ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL
Para la Sala, [las pruebas] no dan cuenta de los factores que incidieron en la causación del daño, debido a que, si bien tanto en el Acta No. 004 como en el informe de novedad operacional se señaló que: i) la senda de aproximación escogida por el piloto del FAC-4019 era la más adecuada, teniendo en cuenta las condiciones topográficas del área y la velocidad del viento y ii) la distancia a la que pasó la aludida aeronave era segura, lo cierto es que no se allegó elemento probatorio alguno que evidenciara, de una parte, la dirección e intensidad que tenía el viento al momento en el que el piloto escogió la trayectoria para descender y, de otra, cuál era la distancia mínima que debía tener el FAC-4019 de la aeronave en tierra –según los protocolos o reglamentos establecidos para este tipo de actividades- [...] [E]l material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que los daños causados a la aeronave HK-1934, se ocasionaron por una actuación negligente o temeraria por parte del piloto del helicóptero FAC-4019, toda vez que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso [...] [E]l régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto es el objetivo, en atención a que la aeronave de propiedad de la sociedad demandante no se encontraba en desarrollo de la actividad peligrosa, pues, como se indicó en precedencia, no estaba en movimiento ni en actividad alguna, sino que fue la maniobra que desplegó el piloto del helicóptero de matrícula FAC-4019, adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana, al momento de aterrizar, la que causó los daños al HK-1934. Al revisar el expediente, observa la Sala que con el material probatorio que reposa en el plenario, no es posible concluir que, la sociedad actora contribuyó, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino. [L]a entidad demandada, a pesar de que planteó una concurrencia de culpas en su escrito de impugnación, no cumplió con la carga probatoria que establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil , por cuanto no allegó elemento probatorio alguno que demostrara que el piloto del helicóptero HK-1934 incurrió en una conducta con la virtualidad de producir el riesgo, es decir que, al momento en el que la aludida aeronave se encontraba en tierra con los motores apagados y las palas del rotor principal quietas, hubiera omitido realizar algún procedimiento. Por lo expuesto, la Subsección confirmará, en este aspecto, la sentencia de primera instancia, es decir, declarará la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, bajo el título de riesgo excepcional.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE AERONAVES / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO
[D]ebido a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio como causante del daño, la Sala estima que la responsabilidad de la Administración debe analizarse desde la óptica del riesgo excepcional -responsabilidad objetiva-, título jurídico de imputación aplicable al presente caso [...] La jurisprudencia de la Sección ha señalado que la conducción de aeronaves, al igual que ocurre con otras actividades tales como la manipulación de armas de fuego, la conducción de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores es considerada, por regla general, una actividad peligrosa, de manera que al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, al paso que la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien la presencia de una falla en la prestación del servicio, pues, si ello es así, el juez no tendrá otra alternativa que declararla. Ha sido reiterada la tesis de la Sala en el sentido de que en aquellos eventos en los que el daño es producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación se deriva de la realización directa de una actividad que entraña peligro, de tal manera que en esos casos basta con que el actor acredite, primero, la existencia del daño, y segundo, que se ha generado como consecuencia de dicha actividad. En relación con lo anterior, resulta necesario señalar que la responsabilidad se estructura bajo el hecho cierto de que la actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada. No obstante lo anterior, cuando el daño sufrido deviene como consecuencia de una actividad peligrosa que es ejercida directamente por la propia víctima, no resulta aplicable dicho régimen, sino el de falla probada del servicio. En efecto, la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que la calificación de una actividad como "peligrosa" tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de esta, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ella. De este modo, en el caso de quien ejerce una actividad peligrosa y sufre un daño, el derecho a ser indemnizado debe gobernarse con fundamento en la tesis de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, por cuanto el perjudicado fue quien generó la situación de peligro y, por ende, está obligado a asumir las consecuencias que de ello se deriven.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 11688, M.P. Alier Hernando Hernández Enríquez.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO A AERONAVE / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / FALTA DE PRUEBA
El Tribunal de primera instancia reconoció la suma de $143'697.200,63, representados en los gastos en los que incurrió la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda en el vuelo de rescate de la aeronave HK-1934 y en los trabajos efectuados por chequeo general por accidente, desmonte e inspección del rotor, desensamble y ensamble del cono de cola del helicóptero y balanceo general [...] [S]e tiene que en el proceso obran elementos de juicio que prueban los gastos en los que incurrió la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, a raíz de los daños causados a la aeronave Hughes 369D, de matrícula HK-1934, por parte del helicóptero adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana, el 21 de agosto de 2009; en ese sentido, se hace necesario actualizar las mencionadas sumas, debido a que, como indicó la parte actora en su recurso de apelación, el Tribunal a quo no trajo a valor presente el monto pagado por la entidad -$143'697.200- [...] Como consecuencia, se modificará el fallo recurrido y se reconocerá a favor de la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda la suma de doscientos cinco millones seiscientos ochenta y cuatro mil diecinueve pesos ($205'684.019), por concepto de daño emergente [...] Lucro cesante El Tribunal Administrativo del Tolima reconoció por dicho concepto el equivalente a $64'500.000 a favor de la sociedad actora [...] [S]e advierte que de conformidad con la información suministrada tanto en el libelo introductorio como en las facturas de venta allegadas por la parte actora, se encuentra que la actividad que desarrollaba la parte demandante está amparada bajo un régimen tributario , es decir, la prestación del servicio de transporte aéreo comercial debía cumplir con las obligaciones que en materia de contabilidad impone el Código de Comercio, conjunto normativo que, de la mano con el Estatuto Procedimental Civil, condiciona la eficacia probatoria de la contabilidad del comerciante a la observancia, por parte de este, de todas las exigencias que en lo atinente al manejo de la contabilidad formula el Estatuto Mercantil [...] [L]a insuficiencia de medios probatorios no permiten cuantificar con certeza y precisión los perjuicios sufridos por la sociedad actora, toda vez que no se allegaron elementos probatorios tales como los estados financieros de la empresa, los libros de contabilidad, las declaraciones de renta, el número de aeronaves que formaban parte de la compañía, el valor de las horas de vuelo, número de horas voladas al mes por el helicóptero HK-1934, de los cuales se permitiera establecer las utilidades que generaba la aeronave en cuestión para la época de los hechos. En este punto, es menester precisar que, si bien el Tribunal a quo reconoció por dicho concepto la suma de $64'500.000, lo cierto es que al haber apelado ambas partes, la Sala tiene competencia para modificar el aludido monto, de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, la Subsección modificará, en este aspecto, el fallo apelado, en el sentido de no acceder al reconocimiento del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00545-01(47971)
ACTOR: SOCIEDAD AÉREA DE IBAGUÉ LTDA
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por daños causados a una aeronave civil por parte de un helicóptero adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana / RIESGO EXCEPCIONAL - El régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo, en atención a que la víctima no ejercía la actividad peligrosa.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se trascribe de forma literal):
"PRIMERO: DECLARAR A LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AEREA COLOMBIANA, responsable patrimonialmente de los perjuicios causados el 21 de agosto de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
"SEGUNDO: CONDENAR A LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AEREA COLOMBIANA, a pagar a favor de la SOCIEDAD AEREA DE IBAGUE LTDA representada por EDUARDO RESTREPO BLANDON o quien haga sus veces, la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($143.697.200.63), por concepto de daño emergente y la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($64.500.000.00), por concepto de lucro cesante.
