servicios NO POS o excluidos. Estos servicios deberán de continuar siendo autorizados por parte de las EPS-S y recobrados al ente territorial, el cual, después de su revisión y aprobación los pagará a través de cesión de crédito a IPS pública. Para estos servicios no aplica la resolución 1479 de 2015 en lo que respecta al pago directo a los prestadores.
No se generarán autorizaciones de servicios o tecnologías NO POS de usuarios del régimen subsidiado del departamento que cuenten con fallos de tutela de autoridades judiciales en los cuales se ordene a las EPS-S garantizar la totalidad de la atención POS y NO POS y les sea facultado el recobro al Fosyga.
La secretaria de salud del Tolima no reconocerá aun si se ha aprobado por CTC cualquier actividad o tecnología no financiable o explícitamente excluida del plan de beneficios.
(…)
ARTICULO 4. RECOBROS POR FALLOS DE TUTELA A REALIZAR POR LAS EPS ANTE LA SECRETARIA DE SALUD POR LOS SERVICIOS Y
TECNOLOGÍAS FUERA DEL POS-S. En los casos en que medie un fallo judicial (Tutela) en lo referente a que el servicio o tecnología fuera del POS sea asumido por la EPS y recobrado a la Secretaria de Salud del Tolima, la EPS deberá seguir suministrando el servicio o tecnología fuera del POS y cancelarlo, para posteriormente recobrarlo ante la entidad territorial. Los recobros que superen la etapa de verificación y control y que sean aprobados para pago, serán girados directamente a un IPS2 que determine la EPS mediante la modalidad de cesión de crédito. Para la prestación de estos recobros la EPS deberá basarse en lo referenciado a continuación:
REQUISITOS PARA LAS ENTIDADES RECOBRANTES. Para efectos
de presentar las solicitudes de recobro, las entidades recobrantes los siguientes documentos:
Certificado de existencia y representación legal, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días, cuando se registren por primera vez. Si se modifica la representación legal o el domicilio, deberá allegarse nuevo certificado que así lo informe.
Poder debidamente otorgado a profesionales del derecho si actúa por intermedio de apoderado. En caso de revocatoria, renuncia o sustitución, se deberá presentar nuevo poder.
Plan general vigente de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados.
Dicho plan deberá actualizarse conforme a lo señalado en el Articulo número 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la norma que lo modifique, adicione o sustituya y remitirse dentro de los quince (15) días siguientes a su fijación o modificación anual.
REQUISITOS GENERALES PARA EL PROCESO DE VERIFICACIÓN DE LOS RECOBROS PRESENTADOS POR LAS EPS ANTE LA
SECRETARIA DE SALUD DEL TOLIMA: Las entidades recobrantes deberán anexar a cada solicitud de recobro los siguientes documentos.
Formato de solicitud de cada recobro (Formato SST-02).
2 SIC. Cfr. Resolución núm 00661 de 24 de marzo de 2017. Folio 56 anverso, cuaderno principal Tribunal Administrativo del Tolima
Copia del Fallo de Tutela.
Copia de la factura de venta o documento equivalente.
DOCUMENTOS ESPECÍFICOS EXIGIDOS PARA LA PRESENTACIÓN DE SOLICITUDES DE RECOBRO ORIGINADAS EN
FALLOS DE TUTELA. Cuando se trate de recobros originados en fallos de tutela, además de los requisitos anteriormente mencionados en el artículo anterior las entidades recobrantes deberán allegar:
Copia completa y legible del fallo de tutela, con el nombre de la autoridad judicial y el nombre o identificación del afiliado.
Evolución de la entrega de la tecnología No POS, asi:
Cuando la tecnología NO POS ordenada sea de tipo ambulatorio: firma o número de identificación del paciente, su representante, responsable, acudiente o de quien recibe la tecnología como constancia de recibido en la factura de venta o documento equivalente, fórmula médica, orden médica, certificación del prestador o formato diseñado para tal efecto por las entidades recobrantes.
Cuando la tecnología NO POS ordenada se haya proporcionado en atención inicial de urgencias: Copia del informe de atención inicial de urgencias.
Cuando la tecnología NO POS ordenada se haya proporcionado en atención de urgencias con observación, servicios de intermediación y/o cirugía hospitalaria o ambulatoria:
Copia del resume de atención, de la epicrisis o de la historia clínica.
Copia de la orden y/o formula médica, elaborada por el médico tratante con su firma y el número de registro médico. La fórmula médica deberá ajustarse a lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Decreto número 2200 de 2005 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
(...) Cuando la tecnología en salud NO POS a recobrar se trate de un medicamento que tenga un comparador administrativo, este debe identificarse en el formato que para tal efecto establezca la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, de acuerdo con el listado de compradores administrativos que adopte la misma Dirección, indicando el nombre en su denominación común internacional o principio(s) activo(s) individual(es) o combinado(s), código de clasificación Anatómico Terapéutico Químico (ATC), concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/día, cantidad equivalente y diagnóstico con la Codificación internacional de Enfermedades - CIE 10, de manera coherente y equivalente con la tecnología en salud recobrada.
