ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso privación injusta de la libertad, preclusión de la investigación por los delitos de homicidio agravado y cohecho propio / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condena a la Fiscalía General de la Nación. Declara falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Rama Judicial / PERJUICIOS MORALES - Reconoce en favor de la víctima 100 smmlv, en favor de la cónyuge 50 smmlv, en favor de los hijos, hermanos y hermanas 30 smmlv
Puede colegir la Sala que el demandante fue trasladado del Centro de Reclusión de la Policía Nacional en Facatativá a un comando de la Policía Nacional en Ibagué y posteriormente fue trasladado a un centro penitenciario; así mismo, se puede determinar de las pruebas anteriormente relacionadas que la captura y efectiva privación de la libertad, tuvieron lugar desde la fecha señalada por el actor, es decir, 24 de junio de 2002. Por lo anterior, se entenderá para efectos de la liquidación de perjuicios que el señor Rafael Sarmiento Sánchez estuvo detenido desde el 24 de junio de 2002 y puesto en libertad el 29 de junio de 2004, es decir que fue privado de su libertad durante 24 meses y 5 días. De lo anterior, se puede colegir que, de acuerdo a las consideraciones plasmadas en este proveído, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que las actuaciones que llevaron a la privación de la libertad del demandante estuvieron a cargo de dicha entidad; conclusión a la que se arriba en virtud del régimen de responsabilidad objetivo aplicable actualmente por esta Sala en los casos de privaciones injustas de la libertad, como ya fue referido. Ahora bien, será pertinente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Rama Judicial, por tanto la limitación del derecho fundamental de la libertad, tuvo como causa la decisión exclusiva de la Fiscalía General de la Nación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C catorce (14) de Marzo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación numero: 73001-23-31-000-2008-00632-01 (37654)
Actor: RAFAEL SARMIENTO SÁNCHEZ Y OTROS
Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)
Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el demandante fue absuelto en el proceso penal en virtud del principio in dubio pro reo y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación durante 24 meses y 5 días. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 04 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En demanda presentada el 24 de julio de 2007 contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, Rafael Sarmiento Sánchez en nombre propio y en representación de sus menores hijos, Luz Neira López Núñez, Blanca Cecilia Sarmiento, Luz Stella Sarmiento, Clara Inés Sarmiento, Gloria Sarmiento, Omar Sarmiento Sánchez, y Yasmin Sarmiento, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Rafael Sarmiento Sánchez y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman de la siguiente forma: a título de perjuicios morales, solicitan para el demandante un equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante, SMLMV), para la esposa del ofendido, 50 SMLMV, para cada uno de los hijos menores, 30 SMLMV, para cada uno de los hermanos: 30 SMLMV; a título de daño a la vida en relación: 100 SMLMV; por concepto de lucro cesante: $36,675,391.54 y por daño emergente: $5.000.000.
2. Los hechos en que se fundan las pretensiones
En el año 2000, cuando el accionante trabajaba como agente de la estación de policía del municipio de Prado (Tolima), fue vinculado a una investigación penal por presuntos vínculos con las Autodefensas Armadas de Colombia, AUC. Como consecuencia de dicha relación, se le endilgaba la comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y cohecho propio.
Como consecuencia de la apertura del proceso, el señor Sarmiento fue capturado el 24 de junio de 2002 y el 29 de junio de 2004 recuperó su libertad, cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué lo absolvió por no encontrar plenamente demostrada la comisión de los delitos endilgados; esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 07 de septiembre de 2006. En conclusión, estuvo privado de su libertad durante 20 meses y 5 días.
El 30 de julio de 2007 fue presentada la demanda de reparación directa en la que se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, que dichas entidades reconocieran y cancelaran los perjuicios patrimoniales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.
3. El trámite procesal
Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados de la existencia del proceso, estos presentaron las contestaciones pertinentes; sin embargo, el proceso fue declarado nulo por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, al encontrar que le competía fallar al Tribunal Administrativo del Tolima. De esta forma el 19 de noviembre de 2008 fue repartido, el 1 de diciembre de la misma anualidad, admitido y el 15 de julio de 2009 se corrió traslado para alegatos.