"TERCERO: NEGAR las demás pretensiones" (negrillas del texto original).
SÍNTESIS DEL CASO
El 21 de agosto de 2009, el helicóptero Hughes 369D, con matrícula HK-1934 resultó averiado cuando la aeronave FAC-4019, adscrita a la Fuerza Aérea Colombiana, al realizar la maniobra de aterrizaje en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, pasó muy cerca del HK-1934, de propiedad de la demandante, lo cual generó un flujo de aire que hizo que la pala del rotor principal golpeara el "tail boom", dañándolo y produciendo una rotura en una de sus palas principales y en el rotor de cola.
I. A N T E C E D E N T E S
1. Demanda
El 16 de agosto de 2011[1], la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, a través de apoderado[2], presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los daños ocasionados al helicóptero Hughes 369D, identificado con la matrícula HK-1934, por la aeronave tipo Bell 212, de placas FAC-4019, el 21 de agosto de 2009, en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, Tolima.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se condenara a la entidad demandada a pagar en favor de la parte actora, como indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $162'440.184 y en la modalidad de lucro cesante el equivalente a $456'028.815.
1.1. Hechos
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes hechos:
Con el fin de verificar los proyectos de consolidación del Gobierno Nacional, el 21 de agosto de 2009, se realizó un desplazamiento desde el Batallón Jaime Rooke hacia la vereda Mesa de Pole, municipio de Ataco, Tolima, en el cual el Comandante Emilio Torres Aiza de la Sexta Brigada del Ejército Nacional viajó en el helicóptero HK-1934, mientras que, otras personalidades, volaron en la aeronave FAC-4019, adscrita a la Fuera Aérea Colombiana.
Siendo aproximadamente las 10:30 am, los helicópteros recibieron la instrucción de arribar al punto señalado con una "H", por lo que el piloto del HK-1934 realizó la maniobra de aproximación y, después de que el Comandante Emilio Torres Aiza descendió de la aeronave, esta fue trasladada 70 metros al sur occidente del área de aterrizaje.
Posteriormente, el capitán del FAC-4019 arribó al helipuerto en sentido sur-norte, "cruzando demasiado bajo" sobre el HK-1934, lo cual generó un flujo de aire que hizo que las palas del rotor principal de esta última aeronave golpearan el "tail boom", dañándolo y produciendo una rotura en una de sus palas principales y en el rotor de cola.
El 3 de marzo de 2009, la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda formuló conciliación extrajudicial ante el Procurador 26 Judicial Administrativo de Ibagué, en la cual se acordó que el Ministerio de Defensa pagaría la suma de $148'347.200 por daño emergente y $120'.000.000, por lucro cesante.
No obstante, en auto del 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué improbó el acuerdo logrado por las partes, al considerar que no se demostró que el daño causado al helicóptero Hughes 369D, de palcas HK-1934, se produjo como consecuencia de una relación contractual o extracontractual con el Estado.
2. Trámite de primera instancia
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 24 de agosto de 2011[3], el cual se notificó en debida forma al Ministerio de Defensa[4] y al Ministerio Público.
2.1. Contestación de la demanda
El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que en el sub lite se configuró una concurrencia de culpas, en atención a que la sociedad demandante contribuyó, en gran parte, con la causación del daño alegado.
Al respecto, manifestó que, si bien la aeronave militar causó los daños al helicóptero HK-1934, al realizar las maniobras de aproximación, las cuales, a su juicio, se realizaron con apego a los protocolos establecidos para el aterrizaje en áreas confinadas -estrechas- y para salvaguardar la vida de los tripulantes, lo cierto es que el piloto del HK-1934 omitió sostener las palas del rotor principal, para evitar movimientos imprevistos por el flujo de aire generado por el FAC-4019.
Finalmente, resaltó que la conducción de vehículos, naves y aeronaves ha sido considerada como una actividad peligrosa. Apoyó esa premisa en la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, la cual ha señalado que cuando dos actividades peligrosas se enfrentan y, además, "una actividad es menor que otra, habrá de entenderse que la mayor peligrosidad al riesgo, por su estructura y actividad, se predica de la de mayor potencialidad"[6].
2.2. Etapa probatoria y los alegatos de conclusión
2.2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de providencia del 23 de noviembre de 2011[7], abrió a pruebas el proceso, para lo cual decretó los documentos aportados con la demanda[8], el testimonio solicitado en el escrito inicial y ordenó librar los oficios solicitados por la entidad demandada.
Posteriormente, mediante proveído del 4 de diciembre de 2012[10], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En dicha oportunidad procesal, la entidad demandada reiteró los argumentos plasmados en la contestación de la demanda.
2.2.2. La parte actora insistió en lo expuesto en los hechos de la demanda y afirmó que no había lugar a declarar la concurrencia de culpas, toda vez que en el proceso no se acreditó que la causa eficiente en la producción del daño, provino del actuar imprudente del piloto del helicóptero HK-1934, por desatender las obligaciones o reglas a las que debía sujetarse al momento en que la aeronave se encontraba en tierra[12].
2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 25 de febrero de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Al analizar el fondo del asunto, el a quo expresó que en aquellos eventos en los que el daño era producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable era el de carácter objetivo, debido a que el factor de imputación se derivaba de la realización directa de una actividad que entrañaba peligro.
Por lo anterior, declaró la responsabilidad del Estado, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, al considerar que en el sub examine se encontraba probado que los daños ocasionados al helicóptero HK-1934 fueron causados por la aeronave tipo Bell 212, de matrícula FAC-4019, adscrita a la Fuerza Aérea Colombiana, al realizar la maniobra de aterrizaje en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, Tolima.
Como consecuencia de ello, reconoció, por concepto de daño emergente, la suma de $143'697.200; sin embargo, para calcular el aludido perjuicio, no tuvo en cuenta el recibo de caja No. 1205, dado que, a su juicio, dicho documento no cumplía con los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario y no determinaba la relación entre el pago y el daño causado a la aeronave el 21 de agosto de 2009.
Finalmente, condenó a la entidad demandada a pagar el equivalente a $64.500.000, por concepto de lucro cesante, el cual calculó con base en los indicadores de rentabilidad del Centro Bancario Internacional, en atención a que no se demostraron las utilidades que dejó de percibir la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, a raíz de la inmovilización de la aeronave HK-1936[13].