Cuando la orden del fallo de tutela no sea expresa para identificar la tecnología en salud NO POS autorizada, la entidad recobrante deberá presentar la justificación de la necesidad médica de la tecnología en salud no incluida en el Plan de Beneficios (POS), que corresponderá, siempre y en cualquier caso a la condición clínico patológica del paciente e incluirá el objetivo, esto: prevención, diagnóstico, tratamiento y/o rehabilitación. En caso de prestación sucesiva indicar la frecuencia de uso, cantidad autorizada y tiempo total autorizado. La justificación
médica deberá presentarse debidamente firmada por un médico de la entidad recobrante, con su respectivo número de registro médico, en el formato que para tal fin establezca la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social o quien haga sus veces.
ARTÍCULO 13. TÉRMINO PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS
SOLICITUDES DE RECOBRO. Las entidades recobrantes deberán realizar la radicación de las solicitudes de recobro ante la Secretaría de Salud del Tolima, dentro del año siguiente a la generación ? establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 111 del Decreto-Ley 019 de 2012. Esta radicación deberá realizarse en la oficina de correspondencia de la Gobernación del Tolima Carrera 3 Calle 11 Esquina Mezannine Edificio de la Gobernación del Tolima.»3.
Supuestos fácticos
SALUDVIDA S.A. EPS, a través de apoderada judicial, interpuso medio de control de nulidad contra la Resolución No. 00661 del 24 de marzo de 2017, expedida por la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, mediante la cual se adoptó un procedimiento para la prestación, reconocimiento y pago de servicios y tecnologías no cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud para afiliados del régimen subsidiado.
Indicó que, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades territoriales tienen a su cargo la garantía y gestión de los servicios de salud de la población, mientras que las EPS son responsables del aseguramiento y acceso a los servicios incluidos en el plan de beneficios.
Expuso que, con ocasión de la Sentencia T-760 de 2008 y decisiones posteriores de la Corte Constitucional, se ordenó al Ministerio de Salud establecer un procedimiento claro para el recobro y pago de servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de beneficios, lo cual dio lugar a la expedición de la Resolución 1479 de 2015, que reguló el procedimiento de cobro y pago de dichos servicios a cargo de las entidades territoriales.
Señaló que esta resolución estableció modelos de atención y dispuso que el pago de servicios no POS a afiliados del régimen subsidiado debía efectuarse directamente por las entidades territoriales a las instituciones prestadoras de servicios de salud, eliminando el esquema tradicional de recobro por parte de las
3 Visible a folios 56 a 58 del Cuaderno 8 del Tribunal.
EPS.
No obstante, manifestó que la Secretaría de Salud del Tolima expidió la Resolución 00661 de 2017, en la que adoptó un modelo que, según la demandante, se aparta de lo previsto en la Resolución 1479 de 2015, al establecer reglas propias para la autorización, pago y recobro de servicios no cubiertos en el plan de beneficios.
En particular, indicó que el acto administrativo demandado dispone, entre otros aspectos: (i) la no generación de autorizaciones de servicios no POS en ciertos eventos, incluso cuando medien fallos de tutela; (ii) la obligación de las EPS de asumir inicialmente los costos de los servicios y posteriormente recobrarlos; y (iii) la imposición de requisitos y condiciones para el trámite de recobros ante la entidad territorial.
Adujo que tales disposiciones desconocen el marco normativo nacional, pues reintroducen el mecanismo de recobro y modifican el esquema de pago directo previsto por el Ministerio de Salud, además de limitar el acceso efectivo a los servicios de salud por parte de los usuarios del régimen subsidiado.
Precisó que la Secretaría de Salud Departamental carece de competencia para regular de manera autónoma el procedimiento de reconocimiento y pago de estos servicios, en tanto dicha facultad corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social como ente rector del sistema.
Finalmente, sostuvo que la aplicación de la resolución demandada genera barreras en la prestación de servicios de salud, afecta el flujo de recursos del sistema y desconoce las disposiciones superiores que regulan la materia, razón por la cual solicita la nulidad parcial de los artículos 1°, 4° y 13° del acto administrativo acusado.
Concepto de la violación
Invocó como normas infringidas, los artículos 4°, 29 y 49 de la Constitución
Política, el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4107 de 2011 “en atención a las competencias reglamentarias del Ministerio de Salud y Protección Social al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así como las funciones y facultades otorgadas por este último a las Entidades Territoriales con la expedición y entrada en vigencia de la Resolución 1479 de 2015.”