La Fiscalía General de la Nación[1] señaló que en el presente caso no se reúnen los presupuestos requeridos para la configuración de una falla del servicio; lo anterior, por cuanto el señor Rafael Sarmiento Sánchez fue vinculado al proceso penal con fundamento en las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por el subteniente William Zanabria Naranjo y el señor Jhon Francisco Padilla Morales, reinsertado de las AUC, quienes reconocieron al demandante como colaborador de las Autodefensas Unidas de Colombia en el municipio de Prado.
Consideró la Directora de la Oficina Jurídica de la entidad demandada que estos testimonios indujeron en error a la Fiscalía General y que, en consecuencia, había lugar a la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad: "culpa exclusiva de un tercero", cargo que presenta a modo de excepción. Por esta razón, solicitó al Tribunal que la Fiscalía no fuera declarada administrativamente responsable y que, por ende, no estuviera obligada a responder patrimonialmente por las indemnizaciones solicitadas en la demanda.
Por su parte, la Rama Judicial[2] manifestó que no estaba probada la materialización de una falla del servicio y que, en todo caso, no existía legitimación por pasiva puesto que la privación de la libertad cuestionada fue decretada directamente por la Fiscalía General de la Nación; por esta razón solicitó que fueran desestimadas las pretensiones de la demanda y que se desvinculara a la Rama Judicial del trámite.
La parte demandante dio respuesta a la excepción propuesta por la Fiscalía, señalando que no había lugar a la configuración de un "hecho de un tercero", puesto que la privación de la libertad del actor estuvo rodeada de una gran serie de irregularidades y la Fiscalía debió profundizar su labor investigativa antes de tomar decisiones de fondo que afectaran la libertad del demandado. En primer lugar, cuestiona el demandante que la unidad que inicialmente se encargó del caso fue la Fiscalía Especializada de Santa Marta, pese a que los hechos tuvieron lugar en Prado, Tolima; De la misma forma, asegura que las declaraciones de los sujetos que sirvieron como testigos no son suficientes para que la Fiscalía y la Rama Judicial se exoneren de responsabilidad alegando la configuración del hecho de un tercero, pues precisamente corresponde a la entidad investigativa corroborar dichas versiones para efectos de vincular, o no, penalmente a los sujetos señalados de cometer una conducta delictiva. Finalmente, recuerda que fue absuelto bajo el principio in dubio pro reo, lo cual evidencia la incapacidad del ente investigador de presentar el material probatorio que sustentara la hipótesis bajo la cual adelantó la investigación en su contra. Por lo anterior, afirma que, ante esta falla investigativa, es claro que la Fiscalía no dio cabal cumplimiento a sus labores constitucionales y legales y debe responder por los perjuicios causados al demandante.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En fallo del 4 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así:
En primera medida, le otorgó razón a la Dirección Seccional de Administración Judicial respecto de la falta de legitimación por pasiva, toda vez que la privación injusta de la libertad de la que supuestamente fue sujeto el demandante, únicamente es imputable a la Fiscalía.
Ahora bien, sobre la situación particular del señor Rafael Sarmiento Sánchez, resaltó el a quo que el juez penal absolvió al actor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y cohecho propio, puesto que el material probatorio presentado por la Fiscalía no fue suficiente para sustentar su teoría del caso y, en cambio, generó una duda imposible de eliminar, la cual se materializó necesariamente en una decisión favorable al señor Sarmiento.
Así mismo, afirmó que si bien está probado que el demandante estuvo privado de la libertad por decisión de la Fiscalía, dicha decisión se sustentó en los informes rendidos por la comunidad, el CTI y los servicios de inteligencia de la policía, que confirmaron la presencia de las AUC en la zona y los testimonios de dos sujetos, quienes aseguraron que el señor Sarmiento era simpatizante y colaborador del grupo subversivo. En consecuencia, atendiendo a que el proceso penal no concluyó con la declaración de inocencia, sino en la aplicación del principio in dubio pro reo, consideró el a quo que el demandante debía soportar la carga de la investigación penal y, por tanto que la privación de la libertad no había sido injusta.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Contra lo así decidido se alzó la parte demandante con fundamento en las siguientes razones:
Refirió el apoderado del actor en el escrito de apelación que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la procedencia del pago de los perjuicios morales y materiales cuando a un sujeto lo han privado injustamente de la libertad, independientemente de la forma en la que se haya definido su situación jurídica; es decir, que siempre que el Estado no ha podido demostrar la comisión del delito por el cual se investiga y se priva de la libertad a determinado sujeto, hay lugar a la responsabilidad estatal.