III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
1. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Defensa, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación, con el fin de que se modifique dicho proveído, para lo cual señaló lo siguiente (transcripción literal, con posibles errores incluidos)[14]:
"(...) se encuentra plenamente demostrada, por los hechos ocurridos LA CULPA COMPARTIDA, con base en los argumentos suministrados por la Fuerza Aérea Colombiana (...) así como lo expresado por la parte actora, en el ámbito prejudicial, lo cual fue debatido por el señor Capitán RESTREPO BARDON con un video de toda la operación desde el aterrizaje del helicóptero particular que fue el primero en tocar tierra y allí se observa que en efecto la aeronave militar ingresó causando los (...) situación que no le es ajena a la parte actora; por tanto se configura la culpa de los dos pilotos, dado que, de un parte, el helicóptero militar a pesar que desarrolló todas las maniobras propias de la actividad, para salvaguardar a la tripulación no pudo evitar el daño y el helicóptero civil, al estar en tierra no cumplió con el protocolo de asegurar las aeronave, en aras de evitarle el daño".
Por su parte, la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda impugnó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, porque no se cuantificó la indemnización por concepto de lucro cesante, con base en los documentos aportados al proceso, sino con los indicadores financieros reportados para este tipo de negocios en el mercado de Panamá, los cuales no resultan aplicables al presente asunto, por tratarse de una empresa de carácter nacional.
Por lo expuesto, solicitó que se calcule el aludido perjuicio, con base en la información contenida en las facturas de venta que reposan en el plenario, las cuales, en su criterio, demuestran los montos que dejó de percibir la parte actora, durante el tiempo en que el helicóptero Hughes 369D, con placas HK-1934 estuvo en reparación.
De otra parte, pidió que se nombre "de la lista de auxiliares peritos para que presente experticio donde se refleje la utilidad que se debió generar", en el evento en el que se considere que las pruebas allegadas al proceso son insuficientes para cuantificar la condena por concepto de lucro cesante.
Asimismo, aportó una certificación proferida por la contadora de la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, con el fin de acreditar los costos fijos en los que incurrió la aeronave averiada durante el período comprendido entre los meses de septiembre y octubre de 2009[15].
Por otro lado, solicitó que se actualizaran las sumas reconocidas en primera instancia por daño emergente, en atención a que el Tribunal Administrativo del Tolima no trajo a valor presente los montos pagados por concepto de reparaciones y transporte del helicóptero HK-1934.
Finalmente, indicó que el recibo de caja No.1205 sí cumple con los requisitos de una factura comercial, dado que fue expedido por la empresa de transporte y acarreos, para el desplazamiento de personal técnico al lugar de los hechos. Por lo anterior, solicitó que se reconozcan los gastos sufragados por dicho aspecto[16].
3. Trámite de segunda instancia
3.1. El Tribunal Administrativo del Tolima concedió los recursos presentados por las partes, mediante providencia del 5 de julio de 2013[17], los cuales fueron admitidos por esta Corporación el 30 de agosto de 2013.
3.2. En auto del 6 de diciembre de la misma anualidad[19], se negó la solicitud probatoria -pericial y documental- elevada por la parte actora en su recurso de apelación, por no ajustarse a los presupuestos establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.
3.3. Posteriormente, en providencia del 30 de enero de 2014[21], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.
3.3.1. En dicha oportunidad procesal, la parte actora reiteró los argumentos plasmados en el recurso de apelación, particularmente en lo que atañe al cálculo del lucro cesante, al considerar que Panamá tiene unas condiciones legales y contractuales totalmente diferentes a las de nuestro país y, por tanto, no se podía cuantificar dicho perjuicio con sus indicadores de rentabilidad.
Agregó que, en el evento en el que se considere que la prueba allegada no resulta suficiente para acreditar las sumas dejadas de percibir, a raíz de la inmovilización de la aeronave HK-1934, el ad quem debe condenar en abstracto a la entidad demandada por dicho aspecto[22].
3.1.2. La entidad demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011[23], en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011[24], que adelantó la entrada en vigencia de la norma en mención, dado que la pretensión mayor del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -16 de agosto de 2011-.
2. Ejercicio oportuno de la acción
Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Pues bien, la sociedad demandante pretende la indemnización de los daños causados al helicóptero Hughes 369D, de placas HK-1934, por parte de la aeronave tipo Bell 212, identificada con matrícula FAC-4019, el 21 de agosto de 2009, en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, Tolima, por tal razón, la parte actora debía acudir a esta jurisdicción dentro del período comprendido entre el 22 de agosto de 2009 y el 22 de agosto de 2011, y procedió de conformidad el 21 de agosto de 2011, es decir, en la oportunidad prevista para tal fin, máxime si se tiene en cuenta la suspensión del término de caducidad, con ocasión de la conciliación extrajudicial, que fue improbada el 16 de septiembre de 2010[26], por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué.
3. Legitimación en la causa
La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones en la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.
3.1. Legitimación en la causa de los demandantes
La Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, a través de apoderado judicial, compareció a este asunto como demandante, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.
Ahora, en lo relacionado con la legitimación material, observa la Sala que a folio 7 del cuaderno No. 1 reposa el certificado de Matrícula No. R001560 del 24 de marzo de 2009, a través del cual la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil hace constar que el helicóptero Hughes 369D, identificado con matrícula HK-1934, es de propiedad de la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda.
Así las cosas, como la mencionada sociedad probó la titularidad del dominio de la aeronave HK-1934, le asiste legitimación material en la causa para reclamar la indemnización de los daños ocasionados a dicho bien, el 21 de agosto de 2009.
3.2. Legitimación de la demandada
En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.
En relación con la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia –denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva de la demandada en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.
4. Lo probado en el proceso
En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:
- Que el helicóptero Hughes 369D, de matrícula HK-1934, con número de serie 1200870D, para el 21 de agosto de 2009 se encontraba aeronavegable, ya que cumplía con todos los parámetros y reglamentos requeridos por el Área de Aviación para tal fin, según se desprende del certificado de Aeronavegabilidad Estándar No. 0004235, expedido por el Inspector de Seguridad Aérea[27].
- Que el 21 de agosto de 2009, a las 7:40 de la mañana, se realizó un desplazamiento desde el Batallón Jaime Rooke hacia la vereda Mesa de Pole, municipio de Ataco, Tolima, en el cual el Comandante Emilio Torres Ariza de la Sexta Brigada del Ejército Nacional viajó en el helicóptero HK-1934, mientras que otras personalidades volaron en la aeronave FAC-4019, adscrita a la Fuerza Aérea Colombiana[28].
Siendo aproximadamente las 10:30 am, las aeronaves recibieron la instrucción de arribar al punto señalado con una "H", por lo que, después de efectuar los chequeos de seguridad, el piloto del HK-1934 realizó la maniobra de aproximación en sentido norte-sur. Una vez que descendió el Comandante Emilio Torres Ariza del helicóptero, el capitán lo trasladó 70 metros al sur occidente del área de aterrizaje y lo apagó.
