Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 41233 de 2017

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Expediente: 41233

Radicación: 730012331000200800076-01

Actor: Asociación de Usuarios del Distrito de Tierras de los Ríos de Coello y Cucuana -USOCOELLO-

Demandado: Municipio de El Espinal -Tolima- y Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P-.

Naturaleza: Acción de reparación directa

Temas a tratar: Competencia del Consejo de Estado para conocer de las controversias en contra de empresas de servicios públicos domiciliarios: a) factor orgánico y funcional; b) fuero de atracción. El cambio jurisprudencial sobre la vía procesal para reclamar el enriquecimiento sin causa. Los efectos de los cambios jurisprudenciales: la irretroactividad de los giros jurisprudenciales cuando se alteran los presupuestos procesales de la acción – acceso a la administración de justicia. El análisis del desplazamiento patrimonial a la luz de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 19 de noviembre de 2012. El fundamento jurídico del derecho al agua. Las obligaciones derivadas de instrumentos internacionales. Las obligaciones específicas de las entidades estatales en el ordenamiento interno.

SÍNTESIS DEL CASO

La Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA- otorgó en el año 1996 concesión de aguas a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los ríos Coello y Cucuana -USOCOELLO- para uso agropecuario, la cual fue prorrogada en el año 2006. El 4 de septiembre de 2006, el Gerente de USOCOELLO presentó cuentas de cobro al alcalde y al gerente de la E.A.A.A. -E.S.P- de El Espinal por los costos de suministro de agua, uso y mantenimiento de las redes para la conducción de dicho líquido, en el período comprendido desde el 24 de enero de 1996 hasta el 30 de junio de 2008; sin embargo, el municipio y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la mencionada entidad territorial fueron renuentes al reconocimiento y pago de las sumas reclamadas.

ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. El 21 de febrero de 2008, la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los Ríos Coello y Cucuana "USOCOELLO", persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en El Espinal - Tolima, por intermedio de apoderado judicial (fl. 3, c.1) formuló demanda de reparación directa contra el municipio de El Espinal - Tolima, representado legalmente por su alcalde y contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal E.S.P., por omitir, en los términos de la Ley 142 de 1994, tramitar y obtener la concesión de agua cruda para ser destinada a abastecer el acueducto de dicho municipio y las necesidades de la población, lo cual le generó perjuicios materiales al haber tenido que asumir de modo injustificado el pago por la conducción del líquido hasta la bocatoma del acueducto, el mantenimiento, operación y conservación de las redes de conducción del mismo y los cobros ambientales efectuados por CORTOLIMA. Por lo anterior, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que se declare que el Municipio de El Espinal - Tolima, representado legalmente por el señor Alcalde Municipal Dr. MAURICIO ORTIZ MONRROY y/o quien haga sus veces, y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal E.S.P. representada legalmente por su representante legal (sic), hoy Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios  Dr. GUSTAVO CASTRO PEÑA, y/o quien haga sus veces, son responsables por el daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, al omitir en los términos de la Ley 142 de 1994 la obtención de la respectiva concesión de agua cruda para ser destinada a abastecer el acueducto del Municipio de El Espinal y Chicoral (sic), debiendo asumir la entidad que represento judicialmente, el valor pagado al ente ambiental CORTOLIMA, así como la conducción del líquido hasta la bocatoma del acueducto, el mantenimiento, operación y conservación de los canales de conducción del mismo.

SEGUNDA: Que se condene al Municipio de El Espinal - Tolima y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal E.S.P., al pago de los perjuicios ocasionados por la omisión y el daño antijurídico ocasionados a USOCOELLO, según lo que se estima en esta demanda, teniendo como base las cuentas de cobro presentadas a las entidades respectivas en el mes de Octubre de 2006, 1 de noviembre de 2006, 14 de septiembre de 2007 y 30 de enero de 2008.

(...)

Para efectos procesales, estimo la cuantía en más de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.300.000) Moneda de cobro a la (sic) entidades demandadas por el suministro de agua cruda en la cantidad ordenada suministrar (sic) por CORTOLIMA a igual que por el uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la toma derivadora (sic) del acueducto.

- La cuenta de cobro de octubre 5 de 2006, (sic) contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674m3/seg, desde el 1º de febrero/96 al 11 de mayo de 2006, en forma continua e ininterrumpida, por valor de $2.180.878.271.55 + $294.959.360.oo por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la toma derivadora (sic) del acueducto.

- La cuenta de cobro del 1º de noviembre de 2006, (sic) contiene el valor del suministro de agua cruda en 0,674 m3/seg, desde el 12 de mayo de 2006 al 30 de octubre de 2006, en forma continua e ininterrumpida por valor de $81.025.648.70 + $29.496.936.oo, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la derivadora (sic).

- La cuenta de cobro del 14 de septiembre de 2007, (sic) contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674m3/seg, desde el 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2006 y del 1 de enero al 30 de septiembre de 2007, en forma continua e ininterrumpida por valor de $220.714.079.oo + $46.457.472.oo, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la toma derivadora (sic).

- La cuenta de cobro del 30 de enero de 2008, (sic) contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674 m3/seg, desde el 1º de octubre al 31 de diciembre de 2007, en forma continua e ininterrumpida por valor de $56.307.232.52 + 2.580.970.66, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la toma derivadora, por el mismo lapso.

   

1.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo los siguientes hechos que se resumen a continuación:

1.1.1. CORTOLIMA, mediante Resolución 0175 del 24 de enero de 1996, otorgó concesión de agua a USOCOELLO, la cual fue prorrogada el 12 de mayo de 2006, mediante Resolución 473, y en ella se ordenó al concesionario el suministro de agua a los acueductos de Chicoral, Coello y el Espinal, Tolima, entidades territoriales que, en contraprestación, debían pagar por el líquido suministrado, al igual que por el uso de las redes para  su conducción y mantenimiento.

1.1.2. La referida concesión fue otorgada, inicialmente, para uso agropecuario y consumo humano, tal como lo señalaba expresamente la Resolución 0175 de 1996: “USOCOELLO deberá garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal, en cantidad suficiente que permita el abastecimiento óptimo para cada comunidad, mientras permanezcan como usuario del Distrito de riego” -artículo segundo, parágrafo primero-. Sin embargo, CORTOLIMA, tiempo después,  revocó dicho acto administrativo mediante Resolución 011 del 2 de enero de 1997, donde señaló que la condición de usuario no se podía imponer unilateralmente. Al respecto y en lugar de la anterior disposición, se estableció: “La presente concesión se otorga para uso agropecuario, pero, corresponderá al Distrito de riego conceder el derecho para otros usos de agua dentro del área del Distrito, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley 41 de 1993.

