Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 260 de 2026

 

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiséis (2026)

Radicado: 73 001 23 33 000 2016 00260 01

Demandante: Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda. Demandado: Contraloría General de la República Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: El revisor fiscal no ejerce gestión fiscal

Decisión: Confirma la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República en contra de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

La sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA interpuso demanda en contra de la Contraloría General de la República y, para ello, formuló las siguientes pretensiones¹:

«[…] 1. Que se suspendan provisionalmente y de manera inmediata el el (sic) Fallo 19 del 24 de septiembre de 2014, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima- Contraloría General de la República, el Auto 327 del 6 de marzo de 2015 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República y el Auto 1146 del 7 de octubre de 2015 de la Dirección de juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva-Contraloría General de la República.

Que se declaren nulos el Fallo 19 del 24 de septiembre de 2014, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República, el Auto 327 del 6 de marzo de 2015, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República, y el Auto 1146 del 7 de octubre de 2015 de la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios

1 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2016 00260 01. Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO I (…)”, pág. 148.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Fiscales y Jurisdicción Coactiva - Contraloría General de la República, por violación a las normas constitucionales y legales a las que han debido sujetarse.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a SAÚL FERNANDO RODRÍGUEZ Y CIA LTDA. NIT (…), declarando que no es fiscalmente responsable y que, por ende, no hay lugar a fallo condenatorio alguno de esa naturaleza.

Que, consecuencialmente, se ordene a la Contraloría General de la República retirar de sus bases de datos cualquier anotación que haga referencia a mi representada, derivada o relacionada con los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita.

Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar a título de indemnización por daño emergente por gastos de abogado distintos de sus honorarios, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) MONEDA CORRIENTE,

acreditados con las facturas que se relacionan en el acápite de pruebas.

Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar a título de indemnización por daño emergente por honorarios de abogado, en cuantía de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MONEDA CORRIENTE, acreditados con el

contrato que se relaciona en el acápite de pruebas.

Que se condene en costas a la demandada.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales).

Concepto de violación

La parte demandante expuso como cargos de violación los siguientes:

Primer cargo. «Violación al debido proceso, por violación al principio de legalidad»

Citó lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política y expuso que «(…) desde un principio esta defensa precisó a la Contraloría General de [l]a República que la responsabilidad fiscal solo puede reclamarse de quienes han ejercido gestión fiscal y que dicho ejercicio no se circunscribe a una simple disponibilidad material sobre el patrimonio público (que dicho sea de paso jamás tuvo mi prohijada), sino, que exige una disponibilidad o titularidad jurídica, es decir, que la persona o sujeto tenga la capacidad funcional o contractual de ejercer actos de gestión fiscal sobre el patrimonio público; a punto que si dicha titularidad jurídica no existe o no se tiene mando o decisión de disponibilidad sobre fondos o bienes públicos (como en el presente caso) no habría responsabilidad fiscal, sino meramente patrimonial y, en consecuencia, la vía de reparación que pudiere perseguirse sería la de una acción patrimonial ordinaria o contractual, a través de la acción civil o a través de una acción penal, pero por fuera de un proceso de responsabilidad fiscal (…)».

Afirmó que de las pruebas allegadas al proceso se evidenció que la sociedad demandante

«nunca ejerció gestión fiscal», pues no estuvo bajo su titularidad jurídica ni material recurso alguno de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.

Refirió la jurisprudencia de esta Corporación² e indicó que el ente de control vulneró el debido proceso por no aplicar las leyes que regulan la materia al pretender hacer extensivo el régimen de responsabilidad fiscal a quien, por razón de sus funciones y de imposibilidad legal y material de ejercer gestión fiscal no puede ser sujeto pasivo de la responsabilidad fiscal.

Segundo cargo. «Violación al debido proceso por falta de competencia de la Contraloría General de la República»

Señaló que al no tener la calidad de gestor fiscal la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda. no podía ser sujeto pasivo de responsabilidad fiscal en razón a que no ejerció bajo ningún supuesto, en ninguna época, de ninguna forma y bajo ninguna modalidad gestión fiscal.

Citó lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política y señaló que «(…) por sustracción de materia resulta ostensible la falta de competencia de la Contraloría General de la República para juzgar a SAÚL FERNANDO RODRÍGUEZ Y CIA. LTDA. (…)».

Acudió a jurisprudencia de esta Corporación³ y concluyó que del pronunciamiento citado se desprendía que el revisor fiscal no es sujeto pasivo de responsabilidad fiscal; por consiguiente, el ente de control carecía de competencia para su juzgamiento.

Tercer cargo. «Violación al debido proceso, por apreciación incompleta de las pruebas»

Manifestó que, sin perjuicio de lo expuesto, las pruebas arrimadas al proceso y relacionadas por la Contraloría en el fallo controvertido daban cuenta de la existencia de medios de convicción que fueron parcialmente valorados y otros que ni siquiera se tuvieron en cuenta.

Alegó que los testimonios de defensa de la gerente de la época de la terminal de transportes de Ibagué fueron unívocos al precisar que existieron controles permanentes en la organización, incluidos las conciliaciones bancarias y que se logró demostrar que el tesorero falsificó información sometida a la supervisión de la revisoría fiscal; que el tesorero confesó ser el único artífice y ejecutor del desfalco.

Dijo que el ente de control obvió la certificación expedida por el nuevo representante legal de la Terminal de Transporte de Ibagué en la que constaba que el acá demandante nunca tuvo bajo su control funcionario alguno de la terminal, no estaba facultado para impartir órdenes, ni tuvo bajo su responsabilidad autorizaciones previas o funciones similares de las que pudiese colegirse que su incumplimiento hubiere permitido de alguna forma el desfalco y, por lo tanto, no ejerció gestión fiscal.

Afirmó que no se valoró en debida forma el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal suscrito por las partes, por cuanto éste daba cuenta de la inexistencia de obligaciones de resultado al no estar previstas dentro de su objeto.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de febrero de 2011. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente radicación nro. 66001 23 31 000 2004 00307 01.

3 Ibidem.

Indicó que no se apreciaron los memorandos de la revisoría fiscal en los que se sugirió a la Terminal modificar la asignación de la función de elaborar las condiciones bancarias, entre otros.

Sostuvo que el solo reconocimiento de la indemnización por parte de las aseguradoras

«(…) constituye plena prueba de que el hurto urdido y ejecutado por el Tesorero de la TERMINAL, no se logró por dolo o por culpa grave de dicha sociedad, lo que quiere decir que las controles que la misma desplegó y mantuvo para el amparo de sus recursos dinerarios, resultaron suficientes para acreditar su diligencia en el desarrollo de sus actividades (…)».

Cuarto cargo. Violación al debido proceso, por apreciación errada de las pruebas

Adujo que estaba acreditado en el proceso que la firma del revisor fiscal fue la que detectó la debilidad de los controles internos de la Terminal, al estar previsto en los manuales de funciones que el tesorero era el responsable de elaborar las conciliaciones bancarias, pese a que tenía bajo su responsabilidad el manejo de los recursos dinerarios bancarios y en efectivo.

Señaló que no entendía como concluyó la Contraloría que hubo un comportamiento permisivo por parte de la sociedad revisor fiscal de la Terminal cuando fue ésta la que sugirió eliminar de las funciones del tesorero la elaboración de las conciliaciones bancarias «(…) mecanismo a través del cual logró el confeso delincuente mantener oculta la sustracción ilegal de los dineros de la Terminal (…)».

Quinto cargo. «Violación al debido proceso por falsa motivación»

Alegó que la Contraloría motivó falsamente su decisión al obviar la inexistencia del presupuesto de la gestión fiscal y desconoció el artículo 27 del código civil, según el cual, cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal.

Argumentó que tampoco se probó el nexo causal entre la conducta de la sociedad revisora fiscal y el detrimento patrimonial de la Terminal, «toda vez que la Contraloría General de la República adelantó de manera reiterada aseveraciones generales y abstractas, vulnerando los dispositivos legales que reglan el juicio de responsabilidad fiscal».

Añadió que, aunque era incontrovertible la existencia del daño por estar plenamente probado por múltiples medios, como la confesión del autor del desfalco, el reconocimiento de la indemnización por parte del tercero civilmente responsable y la falsificación de la documental con la que se hicieron aparecer consignaciones en los libros de bancos por el tesorero, cosa distinta es que el daño pudiera atribuírsele a la conducta del hoy demandante.

Adujo que llamaba poderosamente la atención que la Contraloría haya iniciado sus disertaciones sobre la conducta, al analizar los elementos de la responsabilidad, precisando que solo las personas que ejercen gestión fiscal son las destinatarias de una responsabilidad fiscal, pero sustentó el concepto con una sentencia del año 1993 (sentencia C- 529 de 1993), esto es, con un pronunciamiento jurisprudencial proferido 7 años antes de la definición y que en los fundamentos de la decisión debieron traerse a colación pronunciamientos emitidos con posterioridad a la disposición que se empleó en el análisis del caso.

Cuestionó que la Contraloría sustentara la decisión en la sentencia C- 619 de 2002 de la Corte Constitucional, ignorando que dicha sentencia no tenía la menor posibilidad de ser aplicada, por cuanto allí se decidió sobre la exequibilidad del grado de culpa inicialmente previsto en los artículos 4 y 53 de la Ley 610 de 2000.

Indicó que resultaba inaceptable por flagrante violación al principio de legalidad que se pretendiera sustentar la decisión en la Ley 678 de 2001 que no tenía aplicación en el caso, en la medida que reglamenta la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía.

Aseveró que la Contraloría no especificó qué actividades adicionales se debieron realizar por la revisoría fiscal y que solo conceptuó que la revisoría fiscal omitió realizar todos los controles necesarios para detectar el faltante sin identificar qué controles se omitieron o en qué consistían.