Después de que las palas del rotor principal del HK-1934 estuvieron quietas[29], el piloto del FAC-4019 se aproximó a la plataforma de aterrizaje en sentido sur-norte pasando muy cerca del helicóptero de propiedad de la sociedad demandante, lo cual generó un flujo de aire que hizo que una de las palas de esta última aeronave se movieran hacia abajo y golpearan el "tail boom"[30], dañándolo y produciendo una rotura en una de sus palas principales y en el rotor de cola.
Ante la situación advertida, se adelantó investigación disciplinaria en contra del piloto de la aeronave FAC-4019, en la cual, el 15 de abril de 2010[32], el Director de la Escuela de Helicóptero de la Fuerza Pública de Melgar, Tolima, ordenó el archivo definitivo en favor del Capitán Andrés Felipe Correa Fonnegra, al considerar que, si bien algunas pruebas indicaban que el piloto del HK-1934 omitió asegurar las palas del rotor principal para evitar movimientos imprevistos, lo cierto es que otros elementos de juicio daban cuenta que el capitán de la aeronave en mención no había descendido de la misma, en el momento en el que arribó la tripulación del FAC-4019.
- Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, el Comité de Seguridad de Vuelo de la Fuerza Aérea Colombiana profirió el Acta No. 004 del 31 de agosto de 2009, a través de la cual informó que fue el factor ocupacional el que incidió en los daños causados al helicóptero Hughes 369D, de matrícula HK-1934 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)[33]:
"El señor CT. CORREA inicia la narración de los hechos explicando que (...) al llegar al punto la tripulación efectúa los respectivos chequeos (...) asimismo confirma las condiciones del área y a la espera de que las palas de los rotores del H-500 estuvieran totalmente detenidas, posterior a los chequeos (...) la tripulación observa el helicóptero H-500 estableciendo en el cuadrante SW del campo, apagado y con los rotores quietos. Posterior a esto la tripulación de acuerdo al chequeo de viento toma la decisión de ingresar toma la decisión de ingresar al campo en sentido SUR-NORTE, teniendo en cuenta que era la parte con obstáculos más bajos y con el viento de frente. Durante el último tercio de la aproximación el helicóptero FAC-4019 pasó 5 mts por la izquierda de un árbol el cual siempre estuvo a la vista y a 20 mts por la derecha del helicóptero H-500, el cual también estuvo en contacto y control por el técnico de la aeronave. Luego del aterrizaje sin novedad del BELL 212, el piloto del SADI se acerca a la tripulación del FAC-4019 y les informa que el flujo del helicóptero le causó daños al H-500.
"(...).
"Posterior a las declaraciones del CT. CORREA, se analizan las fotografías del área, expuestas en la presentación del comité y se determina que definitivamente la senda de aproximación escogida por la tripulación era la más adecuada teniendo en cuenta las condiciones topográficas del área, la disposición del único sitio adecuado para de aterrizaje para el helicóptero Bell-212 y la dirección e intensidad del viento.
"El señor MY. BUENO como piloto experimentado en el equipo H-500 hace énfasis en que el rotor de esta aeronave por su diseño aerodinámico y sus palas pequeñas y flexibles son propensas a verse afectadas por cualquier clase de viento o en este caso el flujo de otra aeronave y que, por lo tanto, teniendo en cuenta que el rotor estaba estático y que no tenía la fuerza de centrífuga que genera la rotación de las mismas para hacerlas más rígidas y estables a estas condiciones de viento, estas deberían haber estado amarradas o sujetadas por el técnico o piloto de la aeronave para evitar estos movimientos intempestivos y descontrolados.
"El señor TC. LOSADA hace pasar al auditorio al resto de la tripulación los cuales confirman que antes del aterrizaje se hicieron todos los chequeos establecidos y que la decisión de aproximar en sentido SUR-NORTE fue la mejor decisión teniendo en cuenta la seguridad de los ocupantes y la aeronave.
"Se analiza por parte del personal integrante del Comité de Seguridad si existió alguna situación en el factor humano que pudo haber contribuido a la ocurrencia de la novedad, en lo cual coinciden que no es por este factor ni por factor de mantenimiento o técnico que se presenta el evento, por lo que se determinaron las siguientes conclusiones que apuntan al factor operacional como contribuyentes a la ocurrencia del EVESA:
"1. El piloto nunca incurrió en un acto de indisciplina de vuelo.
"2. La tripulación estaba altamente capacitada para efectuar esta misión y no se hizo nada diferente a lo que se enseña en la ESCUELA DE HELICOPTEROS DE LA FUERZA PUBLICA para aproximación en áreas confinadas.
"3. La tripulación nunca omitió los chequeos requeridos para el ingreso a un área confinada o pináculo.
"4. De acuerdo a lo informado por la tripulación del helicóptero escolta FAC-4010, el FAC-4019 pasó a una distancia aproximada de 15 a 20 metros la cual es una distancia segura para entrar al sitio de aterrizaje sin poner en riesgo la aeronave y causar daños al helicóptero que se encontraba en tierra.
"5. No hubo previsión por parte de la tripulación del helicóptero H-500 HK-1934 para sostener con algún método las palas del rotor principal para evitar movimientos imprevistos que pudieran causar daños a la aeronave, situación que ya es conocida por experiencia por parte de pilotos experimentados en equipos livianos para evitar estas situaciones.
"6. Siempre se trató de realizar la aproximación y aterrizaje del helicóptero BELL-212 con la mayor seguridad para el helicóptero y la tripulación, así como la precaución de no afectar al otro helicóptero en tierra.
"(...).
"Recomendaciones:
"(...).
"Se recomienda que se incluyan dentro de las listas de chequeo y los procedimientos normales para los helicópteros livianos de la unidad que es mandatario el asegurar las palas del rotor principal posterior al apagado del helicóptero con el fin de evitar que flujos de otras aeronaves o ráfagas de viento que puedan generar movimiento en las palas y daños a los componentes del helicóptero".
El Capitán de la Fuerza Aérea Colombiana Juan Guillermo Facundo García, que escoltó a la aeronave FAC-4019 desde el FAC-4010, declaró lo siguiente (transcripción de forma literal, con posibles errores incluidos)[34]:
"PREGUNTADO: Desde la posición de vuelo que usted tenía en el momento de escoltar el aterrizaje del FAC-4019, cuál fue su percepción ocular con respecto a la aproximación que efectuó la otra aeronave.
"CONTESTO: Pasó bastante cerca de la aeronave de 10 a 15 metros del rotor de cola con respecto al fuselaje del FAC-4019 y recuerdo que en el vuelvo mientras estaba aterrizando me fijé específicamente en el FAC-4019 hasta que se bajaron los pasajeros.
"(...).
"PREGUNTADO: De acuerdo a las condiciones existentes de aterrizaje de la aeronave del FAC 4019 y lo que usted estaba observando en el momento del vuelo, cree usted siendo piloto del BELL 212 que de acuerdo al peso, las condiciones del terreno, viento y condiciones meteorológicas hubiera podido efectuar el 4019 aproximación por otro sector del campo.