1.1.3. El gerente de USOCOELLO solicitó, mediante oficio n.° 2796 del 4 de septiembre de 2006, al alcalde y al gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo (E.A.A.A.) del municipio de El Espinal tanto el pago por el suministro de agua cruda proveniente del río Coello, como por el uso y mantenimiento de la infraestructura por él administrada. No obstante, en respuesta a dicha petición, se le requirió a USOCOELLO aportar documentos adicionales, incluida la liquidación de los cobros pretendidos, los cuales fueron oportunamente remitidos por la acreedora a dichas entidades.  

1.1.4. El 24 de octubre de 2006, el alcalde municipal de El Espinal señaló: “[N]o es posible acceder a su solicitud (…) por la cual pide que se reconozca y pague el suministro de agua y el uso de las obras de conducción y operación por el acueducto municipal del (sic) Espinal, por los siguientes motivos: 1.- La empresa de Acueducto, alcantarillado y Aseo del Espinal (sic), que es una entidad descentralizada, es quien presta directamente tal servicio y al poseer personería jurídica y autonomía administrativa, sería el ente encargado de adelantar dichos reconocimientos en caso de que procediera (...). 3.- Aporta usted los estatutos de marzo 3 de 1998, y como quiera que pide pagos desde 1996 dicha norma no sería aplicable ya que esto sería efectuar una aplicación retroactiva de tales disposiciones lo cual es violatorio del debido proceso. 4.- Finalmente se estima que siendo el recurso hídrico de la Nación, no resulta viable el cobro por parte de USOCOELLO de los emolumentos que usted reclama, por lo cual y bajo ningún título legal ni mucho menos estatutario procedería tal pago a favor de la asociación”.    

1.1.5. El municipio de El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo (E.A.A.A.) tienen la obligación, en virtud de la Ley 99 de 1993, de obtener concesión de CORTOLIMA; sin embargo, ni el municipio ni el instituto descentralizado lo han hecho y, de forma continua e ininterrumpida, han disfrutado del volumen suministrado por USOCOELLO, sin contraprestación económica.

1.1.6. USOCOELLO ha remitido al municipio de El Espinal y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo (E.A.A.A.), mediante varios oficios, las cuentas de cobro por los servicios de suministro de agua y por el uso de obras en distintos periodos de tiempo; sin embargo, los deudores se han mantenido renuentes al pago por dichos conceptos y han manifestado no estar interesados en afiliarse como usuarios de USOCOELLO ni en suscribir convenio administrativo alguno con el Distrito de Riego para la referida prestación del servicio.

1.1.7. El 8 de junio de 2006, el alcalde y la gerente de la E.A.A.A. del municipio de El Espinal solicitaron a CORTOLIMA la revocatoria de la Resolución 473 del 12 de mayo de 2006 para que, en su lugar, la concesión de agua les fuera adjudicada directamente a dichas entidades; sin embargo, la autoridad ambiental mantuvo la concesión a favor de USOCOELLO.

1.1.8. En el acto administrativo de prórroga de la concesión a favor de USOCOELLO se precisó que el volumen concesionado de 8.884 L.P.S. y/o el 63.45% del caudal del río Coello se conservaría incólume, salvo si los acueductos de El Espinal y Coello obtienen concesión de CORTOLIMA. Igualmente, se fijó el beneficio del caudal en favor del municipio de El Espinal en 674 L.P.S., o 0.674 m3/segundo, coeficiente que debía ser reservado por USOCOELLO a efectos de abastecer suficientemente de líquido al respectivo acueducto de esta entidad territorial.

1.1.9. El municipio y la E.A.A.A. de El Espinal están obligados a pagar el valor por el suministro del volumen de agua y uso de las obras de captación, conducción, operación y mantenimiento del Canal Gualanday hasta el sitio de la derivación de la bocatoma del acueducto, habida cuenta de que son los prestadores directos del servicio de acueducto en dicho municipio; y USOCOELLO no debió incurrir en el pago excesivo de tasas de compensación en favor de la Corporación Autónoma Regional del Tolima sin que las entidades demandadas hayan hecho contraprestación alguna, lo que constituye, a todas luces, un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo injustificado que debe indemnizarse por vía de reparación directa.

B. Trámite procesal

2. Las demandadas presentaron escritos de contestación de la demanda, así:

2.1. El municipio de El Espinal presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones allí formuladas y, adicionalmente, argumentó la prosperidad de las excepciones de trámite inadecuado de la demanda e inexistencia de la obligación de pago.

2.1.1. Frente a la primera excepción, expuso que, si bien la acción de reparación directa fue prevista por el legislador como un mecanismo idóneo que permite a la parte interesada solicitar la reparación de un daño antijurídico que no está en la obligación de soportar, no es posible utilizar este cauce procesal para reclamar el pago de unas cuentas de cobro o de unas supuestas tarifas pagadas a una autoridad ambiental por el uso del agua en nombre del municipio y la Empresa de Acueducto, o para exigir el pago por el uso de las obras para la conducción de agua hasta el acueducto de El Espinal, ya que la vía idónea es la acción contractual o, en su defecto, el proceso ordinario, a través del cual se debe debatir la supuesta configuración de un vínculo contractual y si hay lugar o no al cobro de lo que el actor está solicitando.

2.1.2. Frente a la segunda excepción, manifestó que: i) la prestación del servicio público domiciliario de agua estaba a cargo de la E.A.A.A. de El Espinal, instituto del sector descentralizado del nivel territorial con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, lo que en principio, la constituye como única legitimada en la causa por pasiva y responsable de daño a resarcir; ii) USOCOELLO no está legitimado por activa para solicitar el pago que aspira en la demanda ni cuenta con convenio o acuerdo suscrito con las entidades públicas demandadas a fin de exigirles el cumplimiento de una obligación; iii) el municipio de El Espinal no ha sido usuario del Distrito de Riego; iv) a USOCOELLO se le otorgó una concesión para el uso y aprovechamiento del agua y no para ejercer derechos patrimoniales, máxime cuando las aguas son de dominio y uso público; v) el beneficiario de la concesión debía pagar por concepto de utilización de agua las tarifas que le fijara el Gobierno Nacional, y CORTOLIMA, por ende, no puede trasladar dicha obligación en forma solidaria al municipio; vi) USOCOELLO obtuvo la concesión exclusivamente para uso agropecuario y no para consumo humano, tal como lo mencionan las Resoluciones n.° 473 de 2006 y 849 de 2006; vii) las aguas con las que se abastece el municipio, si bien son captadas y conducidas por una infraestructura de propiedad de USOCOELLO, con lo que se garantiza la prestación del servicio público a los habitantes del municipio de El Espinal, no da lugar al cobro de lo que pretende el actor en la demanda (fl. 137 a 147, c.1).

2.2. Por otra parte, la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.A.A.A- formuló las siguientes excepciones: i) caducidad de la acción, ii) ineptitud sustancial de la demanda, iii) falta de claridad en las declaraciones, iv) hecho de un tercero, v) culpa exclusiva de USOCOELLO y vi) ausencia de causa para demandar.