La demandante sostiene que la Resolución No. 00661 de 2017 vulnera el ordenamiento jurídico superior por desconocer normas constitucionales y legales que regulan la competencia y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Afirma que el acto acusado infringe los artículos 4°, 29 y 49 de la Constitución Política, en tanto desconoce el principio de supremacía normativa, el debido proceso y el derecho fundamental a la salud, al establecer disposiciones que limitan el acceso efectivo a los servicios de salud y alteran el marco normativo vigente.
Señala que la resolución demandada contraviene lo previsto en la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4107 de 2011, en la medida en que desconoce las competencias del Ministerio de Salud y Protección Social como autoridad encargada de la regulación del sistema, arrogándose funciones regulatorias que no le corresponden a la Secretaría de Salud Departamental.
En ese sentido aduce que la entidad demandada incurrió en incompetencia y extralimitación de funciones, al expedir un acto administrativo de carácter general mediante el cual modifica el procedimiento de cobro y pago de servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de beneficios, materia previamente regulada por la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud.
Igualmente, sostiene que el acto acusado desconoce el principio de jerarquía normativa, al pretender modificar o dejar sin efectos una regulación expedida por una autoridad del nivel nacional, pese a no existir derogatoria o modificación expresa de dicha norma superior.
La demandante indica que lo anterior configura una causal de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA, por cuanto el acto administrativo fue expedido por autoridad incompetente, con desviación de poder y en contradicción con las normas
en que debía fundarse.
Adicionalmente, argumenta que la resolución cuestionada vulnera el principio de legalidad de los actos administrativos, por cuanto introduce reglas contrarias al modelo de financiación y flujo de recursos previsto por el ordenamiento, afectando la finalidad del sistema de salud y generando barreras en la prestación del servicio.
Finalmente, concluye que el acto demandado debe ser anulado por cuanto constituye una actuación administrativa irregular que altera el diseño normativo del sistema de salud, desconoce la distribución de competencias entre niveles de gobierno y compromete la garantía efectiva del derecho fundamental a la salud.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Departamento del Tolima, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó su denegatoria, al considerar que el acto acusado, Resolución 00661 del 24 de marzo de 2017, se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico.
En relación con los hechos expuestos en la demanda, la entidad demandada admitió algunos como ciertos y negó otros frente a lo cual indicó que se atenía a lo probado dentro del proceso, frente lo cual sostuvo que no se trataba de verdaderos hechos sino de interpretaciones jurídicas erradas o parciales de la parte actora.
Asimismo, cuestionó la lectura que la demandante hace de la Resolución 00661 de 2017 y de la normativa aplicable, particularmente en lo relativo al alcance del aseguramiento en salud y al procedimiento de recobros.
La demandada se opuso a todas las pretensiones, al estimar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, y que no se demostró la vulneración de normas superiores ni la configuración de causales de nulidad del acto administrativo enjuiciado.
4 Visible a folios 98 a 107 del Cuaderno principal del Tribunal Administrativo del Tolima.
Como argumentos de defensa sostuvo que la Secretaría de Salud Departamental sí tenía competencia para expedir la Resolución 00661 de 2017, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 715 de 2001 y la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud, que habilitó a las entidades territoriales para adoptar el procedimiento de prestación, reconocimiento y pago de servicios no incluidos en el plan de beneficios del régimen subsidiado.
Indicó que el acto demandado no desconoció la normativa superior, sino que desarrolló las directrices nacionales, tal como lo hicieron otras entidades territoriales, por lo que no puede predicarse falta de competencia ni irregularidad en su expedición.
En ese sentido, afirmó que no se configuran las causales generales de nulidad alegadas por la demandante, infracción de normas, incompetencia, expedición irregular, violación del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder, dado que: i) la resolución fue expedida con fundamento en normas vigentes que habilitan su adopción; ii) la Secretaría de Salud actuó dentro de su ámbito competencial; iii) el procedimiento adoptado se ajusta a lo previsto en la Resolución 1479 de 2015;
iv) no se acredita afectación al derecho de defensa ni error en la motivación; v) no existe desviación de poder, por cuanto el acto se expidió para cumplir fines legales del sistema de salud.
Además, hizo énfasis en que la desviación de poder no se presume y debe probarse de manera fehaciente, lo cual no ocurrió en el caso, pues la parte actora se limitó a formular afirmaciones genéricas sin sustento probatorio.
Propuso como principal excepción la de legalidad del acto administrativo, sustentada en la presunción de legalidad que ampara la Resolución 00661 de 2017, la cual, según indicó, cumple con los requisitos de competencia, motivación, procedimiento y finalidad.