Así mismo, reiteró en el recurso de alzada que el ente acusador no logró probar con suficiencia la comisión de los delitos endilgados al señor Sarmiento Sánchez y que, aun así, su representado estuvo privado de la libertad durante 24 meses y 5 días. Al respecto, resaltó que el proceso penal culminó con la declaratoria de inocencia del demandante y que dicha calidad es la que debe pesar para efectos de la decisión que se debe tomar en sede de la acción de reparación directa, puesto que en el proceso penal únicamente hay lugar a determinar que el procesado es inocente o culpable; en consecuencia, independientemente de las razones que motivaron la decisión del juez, afirmó el apoderado que estaba probado que el señor Sarmiento fue absuelto de las conductas delictivas endilgadas y que, por tanto, le asiste una reparación del Estado por el tiempo que fue privado injustamente de la libertad.
Finalmente, relacionó los perjuicios que le fueron causados al demandante por la privación injusta de la libertad, de la siguiente forma: "el ofendido Sarmiento Sánchez perdió su relación contractual laboral que tenía con la Policía Nacional y su consecuente carrera policial en el grado de Agente Profesional (...) En segundo término, determinado se encuentra también igualmente, el perjuicio que le fue causado a toda su familia, esposa e hijos y demás consanguíneos con el hecho infortunado de que fue víctima el señor Sarmiento Sánchez por estar privado de su libertad y de paso haber perdido su empleo para procurar con la ayuda económica de la cual la mayoría de ellos dependía".
Atendiendo a estas consideraciones, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En escrito presentado el 21 de enero de 2010, la Procuraduría solicitó al juez de segunda instancia que revocara la decisión del a quo, toda vez que en el caso particular había lugar a la aplicación de la hipótesis de responsabilidad objetiva. Lo anterior, por cuanto el demandante fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo y por ende, en palabras del Ministerio Público, "la privación de la libertad se traduce en injusta y de allí deviene el daño antijurídico padecido por los demandantes".
En consecuencia, señaló el Ministerio Público en su escrito que, tanto al demandante como a sus familiares les asiste la indemnización por los perjuicios morales, perjuicios materiales por concepto de daño emergente, honorarios profesionales y lucro cesante causados.
No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes
V. CONSIDERACIONES
1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado
El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.
En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende "irrazonable," sin depender "de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración."[3].
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[4] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
2. El derecho a la libertad individual
Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados.
Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.
3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad
La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:
En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial[5].
También se sostuvo que dicho error debía ser producto "de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso"[6].
Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.
Dijo entonces el Consejo de Estado:
"Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.
"La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas."[7]
Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por "error judicial" comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,[8]-[9] eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:
"En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional"[10]
Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.
Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.
En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.
En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.
Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que "[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios," sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que "[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado."
4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad
Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:
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Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.
5. Caso concreto
En este asunto aparece demostrado que el 25 de junio de 2002, la Fiscalía Sexta Especializada, resolvió la situación jurídica del señor Rafael Sarmiento Sánchez, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, en calidad de coautor y por el delito de homicidio agravado bajo la modalidad de cómplice[11]. Como consecuencia de lo anterior, el ente acusador, prohibió al asegurado salir del país y se libró ante el Director del Centro de Reclusión de la Policía Nacional con sede en Facatativá- Cundinamarca, la correspondiente boleta de detención para que fuera detenido de forma inmediata.