"CONTESTO: Si" (subrayas de la Sala).
En el informe de novedad operacional del helicóptero Bell 212, de matrícula FAC-4019[35], el Comando Aéreo de Combate No. 4 de Melgar, Tolima, señaló que, de conformidad con el material fotográfico y evidencias recogidas en el lugar de los hechos, se determinó que no hubo omisión en los procedimientos de chequeos, reconocimiento del área y aterrizaje por parte de la tripulación de dicha aeronave.
De Igual forma, indicó que, en atención a la información suministrada por la tripulación del FAC-4019 y del FAC-4010 -aeronave escolta-, se tiene que "el helicóptero H-500 HK-1934 se encontraba apagado y con los rotores quietos; situación que deja claro la falta de previsión por parte del piloto de la empresa SADI, para amarrar o sostener el rotor principal con el fin de evitar movimientos imprevistos causados por el flujo del BELL 212, como ocurrió ese día donde el rotor principal HUGHES, por efecto del flujo del Bell -212 giró repentinamente golpeando una de sus palas con el tail boom".
No obstante, el Capitán Carlos Mauricio Briñez Vera, Jefe de la Sección de Prevención de accidentes del Departamento de Seguridad Aérea del CACOM-4, declaró, entre otras situaciones, que el piloto de la aeronave de propiedad de la sociedad demandante, no había descendido de la misma en el momento en el que el helicóptero FAC-4019 realizó la maniobra de aterrizaje (transcripción de forma literal, con posibles errores incluidos)[36]:
"PREGUNTADO: Indique al despacho si tiene conocimiento de la novedad presentada el 21 de agosto de 2009 (...) con el helicóptero MD500D de la empresa civil SADI con matrícula HK-1934, en caso afirmativo sírvase hacer un relato detallado indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se presentaron los mismos.
"CONTESTO: Si lo conozco debido a que como Oficial investigados de accidentes fui designado por el Comando de la Unidad a proceder al sitio de novedad en mención para hacer una toma de pruebas al respecto y determinar el posible desarrollo de la novedad operacional. Estando en el sitio entrevisté al piloto del helicóptero civil con el fin de recibir la información de los hechos a lo cual me respondió que minutos antes que el helicóptero BELL 212 FAC 4019 aterrizara en el campo pasó muy cerca de la aeronave MD500D generándole a consecuencia del flujo un movimiento imprevisto en las palas que produjo al parecer daños en el tail boom y una de las palas del helicóptero (...) asimismo lo interrogué del por qué no había asegurado las palas antes del aterrizaje del BELL 212 y me respondió que él no había terminado de abandonar la aeronave al momento de la aproximación final del helicóptero (...).
"PREGUNTADO: Cree usted de acuerdo a su experiencia como Piloto y como Oficial investigador de seguridad, que el Piloto del FAC-4019 realizó una aproximación cómoda y segura de acuerdo a las características del campo (...).
"CONTESTO: De acuerdo a lo observado en el área una de las aproximaciones posibles al campo era la ubicada en el sector donde se encontraba parqueado el MD500D, eso teniendo en cuenta los obstáculos y disposición del área para el aterrizaje ya que en el sector se presentaban árboles con una altura significativa, asimismo por el sector eco postes y cables de luz; pienso que la maniobra por condiciones de seguridad para el BELL 212 fue adecuada, esto sin tener conocimiento de la dirección e intensidad del viento al momento de presentarse la novedad, factor importante y decisivo para realizar la maniobra, en cuanto a la distancia de seguridad para evitar sobre volar el MD500D es fácil determinar que si hubo movimiento de las palas de este helicóptero pudo ser consecuencia del flujo del helicóptero BELL 212, pero asimismo me es imposible determinar el criterio del piloto para determinar un margen de seguridad que pudiera haber evitado el movimiento en las palas del MD500D".
Finalmente, el Mayor Iván Mesa Cuervo emitió concepto operacional de los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2009, con base en el video que fue puesto a su disposición. Esto se consignó en el aludido documento (se transcribe fielmente del original, incluidos posibles errores)[37]:
"Los procedimientos establecidos para efectuar un aterrizaje en un campo no preparado en el área es determinar inicialmente el viento predominante y los obstáculos alrededor del helipuerto con el fin de poder establecer un rumbo de aproximación; en este caso, de acuerdo a la vegetación se puede decir que el viento aparente mente no era fuerte, a pesar de que no lo puedo asegurar porque no estuve presente en el momento del incidente, en cuanto a lo segundo, los obstáculos no son altos, lo cual le permitió al piloto efectuar una aproximación más baja generando mejor comodidad en cuanto a la demanda de potencia; lo que se observa en el video fue que el piloto del -212 aproxima al helipuerto volando lateralmente al MDSOOD relativamente cerca a la aeronave parqueada generándole daños en su estructura y pala del rotor principal (...)".
Para la Sala, los anteriores documentos no dan cuenta de los factores que incidieron en la causación del daño, debido a que, si bien tanto en el Acta No. 004 como en el informe de novedad operacional se señaló que: i) la senda de aproximación escogida por el piloto del FAC-4019 era la más adecuada, teniendo en cuenta las condiciones topográficas del área y la velocidad del viento y ii) la distancia a la que pasó la aludida aeronave era segura, lo cierto es que no se allegó elemento probatorio alguno que evidenciara, de una parte, la dirección e intensidad que tenía el viento al momento en el que el piloto escogió la trayectoria para descender y, de otra, cuál era la distancia mínima que debía tener el FAC-4019 de la aeronave en tierra –según los protocolos o reglamentos establecidos para este tipo de actividades-[38].
De igual forma, las pruebas antes relacionadas no generan certeza sobre la negligencia en la que supuestamente incurrió el capitán de la aeronave Hughes 369D, toda vez que en el Acta No. 004 y en el informe de novedad operacional, se indicó que cuando el HK-1934 se encontraba apagado con lo rotores quieto, su piloto no amarró las palas del rotor principal para evitar movimientos imprevistos que pudieran causar daños a la aeronave; mientras que el Jefe de la Sección de Prevención de Accidentes del Departamento de Seguridad Aérea del CACOM-4, manifestó que el piloto del helicóptero averiado, no había descendido de este cuando el FAC-4019 realizó la maniobra de aterrizaje.
En suma, se advierte que, si bien la parte actora allegó dos archivos de video, en los cuales se evidencia el aterrizaje de dos aeronaves, lo cierto es que no es posible establecer que dichos helicópteros correspondan a los involucrados con el incidente, pues, a pesar de que en el libelo introductorio se indicó que las imágenes corresponden a los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2009, dicha afirmación no fue corroborada con un elemento de juicio del cual pudiera concluirse que efectivamente las imágenes captadas corresponden al lugar de los hechos, a la época y a los helicópteros con matrícula HK-1934, de propiedad de la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda y FAC-4019, adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana[39].