Adicionalmente, solicitó el reconocimiento oficioso de cualquier otra excepción que resultare probada en el proceso, conforme a lo dispuesto en el CPACA.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 20185, resolvió la controversia y decidió lo siguiente:
«PRIMERO: NEGAR las pretensiones del medio de control de simple nulidad instaurado por SALUD VIDA S.A. ESP contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARÍA DE SALUD, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor. […]».
Respecto de la competencia de la Secretaría de Salud Departamental concluyó que no prospera el cargo al estimar, que sí estaba habilitada para expedir el acto acusado, con fundamento en las funciones asignadas por la Ley 715 de 2001 y la Ley 1122 de 2007, relacionadas con la administración de los recursos del sistema de salud.
Como autoridad que pertenece al sector salud, le corresponde dirigir, ejecutar y adoptar políticas en salud en el nivel territorial, y de manera especial implementar y desarrollar las directrices fijadas por el Ministerio de Salud, en especial la Resolución 1479 de 2015.
En ese sentido, precisó que la entidad territorial no usurpó funciones regulatorias, sino que ejerció competencias de ejecución y adaptación del modelo nacional al contexto departamental.
Frente al cargo de violación de la Resolución 1479 de 2015 y de normas superiores, el Tribunal consideró que el acto acusado no las desconoce, por cuanto dicha norma permite a las entidades territoriales adoptar modelos de prestación (centralizado, a través de EPS o mixto), previa evaluación de sus condiciones.
En el caso del Departamento del Tolima, afirmó que adoptó un modelo integrado
5 Índice 00059 del expediente digital de primera instancia, SAMAI. También Visible a folios 215 a 222 del cuaderno del Tribunal.
o mixto, lo cual se ajusta a dicha habilitación normativa, y sobre las disposiciones que reglamentan los eventos de tutela y el trámite de recobros, expresó que no eliminan el derecho al recobro, sino que lo desarrollan conforme a las particularidades derivadas de las órdenes judiciales.
Además, resaltó que las reglas diferenciadas para casos con fallos de tutela obedecen a la necesidad de cumplir decisiones judiciales en firme, y el procedimiento adoptado garantiza el flujo oportuno de recursos en el sistema de salud, en coherencia con la jurisprudencia constitucional, especialmente la sentencia T-760 de 2008.
El Tribunal enfatizó que el acto administrativo demandado está amparado por la presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por la parte actora, en tanto la demandante no acreditó de manera suficiente los vicios alegados (incompetencia, infracción normativa, falsa motivación), ni cumplió con la carga probatoria exigida para demostrar la ilegalidad del acto, conforme a las reglas generales del proceso.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia con base en los argumentos que enseguida se exponen6.
Para el recurrente, el Tribunal aplicó erróneamente la carga de la prueba por cuanto en el caso concreto no se trataba de acreditar hechos sino de realizar un juicio de legalidad entre normas. En su criterio, la controversia se circunscribe a la confrontación normativa entre la Resolución 00661 de 2017 y disposiciones superiores, especialmente la Resolución 1479 de 2015, lo cual podía efectuarse a partir del análisis de su contenido, sin necesidad de actividad probatoria adicional.
Sobre la violación del principio de jerarquía normativa afirmó que los artículos 1°, 4° y 13 de la Resolución 00661 de 2017 desconocen abiertamente la Resolución 1479 de 2015 y Ley 100 de 1993, al introducir reglas que modifican el procedimiento de recobro de servicios y tecnologías no POS. Esta contradicción es evidente del
6 Índice 00059 del expediente digital de primera instancia, SAMAI, documento: Visible también a folios 229 a 234 del cuaderno del Tribunal.
simple contraste de los textos normativos, al confrontarlas con el acto acusado que establece condiciones y limitaciones no previstas en la regulación nacional, e incluso dispone la inaplicación parcial de esta.
El apelante afirma que la resolución demandada creó un procedimiento que desnaturaliza el esquema legal de financiación de servicios no POS, al imponer a las EPS la obligación de asumir inicialmente el costo de los servicios al supeditar el reconocimiento del recobro al cumplimiento de requisitos adicionales, y establecer un modelo de pago mediante cesión de crédito a IPS, que no corresponde al diseño normativo nacional.
En su criterio sostiene que estas exigencias convierten el recobro en un mecanismo restrictivo y generan barreras injustificadas en el flujo de recursos del sistema de salud.
Aduce que el Tribunal omitió valorar adecuadamente los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, particularmente los relacionados con la necesidad de garantizar un procedimiento ágil de recobro y el flujo oportuno de recursos.
Señaló que la Resolución 00661 de 2017 introduce condiciones, como la cesión de crédito y restricciones en casos de tutela, que contrarían directamente estos lineamientos por obstaculizar el reconocimiento y pago de los servicios.