Está demostrado igualmente que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, mediante sentencia del 28 de junio de 2004, absolvió al señor Rafael Sarmiento Sánchez de los cargos presentados por la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y cohecho propio[12], decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 07 de septiembre de 2007[13], en razón a que existían una serie de incongruencias en los testimonios presentados por el ente acusador para fundamental la supuesta responsabilidad penal del demandante y, en cambio, en el proceso se habían presentado una serie de pruebas que demostraban que, lejos de encontrarse vinculado a las autodefensas, el señor Sarmiento Sánchez, cumplía sus deberes de forma apropiada y siempre colaboraba activamente con la comunidad; en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo, Rafael Sarmiento Sánchez fue absuelto en primera y segunda instancia de los punibles de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado. También, obra en el expediente la constancia, de fecha, 29 de junio de 2004, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, respecto de la orden de libertad del señor Sarmiento Sánchez, en razón a la providencia anteriormente referida[14]; dicho documento, además de fijar la fecha de salida del centro penitenciario del demandante, establece que el señor Rafael Sarmiento Sánchez ingresó al centro penitenciario[15] el 19 de septiembre de 2003 y salió el 29 de junio de 2004[16].
Sobre la fecha en la que inició la reclusión, el demandante aduce que la privación de la libertad tuvo lugar el 24 de junio de 2002; sobre el particular, la Sala encuentra probado en el expediente que en la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, refiriendo los fundamentos fácticos que fundamentan el fallo, el juez refirió lo siguiente:
"3.29. El catorce (14) de junio de dos mil dos (2002), la Fiscalía Sexta Especializada asume conocimiento (folio 17, C.O.3)
3.30. Oficio 1150 del Departamento de Policía del Putumayo, que contiene informe de captura de RAFAEL SARMIENTO SÁNCHEZ (folios 22 y 23, C.O.3)
(...)
3.34. La Fiscalía Sexta Especializada resuelve situación jurídica de RAFAEL SARMIENTO SÁNCHEZ el veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2002) imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, COHECHO PROPIO y HOMICIDO (folios 70 a 78 C.O.3)."[17] (Negrilla fuera del texto original)
Narración que indica que el demandante fue capturado antes de la imposición de la medida de aseguramiento.
En consonancia con lo anterior, se evidencia en la providencia a través de la cual la Fiscalía resolvió la situación jurídica del demandante optando por dictar medida de aseguramiento, lo siguiente:
"Cuarto: Para la notificación de esta providencia al sindicado, comisiónese al señor fiscal Jefe de la Unidad Seccional de Mocoa-Putumayo, por encontrarse recluido en el Comando del Departamento de Policía de esta ciudad.
Quinto: Líbrese ante el Director del Centro de Reclusión de la Policía Nacional con sede en Facatativá-Cundinamarca la respectiva Boleta de Detención y al Comandante del Departamento de Policía de Putuyamo el respectivo oficio para que sea trasladado de forma inmediata hasta dicho sitio"[18]. (Negrillas fuera del texto original)
Numerales que demuestran que el actor se encontraba recluido con anterioridad a la imposición de la medida y que, para efectos de materializar la detención, fue trasladado a un establecimiento de la Policía. Esta información concuerda con los testimonios practicados por el juez de primera instancia en el presente proceso, en los que se encuentra que dos de las personas llamadas a declarar al proceso refirieron lo siguiente:
Testimonio 1.
"Preguntado: Teniendo en cuenta las respuestas anteriores, manifiéstele al Juzgado si usted tiene conocimiento en qué sitio o sitios de reclusión estuvo privado de la libertad el señor Rafael Sarmiento. Contestó: Él estuvo en junio de 2002 fue que lo detuvieron (Sic) en Faca, y en ese mismo años (Sic) como en septiembre lo trajeron al Comando de la Policía en Ibagué, ahí duró como un año y en el 2003 lo trasladaron a la cárcel de Picaleña y duró como que otro año y ahí fue que salió"[19]
(...)
Testimonio 2.
"Preguntado: El Juez de manera sucinta pone de presente los hechos de la demanda y le solicita al testigo que exponga todo cuanto le conste sobre ello. Contestó: Creo que el señor Rafael Sarmiento fue vinculado a un proceso no sé de qué se trataba y fue detenido a mediados del año 2002 entre los meses de junio y julio creo, estuvo detenido en la cárcel de Facatativá durante algún tiempo, después fue remitido al Comando de la Policía en Ibagué donde estuvo retenido durante un tiempo, no me acuerdo qué tiempo fue, y después trasladado a la cárcel de Picaleña, donde estuvo retenido hasta que le resolvieron su situación o fue dejado en libertad[20].