Añadió que se demostró que la revisoría fiscal al igual que los demás funcionarios de la Terminal fue víctima de un engaño urdido por el tesorero, quien falsificó la información en que soportó las conciliaciones bancarias y los informes de tesorería que revisó la revisoría fiscal, y que la información que se audita es la que pone el usuario de los servicios de la revisoría fiscal, razón por la que era de su exclusiva garantizar y velar por la seguridad de tales informes.

Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamento fáctico y jurídico y que los actos acusados fueron expedidos con arreglo a las normas y procedimientos relativos al proceso de responsabilidad fiscal⁴.

En relación con los cargos invocados indicó lo siguiente:

«En cuanto el actor no es sujeto de responsabilidad fiscal»

Sostuvo que de las diferentes obligaciones como contratista se extrae que a la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., le correspondía establecer controles con el fin de robustecer el control interno de la Terminal de Transportes de Ibagué, los cuales acorde con el informe de auditoría presentaron falencias detectadas por el gerente de la terminal.

Aclaró que « (…) el vehículo mediante el cual la instancia de conocimiento vinculó al proceso de responsabilidad fiscal (…) no es otro distinto que el contrato de prestación de servicios No. 11 del 01 de abril de 2011, y que como la vinculación del implicado al presente asunto es a título de contribución como así lo establece el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, (…) 'dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público' (…)».

Alegó que las personas de derecho público y privado al momento de la gestión fiscal pueden ocasionar un detrimento bajo la esfera de la contribución como lo ha sostenido el

4Ibidem, Archivo PDF “CUADERNO TRIBUNAL TOMO II (…)”, pág. 31.

Consejo de Estado⁵, como en este caso, dado que, el Contrato 11 de 2011 estableció varias obligaciones, entre ellas, implementar mecanismos o controles que no fueron observados.

Expuso que si se siguiera el argumento del actor se estaría evadiendo la competencia del ente de control en la revisión de la gestión fiscal de los contratistas que manejan recursos del Estado, como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T- 1012 de 2008 y que donde haya recursos del Estado el ente de control tiene la competencia para auditarlo y el contratista no es ajeno a ello.

1. «Del daño»

Precisó que en el auto 707 del 18 de octubre de 2012, de apertura e imputación, se planteó el daño como el faltante de fondos de tesorería de la sociedad, causada por violación del principio de registro, devengo o causación y revelación del régimen de Contabilidad Pública, conforme al numeral 3.8 de la Resolución 357 de 2008, mediante la cual se adopta el procedimiento de Control Interno Contable y de Reporte de Información Anual de Evaluación a la Contaduría General de la Nación; el manual de funciones de la entidad en los cargos de Tesorero, Jefe Financiero y Contable y Asistente Administrativa y Financiera; el memorando 147 del 3 de noviembre de 2010 de la gerencia del Terminal de Transportes de Ibagué S.A., de conformidad con Hallazgo Fiscal 38-06- 19, determinado por la auditoría de la Contraloría General de la República.

2. De la conducta

Destacó que las personas que ejercen gestión fiscal son las destinatarias de la responsabilidad fiscal en caso de la comisión u omisión de sus funciones en procura del daño patrimonial al Estado, para la cual citó lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000.

Citó en extenso las sentencias C-529 del 11 de noviembre de 1993 y C-619 del 8 de agosto de 2002 e indicó que como se expresa en ellas, no solo hay que ejercer la gestión fiscal sino desplegar la conducta activa u omisiva tendiente a un resultado con los recursos del Estado.

Enunció las consideraciones del auto de apertura e imputación y sostuvo que el Código de Comercio en su artículo 207 estableció las funciones del revisor fiscal y que una de ellas es velar porque la empresa cumpla con todas las normas que regulan los actos y negocios que a diario ejecuta en desarrollo de su objeto social.

Agregó que el artículo 7 de la Ley 1474 de 2011 le impuso al revisor fiscal la obligación de denunciar actos de corrupción que conozca o que por sus funciones deba conocer, tanto a la sociedad como a los entes de control.

Relató que «(…) el Revisor Fiscal, en su versión libre expuso, que cumplió con las normas de auditoria normalmente aceptada; que se realizaron las pruebas selectivas del caso sin que arrojaran irregularidades en el manejo de los recursos de la empresa; que los dictámenes realizados fueron fundamentados en los documentos aportados por la

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de marzo de 2003. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 1996 08485

01.

entidad; que luego de desaparecido el Tesorero se evidenció que las conciliaciones bancarias fueron modificadas, porque al hacer la revisión se dejaron marcas que luego no aparecieron, por ello se realizó una auditoría de fraude que arrojó los resultados que se comunicaron a la administración (…)».

Consideró que la revisoría fiscal hizo un trabajo a medias porque le corresponde vigilar que los recursos de la empresa se manejen acorde con el objeto social y las buenas prácticas.

«En cuanto a la falta de competencia de la Contraloría General de la República»

Sostuvo que a la Contraloría le corresponde el ejercicio del control fiscal, acorde con los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, y que para las sociedades de economía mixta está determinado por el artículo 21 de la Ley 42 de 1993 y según se estableció en el auto 351 del 16 de mayo de 2016, el porcentaje que tiene el Estado en la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué es de 69,63 %, por lo que a la Contraloría le correspondía ejercer el control fiscal de dicha sociedad.

Advirtió que «(…) en virtud del ejercicio auditor adelantado por la Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Regional y las pruebas obrantes en el proceso de responsabilidad fiscal, se estableció que por la carencia de controles por parte del contratista SAÚL FERNANDO RODRÍGUEZ y CÍA. LTDA, se originó la apropiación de unos recursos importantes de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué (…)».

«En cuanto a la apreciación errada e incompleta de las pruebas»

Afirmó que, tal como se evidencia del expediente administrativo, todas las pruebas solicitadas fueron decretadas y analizadas en conjunto y se extractó lo pertinente de cada una.

Respecto de la revisoría fiscal, afirmó que como se sustentó en el fallo, no se debía establecer si existían manuales de procedimiento y de funciones, sino que estuvieran siendo aplicados y en materia financiera debió realizar las pruebas necesarias para establecer que los controles y la información que cursaba en el área financiera y en la tesorería fuera fidedigna para evitar los engaños que a la postre sucedieron.

«Frente a la falsa motivación»

Manifestó que, los hechos que fundamentaron la decisión fueron reales y están debidamente probados en el proceso administrativo, que se determinó el daño patrimonial y quiénes con la gestión fiscal irregular causaron y/o contribuyeron con el daño.

Que también se probó la existencia de controles previamente determinados y que éstos fallaron porque las personas encargadas de aplicarlos no los evitaron.

Propuso como excepciones, ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y la innominada.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 22 de agosto de 2019 dispuso⁶:

«[…] Primero. DECLÁRESE la nulidad parcial del fallo No. 019 del 24 de septiembre de 2014 y del Auto 327 del 6 de marzo de 2015 proferidos por la Gerencia Departamental Tolima de la Contraloría General de la República, así como del Auto No. 001146 del 7 de octubre de 2015 expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, en lo que tiene que ver únicamente con la responsabilidad endilgada a la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Contraloría General de la República a retirar de sus bases de datos cualquier anotación que repose de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada en sus bases de datos, con ocasión de las anteriores decisiones administrativas.

Tercero. CONDENASE en costas a la Contraloría General de la República conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA en concordancia con el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura para lo cual se fija la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. atendiendo igualmente las precisiones realizadas en (sic) parte considerativa de esta providencia.

Cuarto. DENIÉGUENSE las demás pretensiones demandatorias.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales).

En el análisis sustancial de asunto, se refirió a los hechos probados y a los sujetos pasivos de control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, el Decreto 267 de 2000 y la Ley 610 de 2000, así como al alcance de la gestión fiscal según lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 840 de 2001 y C- 832 de 2002.

Destacó que revisado el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal 011 del 1 de abril de 2011 suscrito entre la sociedad Terminal de Transporte S.A. y Saúl Fernando Rodríguez Cía. Ltda., se desprendía que el contratista se obligó a realizar las funciones asignadas por las leyes y los estatutos de la sociedad, en especial las consagradas en los artículos 207 del Código de Comercio, 38 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 51 de los estatutos de la sociedad.

Sostuvo que las labores establecidas en el marco legal y contractual para la revisoría fiscal adelantada por Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda. estaban destinadas a velar por el adecuado desarrollo de las operaciones de la entidad, advertir situaciones irregulares y presentar informes, las cuales diferían de aquellas que define el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 como gestión fiscal y que comprenden verbos rectores tales como adquirir, planear, conservar, administrar, custodiar, explotar, enajenar, consumir, adjudicar, gastar, invertir, recaudar.

6 Ibidem.

Trajo a colación la definición de los verbos adquirir, planear, conservar, administrar, custodiar, explotar, enajenar, consumir, adjudicar, gastar, invertir, recaudar, definidos por la Real Academia Española y concluyó que el demandante con ocasión de la revisoría fiscal no tuvo dentro de sus competencias el manejo o administración de recursos y, por ende, el ejercicio de gestión fiscal.

Adujo que, si bien correspondía a la sociedad demandante hacer el seguimiento a los movimientos y desarrollo del objeto de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué, también lo era que nunca administró o tuvo bajo su custodia algún recurso público, pues estos fueron manejados directamente por los empleados de la Terminal, de acuerdo con el manual de funciones y asignación de competencias de la entidad.

Resaltó que «(…) no puede desconocer el Tribunal que se presentaron serias deficiencias en el desarrollo del contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal por parte de la empresa Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., sin embargo, ello no lo ubica inmediatamente en el plano de la responsabilidad fiscal como lo consideró el ente de control, en la medida en que no cumplió con uno de los requisitos fundamentales para ello, pues nunca asumió la titularidad jurídica en el manejo de los fondo[s] o bienes de la entidad contratante, lo cual además fue ampliamente revelado y reconocido en el curso del proceso fiscal, donde el propio gerente de la Terminal señaló que no se le entregaron bienes, manejo de dineros, cajas fuertes, asignación o manejo de claves ante bancos (…)».