El recurrente argumentó que el acto acusado impone cargas desproporcionadas a las EPS por cuanto las obliga a financiar prestaciones no POS sin posibilidad real de defensa frente a órdenes judiciales, y limita el pago a esquemas condicionados (cesión de crédito a IPS pública), afectando la autonomía administrativa y financiera de las EPS.
En su entender, estas medidas constituyen barreras que afectan la gestión del aseguramiento y el flujo de recursos, en contravía del diseño del sistema de salud.
Finalmente, sostiene que el Tribunal se limitó a transcribir las disposiciones y jurisprudencia pertinentes, sin realizar un examen de fondo que evidenciara la incompatibilidad normativa alegada, pese a que esta resultaba manifiesta.
Con fundamento en los anteriores argumentos, la parte apelante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos 1°, 4° y 13 de la Resolución 00661 de 2017, o subsidiariamente eliminar “la condición de cesión de crédito a una IPS Pública y en su lugar que la cesión sea a una IPS de mi red”.
ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de 18 de septiembre de 20187, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
El Despacho Sustanciador, mediante auto de 23 de noviembre de 20188, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Posteriormente, en providencia del 21 de enero de 20199 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante10 presentó sus alegatos de conclusión en los cuales solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, reiteró sus argumentos con ocasión del recurso de apelación y precisó el problema jurídico en torno a establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima erró al considerar que la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima excedió sus competencias al expedir la Resolución 00661 de 2017, en sus artículos 1°, 4° y 13.
La parte demandada no presentó escrito de alegatos de conclusión.
7 Índice 00059 del expediente digital de primera instancia cargado en SAMAI, visible también a folio 235 del Cuaderno del Tribunal.
8 Índice 00059 del expediente digital, SAMAI. CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 59
9Índice 00059 del expediente digital, SAMAI. CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 59. Véase también folio 11 cuaderno Consejo de Estado
10Índice 00059 del expediente digital, SAMAI. CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 59. Véase también folio 17 a 22 cuaderno Consejo de Estado
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no presentó escrito de intervención.
CONSIDERACIONES
- Competencia
- Sobre la competencia de la Secretaría de Salud del Tolima
- Sobre la infracción de normas superiores (Resolución 1479 de 2015 y Ley 100 de 1993)
- Análisis del principio de jerarquía normativa
- Sobre el cargo relativo a la carga de la prueba
- Conclusión
- Condena en costas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo
13 del Acuerdo 80 de 201911, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, para lo cual, la Sala abordará el estudio de los cargos formulados en la demanda inicial, y de manera concreta los reparos expuestos en el recurso de apelación.
En este sentido, corresponde a la Sala determinar si los artículos 1°, 4° y 13 de la Resolución 00661 de 2017 vulneran normas de superior jerarquía (en particular la Resolución 1479 de 2015 y la Ley 100 de 1993) o desconocen la jurisprudencia constitucional, por exceso en el ejercicio de la competencia de la entidad territorial, o si, por el contrario, se ajustan al ordenamiento jurídico.
De cara a resolver el problema jurídico, los artículos 1º, 4º y 13 de la Resolución 00661 de 2017, tienen por objeto estructurar un modelo integrado de prestación, reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías no financiados con la UPC en el régimen subsidiado, en el cual se articulan la red pública territorial y la red de las EPS, y se regulan, de manera particular, los procedimientos aplicables en eventos derivados de órdenes judiciales, incluyendo el trámite de recobro, su verificación y las condiciones para su pago.
11 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
Frente a ello, la parte demandante sostiene que los artículos acusados de la Resolución 00661 de 2017 desconocen el marco normativo superior, en particular la Resolución 1479 de 2015, al modificar el esquema de prestación y financiamiento de los servicios NO POS, en cuanto: i) reintroducen el mecanismo de recobro como regla operativa, pese a que dicha resolución habría establecido el pago directo a los prestadores; ii) imponen a las EPS la carga de asumir inicialmente los costos de los servicios; y iii) establecen requisitos y condiciones adicionales como la cesión de crédito que restringen el reconocimiento económico, alterando el flujo de recursos y generando barreras en la prestación del servicio de salud.
La parte demandante sostiene que la Secretaría de Salud Departamental carecía de competencia para expedir el acto acusado, por tratarse de regulación que corresponde al sector central de la administración nacional.
Para resolver, la Sala comparte la conclusión del Tribunal en el sentido de que la entidad territorial sí contaba con competencia funcional para adoptar el acto acusado, toda vez que de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 47 de la Ley 715 de 2001, y el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, las entidades territoriales tienen a su cargo la administración de recursos del sistema de salud y la dirección de las acciones en dicha materia, lo que incluye la adopción de mecanismos para garantizar la prestación de servicios no cubiertos con subsidios a la demanda.