2.2.1. Frente a la primera excepción, precisó que el plazo de los dos años para instaurar legítimamente la demanda de reparación directa empezó a transcurrir a partir del 24 de enero de 1996, fecha en que CORTOLIMA expidió la Resolución 0175 que resolvió en el parágrafo uno del artículo 1º que USOCOELLO debía garantizar de manera permanente el suministro de agua al acueducto de El Espinal. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la demanda se exige el pago de unos perjuicios referentes a unas cuentas de cobro suscritas por USOCOELLO en los años 2006, 2007 y 2008, por hechos acontecidos el 24 de enero de 1996, es decir, 12 años atrás, lo que permite inferir claramente que operó el fenómeno de la caducidad.

2.2.2. Frente a la segunda excepción, argumentó que el cauce procesal idóneo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si se tiene en cuenta que los perjuicios a través de los cuales se fundaron las pretensiones tuvieron origen en los actos administrativos -Resoluciones 0175 de 1996 y 473 de 2006- expedidas por CORTOLIMA, habida consideración de que en ellos se le ordenó a USOCOELLO garantizar el suministro de agua cruda al acueducto de El Espinal.

2.2.3. Frente a la tercera excepción, señaló que no existe claridad ni precisión en la formulación de las pretensiones de la demanda, máxime cuando se enlista una cuenta de cobro del año 2006 cuyo servicio se generó aparentemente el 24 de enero de 1996.

2.2.4. Frente a la cuarta excepción, adujo que el presunto daño se originó en las resoluciones proferidas por CORTOLIMA, en las que se otorgó la concesión condicionada de aguas al actor y se le ordenó garantizar el suministro prioritario de agua al acueducto de El Espinal.

2.2.5. Frente a la quinta excepción, precisó que la controversia litigiosa tiene su punto medular en dos actos administrativos expedidos por CORTOLIMA contra los cuales procedían el recurso de reposición, en sede administrativa, y su impugnación, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, medios de impugnación que no fueron ejercidos oportunamente por USOCOELLO, con lo cual se configuró la culpa exclusiva del demandante en los hechos perjudiciales que reclama en el trámite contencioso administrativo de reparación directa, máxime cuando fue la junta directiva de USOCOLLEO, quien mediante acta n.° 753 del 22 de noviembre de 2001 autorizó el suministro de agua a la parte demandada y la utilización de su infraestructura en la bocatoma de la ventana.

2.2.6. Frente a la última excepción, argumentó que USOCOELLO pretende el pago de unos perjuicios ocasionados por la utilización de la infraestructura existente en la bocatoma de la ventana sin aportar pruebas o documentos idóneos que certifiquen su titularidad sobre el predio donde se encuentra dicha infraestructura que capta el agua del río Coello, lo que origina una ausencia de causa para demandar, más aún cuando el art. 46 del Decreto 1382 de 1940 y el art. 115 del Decreto 1541 de 1978 disponen que, para el efecto de la distribución o reparto de aguas de uso público, todo predio que esté atravesado por una derivación, se presume gravado con servidumbre de acueducto.

2.2.7. Finalmente, señaló que, mediante Resolución n.° 849 de 2006 proferida por CORTOLIMA, "por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa", formulada por el entonces alcalde y la gerente de la E.A.A.A. de El Espinal, se encuentra acreditada la solicitud de concesión de aguas elevada por las entidades accionadas y, en consecuencia, no existe omisión alguna respecto a dicha petición, de conformidad con la Ley 142 de 1994 (fl. 149 a 165, c.1).

3. El demandante se pronunció frente a los medios exceptivos, así:

3.1. Respecto al trámite inadecuado de la demanda señaló que, a raíz de la omisión de las entidades públicas accionadas de cumplir con la obligación legal de lograr una concesión de agua para atender la prestación del servicio a su comunidad, se produjo un daño a USOCOELLO, derivado de la condición impuesta de suministrar y conducir el agua al acueducto del municipio sin contraprestación alguna, lo cual ocasionó un enriquecimiento injustificado a favor de quienes tenían la obligación constitucional y legal de prestar dicho servicio público. Afirmó que no se trataba de una acción contractual ni de una acción ordinaria, por cuanto, respecto a la primera, no había convenio suscrito entre las partes y, en cuanto a la segunda, se había generado un detrimento patrimonial a USOCOELLO que no estaba en la obligación de soportar. Así las cosas, reiteró que, si se tiene en cuenta que el daño provino de la omisión y negligencia del ente administrador frente a sus obligaciones de obtener concesión de aguas ante CORTOLIMA y se ejecutó prestaciones sin amparo de contrato estatal, la acción pertinente para hacer efectivo el perjuicio alegado era la reparación directa.

3.2. Respecto a la legitimación de USOCOELLO para solicitar el pago, manifestó que ni el municipio ni la E.A.A.A. de El Espinal habían obtenido la concesión de agua para el uso del servicio doméstico y consumo humano, y la estaban derivando del agua concesionada, captada y conducida por USOCOELLO, razón por la que esta última se encontraba legitimada para ejecutar los cobros respectivos y, si bien, según lo condicionado por CORTOLIMA, USOCOELLO debía suministrar en forma prioritaria el agua para los acueductos de El Espinal, Chicoral y Coello, con destino al consumo humano, esto no significaba que no generara costo alguno, máxime cuando es claro que la misma concesión suscitaba un beneficio económico que debía ser sufragado legalmente en favor de la autoridad ambiental.

3.3. En cuanto a la caducidad de la acción de reparación directa, manifestó que no era procedente, toda vez que se trataba de una omisión ininterrumpida que había generado perjuicios permanentes cuyo cómputo, por ser una afectación de tracto sucesivo, no debía contarse a partir de la fecha de otorgamiento de la concesión de agua a USOCOELLO. En efecto, señaló que el suministro y uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento del canal, siguen siendo asumidos en la actualidad por USOCOELLO, sin  vínculo contractual que origine una contraprestación a favor de la demandante.

3.4. Señaló que los actos administrativos proferidos por CORTOLIMA para el otorgamiento de la concesión de agua y la prórroga de la misma a USOCOELLO, no constituyen el hecho de un tercero que haya impedido tanto al municipio como a la E.A.A.A. de El Espinal cumplir con sus deberes legales y constitucionales de solicitar y obtener la respectiva concesión y tampoco los exonera de pagar a USOCOELLO el costo del servicio de suministro de agua, captación, conducción y mantenimiento de las obras (fl. 182 a 196, c.1).

4. Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia la demandante reiteró los argumentos expuestos en anteriores oportunidades (fls. 231 a 235, c.1).