Expuso que en parte alguna del expediente se advierte que la responsabilidad fiscal que se le atribuyó a la sociedad demandante hubiera sido consecuencia del manejo o administración irregular frente a los recursos o fondos públicos o del despliegue de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas relacionadas con la gestión fiscal que se tradujera en una inadecuada conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos o indebida o irregular recaudación, manejo e inversión de sus rentas, sino que se hizo descansar en su labor como revisor fiscal, actividad a la que el ente de control dio un alcance que no correspondía.

Aseguró que, en los términos dispuestos por la jurisprudencia del Consejo de Estado⁷, el revisor fiscal «(…) no tiene capacidad decisoria alguna o la posibilidad de vetar las determinaciones de los responsables frente a los fondos o bienes del erario o puestos a cargo de la empresa para la cual realiza su labor y por ende de no ejerce gestión fiscal (…)». (destacado original)

Concluyó que, frente a las deficiencias presentadas por la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda. en el desarrollo del objeto contractual con la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., la Contraloría General de la República pudo acudir a otro tipo de acciones, pero no al juicio de responsabilidad fiscal, por cuanto, no ejerció gestión fiscal.

Por lo expuesto, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de febrero de 2011. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente radicación nro. 66001 23 31 000 2004 00307 01.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con lo decidido por el a quo, el demandado interpuso recurso de apelación que sustentó así⁸:

«La labor de revisoría fiscal no puede ser objeto de juicio de responsabilidad fiscal»

Cuestionó que el tribunal considerara que la empresa contratada para realizar la revisoría fiscal a los procesos de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué no haya hecho actos de gestión fiscal.

Afirmó que de las diferentes obligaciones del contratista se puede extraer que a la sociedad Saúl Rodríguez y Cía. Ltda., le correspondía establecer controles con el fin de robustecer el control interno de la Terminal de Transporte de Ibagué, los cuales acorde con el informe de auditoría presentaron falencias que fueron detectadas por el gerente de la Terminal e investigadas en el proceso fiscal.

Agregó que dicha sociedad fue vinculada al proceso en virtud del contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal celebrado el 1 de abril de 2011 y que la responsabilidad fiscal fue a título de contribución, de conformidad con lo estipulado por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

Señaló que no resulta procedente argumentar que solamente se causa daño al patrimonio público cuando los servidores públicos y las personas de derecho privado tengan a su disposición la titularidad del manejo de recursos públicos, ya que «(…) en principio ese puede ser el derrotero que marca la responsabilidad fiscal, pero aunado a eso también puede darse que las personas de derecho público y privado al momento de la gestión fiscal puedan ocasionar un detrimento bajo la esfera de la contribución (…)», lo que en el caso ocurrió.

Citó lo resuelto en la sentencia 27 de marzo de 2003⁹ y concluyó que la responsabilidad de los contratistas también es posible a título de contribución, pues el Contrato 11 de 2011 estableció varias obligaciones entre las cuales estaba la de implementar mecanismos o controles al interior de la entidad.

Argumentó que acoger la postura de la demandante sería evadir la competencia del ente de control en la revisión de la gestión fiscal de los contratistas que de alguna manera se involucran con los recursos del Estado como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Aseveró que, respecto de la calidad de destinatario del proceso fiscal del particular contratista con el Estado, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha sido enfática en sostener no sólo que los contratistas son sujetos de vigilancia fiscal, sino también que el control sobre la gestión adelantada por las autoridades públicas y los particulares en la contratación pública se justifica por la naturaleza misma del control fiscal que fue diseñado para defender el erario y garantizar

8 Archivo PDF “CUADERNO TRIBUNAL”.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de marzo de 2003. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 1996 08485

01.

10 Corte Constitucional. Sentencia T-1012 de 2008. C.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

la eficiencia y eficacia los recursos públicos y, para el efecto, citó las sentencias C- 167 de 1995 y C-648 de 2002.

- Del daño

Aludiendo al artículo 6 de la Ley 610 de 2000 indicó que «(…) [e]n el Auto 707 del 18 de octubre de 2012, de apertura e Imputación, se planteó el daño dentro del presente proceso, como el faltante de fondos de tesorería de la sociedad, causada por violación del principio de registro, devengo o causación y revelación del régimen de Contabilidad Pública; conforme al numeral 3.8 de la Resolución 357 de 2.008, mediante la cual se adopta el procedimiento de Control Interno Contable y de Reporte de Información Anual de Evaluación a la Contaduría General de la Nación; las características de la información contable pública, confiabilidad y razonabilidad, del Régimen de Contabilidad Pública; el manual de funciones de la entidad en los cargos de Tesorero, jefe financiero y contable y asistente administrativa y financiera; el memorando 147 del 3 de noviembre de 2010 de la gerencia del Terminal de Transportes de Ibagué S.A.., de conformidad con Hallazgo Fiscal No. 38-06-19, determinado por la auditoría de la Contraloría General de la República (…)».

Anotó que, para determinar el valor actual del faltante de fondos se deben descontar los valores abonados y probados, es decir, los $80.000.000 de la aseguradora Chartis Seguros Colombia S.A., las prestaciones sociales por valor de $1`571.342, el ahorro en el Fondo de empleados por valor de $1`360.114, que sumados arrojan la suma de

$82`931.456, a la que se le debe extraer el valor de las acciones que el Estado posee en la empresa, es decir, el 69.63 %, lo que arroja la suma de $57`745.173.

Precisó que a los $372`.166.630 por el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal se le debe descontar el valor abonado en el porcentaje del recurso del Estado, o sea la suma de $57.745.173, por lo que el valor del daño ajustado es de $314.421.457, que debe actualizarse.

- De la conducta

Insistió en que las personas que ejercen gestión fiscal son las destinatarias de la responsabilidad fiscal en caso de la comisión u omisión de sus funciones en procura del daño patrimonial al Estado, para ello refirió lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000.

Citó en extenso la sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993 y C-619 del 8 de agosto de 2002 y concluyó que, en este caso, la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., hizo la revisoría fiscal de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. en cumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios 11 de 2011 y que si bien era de carácter privado sus funciones eran públicas y recaía sobre recursos públicos, al ser una empresa mayoritariamente estatal.

Insistió en que, el artículo 307 del Código de Comercio contiene las funciones del revisor fiscal y una de ellas es velar porque la empresa para la que trabaja cumpla con las normas que regulan los actos y negocios que ejecuta en el desarrollo de su objeto social y que el artículo 7 de la Ley 1474 de 2011 le impuso al revisor fiscal la obligación de denunciar actos de corrupción que conozca o que por sus funciones deba conocer.

Cuestionó que la parte demandante manifestara que hizo la tarea de revisoría, pero que la información que auditaron no era la correcta porque el tesorero los engañó, y que se dieron cuenta cuando éste desapareció. Al respecto dijo «(…) entonces para qué se realiza la auditoría si se confía en la información suministrada, si se basa únicamente en la información del auditado (…)», reiterando que eso sería un trabajo hecho a medias porque quien vigila que los recursos de la empresa se estén manejando acorde con el objeto social y las buenas prácticas es la revisoría fiscal.

Afirmó que «(…) la gestión fiscal no debe ser interpretada como lo manifiesta el Tribunal Administrativo del Tolima, ya que la misma denota un sentido gramatical y dogmático de quien contribuye al detrimento patrimonial ya sea por omisión del debido cumplimiento de las funciones contractuales como es el caso de la demandante (…)».

Argumentó que en el caso no era dable analizar las funciones contractuales en función de los verbos rectores de la gestión fiscal, ya que como se manifestó en el proceso administrativo el demandante fue declarado solidariamente responsable fiscal a título de contribución.

Concluyó que la sociedad demandante sí era pasible del juicio de responsabilidad fiscal por cuanto para la época del detrimento patrimonial la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué era la revisora fiscal en virtud del Contrato 011 de 2011, cuyas funciones tenían una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal a manera de contribución del daño al omitir desarrollar correctamente la totalidad de las funciones contractuales.

Respecto de la condena en costas

Argumentó que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado¹¹, al tasar la condena deben estar acreditados los gastos de representación judicial y que si bien es cierto reposa un contrato de prestación de servicios, en el proceso administrativo obra prueba que parte de la labor la ejerció otro abogado distinto al que suscribió el contrato de prestación de servicios y que tampoco se acreditó que efectivamente se le hiciera el pago.

Insistió en que, el contrato de prestación de servicios sin la respectiva constancia que acredite sumariamente el pago efectivo no constituye una verdadera prueba y que por ello es desproporcional la suma fijada en la condena.

Por lo anotado, solicitó fuera revocado lo decidido por el tribunal de instancia y se denegaran las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación fue concedido en la audiencia de conciliación a que se refiere el inciso cuarto del artículo 192 del CPACA, celebrada el 1 de octubre de 2019 por el magistrado ponente de la decisión de primera instancia, ante la declaración de fallida¹².

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia 2012-00430 del 5 de abril de 2018.

12Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001

23 33 000 2016 00260 01. Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO III (…)”, pág. 66.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 11 de octubre de 2019¹³ y admitido en proveído del 22 de octubre de 2019¹⁴.

Por auto del 24 de enero de 2020, por considerarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto¹⁵.

El apoderado de la Contraloría General de la República al descorrer el traslado solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación¹⁶.

El apoderado de la parte demandante pidió que se confirme la sentencia de primera instancia¹⁷.