Versiones que concuerdan con el contenido de la tarjeta decadactilar del demandado, remitida por el INPEC[21], en la cual se afirma que el demandado viene procedente de la Policía del Tolima:
"ALTA. Sep.19.03 Procedente de la Polic (sic) Tol Sindicado por (...)"
Por consiguiente, puede colegir la Sala que el demandante fue trasladado del Centro de Reclusión de la Policía Nacional en Facatativá a un comando de la Policía Nacional en Ibagué y posteriormente fue trasladado a un centro penitenciario; así mismo, se puede determinar de las pruebas anteriormente relacionadas que la captura y efectiva privación de la libertad, tuvieron lugar desde la fecha señalada por el actor, es decir, 24 de junio de 2002. Por lo anterior, se entenderá para efectos de la liquidación de perjuicios que el señor Rafael Sarmiento Sánchez estuvo detenido desde el 24 de junio de 2002 y puesto en libertad el 29 de junio de 2004, es decir que fue privado de su libertad durante 24 meses y 5 días.
De lo anterior, se puede colegir que, de acuerdo a las consideraciones plasmadas en este proveído, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que las actuaciones que llevaron a la privación de la libertad del demandante estuvieron a cargo de dicha entidad; conclusión a la que se arriba en virtud del régimen de responsabilidad objetivo aplicable actualmente por esta Sala en los casos de privaciones injustas de la libertad, como ya fue referido. Ahora bien, será pertinente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Rama Judicial, por tanto la limitación del derecho fundamental de la libertad, tuvo como causa la decisión exclusiva de la Fiscalía General de la Nación.
5. Liquidación de perjuicios
5.1 Perjuicio moral
Como se dejó dicho en el punto 4 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.
En este expediente se encuentra acreditado que Rafael Sarmiento Sánchez comparece al proceso como la persona que fue privada injustamente de la libertad y representa a sus menores hijos Jonny Saúl Sarmiento López[22], Harman Iván Sarmiento López[23] y Rafael Andrés Sarmiento López[24], también se presentan Luz Neira López Muñoz, como esposa del demandante[25], Blanca Cecilia Sarmiento Sánchez[26], Luz Stella Sarmiento Sánchez[27], Clara Inés Sarmiento Sánchez[28], Gloria Sarmiento Sánchez[29], Yasmin Sarmiento Sánchez[30] y Omar Sarmiento Sánchez[31], en calidad de hermanos del actor, parentescos que se encuentran demostrados con los correspondientes registros civiles.
Asimismo se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 24 meses y 5 días contados entre el 24 de junio de 2002 y el 29 de junio de 2004.
Atendiendo a la tabla y al tiempo de condena, debería concluir la Sala que a cada uno de los familiares vinculados con el demandante en primer grado de consanguinidad les asistiría la suma de 100 SMLMV y a aquellos con segundo grado de consanguinidad, 50 50SMLMV, sin embargo, atendiendo al principio de congruencia, procederá esta Sala a acceder a lo solicitado de forma expresa en la demanda, a saber las siguientes sumas:
| Nivel | Demandante | Indemnización |
| 1º | Rafael Sarmiento Sánchez | 100 s.m.l.m.v |
| 1º | Luz Neira López Muñoz | 50 s.m.l.m.v |
| 1º | Jonny Saul Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 1º | Harman Iván Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 1º | Rafael Andrés Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Blanca Cecilia Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Luz Stella Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Clara Inés Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Gloria Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Yasmin Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Omar Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
5.2 Perjuicio material a título de lucro cesante
Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se halla demostrado que el señor Rafael Sarmiento Sánchez se encontraba vinculado a la Policía Nacional para la fecha de los hechos y percibía un salario básico de 503,749 que, sumadas las demás prestaciones, arrojaba un total de 1'517.602. Sin embargo, sobre este punto es importante resaltar que el Decreto 41 de 1994 establecía lo siguiente:
"Artículo 71. Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales.
Parágrafo 1. Durante el tiempo de la suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el oficial o suboficial, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad Penal Militar, se devolverá el excedente de los haberes retenidos." (Subrayas fuera del texto original).