Por su parte, la Resolución 1479 de 2015 no estableció un modelo único de recobros, sino que facultó expresamente a las entidades territoriales para adoptar un modelo de prestación, incluyendo esquemas integrados o mixtos, de acuerdo con sus capacidades técnicas, operativas y financieras.
En efecto, la Resolución 1479 de 2015, “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado” proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, habilita a las entidades territoriales para adoptar modelos no rígidos, incluyendo esquemas combinados o integrados que autorizan dicha flexibilidad.
En este sentido, el artículo 4º de la citada resolución dispone que “El Departamento o Distrito (…) adoptará uno de los dos modelos establecidos (…) o, de acuerdo con sus necesidades, creará mediante acto administrativo, un modelo integrado siguiendo las reglas establecidas para cada uno de los modelos definidos en el presente título…”, lo que supone una autorización expresa no solo para elegir entre modelos predefinidos, sino para crear, según el caso, un modelo integrado que combine los elementos de los diferentes modelos regulados.
De esta manera, la sala concluye que la Resolución 1479 de 2015 introduce un criterio de autonomía técnica y funcional territorial, y evita un esquema rígido o único de prestación de los servicios y tecnologías no financiadas con la UPC, al disponer que las entidades territoriales, con base en el análisis de sus capacidades técnicas, operativas y financieras, pueden optar entre los modelos allí previstos o crear, mediante acto administrativo, un modelo integrado, siguiendo las reglas de los mismos, lo cual constituye una habilitación expresa para estructurar esquemas combinados o mixtos de prestación.
La Resolución 00661 de 2017, antes que crear un modelo no previsto, ejerció una facultad expresamente autorizada por la regulación del Ministerio de Salud y Protección Social, sin que ello constituya una usurpación de competencia ni una actividad reglamentaria autónoma, sino más bien una manifestación de las potestades de ejecución y adaptación territorial del modelo nacional.
En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.
La parte demandante, en su escrito de apelación, afirma que el acto acusado infringe la Resolución 1479 de 2015 al introducir un esquema de recobro y establecer condiciones adicionales para su reconocimiento.
No obstante, como ya se indicó, la Resolución 00661 de 2017 adoptó un modelo integrado o mixto, en el cual se prioriza el suministro del servicio mediante la red
pública territorial; y, subsidiariamente, se permite la prestación a través de la red contratada por las EPS.
En efecto, del análisis específico del acto acusado y en particular, de su artículo 1º , se advierte que la Resolución 00661 de 2017 no creó un esquema autónomo o incompatible con el marco normativo superior, sino que adoptó un modelo integrado o mixto de prestación de servicios y tecnologías NO POS, conforme a las posibilidades expresamente previstas en la Resolución 1479 de 2015.
Así, en primer lugar, el artículo 1º del acto acusado dispone de manera expresa: “Adoptar un modelo integrado que goza de un procedimiento mixto según lo establecido en la Resolución 1479 de 2015, para efectos de verificación y pago de los servicios que no se encuentran en el plan obligatorio de salud…”. Este enunciado normativo constituye el fundamento directo del esquema adoptado, en cuanto reconoce explícitamente que la atención de los servicios no financiados con cargo a la UPC se realiza mediante una combinación de mecanismos operativos, lo cual excluye la existencia de un modelo único o excluyente.
En segundo término, al regular el procedimiento de autorización de servicios NO POS ambulatorios, la disposición establece que: “Las solicitudes (…) se podrán radicar (…) en los hospitales públicos (…) y en la Secretaría de Salud del Tolima…”.
De este modo, el acto estructura el sistema de prestación sobre la base de la red pública territorial, particularmente a través de hospitales públicos de primer y segundo nivel e instituciones determinadas por la entidad territorial, lo que evidencia que la prestación inicial del servicio se centraliza en dicha red pública, en consonancia con las competencias y responsabilidades de las entidades territoriales en la garantía del servicio de salud.
No obstante, el mismo artículo 1º en su parágrafo primero prevé que: “La autorización de servicios (…) que no se encuentren ofertados en la red pública (…) deberán seguir siendo autorizados por parte de las EPS-S, y para su reconocimiento deberán ser cobrados al ente territorial…”, lo que muestra la estructura escalonada y subsidiaria del modelo, en virtud de la cual: i) en una primera fase, se busca la prestación efectiva del servicio a través de la red pública territorial; y ii) en caso de insuficiencia o inexistencia de oferta en dicha red, se habilita la intervención de las
EPS, las cuales autorizan y gestionan la prestación del servicio a través de su red de prestadores.
Bajo esta lógica, el modelo adoptado no sustituye ni desconoce el esquema previsto en la regulación nacional, sino que articula de manera complementaria las distintas fuentes de prestación, permitiendo el uso concurrente de la red pública y de la red contratada por las EPS.