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

El expediente ingresó para fallo el 9 de marzo de 2020¹⁸.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019¹⁹, este último, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre 2024 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Los actos acusados

Corresponden a los siguientes:

El fallo 19 del 24 de septiembre de 2014, proferido por la Gerencia Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, que dispuso²⁰:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal Solidaria, de conformidad con el Art[í]culo 53 de la Ley 610 de 2000, contra Arcesio Ceballos Valencia, identificado con la c.c. No. (…), en su calidad de Tesorero de la Sociedad Terminal de

13 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 3.

14 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 5.

15 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 13.

16 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 20.

17 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 46.

18 Ibidem, Archivo PDF “019CUADERNO PRINCIPAL (…)”, pág. 72.

19 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.

20Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2016 00260 01. CD FOLIO 225, Documento denominado “20140924_Fallo 019 de 2014(2399- 2420)”, de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 12”, pág. 1.

Transporte de Ibagué S.A., Augusto C[é]sar Oyuela Zambrano, identificado con c.c. (…), en su calidad de Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.; Melba Amparo Molina, identificada con c.c. (…), en calidad de Gerente de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.; y Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, quien realizaba la Revisoría Fiscal de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.; para la época de los hechos, en cuantía de TRESCIENTOS TREINTA  Y  TRES  MILLONES  CUATROCIENTOS  SESENTA  Y  TRES  MIL

QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($333'463.523), por el daño patrimonial al Estado, producido como daño emergente ejercido a la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., con ocasión de los hechos que son objeto del proceso deProceso (sic) de Responsabilidad Fiscal verbal No. PRF 2013-00199_2012IN01296/1105, adelantado en las dependencias administrativas de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

El Auto 327 del 6 de marzo de 2015, proferido por la Gerencia Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República “por el cual se resuelve recursos de reposición”, que resolvió²¹:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO No reponer, ni modificar y en consecuencia confirmar el Fallo Con Responsabilidad Fiscal No. 019 del 24 del mes de septiembre de 2014, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF 2013-00199_20121N01296/1105, adelantado en las dependencias administrativas de la de la (sic) Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., contra los señores Arcesio Ceballos Valencia, identificado con la c.c. (…), en su calidad de Tesorero; Augusto Cesar Oyuela Zambrano, identificado con c.c. (…) como Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad; Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, con nit (…), como Revisor Fiscal de la Sociedad; y Melba Amparo Molina, identificada con c.c. (…), en su calidad de Gerente de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: No decretar ninguna prueba dentro del presente recurso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, en el acápite correspondiente al desarrollo de los argumentos de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada.

ARTÍCULO TERCERO: Rechazar por improcedente la Nulidad presentada como argumento del recurso de reposición por parte de [la] sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada.

ARTÍCULO CUARTO Ejecutar lo ordenado en el artículo cuarto del fallo 019 de 2.014, enviando el expediente, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación, a la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República a fin que se surta el Grado de Consulta, sobre la decisión tomada en el artículo primero de la presente providencia, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo, con el objeto que la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República se pronuncie al respecto.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

21 Ibidem, Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO I (…)”, pág. 58.

El Auto 001146 emitido el 7 de octubre de 2015 proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que en lo pertinente dispuso²²:

«[…]ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo No. 019 de fecha 24 de septiembre de 2014 y el Auto No. 327 del 6 de marzo de 2015, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 1105, SAE 2013-00199, en relación con los recursos de apelación Interpuestos por Augusto César Oyuela Zambrano, Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Ltda., y Melba Amparo Molina, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

Lo probado en el proceso

El Contrato de Prestación de Servicios de revisoría fiscal

El 1 de abril de 2011 se celebró el Contrato de Prestación de Servicios de Revisoría Fiscal 011-2011 entre la gerente de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. y el gerente de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., allí se consignó lo siguiente frente a la naturaleza, objeto y obligaciones del contratante y del contratista²³:

«[…] PRIMERA.- OBJETO: Por medio del presente contrato el CONTRATISTA se obliga con la SOCIEDAD a realizar las funciones asignadas por las leyes y los estatutos de la Sociedad, en especial las consagradas en los artículos 207 del Código de Comercio, 38 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 51 de los Estatutos de la Sociedad, que comprende el examen de todas las áreas, operaciones, actos, documentos, registro y bienes de la SOCIEDAD, con el enfoque y alcance necesarios para emitir la totalidad de las certificaciones, dictámenes, informes y comunicaciones que del revisor fiscal exige las normas jurídicas vigentes y los estatutos sociales. SEGUNDA. OBLIGACIONES ESPECIALES: Mientras esté vigente este contrato la SOCIEDAD se obliga a inscribir y publicar su nombramiento en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente y a su vez el CONTRATISTA se obliga a designar tres contadores públicos para que, como principal y suplentes, desempeñen el cargo con sujeción a las normas legales y estatutarias. EL CONTRATISTA podrá cambiar dichas designaciones, para lo cual avisará oportunamente a la SOCIEDAD. TERCERA. - AUSENCIA DE SUBORDINACIÓN LABORAL: EL CONTRATISTA tiene el carácter de contratista independiente y son de su exclusiva responsabilidad los salarios, prestaciones, indemnizaciones, retenciones en la fuente, aportes parafiscales o cualquier otro pago similar que se cause o deba hacerse a las personas que emplee para el cumplimiento de sus obligaciones. CUARTA. - AUTONOMÍA DE GESTIÓN: EL CONTRATISTA

desarrollará su trabajo de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, y teniendo en cuenta las normas de auditoria generalmente aceptadas, con libertad, autonomía técnica y administrativa, a las instrucciones compatibles con la naturaleza del cargo que le imparta el máximo órgano de la SOCIEDAD. EL CONTRATISTA pondrá en conocimiento de la sociedad un calendario en el que consten las fechas con que esta habrá de presentarle los documentos que de acuerdo con las normas jurídicas aquel deba certificar, dictaminar o remitir a terceros. Forman parte de las funciones del CONTRATISTA, además de las establecidas por la ley y los estatutos sociales, las concernientes al establecimiento de mecanismos de control operativo eficaz que

22 Ibidem, Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO I (…)”, pág. 76.

23 Ibidem, CD FOLIO 229, Documento denominado “20110101_Contrato_prestación de servicios (folios

172-174)”, de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 1”, pág. 1.

garanticen el cumplimiento de obligaciones legales y tributarias en forma oportuna y el adecuado manejo de los negocios sociales en los términos de la ley, los estatutos, las instrucciones de la asamblea general y de la junta directiva de la SOCIEDAD, incluyendo su participación en los Comités de Auditoría o Control.

(…)

OCTAVA. OBLIGACIONES DEL REVISOR FISCAL: Además de las funciones previstas en la ley, los estatutos, la oferta de servicios y el presente contrato, son funciones del CONTRATISTA, las siguientes: 1. Velar por el adecuado desarrollo de las operaciones de la sociedad, el cumplimiento de la ley, los estatutos y las instrucciones de la asamblea de accionistas y la junta directiva de la sociedad. 2. Velar para que los procedimientos y políticas se ajusten a las necesidades de manejo y control de la información y para estos propósitos presentar sus recomendaciones sobre los procedimientos de control interno.

3. Informar oportunamente a la SOCIEDAD, a su junta directiva, y a la asamblea de accionistas de situaciones que esta deba conocer o de irregularidades que puedan afectar el patrimonio social. 4. Advertir oportunamente a la SOCIEDAD o a quién competa dentro de la organización las situaciones que puedan afectar su gestión o que puedan derivar en contravenciones o responsabilidades para la sociedad. 5. Velar por la adecuada planificación fiscal, y mantener un adecuado control sobre los impuestos nacionales y municipales que permita el cumplimiento estricto y oportuno de tales obligaciones, revisar las declaraciones de impuestos nacionales o municipales y, velar por el cumplimiento de las normas laborales y cambiarias, todo lo anterior con el propósito de evitar contingencias en estas materias. 6. Velar porque los informes de gestión de la empresa permitan un adecuado análisis de la situación del negocio, y la oportuna toma de decisiones. 7. Velar para que se implementen dentro de la organización las decisiones adoptadas por la asamblea general y que la información que se presente a consideración de la empresa se realice de acuerdo con los parámetros establecidos por la misma. 8. Elaborar un plan de trabajo anual en el cual se involucren todas las actividades propias de la revisoría, coordinando previamente los programas de control interno con el fin de cubrir las diferentes áreas buscando hacer eficiente el control.

9. Presentar los informes que se requieran cuatrimestrales, individuales, consolidados y certificados de la empresa y enviar copia de los memorandos de control a la junta directiva para su información, junto con la respuesta dada por la administración.

(…)

Para constancia se firma el presente contrato en Ibagué, el 1 de abril de 2011.

