SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE VALORES RECONOCIDOS POR RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Improcedencia
Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. No obstante lo anterior y pese a que en la demanda se afirma que la sanción que se pretende se deriva del inoportuno pago de las cesantías definitivas, al revisar en detalle los hechos de la demanda y los que dieron origen a la reclamación en sede administrativa, así como las pruebas que reposan en el expediente, se puede concluir, sin lugar a equívocos, que la materia litigiosa consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de un ajuste de sus cesantías definitivas, ordenado a través de la Resolución 03781 del 7 de septiembre de 2012. (...) es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo, y Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. En relación con la no procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de diferencias salariales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación: 2839-14, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 3 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00002-01(0925-17)
Actor: LUIS ENRIQUE FAJARDO SÁNCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales a docentes.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante, contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
- Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Enrique Fajardo Sánchez, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio sac2015re9026 del 18 de agosto de 2015, mediante el cual la secretaria de educación departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del Tolima, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago; asimismo, indexar las sumas adeudadas, disponer el pago de intereses moratorios, condenar en costas a la entidad demandada y ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos que el juez disponga.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, parágrafo 2, le asignó competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos oficiales; por ello, formuló reclamación ante esa entidad, con el fin de que se le reconociera ese derecho.
El 29 de abril de 2009, en su condición de docente retirado, reclamó ante la Secretaría de Educación departamental del Tolima, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reajuste de las cesantías definitivas, que se habían concedido a su favor a través de la Resolución 0723 del 9 de abril de 2008, en cuanto en ellas no se incluyó el ascenso en el escalafón que se produjo a su favor en el año 2006.
A través de la Resolución 03781 del 7 de septiembre de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atendió favorablemente la solicitud y ordenó reconocer $5.076.565 por ese concepto. Tal decisión se le notificó el 30 de enero de 2015.
Como la petición se realizó el 29 de abril de 2009, la entidad contaba hasta el 6 de agosto de 2009 para pagarlas, pero tan solo se produjo el pago el 30 de marzo de 2015, razón por la cual incurrió en mora de 2.133 días, contados desde cuando vencieron los 65 días hábiles de que disponía la entidad para pagar la prestación.
A causa de lo anterior, la administración está en la obligación de reconocer la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto excedió los 65 días con que contaba para efectuar el pago. Por ello, a través de la petición radicada el 24 de julio de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, producto de la tardanza en que incurrió la administración y fue resuelta negativamente, a través del oficio que se demanda.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 2, 4 y 13 de la Constitución Política y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante manifestó que con el oficio acusado se desconoció la obligación que le asiste al Estado, de dar aplicación al principio de favorabilidad y al derecho a la igualdad, en especial, en lo que respecta a lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que consagran la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
La entidad demandada, por conducto de su apoderada, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al tiempo en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación, máxime cuando previo a su expedición se debe surtir un procedimiento especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005.
Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, sobre todo cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del Ministerio, ni del Fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica.
Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 a los docentes, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva.
1.2.2. El departamento del Tolima
El ente territorial demandado, actuando por conducto de su apoderado, contestó la demanda[2] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que la Secretaría de Educación del ente territorial tan solo actúa como intermediaria y las gestiones las realiza en representación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En todo caso, aseguró que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no son aplicables al personal docente, toda vez que no hay norma que así lo establezca. Además, propuso la excepción de cobro de lo no debido y las de oficio que resulten probadas.
1.3. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 19 de enero de 2017[3], denegó las pretensiones de la demanda.
Consideró que la sanción moratoria fue concebida para resarcir el daño causado por el empleador moroso, cuando incumple el plazo que el legislador ha establecido para pagar las cesantías; sin embargo, como dentro de las normas que rigen las prestaciones a favor de los docentes no se consagra, no es viable hacerla extensiva a estos, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
1.4. El recurso de apelación
1.4.1. La parte demandante
El señor Luis Enrique Fajardo Sánchez, actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación[4]. Dentro de sus argumentos refirió que la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos y no es incompatible con las normas que consagran el derecho a las cesantías de los docentes. Agregó que existe jurisprudencia que soporta esa tesis, de manera que como está demostrado que la administración incurrió en retardo para pagar su auxilio de cesantías, procede el reconocimiento de la sanción pretendida.
1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.5.1. El demandante
El señor Luis Enrique Fajardo Sánchez, actuando por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar[5], e insistió en que las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir que la administración incurrió en mora para el pago de las cesantías y, por ende, debe reconocer un día de salario por cada día de retraso, a título de sanción por su incumplimiento.
1.5.2. La entidad demandada
La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal[6].
1.6. El Ministerio Público
La Sala decide, previas las siguientes
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto de reliquidación de sus cesantías definitivas, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) precisar si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción.
2.2. Marco normativo
La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[8], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[9]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[10], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[11]. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes:
(...) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.
Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[12].
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales[13] de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente:
Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son:
Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta).
Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[14] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:
Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:
[...]
5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:
3. Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala).
La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
2.3. Hechos probados
De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:
El 27 de enero de 1993[15], el demandante se vinculó como docente, en la institución educativa El Danubio, y laboró hasta el 7 de noviembre de 2006, según lo certificó el director administrativo y financiero de la Secretaría de Educación departamental del Tolima. Además, en folio 113 obra copia del acta de posesión que da cuenta de que su ingreso se produjo en esa fecha.