Asimismo se advierte que el acto acusado introduce un tratamiento diferenciado para los eventos en los cuales la prestación del servicio deriva de órdenes judiciales de tutela. En estos casos, la obligación de las EPS de garantizar la prestación inmediata del servicio no nace del modelo de aseguramiento ordinario, sino del cumplimiento de una orden judicial, lo que justifica un esquema posterior de reconocimiento por parte de la entidad territorial, sin que ello implique desconocer la regulación general establecida en la Resolución 1479 de 2015.
Ahora bien, la parte demandante sostiene tanto en la demanda como en el recurso de apelación, que el acto acusado desconoce la Resolución 1479 de 2015, en la medida en que dispone que, en ciertos eventos, especialmente aquellos derivados de fallos de tutela, 'no aplica' dicha regulación, lo cual, a su juicio, implica una inaplicación indebida de una norma de superior jerarquía. No obstante, la Sala precisa que tal expresión no puede interpretarse como una derogatoria, modificación o exclusión general de la norma superior, sino como una referencia a la no operatividad de determinadas reglas procedimentales relativas al esquema de pago directo en contextos excepcionales en los cuales la prestación del servicio se rige por una orden judicial que impone obligaciones inmediatas a las EPS.
En estos supuestos, la dinámica de prestación y reconocimiento económico no se origina en el modelo ordinario del sistema, sino en el cumplimiento de una decisión judicial, lo cual justifica un tratamiento operativo diferenciado. En consecuencia, no se configura una contradicción normativa, sino una adaptación funcional a supuestos fácticos distintos, que resulta compatible con el margen de configuración reconocido a las entidades territoriales por la Resolución 1479 de 2015.
En ese orden de ideas, la regulación demandada no implica la creación de un mecanismo de recobro en términos contrarios a la Resolución 1479 de 2015, como lo sostiene la parte actora, sino que responde a la operatividad propia de un modelo mixto, en el cual en determinados supuestos, las EPS asumen la prestación inicial del servicio, con la consecuente necesidad de gestionar su reconocimiento ante la entidad territorial.
La Sala precisa que el concepto de recobro ha tenido una evolución normativa en el sistema de salud, por cuanto en el esquema anterior a la Resolución 1479 de 2015, el recobro constituía el mecanismo ordinario mediante el cual las EPS solicitaban el reconocimiento de servicios NO POS. Sin embargo, dicha resolución introdujo el mecanismo de pago directo por parte de las entidades territoriales a los prestadores, lo cual no implica la desaparición de reconocimiento posterior de servicios, particularmente en escenarios excepcionales como aquellos derivados de órdenes judiciales, en los que las EPS asumen la prestación de manera inmediata.
En consecuencia, la configuración normativa del acto acusado se inserta dentro del margen de flexibilidad que admite la regulación nacional, en tanto desarrolla un esquema que prioriza la red pública, pero permite de manera subsidiaria la participación de las EPS, garantizando así la continuidad, oportunidad y efectividad en la prestación del servicio de salud.
Como se indicó párrafos atrás, dicho esquema se encuentra expresamente permitido por la Resolución 1479 de 2015, que autoriza a las entidades territoriales a estructurar modelos combinados de prestación, sin que se limite a un único mecanismo operativo.
Respecto del procedimiento de recobro, el demandante sostiene que el acto acusado reintroduce una lógica de recobro incompatible con el esquema de pago directo. Sin embargo, la Sala advierte que el acto no elimina el pago directo, sino que regula escenarios y eventos particulares, especialmente derivados de órdenes judiciales en los cuales la EPS debe asumir inicialmente la prestación y posteriormente recobrar.
Tales hipótesis no surgen de una decisión normativa autónoma, sino de la necesidad de dar cumplimiento a órdenes judiciales que imponen obligaciones directas a las EPS, por lo que no se configura una contradicción normativa, sino una regulación operativa de situaciones excepcionales dentro del sistema.
La infracción de una norma superior supone la carga probatoria de demostrar una incompatibilidad directa, clara y evidente entre el acto acusado y la norma superior que, para el caso en concreto, el demandante la sustenta en una interpretación según la cual la Resolución 1479 de 2015 eliminó cualquier modalidad de recobro.
En efecto, la interpretación propuesta por la parte demandante, según la cual la Resolución 1479 de 2015 habría eliminado toda modalidad de recobro, no se deriva de manera expresa, inequívoca ni necesaria del contenido normativo de dicho acto administrativo; por el contrario, una lectura sistemática de la citada resolución, en particular de su artículo 4º, evidencia que el legislador administrativo no estableció un modelo único, rígido o excluyente de gestión, sino que reconoció a las entidades territoriales un margen de configuración para organizar la prestación y financiación de los servicios y tecnologías no cubiertas con el plan de beneficios.