[…]» (Mayúsculas y negrillas originales)

El proceso de responsabilidad fiscal

Del expediente de responsabilidad fiscal 2012IN01296/1105 se desprenden las siguientes actuaciones que son relevantes para el caso²⁴:

Según el Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral Regular, 2012IN01296 del 13 de junio de 2012, la Contraloría delegada para el Sector Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Regional de la Contraloría General de la República practicó auditoria a la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., vigencia 2011, y los hallazgos encontrados fueron²⁵:

24 Ibidem.Testigo Documental Cds. Fls. 226-228-230-278.

25 Ibidem, CD FOLIO 229, Documento denominado “20120606_Formato_entrega hallazgo (folios 2-6), de

«[…] VI. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES

¿Qué ocurrió? (Hechos):	LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTE DE IBAGUÉ S.A., DURANTE LA VIGENCIA 2011, PRESENTÓ FALTANTE DE TESORERÍA, REFLEJADO EN DIFERENCIAS ENTRE SALDOS DE EXTRACTOS BANCARIOS  Y  CONTABILIDAD  EN  CUANTÍA  DE $405.239.433 EVIDENCIADO EN CONSIGNACIONES FICTICIAS  Y  CHEQUES  NO  INCLUIDOS  EN  LAS CONCILIACIONES BANCARIAS
¿Cuándo? (Fechas) :	VIGENCIA 2011
¿Dónde? (Entidad, Lugares):	TESORERÍA DE LA TERMINAL DE TRANSPORTES DE IBAGUÉ S.A.
¿Cómo? (Método):	CONSIGNACIONES FICTICIAS Y CHEQUES DEJADOS DE REPORTAR EN CONCILIACIONES BANCARIAS
¿Por qué? (Causas):	DEFICIENCIAS EN LOS CONTROLES ESTABLECIDOS POR LA GERENCIA, FALTA DE CONTROL POR EL JEFE FINANCIERO Y CONTABLE, FALTA DE CONTROL DE PARTE DE LA REVISORÍA FISCAL DE LA ENTIDAD, DEFICIENTE CONTROL INTERNO, NO CUMPLIMIENTO DE  FUNCIONES  DE  PARTE  DEL  ASISTENTE ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO

(…)

VII. VALOR DEL PRESUNTO MONTO O DAÑO PATRIMONIAL

$405.239.433	CUATROCIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS
OBSERVACIONES: EL VALOR DE $405.239.433 CORRESPONDE AL 69,63%, QUE REPRESENTA LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA (APORTES DEL ORDEN NACIONAL, DEPARTAMENTAL Y MUNICIPAL) EN LA COMPOSICIÓN ACCIONARIA DE LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTES DE IBAGUÉ S.A.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

Por auto 707 del 18 de octubre de 2012, la Gerencia Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República profirió auto de apertura e imputación de responsabilidad, entre otros, en contra de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., allí se dispuso²⁶:

«[…] ARTÍCULO PRIMERO: Aperturar el Proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal de Doble Instancia No. 2012IN01296/1105, adelantado en las dependencias administrativas de [la] Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y los Artículos 97 y 98 de la Ley 1474 del 2011.

26 Ibidem, CD FOLIO 227, Documento denominado “20121018_Auto_apertura imputación_# 707 (folios 970-983)”, de la carpeta denominado “CARPETA PRINCIPAL 5”, pág. 1.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imputar Responsabilidad Fiscal en forma solidaria, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 y el numeral a) del artículo 98 de la Ley 1474 del 2011, por el Daño Patrimonial producido al erario público por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL

SE[I]SCIENTOS TREINTA PESOS ($372'166.630), contra Arcesio Ceballos Valencia, identificado con la c.c. No. (…), en su calidad de Tesorero; Augusto Cesar Oyuela Zambrano, identificado con c.c. No. (…) como Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad; Ana Rocío Sánchez Perdomo, identificada con c.c. No. (…) como Asistente Administrativa y Financiera de la Sociedad; y la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, con nit (…), como Revisor Fiscal de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.; con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2012IN01296/1105, adelantado en las dependencias administrativas de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., según se expuso en la parte motiva de esta providencia.

(…)

ARTÍCULO SEXTO: Notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 del 2011 y los artículos 67 a 69 del C. C. A., personalmente y/o por aviso el presente Auto de Apertura e Imputación, haciéndoles saber que contra esta providencia no procede recurso alguno, a los presuntos responsables fiscales:

(…)

Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, con nit (…), como Revisor Fiscal de la

Sociedad, quien se puede localizar en la (…) de Ibagué.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

Del citado auto se destaca lo siguiente frente a las razones por las que se imputó responsabilidad fiscal a la sociedad demandante:

«[…] FORMULACIÓN INDIVIDUALIZADA DE CARGOS:

En relación con los Presupuestos Responsables Fiscales, se han tildado por el equipo auditor como posibles implicados (…) y la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, con nit (…), representada legalmente por Saúl Fernando Rodríguez Rodríguez, identificado con c.c. (…) realiza la Revisoría Fiscal de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. en cumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 11 del 1 de abril de 2.011.

(…)

4.- SAÚL FERNANDO RODRÍGUEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA:

Finalmente, se encuentra la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, con nit (...), representada legalmente por Saúl Fernando Rodríguez Rodríguez, identificado con c.c. no. (…), como aparece en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué (f. 211-215) quien realiza la Revisoría Fiscal de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. en cumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 11 del 1 de abril de 2.011 (f. 172-174), cuyo objeto es "realizar las funciones asignadas por las leyes y los estatutos de la Sociedad, en especial las consagradas en los artículo[s] 207 del código de comercio, 38 de la ley 222 de 1995 y en el artículo 51 de los estatutos de la Sociedad, que comprende el examen de todas las áreas, operaciones, actos, documentos, registro y bienes de la Sociedad, con el enfoque y alcance necesarios para emitir la totalidad de las certificaciones, dictámenes, informes y comunicaciones que del Revisor Fiscal exige

las normas jurídicas vigentes y los estatutos sociales". El contrato tiene un término de 2 años, contados a partir del 1 de abril de 2.011 y un valor de 5 SMLMV más IVA, mensual. Este contrato no tiene póliza de cumplimiento que lo acompañe.

Si bien el contrato es de carácter privado, sus funciones son públicas y recaen sobre recursos públicos, al ser empresa con mayoría de recurso estatal.

Se dice que la revisoría fiscal es un órgano de fiscalización que, en interés de la comunidad, con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas, le corresponde dictaminar los estados financieros y revisar y evaluar sistemáticamente sus componentes y elementos que integran el control interno, en forma oportuna e independiente en los términos que le señala la ley, los estatutos y los pronunciamientos profesionales.

En cumplimiento de dicha labor, la empresa debe de realizar un examen crítico, sistemático y detallado de los sistemas de información financiero, de gestión y legal de la sociedad, utilizando técnicas específicas, con el propósito de emitir un informe profesional sobre la razonabilidad de la información financiera, la eficacia, eficiencia y economicidad en el manejo de los recursos y el apego de las operaciones económicas a las normas contables, administrativas y legales que le son aplicables, para la toma de decisiones que permitan la mejora de la productividad de la misma.

De conformidad con el artículo 207 del Código de Comercio, la revisoría fiscal tiene las siguientes funciones:

(…)

Lo que significa que tiene que realizar un examen de la información financiera del ente, incluyendo conciliaciones bancarias, a fin de expresar una opinión profesional independiente sobre los estados financieros y la evaluación y supervisión de los sistemas de control con el propósito de que éstos permitan el cumplimiento de la normatividad del ente; el funcionamiento normal de las operaciones sociales; la protección de los bienes y valores de propiedad de la sociedad y los que tenga en custodia a cualquier título, entre otras.

Respecto a las responsabilidades del revisor fiscal, el código de comercio en su artículo 211 contempla que:

"El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones".

Si en una empresa se comenten irregularidades, es natural que el revisor fiscal tiene la obligación de tomar las medidas y diseñar los mecanismos que le permitan identificar dichas irregularidades, por lo que en primer lugar el revisor es responsable de advertir tales anomalías, y en consecuencia será responsable si no implementa los mecanismos adecuados de control y vigilancia encaminados a detectar hechos y situaciones irregulares.

Para el caso en estudio, la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Compañía Limitada, en ejercicio de la revisoría fiscal omitió realizar todos los controles necesarios para detectar el faltante, realizado en forma continuada como se reporta en el hallazgo fiscal y por toda la vigencia de 2011, pues solo se dieron cuenta de dicha anomalía cuando por memorando de la Gerente de la Sociedad, 022 del 21 de febrero de 2012 (f. 242), se solicita la verificación y la realización de arqueos para verificar los faltantes de Tesorería, detectados por la Gerencia el 20 de febrero de 2012. En cumplimiento de dicha orden, el 12 de marzo de 2012 (f. 244) realizan la conciliación de las cuentas de caja, bancos y

cartera para determinar un faltante de $452 893.221,18, es decir, que si hubiesen cumplidos sus obligaciones legales, contractuales y estatutarias, se hubiesen dado cuenta del faltante en un menor tiempo y con un menor valor, esta omisión, como lo indica el artículo 6 de la ley 610 de 2000, contribuye a que se produzca el daño investigado y hace que se enmarque su conducta en la culpa grave y como consecuencia responda fiscalmente por el faltante en forma solidaria.

[…]». (mayúsculas, negrillas y subrayas originales)

Mediante fallo con responsabilidad fiscal 019 del 24 de septiembre de 2014 emitido por la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de trescientos treinta y tres millones cuatrocientos sesenta y tres mil quinientos veintitrés pesos ($333.463.523,00), entre otros, en contra de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda.

Por Auto 1146 emitido el 7 de octubre de 2015 por la directora de juicios fiscales de la Contraloría delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República “por medio del cual se resuelve un grado de consulta y se desatan unos recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1105”, en lo pertinente analizó²⁷:

«[…] 2.2.1. Del recurso de apelación interpuesto por Saúl Fernando Rodríguez y CIA Ltda.

Solicita el apoderado revocar lo decidido y en su lugar proferir un fallo sin responsabilidad fiscal a favor de la Sociedad Saúl Fernando Rodríguez y CIA Ltda.; en subsidio de lo anterior, declarar la nulidad absoluta de lo actuado, por violación al debido proceso, en los siguientes términos:

Señala que su prohijada, suscribió el 1 de abril de 2011, un contrato de prestación de servicios profesionales Independientes con la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. Así mismo, manifiesta que en virtud del contrato denominado de revisoría fiscal, esta se comprometió al cumplimiento de las obligaciones de ley. Asignadas al cargo de revisor fiscal, en ese orden de ideas, solo debería[n] sujetarse a la ley, a los estatutos y a las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas, conforme lo previsto en la cláusula 4ª del mencionado contrato. En consecuencia, no hubo subordinación laboral entre los pactantes.