5. La responsabilidad de la entidad demandada en el caso bajo estudio
Según se desprende del texto de la demanda y del recurso de alzada, la sociedad demandante pretende que se declare al Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana patrimonialmente responsables de los perjuicios que, afirmó, le irrogó cuando la aeronave tipo Bell 212, de matrícula FAC-4019, al realizar la maniobra de aterrizaje, pasó muy cerca del helicóptero Hughes 369D, generando un flujo de aire que hizo que la pala del rotor principal se moviera hacia abajo y golpeara el "tail boom" dañándolo y produciendo una rotura en una de sus palas principales y en el rotor de cola[40].
Sin embargo, al no ser suficiente la constatación de la existencia del daño antijurídico, se hace necesario realizar el correspondiente juicio de imputación que permita determinar si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales eximentes de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.
A juicio de la Sala, el material probatorio que obra en el expediente no arroja la información suficiente para concluir, con la fuerza de convicción necesaria, que los daños causados a la aeronave HK-1934, se ocasionaron por una actuación negligente o temeraria por parte del piloto del helicóptero FAC-4019, toda vez que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso.
En efecto, tal como ha quedado establecido, no aparece demostrado en el proceso si la senda de aproximación que escogió la tripulación del helicóptero FAC-4019 era la adecuada, teniendo en cuenta la dirección e intensidad que tenía el viento y las condiciones topográficas del área, ni cuál era la distancia mínima que debía tener el FAC-4019 respecto de la aeronave en tierra al momento del descenso, aspectos estos que, a título de ejemplo, permitirían determinar la existencia de una conducta irregular de la Administración y que esta pudiera constituir la causa del daño por el cual se reclama indemnización.
Así las cosas, debido a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio como causante del daño, la Sala estima que la responsabilidad de la Administración debe analizarse desde la óptica del riesgo excepcional -responsabilidad objetiva-, título jurídico de imputación aplicable al presente caso, según pasa a verse a continuación.
La jurisprudencia de la Sección ha señalado que la conducción de aeronaves, al igual que ocurre con otras actividades tales como la manipulación de armas de fuego, la conducción de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores es considerada, por regla general, una actividad peligrosa, de manera que al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, al paso que la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración, siempre que las pruebas obrantes en el plenario no evidencien la presencia de una falla en la prestación del servicio, pues, si ello es así, el juez no tendrá otra alternativa que declararla[41].
Ha sido reiterada la tesis de la Sala en el sentido de que en aquellos eventos en los que el daño es producido por el ejercicio de actividades peligrosas, el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación se deriva de la realización directa de una actividad que entraña peligro, de tal manera que en esos casos basta con que el actor acredite, primero, la existencia del daño, y segundo, que se ha generado como consecuencia de dicha actividad. En relación con lo anterior, resulta necesario señalar que la responsabilidad se estructura bajo el hecho cierto de que la actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada[42].
No obstante lo anterior, cuando el daño sufrido deviene como consecuencia de una actividad peligrosa que es ejercida directamente por la propia víctima, no resulta aplicable dicho régimen, sino el de falla probada del servicio. En efecto, la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que la calificación de una actividad como "peligrosa" tiene incidencia para establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven de esta, distinguiendo entre quienes ejercen la actividad y los terceros ajenos a ella.
De este modo, en el caso de quien ejerce una actividad peligrosa y sufre un daño, el derecho a ser indemnizado debe gobernarse con fundamento en la tesis de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, por cuanto el perjudicado fue quien generó la situación de peligro y, por ende, está obligado a asumir las consecuencias que de ello se deriven.
Como corolario de lo expuesto, el régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto es el objetivo, en atención a que la aeronave de propiedad de la sociedad demandante no se encontraba en desarrollo de la actividad peligrosa, pues, como se indicó en precedencia, no estaba en movimiento ni en actividad alguna, sino que fue la maniobra que desplegó el piloto del helicóptero de matrícula FAC-4019, adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana, al momento de aterrizar, la que causó los daños al HK-1934.
En este punto, es menester precisar que el Ministerio de Defensa en el recurso de apelación señaló que en el sub lite se configuró una concurrencia de culpas, debido a que la conducta de ambos pilotos fue la que conllevó al daño aquí reclamado.
Al respecto, consideró que, si bien la aeronave tipo Bell 212, de matrícula FAC-4019 causó los daños al helicóptero HK-1934, de propiedad de la sociedad actora, lo cierto es que, a su juicio, el piloto de esta última aeronave no cumplió con el protocolo de asegurar las palas del rotor principal en aras de evitar el daño.
Al revisar el expediente, observa la Sala que con el material probatorio que reposa en el plenario, no es posible concluir que, la sociedad actora contribuyó, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino.
En efecto, no se evidencia, de una parte, que el piloto de la aeronave averiada ya hubiera descendido de esta antes de que arribara el helicóptero adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana y no hubiera sujetado las palas del rotor principal y, de otra, que la conducta endilgada por la entidad demandada sea catalogada por la Aeronáutica Civil –en los protocolos o reglamentos- como una actuación negligente por parte de piloto que se encuentra en tierra.
Es decir, la entidad demandada, a pesar de que planteó una concurrencia de culpas en su escrito de impugnación, no cumplió con la carga probatoria que establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[43], por cuanto no allegó elemento probatorio alguno que demostrara que el piloto del helicóptero HK-1934 incurrió en una conducta con la virtualidad de producir el riesgo, es decir que, al momento en el que la aludida aeronave se encontraba en tierra con los motores apagados y las palas del rotor principal quietas, hubiera omitido realizar algún procedimiento.
Por lo expuesto, la Subsección confirmará, en este aspecto, la sentencia de primera instancia, es decir, declarará la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, bajo el título de riesgo excepcional, por los daños ocasionados al helicóptero Hughes 369D, identificado con la matrícula HK-1934, por parte de la aeronave militar, en hechos ocurridos el 21 de agosto de 2009, en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, Tolima.
6. Indemnización de perjuicios
6.1. Perjuicios materiales
6.1.1. Daño emergente
El Tribunal de primera instancia reconoció la suma de $143'697.200,63, representados en los gastos en los que incurrió la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda en el vuelo de rescate de la aeronave HK-1934 y en los trabajos efectuados por chequeo general por accidente, desmonte e inspección del rotor, desensamble y ensamble del cono de cola del helicóptero y balanceo general.
Al respecto, la parte actora en su escrito de impugnación solicitó que se actualice el aludido monto, en atención a que el Tribunal Administrativo del Tolima no trajo a valor presente las sumas pagadas por reparación y transporte aéreo del helicóptero averiado.
Al revisar el expediente, encuentra la Sala que a folio 18 del cuaderno No. 1 reposa la factura 4077 del 25 de agosto de 2009, de la que se evidencia que la empresa Viana Ltda, para la fecha de ocurrencia de los hechos, prestó vuelos de apoyo para el rescate del helicóptero Hughes 369D, con placas HK-1934, los cuales tuvieron un costo de $15'000.000[44].