Respecto de la recepción de dichas sumas por parte de la familia del demandante, se encuentra en los testimonios rendidos en sede de primera instancia lo siguiente:
Testimonio 1.
"Preguntado: Manifiéstele al Juzgado si tiene conocimiento con qué recursos económicos la señora esposa del señor Rafael Sarmiento sostuvo el hogar durante el tiempo que éste estuvo privado de la libertad. Contestó: pues con la mitad del sueldo que le giraba la Policía y con ayuda de la familia de ella, le ayudaban con mercado y muchas veces con los servicios"[32].
Testimonio 3.
"Preguntado: Dígale al Despacho si le consta de qué dependía económicamente la señora Luz Naira López Muñoz para asumir los gastos de ella y sus tres hijos estando su esposo detenido. Contestó: Ella me comentaba que le llegaba la mitad del sueldo y de ahí pagaba el arriendo, el gasto del recorrido de los niños (...)"[33].
En consecuencia, no reconocerá está Sala los perjuicios a título de lucro cesante, puesto que los salarios adeudados al actor fueron entregados en el 50% de la forma en la que lo establecía la norma anteriormente citada y el porcentaje restante fue entregado una vez el demandante recobró la libertad.
5.3. Daño emergente
Dentro del proceso se encuentra probado el monto que el demandante pide por concepto de daño emergente, el cual se refiere a los gastos asumidos para el pago del abogado que lo representó en el proceso penal adelantado en su contra.
Sobre el particular, se evidencia a folio 25 del cuaderno 1 la certificación el 06 de julio de 2007 por el profesional del derecho, en la que declara haber recibido de Rafael Sarmiento Sánchez, la suma de cinco millones de pesos ($5´000.000). Teniendo en cuenta que quien suscribe dicho documento es quien figura en todas las diligencias adelantadas en el proceso penal en contra del señor Sarmiento Sánchez, accederá la Sala a dicha pretensión.
Ahora bien, es necesario traer dicha suma a valor actual haciendo uso de la siguiente fórmula:
Ra = Rh IPC final
IPC inicial
Rh: $5'000.000
IPC inicial: de julio de 2007[34] = 92,020
IPC Final: enero de 2016 = 127,78
Ra = $5'000.000 127,78 = $6.943.055
92,020
Por consiguiente, deberá pagar la Fiscalía General de la Nación la suma de $6.943.055 al señor Rafael Sarmiento Sánchez, por concepto de daño emergente.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
REVOCAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2009, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima y en su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima Rafael Sarmiento Sánchez.
SEGUNDO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes las siguientes sumas:
| Nivel | Demandante | Indemnización |
| 1º | Rafael Sarmiento Sánchez | 100 s.m.l.m.v |
| 1º | Luz Neira López Muñoz | 50 s.m.l.m.v |
| 1º | Jonny Saul Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 1º | Harman Iván Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 1º | Rafael Andrés Sarmiento López | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Blanca Cecilia Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Luz Stella Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Clara Inés Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Gloria Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Yasmin Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
| 2º | Omar Sarmiento Sánchez | 30 s.m.l.m.v |
TERCERO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de daño emergente a favor del señor Rafael Sarmiento Sánchez la suma de $6.943.055.
CUARTO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva en la causa respecto de la Rama Judicial.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Magistrada Magistrado
Aclaro voto CFR. Rad. 37100/16
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Presidente
[1] Presentada el 08 de abril de 2008 (fls 154-163, C.1)
[2] Presentada el 09 de abril de 2008 (fls. 168-170, C.1)
[3] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
[4] "En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente". PANTALEÓN, Fernando. "Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)", en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.
[5] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.
[6] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989.
[7] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.
[8] Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.
[9] Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.
[10] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.
[15] El documento no identifica a qué centro penitenciario se refiere.
[19] Testimonio rendido por Emilsen Izquierdo Jiménez, visible a fls 1 y 2, C.2
[20] Testimonio rendido por Ancizar González García, visible a fl. 2-3, C.2.
[32] Testimonio rendido por Emilsen Izquierdo Jiménez, visible a fls 1 y 2, C.2
[33] Testimonio rendido por Julia Martínez de González, visible a fls. 5 y 6, C.2.
[34] Se toma la fecha de la expedición de la constancia.