Argumenta, que en ejercicio de la revisoría fiscal, su poderdante envió a la Gerencia de la Terminal, varias comunicaciones, entre las que se destacan la del 13 y 21 de octubre de 2010 y la de diciembre 13 de 2011, en las que recomienda de manera clara que "Las conciliaciones bancarias deben ser elaboradas por una persona que no prepare y firme cheques o maneje dineros"; y. "Asignar la elaboración de las conciliaciones bancarias a una persona ajena al manejo y contabilización de operaciones bancarias".

Igualmente, alega que en febrero de 2012, se adelantó por parte de la Jefatura Administrativa y Financiera de la Terminal, una revisión de los certificados de depósitos a término indefinido CDT constituidos, y que se revelaban en los estados financieros a 31 de diciembre de 2011; en la mencionada actuación, se estableció que el CDT había sido constituido en los primeros días de enero de 2012 y no antes del 31 de diciembre de 2011, como lo había documentado y consignado en el sistema de información contable de la Terminal, el Tesorero, quien confesó el hecho.

27 Ibidem, Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO I (…)”, pág. 76.

Aduce el censor, que los servicios prestados por Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., fueron de revisoría fiscal, por lo mismo, nunca ejerció algún tipo de gestión administrativa en la Terminal, ni tuvo bajo su cargo recursos, actividades y/o personal de esa Sociedad.

Considera el apoderado de la revisoría fiscal, que el fallo con responsabilidad fiscal proferido vulnera el ordenamiento legal colombiano aplicable a la materia, por los siguientes motivos:

- Hay violación del debido proceso, por transgresión al principio de legalidad.

Sostiene que el artículo 29 de la Constitución Política consagra que toda autoridad judicial o administrativa, debe respetar el debido proceso de tal manera que se debe determinar con certeza el cumplimiento de los presupuestos de ley, sin que estos puedan suponerse, darse por establecidos o aplicarse extensiva o analógicamente, como ocurrió en el presente caso.

Aduce, que la defensa precisó al funcionario de conocimiento, que la responsabilidad fiscal solo puede reclamarse a quienes han ejercido gestión fiscal y que dicha actuación no se circunscribe a una simple disponibilidad material sobre el patrimonio público, sino que exige una titularidad jurídica, esto es, que la persona o sujeto tenga la capacidad funcional o contractual de ejercer esos actos de gestión fiscal sobre los bienes o recursos públicos; a punto que si esta no existe, o no se tiene mando o decisión de disponibilidad sobre ellos, como en el caso concreto, no habría responsabilidad fiscal, sino patrimonial y la vía de reparación que pudiere perseguirse sería la una acción patrimonial ordinaria o contractual a través de la acción civil o penal.

Sostiene que las pruebas arrimadas al plenario evidencian que Saúl Fernando Rodríguez y CIA Ltda., nunca ejerció gestión fiscal, pues no estuvo bajo su titularidad jurídica, ni disponibilidad material algún recurso de la Terminal, tal como lo certificó su Gerente en la prueba que refiere el fallador de instancia dentro del acápite de pruebas, que sin embargo, al parecer, no tuvo clara al momento de adoptar su decisión.

La primera instancia no probó que su prohijada hubiera adelantado gestión fiscal alguna, por lo que Saúl Fernando Rodríguez y CIA Lida., no podía ser objeto de un juicio de responsabilidad fiscal, por esa razón la presente actuación está viciada de manera insubsanable porque se vulnera el debido proceso, al no aplicar las leyes que en verdad reglan la materia, al pretender hacer extensivo el régimen de responsabilidad fiscal a quien no puede ser sujeto pasivo de esa acción.

Existe nulidad absoluta por falta de competencia de la Contraloría General de la República respecto de la Sociedad Saúl Fernando Rodríguez y CIA Ltda.

(…)

Violación del debido proceso, por apreciación incompleta de las pruebas

(…)

Violación al debido proceso, por apreciación errada de las pruebas

(…)

Violación al debido proceso por falsa motivación

De la respuesta a los argumentos

Este Despacho de segunda instancia, observa que muchos de los argumentos presentados en el presente recurso de apelación, fueron los mismos esgrimidos en

anterior oportunidad al momento de presentar un incidente de nulidad en contra del Auto No. 351 del 16 de mayo de 2013, y que fueron decantados a través del Auto No. 000604 del 11 de julio de 2013, con el que se confirmó en todas sus partes esa providencia, no obstante estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

(…)

Ahora bien, observa este despacho que el apelante refiere en sus alegatos una sola sentencia que, si bien en ella el Consejo de Estado señala que el revisor fiscal no es gestor fiscal, no es de unificación jurisprudencial, es más, fue proferida en la oportunidad de resolver un recurso de apelación en un caso concreto, en el que se pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho.

Ante este contexto y conforme lo expuesto, al no aplicar la Contraloría General de la República al presente asunto, el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, respecto a la no gestión fiscal de la revisoría fiscal, alegada por el recurrente, no se establece falta de competencia por parte de este Ente de control, en consecuencia, no se vislumbra violación del debido proceso por transgresión del principio de legalidad.

Se duele la defensa de la revisoría fiscal, de que hay violación del debido proceso porque las pruebas fueron parcialmente valoradas, que su prohijada y la Gerente de la Terminal para la época de los hechos, presunta responsable señora Melba Amparo Molina, manifestaron que existieron controles permanentes, incluidas la[s] conciliaciones bancarias, así mismo, que el único autor del ilícito fue el tesorero, que no se dimensionó la certificación del actual Gerente de la Terminal de Ibagué, que no se valoró el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal, pues en el mismo, no están previstas obligaciones de resultado y las que se establecieron fueron cumplidas con todos los alcances previstos en el pacto.

No son de recibo para este Despacho los anteriores alegatos, por cuanto, todas las pruebas arrimadas al libelo, fueron apreciadas de manera integral, en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, demostraron que si bien existían controles, debidamente instrumentalizados en manuales de funciones, a través de memorandos, en la práctica no eran aplicados; basta con analizar lo señalado por la auxiliar administrativa y financiera y el Jefe administrativo y financiero, los que en sus respectivas versiones libres, son coincidentes en señalar que las conciliaciones bancarias no se realizaban y signaban por ellos, sino por el tesorero, así mismo, que el aspecto de honorabilidad y rectitud de éste, les generaba confianza y no les hacía pensar que fuera capaz de cometer algún fraude.

Igualmente, no puede dársele a la certificación expedida por el Gerente de la Terminal, la transcendencia que pretende el recurrente, en razón a que el carácter de gestión fiscal o de contribución con ocasión de la misma, no lo determina un documento, si no que se evidencia en el análisis de los hechos, de cara a las funciones, actividades y controles que debieron desplegarse a fin de que el ilícito no se hubiera producido, o en caso de presentarse el daño, el haber obrado conforme a las normas y estatutos, ello exime de responsabilidad.

Es así como encuentra esta Dirección que en la propuesta presentada por la revisoría fiscal, señala como objetivo de los servicios ofrecidos:

"Desarrollar una revisoría fiscal con el alcance de una auditoria integral, que comprende dictamen sobre razonabilidad de cifras de estados financieros, evaluación del sistema de control interno de la entidad, opinión sobre el cumplimiento de la normatividad interna y externa que le es aplicable, opinión sobre la gestión en el manejo de los recursos en

concordancia con los principios de eficiencia, eficacia y economía, así como sobre los actos de los administradores en el logro de los objetivos."

En el alcance del trabajo, entre otros se indicó:

"Evaluar el sistema de control interno para determinar si los controles establecidos por la entidad son adecuados o requieren ser mejorados para asegurar mayor eficiencia en las operaciones y una adecuada protección de su patrimonio

En el enfoque se contempló entre otros:

"Énfasis en la evaluación de los sistemas de control interno general de la organización."

Así mismo, observa que en el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal se pactó:

(…)

Es decir, que conforme a los documentos a los que se ha hecho mención, a la revisoría le correspondía evaluar el sistema de control interno existente en la Terminal de Transporte de Ibagué S.A, así como hacer que los mecanismos de control al interior de la empresa fueran los adecuados para asegurar la mayor eficiencia de sus operaciones y una adecuada protección de su patrimonio.

Se tiene que el daño fiscal que nos ocupa, fue evidenciado una vez que el Tesorero se fuera de la Empresa y enviara una comunicación confesando su ilícito y ofreciéndole disculpas a la Gerente de la Terminal, por lo que ésta, solicita a la revisoría fiscal y a la jefe de control interno, se realicen los respectivos arqueos y conciliaciones, para determinar el faltante. Situación que demuestra que si la revisoría Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., cumplió con sus funciones de control las desarrolló de manera deficiente, en razón a que la sustracción de los dineros se produjo en forma continuada a lo largo de todo el año 2011.

De otra parte, se encuentra también que la testigo Luz Aydee Peláez Machuca Jefe de Control Interno, para la época de los hechos, manifiesta que el Tesorero dejaba unos cheques en tránsito, duplicaba las conciliaciones bancarias, manipulaba el libro auxiliar de bancos, hecho que demuestra la gravedad de la debilidad del control ejercido por la revisoría fiscal, porque eso indica que se atenía únicamente a la información suministrada por el Tesorero, sin confrontarla con los extractos del Banco, por lo que se establece que esta deficiencia de control contribuyó a la defraudación del Estado en cabeza de la terminal, toda vez que esta situación posibilitó el actuar doloso del señor Luis Arcesio Ceballos.

Aduce también el apoderado de la revisoría fiscal, que resultan idénticas las alegaciones de su prohijada, con las de la asistente administrativa del área financiera pero que en su caso fueron desconocidas, en tanto que para la otra fueron acogidas, como si no existiese identidad material y jurídica entre las dos. Así las cosas, además de una odiosa e ilegal desigualdad ante la ley, que por si misma es causa eficiente de nulidad procesal, por lo que se alega, se demuestra de forma incontrovertible la apreciación parcial de las pruebas arrimadas al proceso, al evaluar la conducta de mi prohijada, la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., y adoptar la decisión por parte del juzgador del Despacho."