De igual forma, obra la factura No. 0123 del 25 de agosto de 2009, con la cual se demuestra que el taller aeronáutico de reparaciones Aerocentro prestó el apoyo técnico a la aeronave HK-1934, en la vereda de Mesa de Pole, del municipio de Ataco, Tolima, por un valor de $6'148.000[45].
La factura No. I1250 del 30 de agosto de 2009, suscrita por la compañía AvBlue LLC, evidencia que la Sociedad Ibagué Ltda compró 5 partes o suministros para aeronaves –"damper, blade y tail boom"-, por un valor de $112'109.200[46].
Finalmente, con la factura No. 6238 del 11 de septiembre de 2009, se probó que el taller Aeronáutico de reparaciones realizó las siguientes actividades al helicóptero HK-1934, serie 1200870D:
i) chequeo general pos accidente en toda su estructura y componentes; ii) desmonte e inspección del rotor principal; iii) desensamble y ensamble del cono de la cola y iv) "trackin" y balanceo general, por un monto de 10'440.000[47].
De lo expuesto, se tiene que en el proceso obran elementos de juicio que prueban los gastos en los que incurrió la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda, a raíz de los daños causados a la aeronave Hughes 369D, de matrícula HK-1934, por parte del helicóptero adscrito a la Fuerza Aérea Colombiana, el 21 de agosto de 2009; en ese sentido, se hace necesario actualizar las mencionadas sumas, debido a que, como indicó la parte actora en su recurso de apelación, el Tribunal a quo no trajo a valor presente el monto pagado por la entidad -$143'697.200-.
Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:
- Ra = Rh ($133'257.200[48]) índice final – abril/19 (102.12)
- Ra = Rh ($10'440.000) índice final – abril/19 (102.12)
índice inicial – agosto/2009 (71.35)
Ra = $190'724.951
índice inicial – sep/2009 (71.27)
Ra = $14'959.068
Total: $205'684.019
Como consecuencia, se modificará el fallo recurrido y se reconocerá a favor de la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda la suma de doscientos cinco millones seiscientos ochenta y cuatro mil diecinueve pesos ($205'684.019), por concepto de daño emergente.
Por otro lado, en el recurso de apelación, la parte actora solicitó que se valorara el recibo de caja No. 1205, dado que, a su juicio, cumple con los requisitos de una factura comercial, por cuanto fue expedida por la empresa de Transporte y Acarreos por el desplazamiento que realizó personal técnico al lugar de los hechos.
Al revisar el expediente, advierte la Sala que confirmará, en este aspecto, la decisión de primera instancia, en el sentido de no reconocer monto alguno por este concepto, debido a que el aludido documento[53] no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 617 del Estatuto Tributario, por cuanto obra en formato informal.
En efecto, el documento en mención, de una parte, no específica los servicios prestados a la aeronave Hughes 369D, de matrícula HK-1934, por los daños causados el 21 de agosto de 2009[54] y, de otra, fue expedido el 6 de septiembre de 2010, es decir, un año después de la ocurrencia del hecho.
6.1.2. Lucro cesante
El Tribunal Administrativo del Tolima reconoció por dicho concepto el equivalente a $64'500.000 a favor de la sociedad actora.
Para calcular el aludido perjuicio, tomó el promedio de la facturación de los meses de junio y julio de 2009 -$212'000.000-, del cual reconoció $32'250.000 mensuales, en atención a que los indicadores de rentabilidad del Centro Bancario Internacional señalaban que para los años 2009, 2010 y 2011, la utilidad en ese tipo de actividades era de un 15%.
En el escrito de impugnación, la sociedad Aérea de Ibagué Ltda expresó que no tiene asidero jurídico que se haya cuantificado la indemnización de dicho perjuicio, con base en los indicadores financieros reportados para este tipo de negocios en el mercado de Panamá y no con los documentos aportados al expediente.
En primer lugar, se advierte que de conformidad con la información suministrada tanto en el libelo introductorio como en las facturas de venta[55] allegadas por la parte actora, se encuentra que la actividad que desarrollaba la parte demandante está amparada bajo un régimen tributario[56], es decir, la prestación del servicio de transporte aéreo comercial debía cumplir con las obligaciones que en materia de contabilidad impone el Código de Comercio, conjunto normativo que, de la mano con el Estatuto Procedimental Civil, condiciona la eficacia probatoria de la contabilidad del comerciante a la observancia, por parte de este, de todas las exigencias que en lo atinente al manejo de la contabilidad formula el Estatuto Mercantil.
Así pues, al revisar el expediente, encuentra la Sala que a folios 24 a 54 y 56 a 76 del cuaderno No. 1 reposan las facturas de venta emitidas por la sociedad accionante, por concepto de transporte aéreo, durante el período comprendido entre los meses de junio, julio y mediados de agosto de 2009; sin embargo dichos títulos valores no dan cuenta de que la aeronave Hughes 369D, de placas HK-1934 fue la que realizó los mencionados vuelos.
En suma, es menester precisar que en el plenario no obra documento alguno que acredite el número de aeronaves con las que contaba la Sociedad Aérea de Ibagué, lo cual resulta relevante para establecer si las referidas facturas corresponden o no a servicios de vuelos prestados con el helicóptero averiado.
De igual forma, se allegaron dos documentos en los que se señala que la Sociedad Aérea de Ibagué LTDA, prestó servicios aéreos en el helicóptero HK-1934, en el mes de julio de 2009 a las empresas BRINKS DE COLOMBIA S.A. y PROSEGUR S.A; no obstante, los aludidos elementos carecen de eficacia probatoria, en atención a que no cuentan con la firma de la persona que supuestamente hizo uso del servicio de transporte aéreo, en este caso, las mencionadas empresas.
Finalmente, obra el oficio No. 003221/MD-CE-DIV5-BR6-B4, del 21 de agosto de 2009, en el cual el Comandante de la Sexta Brigada del Ejército Nacional informó que la Sociedad Aérea de Ibagué prestó servicios aéreos a la Sexta Brigada durante el mes de julio de dicha anualidad, por un valor de $132'273.678; sin embargo, no se especificó si los vuelos fueron realizados en la aeronave Hughes 369D, con matrícula HK-1934[57].
Así las cosas, la insuficiencia de medios probatorios no permiten cuantificar con certeza y precisión los perjuicios sufridos por la sociedad actora, toda vez que no se allegaron elementos probatorios tales como los estados financieros de la empresa, los libros de contabilidad, las declaraciones de renta, el número de aeronaves que formaban parte de la compañía, el valor de las horas de vuelo, número de horas voladas al mes por el helicóptero HK-1934, de los cuales se permitiera establecer las utilidades que generaba la aeronave en cuestión para la época de los hechos.
En este punto, es menester precisar que, si bien el Tribunal a quo reconoció por dicho concepto la suma de $64'500.000, lo cierto es que al haber apelado ambas partes, la Sala tiene competencia para modificar el aludido monto, de conformidad con lo normado en el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[58].