4.1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal -E.A.A.A.- indicó que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, ya que el actor no acreditó i) la obligación legal del municipio de obtener una concesión de aguas para demostrar la configuración de la supuesta omisión; ii) la cantidad de agua que fue entregada realmente a la E.A.A.A., del Espinal E.S.P.; iii) el valor pagado a CORTOLIMA, de conformidad con la tasa ambiental correspondiente, por la cantidad de agua entregada a la E.A.A.A. de El Espinal E.S.P.; y iv) el valor del supuesto mantenimiento y uso de las redes.

5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretada

, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primer grado el 15 de abril de 2011, en la cual declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, profirió decisión inhibitoria frente a la formulación de las pretensiones que integraban el libelo demanda.

5.1. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: (i) la reclamación solicitada se fundó en el enriquecimiento sin causa de los entes demandados, cuyo trámite procesal adecuado habría sido la actio in rem verso caracterizada por su naturaleza autónoma e independiente respecto de la acción de reparación directa; (ii) el actor no se encuentra frente a un daño que se produjo como consecuencia de una acción u omisión que permita establecer que el cauce adecuado sea la reparación directa, sino frente a una reclamación de corte compensatorio encaminada a recuperar el monto en que se originó el empobrecimiento de su patrimonio frente al acrecimiento del otro, sin causa o título jurídico que lo justifique; iii) según la postura jurisprudencial asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 22 de julio de 200, la reparación directa y la actio in rem verso son acciones distintas cuyo ejercicio busca proteger derechos diferentes y, por ende, la acción escogida por el actor no fue la acertada, razones que conducen válidamente a proferir una sentencia de naturaleza inhibitoria (fl. 276 a 292, c.p.).

6. Inconforme con la anterior decisión, el 8 de abril de 2011, la parte actora presentó y sustentó en tiempo recurso de apelación (fl. 294, c.p.), en el que manifestó:

6.1. Resulta inaceptable aplicar al caso concreto la postura ulterior adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias fechadas 30 de julio de 2008 y 22 de julio de 2009, si se tiene en consideración que la demanda fue admitida el 25 de febrero de 2008 cuando la tesis jurisprudencial vigente para el momento de incoar en justicia preveía la posibilidad de solicitar la declaratoria de enriquecimiento sin causa a través de la acción de reparación directa.

6.1.1. De modo que no era factible que el juez de primer grado cuando se disponía a proferir sentencia haya aplicado de manera retroactiva el nuevo tratamiento procesal del enriquecimiento sin causa, esto es, la acción in rem verso, vista como una acción autónoma e independiente con un plazo de caducidad distinto de la acción de reparación directa. En el mejor de los casos, el Tribunal ha debido, desde el inicio, rechazar in limine la demanda por no reunir los requerimientos mínimos y, por no decir menos, haber tenido la oportunidad de corregirla, pues fue absurdo que luego de admitirla hubiese cambiado las reglas procesales y se haya declarado, finalmente, inhibido para pronunciarse de fondo, lo que configura una clara vía de hecho por violación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (fl. 304 a 317, c.p.).

6.2. La sentencia cuestionada, además de declarar probada la excepción por indebida escogencia de la acción, incurrió en yerros fácticos cuando afirmó que las demandadas tenían concesión de aguas de CORTOLIMA: “con ocasión de la porción de agua que a través de su concesión se le otorgó al municipio y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal, según se desprende de la Resolución 473 de fecha de 12 de mayo de 2006, que prorrogó el permiso por medio de la cual la entidad demandante explota el recurso hídrico del río Coello y Cucuana”.

6.2.1. Contrario a esta afirmación, es y ha  sido USOCOELLO quien ha cumplido las obligaciones desprendidas de la concesión otorgada por CORTOLIMA, según lo previsto en las Resoluciones n.° 175 y 473 del 21 de enero de 1996 y 12 de mayo de 2006; y  no solo ha permitido el uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento, sino también ha suministrado a las demandadas agua cruda para consumo humano, al igual que ha pagado, en su lugar, las tasas de compensación a CORTOLIMA.

6.3. En el escrito de apelación solicita que: i) se declare la vulneración del derecho -base del daño reclamado- y, en consecuencia, se condene, a partir de las cuentas de cobro presentadas a las demandadas, al pago de los perjuicios ocasionados en virtud de la ausencia de concesión de aguas por la entidad ambiental CORTOLIMA; y ii) se ordene a las demandadas el pago de la indexación respectiva y los intereses moratorios de los valores cobrados desde el año 1996 hasta cuando se produzca efectivamente el pago.  

7. Dentro del término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, la accionante reiteró los argumentos señalados en la demanda, al igual que los señalados en el recurso de apelación (fl. 327, c.p.). Los demás sujetos procesales se manifestaron, así:

7.1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.A.A.A., reiteró lo manifestado en otras oportunidades procesales e insistió en la prosperidad de la excepción formulada de indebida escogencia de la acción, pues las pretensiones y hechos alegados no guardaban relación con la acción invocada y, en consecuencia, el incumplimiento de este presupuesto procesal impide a priori al juez pronunciarse sobre el fondo de la controversia (fl. 335 a 353, c.p.).

7.2. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó la revocatoria de la sentencia inhibitoria y, en consecuencia, instó a que se decida de fondo el asunto y se nieguen las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en que: i) el juez, en aplicación del principio iura novit curia, puede adecuar las pretensiones de la demanda a la acción que corresponda, con lo que garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso y, con base en esto, evitar un fallo inhibitorio; ii) la ausencia de prueba imposibilita establecer las razones por las cuales USOCOELLO suministraba el líquido para el acueducto del municipio de El Espinal cuando no tenía la obligación legal o contractual de hacerlo, lo que impide determinar, por ende, el deber del municipio de pagar por dicho servicio; y en consecuencia, no es posible tampoco inferir la ocurrencia de un daño antijurídico respecto de las presuntas omisiones en las que incurrieron las autoridades territoriales; iv) operó la caducidad en el marco de la reparación directa, frente a hechos administrativos que datan con anterioridad al 21 de febrero de 2006 (fl. 354 a 360, c.p.).

CONSIDERACIONES

A. Jurisdicción y competencia

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en sede de apelación, en razón del recurso interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la misma, supera la exigida por la norma para el efect

.

8.1. Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que esta jurisdicción carece de competencia para conocer de las pretensiones elevadas en contra de una empresa de servicios públicos domiciliarios, esto es, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P-. y, por ende, estudiar su posible responsabilidad, la Sala hará una precisión al respecto.

8.1.1. Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, para la jurisprudencia de esta Corporación era claro que, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 al artículo 8

 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, el criterio que predominaba a efectos de establecer si una controversia o litigio le correspondía o no a esta jurisdicción era primordialmente el orgánico, pues, por regla general, le estaba asignado el conocimiento de aquellos asuntos en los que fuera parte una entidad de carácter públic

.