En ese sentido, la norma dispone que los departamentos y distritos pueden adoptar cualquiera de los modelos previstos en la regulación, o incluso estructurar un modelo integrado, con base en sus capacidades técnicas, operativas y financieras, lo que pone de manifiesto que el diseño normativo es flexible y abierto, y no incompatible con la existencia de mecanismos diversos de gestión, incluidos aquellos que contemplen dinámicas de reconocimiento y pago que, en determinados eventos, impliquen trámites asimilables al recobro.
Así las cosas, no es jurídicamente sostenible afirmar que la Resolución 1479 de 2015 proscribió de manera absoluta toda forma de recobro, pues tal conclusión supone una lectura restrictiva que no consulta ni el tenor literal de la norma ni su finalidad, orientada a garantizar el flujo oportuno de recursos y la continuidad en la prestación del servicio.
En consecuencia, al no evidenciarse una contradicción directa, clara y manifiesta entre el acto acusado y la norma superior invocada, la Sala concluye que no se configura la violación del principio de jerarquía normativa, en la medida en que el acto territorial desarrolla un modelo que no contradice el margen de configuración previsto en la regulación nacional.
Por tanto, no se acredita la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa.
Del presunto desconocimiento de la Sentencia T-760 de 2008
La parte demandante afirma en su escrito de apelación, que la Resolución 00661 de 2017 desconoce los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, especialmente en lo relativo al flujo oportuno de recursos.
Sobre el particular, el acto acusado: i) establece un procedimiento de verificación, control y pago; ii) define reglas para el trámite de recobros; y iii) asegura el flujo de recursos en el sistema de salud.
De esta manera, la Sala considera que los criterios expuestos en la norma acusada, no resultan incompatibles con los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional, que no prohíben la existencia de controles administrativos, sino la imposición de barreras injustificadas o irrazonables.
En este caso, la resolución acusada prevé unos requisitos que tienen una finalidad de control del gasto público que se enmarcan dentro de la función de auditoría y verificación propia de las entidades territoriales.
Por tanto, no se advierte transgresión de la jurisprudencia constitucional.
Sobre la presunta ilegalidad de las condiciones impuestas a las EPS
La parte demandante aduce que el acto acusado exige a las EPS la obligación de asumir inicialmente los costos y solo después de ello, permitir el recobro, así como la modalidad de pago mediante cesión de crédito.
En relación con la modalidad de pago mediante cesión de crédito a las IPS, alegada como barrera por la parte actora, la Sala considera que dicha figura responde a un mecanismo de gestión financiera orientado a garantizar el flujo directo de recursos hacia el prestador del servicio, evitando intermediaciones y reduciendo riesgos de mora. Si bien implica una limitación operativa para las EPS, no se evidencia que dicha medida resulte irrazonable o desproporcionada, en tanto persigue una finalidad legítima de protección del gasto público y continuidad en la prestación del servicio, sin suprimir el derecho al reconocimiento económico de los servicios prestados.
Estas condiciones no constituyen una limitación arbitraria, sino una regulación del flujo financiero en escenarios complejos, particularmente cuando median decisiones judiciales. Bajo este supuesto, la Sala considera que el acto acusado no elimina el derecho al recobro, sino que establece el procedimiento para su materialización.
En consecuencia, no se configura una vulneración del derecho de las EPS ni una alteración del sistema de financiación.
La parte apelante sostiene que el Tribunal incurrió en error al exigir prueba en un asunto que debía resolverse mediante contraste normativo. Sin embargo, la Sala recuerda que, en hipótesis de ilegalidad por contradicción normativa, corresponde al demandante demostrar de manera suficiente la incompatibilidad entre el acto acusado y la norma superior.
En el presente caso, la parte actora se limitó a formular afirmaciones generales sin acreditar una contradicción jurídica concreta, y en tal sentido, el Tribunal no incurrió en error, sino que aplicó correctamente el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que invocan.
En síntesis, la Sala concluye que: i) la Resolución 1479 de 2015 no estableció un modelo único ni excluyente de gestión de servicios NO POS; ii) habilitó expresamente la adopción de modelos integrados o mixtos por parte de las entidades territoriales; iii) el acto acusado desarrolla un esquema que prioriza la red pública y permite la intervención subsidiaria de las EPS; y iv) las reglas particulares sobre recobro en casos de tutela responden a la necesidad de dar cumplimiento a órdenes judiciales, sin contrariar el diseño normativo nacional.
De conformidad con los artículos 18833 de la Ley 1437 de 2011, sobre la condena en costas, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 23 de agosto de 2018, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejero de Estado Consejera de Estado
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