Por lo anterior, la Subsección modificará, en este aspecto, el fallo apelado, en el sentido de no acceder al reconocimiento del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante.
7. Condena en costas
En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: Modificar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013, por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así:
"1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana por los daños causados al helicóptero Hughes 369D, de matrícula HK-1934, el 21 de agosto de 2009.
"2. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana a pagar a la Sociedad Aérea de Ibagué Ltda la suma de doscientos cinco millones seiscientos ochenta y cuatro mil diecinueve pesos ($205'684.019), por concepto de daño emergente.
"3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
"4. La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
"5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.
"6. Sin condena en costas".
SEGUNDO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[1] Folio 117 del cuaderno No. 1.
[2] Folio 3 del cuaderno No. 1.
[3] Folio 118 del cuaderno No. 1.
[4] Folio 122 del cuaderno No. 1.
[5] Folio 119 vuelto del cuaderno No. 1.
[6] Folios 131 a 135 del cuaderno No. 1.
[7] Folios 136 a 137 de cuaderno No. 1.
[8] Folios 8 a 105 del cuaderno No. 1.
[9] Folios 134 a 135 del cuaderno No. 1.
[10] Folio 145 del cuaderno No. 1.
[11] Folios 146 a 151 del cuaderno No. 1.
[12] Folios 154 a 161 del cuaderno No. 1.
[13] Folios 163 a 176 del cuaderno principal.
[14] Folios 179 a 184 del cuaderno principal.
[15] El aludido documento reposa a folio 191 del cuaderno principal.
[16] Folios 185 a 190 del cuaderno principal.
[17] Folio 208 del cuaderno principal.
[18] Folios 214 a 218 del cuaderno principal.
[19] Folios 220 a 223 del cuaderno principal.
[20] Esto consagra el mencionado artículo: "Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:
"1. Cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
"2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.
"3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
"4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior".
[21] Folio 225 del cuaderno principal.
Se advierte que la parte demandante no interpuso recursos en contra de la decisión de denegar las pruebas pedidas, por tal razón, se continuó con el trámite del proceso.
[22] Folios 226 a 235 del cuaderno principal.
[23] Artículo 157: "COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.
"Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor".
[24] Esto consagraba el referido artículo, el cual se encontraba vigente a la fecha de presentación de la demanda: "Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011".
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 276 de la ley 1450 de 2011, la norma en mención entró en vigencia el 16 de junio de 2011.
Debido a que la pretensión por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, ascendió a $435'197.782, suma que resulta superior a 500 SMLMV al momento de presentación de la demanda -2011-, el cual, para esa fecha, correspondía a $535.600, esto es $267'800.000.
[26] La providencia en mención quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 2010. Folios 88 a 96 del cuaderno No. 1. Se advierte que, si bien el documento que contiene la solicitud de conciliación extrajudicial no tiene la fecha de su presentación, lo cierto es que en el proceso reposa el acta No. 804 del 3 de marzo de 2010, a través de la cual las partes llegaron a un acuerdo económico, circunstancia que da cuenta del agotamiento del requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de reparación directa, al margen de que luego se hubiere improbado aquel, según se explicó.
El parágrafo 2 del artículo 37 de la ley 640 de 2001, consagraba lo siguiente: "Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente".
[27] Folio 17 del cuaderno No. 1.
[28] Lo anterior se desprende tanto del testimonio rendido por el Comandante de la Sexta Brigada de Ibagué, Emilio Torres Ariza (folios 24 a 25 del cuaderno No. 3), el cual fue decretado y practicado en el proceso de referencia, como del informe del incidente proferido el 21 de agosto de 2009 por el Capitán Álvaro Guillén Villa, piloto de la aeronave HK-1934 (folio 9 del cuaderno No. 1).
[29] A folio 3 a 6 del cuaderno No. 2 obra el Acta No. 004 suscrita por el Comité de Seguridad de Vuelo de la Fuerza Aérea Colombiana.
[30] Es el encargado de unir el cuerpo fuselado de la aeronave con el rotor de cola, cuya función consiste en contrarrestar la torsión generada por el rotor principal.
https://patentimages.storage.googleapis.com/95/78/51/2e15cf81529423/US20110139924A1.pdf
[31] Lo anterior se desprende del informe suscrito el 21 de agosto de 2009, por el Técnico Segundo de la Fuerza Aérea, Luis Carlos Castiblanco Sanabria. Folios 20 a 21 del cuaderno No.2.
[32] Folios 110 a 117 del cuaderno No. 2.
[33] Folios 3 a 6 y 104 a 107 del cuaderno No. 2.
[34] Folios 85 a 86 del cuaderno No. 2.
[35] Folios 92 a 96 del cuaderno No. 2.
[36] Testimonio rendido ante el Director de la Escuela de Helicópteros de la Fuerza Pública de Melgar, Tolima. Folios 55 a 62 del cuaderno No. 2.
[37] Concepto presentado ante al Director de Escuela de Helicópteros de la Fuerza Pública, en el proceso disciplinario. Folios 75 a 76 del cuaderno No. 2.
[38] Dichos documentos no fueron aportados al expediente.
[39] Al respecto, consultar las sentencia proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de febrero de 2017, expediente 33.858, Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2018, expediente 45.211.
[40] Folios 20 a 21 del cuaderno No.2.
[41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 3 de diciembre de 2007, expediente 20.00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 3 de mayo de 2007, expediente 16.180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11.688, M.P. Alier Hernando Hernández Enríquez.
[43] Esto consagra el citado artículo: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
[44] Folio 18 del cuaderno No. 1.
[45] Folio 21 del cuaderno No. 1.
[46] Folio 16 del cuaderno No. 1.
[47] Folio 17 del cuaderno No. 1.
[48] Para calcular dicho perjuicio, se sumaron los valores las facturas expedidas en agosto de 2009, esto es, de $112'109.200, $15'000.000 y $6'148.000.
[49] IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (abril 2019).
[50] IPC vigente a la fecha de expedición de la factura.
[51] IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (abril 2019).
[52] IPC vigente a la fecha de expedición de la factura.
[53] Folio 19 del cuaderno No. 1.
[54] Artículo 617 del Estatuto Tributario: "REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:
"(...).
"f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados".
Artículo 615 de la norma en mención: "OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales".
[55] Folios 24 a 76 del cuaderno No. 1.
[56] "ARTICULO 601. QUIÉNES DEBEN PRESENTAR DECLARACIÓN DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Deberán presentar declaración y pago del impuesto sobre las ventas, según lo dispuesto en el artículo 600 de este Estatuto, los responsables de este impuesto, incluidos los exportadores.
"(...).
"Tampoco estarán obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas los responsables del régimen común en los períodos en los cuales no hayan efectuado operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de lo dispuesto en los artículos 484 y 486 de este Estatuto" (se destaca).
[57] Folio 77 del cuaderno No. 1.
[58] Esto consagraba la norma en mención: "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones" (se destaca).