8.1.2. En ese orden de ideas, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P., creada mediante el acuerdo municipal 063 del 26 de diciembre de 1995, desde un punto de vista orgánico, es una  empresa industrial y comercial del Estad

, por lo que la jurisdicción contencioso administrativa es competente a la luz del artículo 82 del C.C.A., para conocer de las controversias que surgen en torno a su actividad.

8.1.3. Adicionalmente, según lo precisado por la Sección Tercera del Consejo de Estad

, esta jurisdicción sería competente para resolver el litigio plantead

, en virtud de la figura procesal del fuero de atracció

, ya que existe, según los lineamientos sentados por la jurisprudencia, una carga mínima de razonabilidad en cuanto a la probable condena en contra de la entidad estata

.

8.1.3.1. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró:  

[E]n relación con el factor de conexión –el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”– (…) su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir –y mantener– la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción –fuero de atracción–, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos.

La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una persona –pública o privada– respecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, “acabaría por consentirse que los particulares, a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que distribuyen la competencia entre los diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la le.

8.1.4. Al tenor de las pretensiones formuladas en el sub judice, se tiene que, al fundarse en las presuntas omisiones en las que habría incurrido el municipio de El Espinal -entidad pública-, en el ejercicio de las competencias de prestar los servicios públicos que, tal como será objeto de análisis, están a su cargo, de cara a garantizar, entre otros, el derecho fundamental al agua y el servicio público de acueducto a sus habitantes, inactividad administrativa alrededor de la cual surgió el daño reclamado, la imputación de responsabilidad en contra de dicha entidad territorial, resulta razonable y debidamente sustentada; de allí que se cumpla con el presupuesto exigido por la jurisprudencia para que opere el fuero de atracción, en virtud del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo retiene la competencia para conocer de las pretensiones formuladas en contra de una empresa de servicios públicos domiciliarios.  

8.1.5. En conclusión, no cabe duda de que esta jurisdicción, en cabeza de esta Sala, es competente en aplicación del criterio orgánico y en virtud del fuero de atracción para conocer de las pretensiones indemnizatorias elevadas en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P- y el municipio de El Espinal.

8.1.6. En cuanto a la legitimación en la causa por activa aparece demostrada en cabeza de la parte actora, por haber sido quien sufrió una merma en su patrimonio al pagar el valor total de las tasas de concesión de agua a CORTOLIMA y por el mantenimiento de las redes e infraestructura para transportar el líquido vital, sin contraprestación alguna por parte de las demandadas; y la legitimación por pasiva, se encuentra demostrada en cabeza de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P. y el municipio de El Espinal, por cuanto fueron ellas a quienes se les imputó el daño consistente en el enriquecimiento sin causa.

B. Presupuestos de valoración probatoria

9. La Sala antes de plantear el problema jurídico considera pertinente precisar la validez de algunos medios de convicción que obran en el expediente:

9.1. Sobre las declaraciones rendidas al interior de este proceso por los testigos Segundo Arteaga Carvajal y Guillermo Molina Gutiérrez, el 20 de agosto de 2008, dentro del Despacho Comisario n.° 013 procedente del Tribunal Administrativo del Tolima (fl. 24, c.4), a propósito de los hechos que fundamentan la demanda, la Sala advierte que se trata de testimonios sospechosos a la luz del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, debido a que eran trabajadores de USOCOELLO -demandante en el presente proceso- lo que implica no un rechazo de plano de estas declaraciones sino una valoración más estricta de las mismas, ya que pueden, como es natural, tener interés en las resultas del mismo y, por tanto, la veracidad y objetividad de sus afirmaciones, pueden estar afectadas.

C. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidas, oportunamente allegadas al proceso y, susceptibles de valoración, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El 24 de enero de 1996, la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA- otorgó, mediante Resolución n.° 175, concesión de aguas a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los ríos Coello y Cucuana -USOCOELLO

, para fines agropecuarios, de consumo humano y generación de energía para la hidroeléctrica de la Ventana. Asimismo, estableció que el volumen del recurso hídrico sería de 9.64 m3/s, equivalente al 68.82% del caudal del río Coello y le ordenó garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua a los acueductos de los municipios del Chicoral, Coello y El Espinal, mientras permanecieran como usuarios del primero. Entre las obligaciones más importantes de la resolución de concesión, se consignaron las siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. Otorgar a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE AGUA DEL DISTRITO DE RIEGO DEL RÍO COELLO “USOCOELLO” concesión de aguas del río Coello, en cantidad de 9.64 M3/Seg o el 68.82% del caudal que en toda época discurra por el cauce del río para beneficio del Distrito de Riego, ubicado en la jurisdicción del Municipio del Espinal, Departamento del Tolima.

ARTÍCULO SEGUNDO. La presente concesión se otorga para uso agropecuario y consumo humano, así como generación de energía para la hidroeléctrica de la Ventana.

ARTÍCULO TERCERO. La beneficiaria deberá presentar a CORTOLIMA los planos y memorias de diseño de las obras de captación y control automático del causal concesionado dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, para ser sometidos a estudio y aprobación por parte de esta Corporación.

PARÁGRAFO UNO. USOCOELLO deberá garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal, en calidad suficiente que permita abastecimiento óptimo para cada comunidad, mientras permanezcan como usuarios del Distrito de Riego.

PARÁGRAFO DOS. Los interesados deben implementar un sistema de tratamiento que garantice la calidad del agua para consumo humano, aprobado por la Secretaría de Salud del Tolima en los puntos donde vaya a ser utilizada para tal fin (…).

ARTÍCULO CUARTO. La presente concesión se otorga por el término de diez (10) años, contados a partir de la fecha de expedición de esta providencia. Dicho término podrá ser prorrogado a solicitud de los interesados dentro del último año de su vigencia, salvo que existieren razones de interés social o de conveniencia pública (…).

ARTÍCULO SEXTO. Las aguas otorgadas en esta concesión no se pueden transmitir por venta ni por ningún otro medio traslaticio de dominio, ni se podrán arrendar ni constituir sobre ellas derechos personales o de otra naturaleza, por consiguiente, es nula toda transacción o contrato hecho sobre las aguas según el artículo 8º del acuerdo 032 de 1985.

ARTÍCULO SÉPTIMO. La presente concesión no grava con servidumbre de acueducto el predio o predios ajenos por donde pase el canal de conducción. Su establecimiento, si fuere necesario, deberá adelantarse conforme lo dispuesto por las normas legales vigentes en la materia.

ARTÍCULO OCTAVO. La beneficiaria se hará acreedora a las sanciones establecidas en la ley, especialmente en el artículo 270 y 275 del Acuerdo 032 de 1985, por infringir las normas que rigen las concesiones de aguas de uso público y por el incumplimiento de las obligaciones determinadas en esta providencia (…).