El 7 de septiembre de 2012, el secretario de educación del departamento del Tolima expidió la Resolución 03781, a través de la cual se reconoció y ordenó «el pago de un ajuste de cesantía definitiva». En las consideraciones de ese acto se indicó:
Que mediante resolución No. 0723 de 09-04-2008, se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a la señor (a) luis enrique fajardo sánchez, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 6.183.656 de buga, en cuantía de $17.048.866 como docente nacional situado fiscal de la Institución Educativa técnica el danubio del Municipio de ambalema – Tolima.
Que la anterior resolución se notificó debidamente al interesado (a) el 14-04-2008, quedando debidamente ejecutoriada.
Que mediante solicitud radicada con el No. 2009-CES-011016 del 29-04-2009, el (la) Señor (a) luis enrique fajardo sánchez, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. [...] solicitó el ajuste a las cesantías definitivas reconocidas en la resolución No, 0723 de 09-04-2008 [...]
Que por lo anterior solicita se revise y ajuste las cesantías definitivas incluyendo lo correspondiente al año 2006 con ascenso en el escalafón del grado 12 [...] (Se resalta).
El 14 de abril de 2015[16], se produjo el pago del valor reconocido en el acto anterior por concepto de la reliquidación de las cesantías definitivas, según comprobante de pago del BBVA.
El 24 de julio de 2015[17], el demandante formuló petición ante la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, en la que reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria, producto de la tardanza en el pago de las cesantías definitivas; sin embargo, en los hechos de su petición refirió lo siguiente:
3. El señor luis enrique fajardo en calidad de docente retirado, mediante petición radicada con el No 2009-CES-011016 del 29 de abril de 2009, solicitó ante la secretaría de educación departamental del tolima – fondo de prestaciones sociales del magisterio el ajuste a las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No 0723 del 09 de abril de 2008, por no haber incluido en ella lo correspondiente al año 2006 con ascenso en el escalafón.
4. Que la anterior solicitud fue atendida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante resolución No. 03781 del 7 de abril de 2012 ordenando pagar la suma de [...] Habiendo transcurrido por lo tanto, más de 65 días hábiles que ordena la Ley, lo cual se cumplió el día 6 de agosto de 2009, como fecha máxima para el pago definitivo. [...] (Negrilla fuera de texto).
El 18 de agosto de 2015[18], la secretaria de educación y cultura departamental del Tolima expidió el Oficio SAC2015RE9026, a través del cual negó el reconocimiento de la sanción pretendida, con base en el siguiente argumento:
En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informar que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la fiduprevisora s.a., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directiva del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989. Por lo que no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho por antecedentes de orden legal.
Al respecto el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 09 de julio de 2009 radicado 73001233100020040165501 frente al tema de la sanción moratoria señaló: (se cita).
Con la presente comunicación queda agotada la vía gubernativa, para el ejercicio de las acciones contenciosas.
2.4. Caso concreto.
A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación.
De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional[19], en sentencia que se transcribe a continuación:
En la sentencia C-741 de 2012[20] la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como 'empleados oficiales de régimen especial', al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.
(...)
En este orden de ideas, corresponde al fomag reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los "afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".
En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías.
Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley.
En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.
(...)
En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago. El interés de mora en esta normativa equivale a "...un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago".
Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional[21], y al respecto resaltó:
Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia.
(ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.
(v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Adicionalmente, esta Corporación[22], en reciente sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió:
3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala).
(...)
195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del cpaca.
Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
No obstante lo anterior y pese a que en la demanda se afirma que la sanción que se pretende se deriva del inoportuno pago de las cesantías definitivas, al revisar en detalle los hechos de la demanda y los que dieron origen a la reclamación en sede administrativa, así como las pruebas que reposan en el expediente, se puede concluir, sin lugar a equívocos, que la materia litigiosa consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de un ajuste de sus cesantías definitivas, ordenado a través de la Resolución 03781 del 7 de septiembre de 2012.
Lo anterior quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de cesantías que se generó como consecuencia del ajuste ordenado en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación definitiva -se precisa que el acto que concedió la prestación definitiva fue la Resolución 0723 del 09-04-2008, mientras que de la que se pretende la sanción moratoria es la 03781 del 07-09-12, que dispuso la reliquidación de la prestación-.
Por ello, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho:
En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación[23]; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.[24] (Se resalta).
En similares términos se señaló en sentencia[25] cuyo aparte se transcribe:
[...]En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.
[...]
La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley[26]. (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, se debe concluir que el hecho de que se hubiera ordenado un valor por concepto de reliquidación de las cesantías, posterior al acto de reconocimiento de la prestación definitiva, y este se hubiera pagado en forma inoportuna, no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.
Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.
3. De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Conforme a las anteriores reglas, y comoquiera que de acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[28], la condena en costas procede en la medida en que estas se hubieran comprobado. Por lo tanto, en este caso, pese a que se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas al demandante, en cuanto no hubo gestión por parte de la entidad demandada.
4. Conclusión
Con los anteriores argumentos se concluye que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto del reajuste de sus cesantías definitivas, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda y se abstendrá de imponer condena en costas a la parte demandante, de acuerdo con lo expuesto en el acápite que antecede.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Luis Enrique Fajardo Sánchez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Tolima, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
Segundo.- No imponer condena en costas de segunda instancia.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
DDG
[8] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968.
[9] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.
[10] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998.
[11] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.
[12] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995.
[13] Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.».
[14] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
[15] Folio 112.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa.
[20] Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio.
[21] Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[22] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15.
[23] Cita propia del texto transcrito: Folios 14 a 16.
[24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
[25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[26] Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301.
[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
[28] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (...) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