Frente al anterior reparo, esta Dirección precisa que no es cierto que las alegaciones sean idénticas, pero si en gracia de discusión se aceptara que lo fueran, no puede dársele el tratamiento, en razón a que los roles y las responsabilidades en el desarrollo

de sus funciones son diferentes, en esa misma medida, su contribución a la generación del daño investigado es de distinta manera. Pero en el presente caso, todo apunta a señalar que la personalidad del Tesorero infundió confianza en todas las instancias del Terminal de Transporte de Ibagué, e hizo que se obviaran los controles correspondientes.

Ahora bien, se encuentra que es cierto que a través de los oficios 179 del 13 de octubre de 201012, 140910 del 21 de octubre de 2010 (folios 2.137 a 2.143) ? 179 del 13 de diciembre de 2011 (f. 2119-2125), la revisoría fiscal, recomienda asignar la elaboración de las conciliaciones bancarias a una persona ajena al manejo y contabilización de operaciones bancarias o a una persona que no prepare y firmen cheques o maneje dineros, las mismas acreditan parte del cumplimiento de sus funciones, pero no evidencian que se haya realizado un seguimiento al respecto de esta sugerencia, pues de haberse hecho se hubiera informado a la Gerencia que el memorando impartido no se estaba cumpliendo y en el mejor de los casos se hubieran detectado las irregularidades que se descubrieron cuando se adelantó la auditoria forense, una vez evadido tesorero.

(…)

Por los anteriores argumentos, no encuentra esta Dirección razones para revocar el fallo con responsabilidad fiscal proferido, tampoco, para decretar nulidad absoluta de lo actuado (…).

[…]». (mayúsculas y negrillas originales)

Análisis de la Sala

En el asunto bajo examen el a quo declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto encontraron fiscalmente responsable a la sociedad demandante, por considerar que, conforme al marco legal y contractual y, especialmente del Contrato de Prestación de Servicios 11 de 2011 no se desprendía que las labores de revisoría fiscal estuvieran enmarcadas en las definidas por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 como gestión fiscal. Consideró también, que, aunque dicha sociedad debió hacer el seguimiento a los movimientos y desarrollo del objeto de la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué, no ejerció gestión fiscal, en la medida que nunca administró o tuvo bajo su custodia ningún recurso público.

La Contraloría General de la República apeló la decisión indicando que: (i) la sociedad Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal a raíz del Contrato de Prestación de Servicios de Revisoría Fiscal y que de las obligaciones contractuales se desprendía que debió establecer controles para fortalecer el control interno de la Terminal de Transporte de Ibagué, que se le endilgó responsabilidad fiscal a título de contribución porque aunque el contrato era de carácter privado sus funciones eran públicas y recaía sobre recursos públicos y (ii) que no debió ser condenada en costas.

Precisado lo anterior, la Sala circunscribirá el estudio de los reproches a lo que fue objeto de apelación.

En cuanto a las obligaciones a cargo del revisor fiscal

Para efectos de establecer si la sociedad demandante ejerció o no gestión fiscal, bajo la esfera de contribución, la Sala verifica lo siguiente:

Del Contrato de Prestación de Servicios de Revisoría Fiscal 011-2011 suscrito entre la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. y la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., se desprende que esta última se obligó a ejercer las funciones previstas en los artículos 207 del Código de Comercio, 38 de la Ley 222 de 1995, y en el artículo 51 de los estatutos de la sociedad, y de manera especial las siguientes²⁸:

«[…] OCTAVA. OBLIGACIONES DEL REVISOR FISCAL: Además de las funciones previstas en la ley, los estatutos, la oferta de servicios y el presente contrato, son funciones del CONTRATISTA, las siguientes: 1. Velar por el adecuado desarrollo de las operaciones de la sociedad, el cumplimiento de la ley, los estatutos y las instrucciones de la asamblea de accionistas y la junta directiva de la sociedad. 2. Velar para que los procedimientos y políticas se ajusten a las necesidades de manejo y control de la información y para estos propósitos presentar sus recomendaciones sobre los procedimientos de control interno. 3. Informar oportunamente a la SOCIEDAD, a su junta directiva, y a la asamblea de accionistas de situaciones que esta deba conocer o de irregularidades que puedan afectar el patrimonio social. 4. Advertir oportunamente a la SOCIEDAD o a quién competa dentro de la organización las situaciones que puedan afectar su gestión o que puedan derivar en contravenciones o responsabilidades para la sociedad. 5. Velar por la adecuada planificación fiscal, y mantener un adecuado control sobre los impuestos nacionales y municipales que permita el cumplimiento estricto y oportuno de tales obligaciones, revisar las declaraciones de impuestos nacionales o municipales y, velar por el cumplimiento de las normas laborales y cambiarias, todo lo anterior con el propósito de evitar contingencias en estas materias. 6. Velar porque los informes de gestión de la empresa permitan un adecuado análisis de la situación del negocio, y la oportuna toma de decisiones. 7. Velar para que se implementen dentro de la organización las decisiones adoptadas por la asamblea general y que la información que se presente a consideración de la empresa se realice de acuerdo con los parámetros establecidos por la misma. 8. Elaborar un plan de trabajo anual en el cual se involucren todas las actividades propias de la revisoría, coordinando previamente los programas de control interno con el fin de cubrir las diferentes áreas buscando hacer eficiente el control.

9. Presentar los informes que se requieran cuatrimestrales, individuales, consolidados y certificados de la empresa y enviar copia de los memorandos de control a la junta directiva para su información, junto con la respuesta dada por la administración.

[…]» (Mayúsculas y negrillas originales)

Conforme con lo anterior, se destaca que a la sociedad demandante en calidad de revisora fiscal, le correspondía velar por el adecuado desarrollo de las operaciones de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.; que los procedimientos y políticas se ajustaran a las necesidades de manejo y control de la información y tenía la potestad de presentar recomendaciones sobre los procedimientos de control interno o informar sobre irregularidades que afectaran el patrimonio social o la gestión de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A.

De manera que, la Sala estima que le asiste razón al a quo, en que, contrario a lo señalado por la parte recurrente, de las obligaciones contractuales no se desprende que pudiera endilgársele responsabilidad fiscal a la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., a título de contribución, pues no está demostrado que haya administrado o tenido bajo su custodia algún recurso público o asumido la titularidad jurídica en el manejo de los fondos o bienes de la entidad contratante.

28 Ibidem, CD FOLIO 229, Documento denominado “20110101_Contrato_prestación de servicios (folios

172-174)”, de la carpeta denominada “CARPETA PRINCIPAL 1”, pág. 1.

En cuanto a las funciones legales, se tiene que, debía cumplir las señaladas por el artículo 207 del Código de Comercio que dispone:

«[…] ARTÍCULO 207. FUNCIONES DEL REVISOR FISCAL. Son funciones del revisor fiscal:

Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;

Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;

Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y

Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

[…]» (Mayúsculas y negrillas originales)

Por lo que, de tales deberes legales tampoco es posible concluir que la sociedad demandante tuviera bajo su responsabilidad la administración de recursos públicos o que haya asumido la titularidad jurídica en el manejo de los fondos o bienes de la entidad contratante.

Adicionalmente, se advierte del auto 1146 del 7 de octubre de 2015²⁹ proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que³⁰«(…) a través de los oficios 179 del 13 de octubre de 201012, 140910 del 21 de octubre de 2010

(folios 2.137 a 2.143) ? 179 del 13 de diciembre de 2011 (f. 2119-2125)», la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., recomendó en la labor de revisoría fiscal, asignar la elaboración de las conciliaciones bancarias a una persona ajena al manejo y contabilización de operaciones bancarias o a una persona que no preparara y firmara cheques o manejara dineros, situación que no encarna responsabilidad fiscal, ni se traduce en gestión fiscal, pues no se demostró que manejara o administrara recursos públicos.

29 «por medio del cual se resuelve un grado de consulta y se desatan unos recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1105».

30 Ibidem, Archivo PDF “020CUADERNO TRIBUNAL TOMO I (…)”, pág. 76.

La Sala precisa que acorde con el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal, «el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales». (se destaca)

Ahora bien, para que pueda atribuirse responsabilidad fiscal, deben estar reunidos los requisitos a que refiere el artículo 5 de la Ley 610 así: -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -) un daño patrimonial causado al Estado y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores. Al respecto, esta Sección ha dicho³¹:

“[…] De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

[…]” (Negrita de la providencia)

En cuanto al daño patrimonial, el artículo 6 de la Ley 610 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, para endilgársele responsabilidad fiscal a la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., en la labor de revisoría fiscal, debía estar probado que, su acción u omisión hubiese sido determinante para la causación del daño patrimonial. Al efecto, la Corte en la sentencia C-840 de 2001, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, título que precisamente la parte recurrente consideró daba lugar a la imputación a la sociedad demandante, precisó lo siguiente:

“[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado. Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01.

(…)

La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.

[…]” (Subrayas y negrillas ajenas)

Por lo expuesto, se reitera que, no había lugar a establecer responsabilidad fiscal en cabeza de la sociedad Saúl Fernando Rodríguez & Cía. Ltda., puesto que no se demostró que contribuyó de manera directa en la pérdida de recursos públicos o que su acción u omisión hubiera sido determinante para la causación del daño patrimonial.