ARTÍCULO DÉCIMO. La beneficiaria deberá cancelar (sic) las tarifas por concepto de concesión de aguas trimestralmente anticipados, de acuerdo a las tarifas fijadas por CORTOLIMA o por el Gobierno Nacional. El incumplimiento a esta obligación dará lugar a la suspensión del uso, sin perjuicio de las demás sanciones contenidas en las normas vigentes (…)

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. Copia de la presente resolución deberá ser remitida a las alcaldías y a las personerías de los municipios del Espinal y Coello y a la Oficina de Recaudos de CORTOLIMA para lo de su cargo -se subraya-.

10.2. El 2 de enero de 199

, la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA- revocó la Resolución n.° 175 del 24 de enero de 1996 e indicó que la concesión de aguas se otorgaba únicamente para uso agropecuario. Lo anterior, ya que el Distrito de Riego, en virtud de su objeto social, no estaba en la obligación de suministrar agua para consumo humano ni de implementar un sistema de tratamiento de aguas; sin embargo, hizo énfasis en que USUCOELLO podía conceder discrecionalmente el derecho de uso de aguas con arreglo a lo precisado en  el artículo 2º de la Ley 41 de 199. Las motivaciones más importantes de la Resolución n.° 0011 del 2 de enero de 1997, expedida por CORTOLIMA, fueron las siguientes:

Que con posterioridad a la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual se otorgó la concesión, se pudo establecer la existencia de algunas inconsistencias respecto de los artículos relacionados con el uso que el Distrito de riego dará (sic) a la concesión y las obras de control que posee, artículos estos que serán objeto del presente pronunciamiento.

El artículo segundo de la mentada resolución establece que la concesión se otorga para uso agropecuario, consumo humano y generación de energía y ordena al Distrito de riego garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y el Espinal, además de ordenar la implementación de un sistema de tratamiento que garantice la calidad del agua para el consumo humano, aprobado por la Secretaria de Salud del Tolima.

Que teniendo en cuenta que la ASOCIACION DE USUARIOS DE AGUAS DEL DISTRITO DE RIEGO DEL RIO COELLO “USOCOELLO” no tiene dentro de su objeto social el suministro de agua para consumo humano, y a sabiendas que las empresas prestadoras del servicio de acueducto de Chicoral, Coello y el Espinal no tienen concesión de aguas directas del rio Coello por parte de CORTOLIMA, sino que son usuarios del Distrito de Riego, deberá entonces este último, fijar las condiciones a cumplir por parte de dichos usuarios, toda vez que CORTOLIMA otorga las concesiones en bocatoma y corresponde a cada Distrito de conformidad con lo establecido en la ley 41 de 1993 o Ley de Adecuación de tierras, administrar y conceder el derecho de uso de aguas en el área de cada Distrito las aguas concesionadas aguas dentro del respectivo distrito de riego, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la ley 41 de 1993.

Que con la obligación impuesta a USOCOELLO de implementar un sistema de tratamiento que garantice la calidad del agua para consumo humano de las poblaciones de Chicoral, Coello y El Espinal, se estaría causando un perjuicio injustificado a dicha Asociación, toda vez que corresponde a las citadas poblaciones como las directas prestadoras del servicio de acueducto la implementación del sistema y no al Distrito de riego, pues como ya se dijo antes, no está dentro de su objeto social el suministro de agua para atender las necesidades de ningún acueducto (…) -se subraya-.

10.2.1. En consecuencia y en atención a las anteriores motivaciones, la Resolución n.° 0011 del 2 de enero de 1997 expedida por CORTOLIMA, en su parte resolutiva, determinó:

ARTICULO PRIMERO.- Revocar parcialmente la resolución n.° 0175 del 24 de enero de 1996 en sus artículos segundo, tercero, sexto, décimo y décimo segundo, los cuales quedarán así:

ARTICULO SEGUNDO.- La presente concesión se otorga para uso agropecuario, pero corresponderá al Distrito de Riego conceder el derecho para otros usos de agua dentro del área del Distrito, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley 41 de 1993 (…).

ARTICULO SEXTO. Las aguas otorgadas en esta concesión serán administradas completamente por USOCOELLO de conformidad con lo establecido en la ley 41 de 1993 (sic).

ARTICULO DÉCIMO. La beneficiaria deberá cancelar (sic) las tasas por concepto de concesión de aguas por semestres anticipados, de acuerdo a las tarifas fijadas por CORTOLIMA o por el Gobierno Nacional. El incumplimiento a esta obligación dará lugar a la suspensión del uso, sin perjuicio de las demás sanciones contenidas en normas vigentes (…) -se subraya-.

10.3. El 12 de mayo de 2006, la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA-, luego de practicar una inspección ocular y verificar que los acueductos municipales de El Espinal y Coello seguían derivando el líquido de la infraestructura de captación y control del Distrito de Rieg

, autorizó la prórroga de la concesión de aguas a USOCOELLO en cantidad de 9.640.00 L.P.S. y/o el 68.82% del caudal del río Coello y le indicó su deber de garantizar en forma prioritaria el suministro de agua a estos acueductos municipales, mientras permanecieran como usuarios del Distrito de Rieg

.

10.4. Un mes después, el 8 de junio de 2006, el entonces alcalde y la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P. del municipio de El Espinal solicitaron la revocatoria de la Resolución 473 del 12 de mayo de 2006, por medio de la cual se prorrogó la concesión a favor de USOCOELLO, con fundamento, entre otros, en lo siguient

: i) la Resolución n.° 0175 del 24 de enero de 1996 otorgó concesión de agua a USOCOELLO y le impuso la obligación de garantizar el suministro del líquido a los acueductos municipales de El Espinal y Coello, a condición de que permanecieran como usuarios del Distrito de Riego; ii) el municipio y la E.A.A.A. de El Espinal no han estado ni estarán interesados en afiliarse como usuarios al Distrito de riego; iii) después de transcurrir nueve años contados desde la fecha de expedición del acto administrativo que otorgó la concesión, USOCOELLO solicitó al municipio y a la E.A.A.A. de El Espinal afiliarse, sin tener en consideración que esta situación ha perdurado durante mucho tiempo; iv) la junta directiva de USOCOELLO en sesión del 22 de noviembre de 2001 autorizó la captación de agua para el acueducto de la bocatoma del Distrito de Riego; v) el municipio y la E.A.A.A. de El Espinal no están obligadas a inscribirse como usuarios del Distrito de Riego para disfrutar del recurso hídrico, máxime si se tiene en cuenta que la destinación del agua de riego fue para fines agropecuarios; vi) en diciembre de 2005, el municipio y la E.A.A.A solicitaron a la autoridad ambiental la concesión de aguas del río Coello; vii) a USOCOELLO le fue delegada la prestación del servicio público de adecuación de tierras, en virtud del convenio n.° 212 de 1.97

, prorrogado en octubre de 1.997, el cual no incluye la venta de agua para consumo human

.

10.5. El 9 de agosto de 2006, la Directora General de CORTOLIMA negó la solicitud de revocatoria de la concesión con fundamento en las siguientes consideracione:

Que una vez revisados los archivos de CORTOLlMA, se pudo establecer que en efecto mediante la resolución n.° 0175 del 24 de enero de 1996 CORTOLlMA le otorgó a USOCOELLO una concesión de aguas del río Coello debiendo garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal en cantidad suficiente que permita el abastecimiento óptimo para cada comunidad, mientras permanezcan como usuarios del Distrito de riego.

(…) Siendo evidente que al establecer en el parágrafo uno del artículo segundo de la resolución 0175 del 24 de enero de 1996, la obligación a USOCOELLO de garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal en cantidad suficiente que permita el abastecimiento óptimo para cada comunidad, se pretendía con ello favorecer a estas comunidades, pero se invadieron otras competencias al señalar la obligación de permanecer como usuarios del Distrito de riego, lo cual implicaba de por sí el sometimiento a los estatutos de dicha entidad, lo que hizo imperativo para esta Corporación enmendar la situación, tan es así que mediante resolución No. 0011 del 2 de enero de 1997 se corrigió tal situación al modificar el artículo segundo citado el cual quedo así:

ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente concesión se otorga para uso agropecuario pero corresponderá al Distrito de Riego conceder el derecho para otros usos de agua dentro del área del Distrito, de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley 41 de 1993.

Como se puede apreciar en el acto administrativo desaparecieron los parágrafos uno y dos del artículo segundo, que son objeto precisamente de la petición de Revocatoria Directa (sic) por parte del municipio y de la empresa, quedando claro que con ello la corporación corrigió el error que cometió al invadir competencias ajenas al señalar la obligación de permanecer como usuarios del Distrito de Riego, pues es claro que [es] potestad únicamente de USOCOELLO el de solicitar la inscripción de un usuario para prestar los servicios por ellos establecidos, dejando en libertad a esos usuarios de someterse o no a los estatutos de la entidad, caso en el cual se tendría que buscar otras alternativas para prestar el servicio de acueducto, como es el caso de solicitar directamente la concesión de aguas a CORTOLlMA, como así ocurrió, solicitud que se encuentra en trámite.

Cosa distinta es que al expedirse la resolución n.° 473 del 12 de mayo de 2006 por medio de la cual se prorrogó la concesión de aguas otorgada a USOCOELLO, se haya cometido un error involuntario al revivir la parte del citado artículo que haba sido suprimido y modificado por la resolución 0011 del 2 de enero de 1997, y que señala en su artículo octavo que: “Como por la infraestructura de captación y control se conducen las aguas de los acueductos de los municipios de Espinal y Coello, USOCOELLO debe garantizar en forma prioritaria el suministro de aguas de estos acueductos, siempre y cuando permanezcan como usuarios del Distrito de Riego”. Con ello es evidente que se revivieron aspectos que habían sido revaluados, pero como se trata de la prórroga de una concesión de aguas en las mismas condiciones que en principio fueron establecidas incluyendo la modificación de que fue objeto, de acuerdo con la resolución No. 0011, como es el caso de suprimir la obligación de permanecer como usuarios del Distrito, como ya se dijo por invadir competencias que no le correspondía, en ese mismo sentido tal afirmación queda sin efecto, máxime cuando la prórroga implica para la beneficiaria como condición esencial para su subsistencia la inalterabilidad de las condiciones consagradas en los actos administrativos y las disposiciones legales vigentes. (…) [E]s claro que la concesión otorgada a la Asociación de Usuarios de Aguas del Distrito de Riego del río Coello "USOCOELLO" es para uso agropecuario, con la obligación de conceder el derecho para otros usos de agua dentro del área del distrito de conformidad con lo establecido en el artículo segundo de la Ley 41 de 1993, es decir, que con las correcciones señaladas CORTOLlMA subsana el error en que incurrió a invadir competencia que no le corresponden, limitándose única y exclusivamente a otorgar las concesiones de agua directamente en la fuente de donde se pretende beneficiar, siendo obligación de los beneficiarios el obtener los permisos y servidumbres necesarias para la captación y conducción de las aguas otorgadas en concesión (…) -se subraya-.

10.6. Durante los diez primeros años de la concesión y desde su prórroga hasta la fecha de la presentación de la demanda, USOCOELLO ha suministrado el recurso hídrico y lo ha transportado hasta la estructura hidráulica del acueducto de El Espinal. El 4 de septiembre de 2006, el Gerente de USOCOELLO presentó reclamación ante el alcalde y la gerente de la E.A.A.A. -E.S.P.- de El Espinal por los costos del suministro de agua en cantidad de 674 L.P.S., uso y mantenimiento de las obras para la conducción del líquido, en el período comprendido desde el 24 de enero de 1996 hasta el 11 de Mayo de 200–

, con fundamento en el pago realizado a CORTOLlMA, en virtud de la tasa de compensació

–

. En dicha reclamación se adujo lo siguient:

1) Mediante Resolución n.° 0175 del 24 de enero de 1996 expedida por CORTOLlMA, le fue otorgada la concesión de aguas a la ASOCIACION DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACION DE TIERRAS DEL RIO COELLO, “USOCOELLO”.

2) Que el artículo primero de la mencionada Resolución expresa que otorga la concesión en cantidad de 9.64M3/Seg, o el 68.82% del caudal del río Coello.

3) En el artículo 2º de la misma Resolución señala que la concesión se otorga para uso agropecuario y consumo humano, así como generación de energía para la hidroeléctrica de la ventana. Igualmente, el parágrafo primero de dicho artículo expresa lo siguiente: “USOCOELLO, deberá garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal, en cantidad suficiente que permita el abastecimiento óptimo para cada comunidad, mientras permanezcan como usuarios del Distrito de riego”.

4) Como se observa en el parágrafo transcrito, tomado de la Resolución mencionada, la corporación otorgó la concesión, pero, condicionó a que se dejaran los flujos suficientes para abastecer los acueductos de Coello, Chicoral y Espinal, y la misma corporación nunca ordenó que los municipios se inscribieran como usuarios del Distrito de Riego, a pesar de haberlo determinado, circunstancia ésta que no hubo (sic) obligatoriedad por parte de esa entidad para poner en cintura a los Municipios de Espinal y Coello, para cobrar el agua suministrada autorizada por ustedes, lo que en consecuencia se reclama para que la entidad a su cargo apropie en su presupuesto el pago del cobro que se formula. El valor de la concesión a partir del 24 de enero de 2.006 (sic) [1996] hasta el 11 de Mayo de 2.006, fecha en que se prorroga la concesión por la misma cantidad, pero, en su numeral 5 de los considerandos, aclara el concepto de caudal y expresa que para USOCOELLO el uso del agua es de 8.884L.P.S. y/o el 63.45% del caudal que discurra en toda época el cual se ajustaría siempre y cuando los acueductos deriven directamente del Rio. Se fijó igualmente el caudal para el Municipio de el Espinal en 674 L.P.S.