Para ello se recuerda que, como lo ha señalado desde tiempo atrás esta Sección, las actividades a cargo del revisor fiscal no comportan poder decisorio frente a los fondos de los bienes del erario puestos a cargo de la empresa para la cual realizan la labor. Esto ha dicho la Sección³²:

«[…] son diferentes a las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados a la gestión fiscal de los recursos y bienes públicos, ni tienen el alcance de atribuir al revisor fiscal capacidad decisoria alguna o la posibilidad de vetar las determinaciones de los responsables frente a los fondos o bienes del erario o puestos a cargo de la empresa para la cual realiza su labor.

Adicionalmente la doctrina ha el consenso que existe en Colombia en sentido de que “... el órgano fiscalizador carece del poder suficiente para oponerse a eventuales actuaciones irregulares de los administradores...”.

32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de febrero de 2011. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente radicación 66001233100020040030701.

33 Reyes Villamizar Francisco “Derecho Societario” Bogotá, Temis, 2006 Tomo I, pag 684

Es claro entonces, tal como lo manifestó el Consejo de Estado en providencia del 5 de noviembre de 1999 que “[s]i bien, de acuerdo a la anterior enumeración de las funciones del revisor fiscal, se evidencian unas amplias atribuciones en la verificación del desarrollo del objeto social de la persona en la cual se desempeña, dicho funcionario carece por completo de facultades administrativas o de representación de la entidad misma, por lo tanto su gestión integral no puede comprender aspectos ajenos a las funciones propias de su cargo ni mucho menos a su profesión de contador público”³⁴

Esto implica que no pueden atribuirse al revisor fiscal responsabilidades fiscales que no corresponden a la naturaleza de su cargo, lo cual no significa que sea inmune a cualquier tipo de responsabilidad.

En efecto, el artículo 211 del Código de Comercio consagra la responsabilidad civil del revisor fiscal al señalar que: “El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones”.

Además el revisor fiscal puede incurrir, de hallarse debidamente probada, en responsabilidad penal según lo previsto en el artículo 212 del Código de Comercio que establece: “El revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para la falsedad en documentos privados, más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal“.

(...)

Así las cosas, si la Contraloría consideraba que la conducta del actor era irregular bien pudo acudir a la autoridad que impone las sanciones a los contadores e incluso si así lo hubiese considerado a las autoridades judiciales, pero no le era dado endilgar responsabilidad fiscal al actor en tanto su actividad no implica gestión por parte sobre fondos o bienes del Estado […]».

En tal sentido, dado que no se probó que la sociedad demandante haya ejercido gestión fiscal o manejado a cualquier título recurso alguno de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., para que pudiera endilgársele responsabilidad a título de contribución, en este punto será confirmada la decisión del a quo.

Respecto de la condena en costas en primera instancia

La parte recurrente cuestionó la condena por agencias en derecho, indicando que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado³⁵, para la tasación de este concepto deben estar acreditados los gastos de representación judicial y, aunque en el plenario obra un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que, en el proceso administrativo se determinó que parte de la labor de defensa la ejerció un abogado distinto al que suscribió el contrato y tampoco se acreditó el pago de honorarios.

En relación con este punto, la Sala advierte lo siguiente:

34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo. Bogotá, D.C., 5 de noviembre de 1999. Radicación número: 11001-03-27-000- 1999-015-00(9531)

35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia 2012-00430 del 5 de abril de 2018.

En la demanda se formularon como pretensiones:

«[…] 5. Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar a título de indemnización por daño emergente por gastos de abogado distintos de sus honorarios, en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) MONEDA CORRIENTE,

acreditados con las facturas que se relacionan en el acápite de pruebas.

Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar a título de indemnización por daño emergente por honorarios de abogado, en cuantía de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MONEDA CORRIENTE, acreditados con el

contrato que se relaciona en el acápite de pruebas.

Que se condene en costas a la demandada.

[…]». (mayúsculas y negrillas originales).

El a quo resolvió sobre tales pretensiones y explicó:

«[…] analizados los gastos en los que presuntamente incurrió el demandante por concepto de honorarios para el abogado y gastos de traslado y alojamiento encuentra la colegiatura que los mismos no corresponden al concepto de daño emergente sino al de costas procesales, que también fueron solicitadas en la demanda (…).

(…) con el fin de acreditar tales rubros, la parte demandante allegó el contrato de prestación de servicios de representación judicial Y extrajudicial suscrito con el Dr. ALVARO HERNÁN TRUJILLO MAHECHA el 31 de mayo de 2013, cuyo objeto consistía en:

"EL APODERADO se obliga para con la USUARIA, a adelantar la representación de la misma ante la Contraloría General de la República en calidad de defensor, dentro del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL DE DOBLE INSTANCIA 2013-

00199 2012IN1296 -1105 y hasta agotar vía gubernativa, adelantar la representación de la USUARIA ante los jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado, según sea el caso, de ser requerido impetrar acción judicial en contra de decisiones o fallos condenatorios dentro del referido proceso.

Y por concepto de honorarios se estableció en la cláusula décima del contrato:

«Honorarios. A título de honorarios, la USUARIA paga al APODERADO suma fija de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) MONEDA CORRIENTE, si el caso se

termina en vía gubernativa, o la suma fija de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MONEDA CORRIENTE, si el caso se tramita ante la jurisdicción contenciosa administrativa (…).

No obstante lo anterior, para la Sala resulta extraño que pese a que el contrato de prestación de servicios fue aparentemente suscrito entre las partes el 31 de mayo de 2013 cuando ya se encontraba en curso el proceso de responsabilidad fiscal No. 2012N01296/1105 contra Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., la defensa no fue asumida inmediatamente por el Dr. Álvaro Trujillo Mahecha sino que se adelantó por el Dr. Francisco Yesid Forero González hasta el 14 de agosto de 2013³⁶, misma fecha en la que el señor Saúl Fernando confirió nuevo poder al Dr. Ernesto Jesus Espinosa Jiménez para que lo continuara representando y sólo hasta el 31 de octubre de 2013 le confirió poder en el proceso al Dr. Trujillo Mahecha, quien vino a actuar hasta el 19 de

36 Ver solicitud de aplazamiento a la audiencia de descargos presentado por el Dr. Forero González, carpeta 7, folio 226.

marzo de 2014 en la reanudación de la audiencia de descargos citada por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República.

Estas irregularidades sumadas al hecho que corresponde al fallador acudir para los efectos de costas procesales a los criterios y tarifas señaladas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003) y teniendo en cuenta la naturaleza del litigio, la calidad de la labor adelantada y la duración de la gestión profesional, llevan a la Corporación a reconocer a favor del extremo demandante un valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho […]».

De lo expuesto se observa que, pese a que la parte actora solicitó en la demanda el reconocimiento, a título de daño emergente, de la suma correspondiente al pago de honorarios profesionales y otros gastos diferentes de las costas procesales, en la sentencia de primera instancia no se hizo distinción alguna entre dichos conceptos y únicamente ordenó el pago de costas.

Esta decisión no fue apelada por la parte actora, de modo que no es posible revisar en esta instancia pretensiones que no fueron reconocidas por el a quo ni recurridas oportunamente.

Con todo, la Sala estima pertinente precisar como lo ha señalado esta Corporación que

«(…) sin lugar a duda, los gastos por los servicios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal (…) constituye un daño emergente que debe ser reparado en la medida en que se compruebe, al menos, la gestión del abogado y el pago por los servicios prestados»³⁷.

De otro lado, respecto de los gastos reclamados como agencias en derecho causadas en sede administrativa, la Sala considera que no procede su reconocimiento, por no estar demostrado su pago, motivo por el cual se revocará lo decidido por el a quo en este punto, máxime atendiendo lo advertido por el tribunal cuando dijo:

«(…) pese a que el contrato de prestación de servicios fue aparentemente suscrito entre las partes el 31 de mayo de 2013 cuando ya se encontraba en curso el proceso de responsabilidad fiscal No. 2012N01296/1105 contra Saúl Fernando Rodríguez y Cía. Ltda., la defensa no fue asumida inmediatamente por el Dr. Álvaro Trujillo Mahecha sino que se adelantó por el Dr. Francisco Yesid Forero González hasta el 14 de agosto de 2013³⁸, misma fecha en la que el señor Saúl Fernando confirió nuevo poder al Dr. Ernesto Jesus Espinosa Jiménez para que lo continuara representando y sólo hasta el 31 de octubre de 2013 le confirió poder en el proceso al Dr. Trujillo Mahecha, quien vino a actuar hasta el 19 de marzo de 2014 en la reanudación de la audiencia de descargos citada por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República».

Por las razones explicadas, al no encontrarse acreditado el pago por concepto de agencias en derecho, la Sala revocará el reconocimiento efectuado en primera instancia.

37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Expediente radicación 68001233100020030038701. Entre otras providencias que precisan la materia.

38 Ver solicitud de aplazamiento a la audiencia de descargos presentado por el Dr. Forero González, carpeta 7, folio 226.

Costas procesales en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA estableció que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)”. A su vez, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, lo adicionó en el siguiente sentido: “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, no obstante, para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, - 22 de agosto de 2019-, esta última modificación no estaba vigente.

A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso, dispone que la condena en costas está sujeta, entre otras, a las siguientes reglas: - se condenará a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; - debe ordenarse en la sentencia o en el auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella, y - solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Como lo ha señalado esta Sección³⁹, el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica que es objetivo, por lo que, no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es el resultado de su derrota en el proceso o en el recurso propuesto, y valorativo, porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro de éste.

Atendiendo lo señalado, la Sala no condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, dado que no se demostró su causación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar, NEGAR la condena en costas decretada en favor de la parte actora, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por lo señalado en precedencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2015 00180 01.

CUARTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 22 de enero de 2026.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Presidenta Consejero de Estado

Consejera de Estado

CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO  GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónicaparalagestiónjudicial SAMAI. Enconsecuencia,segarantizala autenticidad, integridad,conservaciónyposteriorconsulta, de conformidad con la ley.