5) Que en la visita técnica realizada el pasado 26 de julio de 2006, se determinó su objeto y es la de legalizar la concesión para el Municipio de el Espinal, Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado E.S.P. conforme a petición de la Gerente de esa entidad y que viene beneficiando al acueducto de Espinal como de Coello de acuerdo con la Resolución 0175 de enero 24 de 1.996 de Cortolima. Que igualmente se determinó que dichas aguas se han derivado por el canal Gualanday de propiedad del Estado y administrados por USOCOELLO, durante todo ese tiempo atrás, lo que confirma que efectivamente EL MUNICIPIO de Espinal si derivó dichas aguas y nunca solicitó concesión a CORTOLlMA, ni se inscribió como usuario ante USOCOELLO lo que indica que USOCOELLO fue facilitador de las obras de captación y de conducción para los acueductos de El Espinal y pagador de los consumos del Municipio sin estar obligado a ello por inobservancia de CORTOLlMA sobre todo el tiempo. Además guardó silencio el ente administrador de las aguas del Estado como CORTOLlMA, en un acto de imprevisión y negligencia por no llamarlo de mala fe, en cobrar todo el tiempo la concesión completa cuando no se estaba usando sino únicamente de 8.884 L.P.S.

6) Que de acuerdo a esta situación, distinto era que los Municipios condujeran las aguas por las obras de USOCOELLO, pero, no que USOCOELLO asumiera también el pago a costa de los usuarios del Distrito de Riego, razón por la cual se ha incurrido en un detrimento patrimonial injustificado a USOCOELLO que deberá resarcir EL MUNICIPIO por el no pago a CORTOLlMA de su consumo y por no haberse inscrito como usuario a pesar de haberle solicitado tal acto y fue renuente a ello (…).

8) Pues con estos hechos una vez más ratificar que el Municipio de Coello, deberá cancelar (sic) el caudal entregado a su municipio de Coello, desde el 24 de Enero de 1.996 y hasta el 11 de Mayo de 2.006 en 78 L.P.S, con su correspondiente indexación, lo que liquidado asciende a la suma de:

Por el Municipio de Espinal, 674 L. P. S. equivale a 0.674M3 x seg, desde el 24 de Enero de 1.996 y hasta el 11 de Mayo de 2.006, la cantidad de $2.180.878.271.55, MONEDA CORRIENTE.

9) Igualmente el Municipio de Espinal deberá cancelar (sic) el valor del uso de las obras de conducción, operación, conservación del Canal Gualanday hasta la entrega del agua para consumo humano ordenado por CORTOLIMA, que asciende a la suma de $294.959.360.00 MONEDA CORRIENTE (…) -se subraya-.

10.6.1. El 28 de septiembre de 2006, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P.-, porque incumplió de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad. Además, constató que la empresa de acueducto no tenía concesión de aguas y el suministro del recurso hídrico estaba condicionado a la buena voluntad de USOCOCELL

.

10.7. El Gerente de USOCOELLO remitió al alcalde del municipio de El Espinal las siguientes cuentas de cobro consecutivas que también se rehusó a pagar: i) el 24 de octubre de 2006, cuenta de cobro correspondiente al tiempo comprendido entre el 12 de mayo y el 30 de mayo de 200–

; ii) el 14 de septiembre de 2007, cuenta de cobro correspondiente al tiempo comprendido entre el 1º de octubre al 31 de diciembre de 2006 y del 1º de enero al 30 de septiembre de 200–

; iii) el 30 de enero de 2008, cuenta de cobro correspondiente al tiempo comprendido entre el 1º de octubre al 31 de diciembre de 200–

; y iv) el 1º de julio de 2008, cuenta de cobro correspondiente al tiempo comprendido entre el 1º de enero al 30 de junio de 200–

.

10.8. El 8 de octubre de 2007, el agente especial designado de la SSPD le precisó al gerente de USOCOELLO que no existía contrato estatal suscrito con el municipio de El Espinal, por medio del cual se acreditaran debidamente las sumas adeudadas por el suministro de agua para el consumo humano, al igual que por el uso de las obras de captación, conducción, conservación y mantenimiento del canal Gualanday que conduce el recurso hídrico hasta la derivación de la bocatoma del acueducto municipa

.

10.9. La Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los Ríos Coello y Cucuana “USOCOELLO” y la alcaldía municipal de El Espinal celebraron el convenio administrativo n.° 066 de 2007 -sin precisión de la fecha de celebración- cuyo objeto fue el suministro de agua no potable o cruda de uso agrícola. Por ser relevante para el presente proceso, se citan los apartes más importante:

GERMAN RODRÍGUEZ GÓNGORA (…) obrando en su condición de representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DE LOS RIOS COELLO y CUCUANA “USOCOELLO" y JOSÉ GENTIL PALACIOS URQUIZA (…) quien obra como Alcalde Municipal de esta ciudad y representante legal del MUNICIPIO DEL ESPINAL, se acuerda el convenio interinstitucional entre las citadas entidades por tratarse de un asunto de interés público común a los objetivos, políticas y funciones de las mismas teniendo en cuenta lo establecido en las resoluciones números 0175 del 24 de Enero de 1996 y 473 del 12 de Mayo de 2.006 expedida por CORTOLIMA el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente convenio será el suministro de agua no potable o cruda de uso agrícola en la abscisa K11 +350 del Canal Espinal donde derivará la cantidad de treinta (30) L.P.S en cualquier momento con destino al acueducto alterno de la ciudad del Espinal, siempre y cuando haya disponibilidad del recurso hídrico en el lecho del canal. PARÁGRAFO:-Las prácticas sanitarias a la potabilidad del agua, serán responsabilidad del Municipio del Espinal y/o el operador que administre  el acueducto alterno de esta ciudad exonerando de cualquier tipo de responsabilidad a USOCOELLO y al Estado Colombiano en cabeza del INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL “INCODER". SEGUNDA. DURACIÓN. La duración del convenio es por término de diez (10) años, contados a partir de la suscripción y legalización del mismo, sin que exceda del 30 de septiembre del año 2017. PARÁGRAFO: En caso que el convenio sea renovado por parte del Estado y USOCOELLO, se renovará de manera automática este convenio y tendrá vigencia por el tiempo que sea necesario y posible el suministro del agua para el acueducto en comento. Este convenio se entiende legalizado únicamente para el servicio y objeto relacionado y no se podrá ceder por ninguna de las partes intervinientes a ninguna otra persona natural o jurídica sin previo consentimiento de USOCOELLO, como administradora de las Obras de captación, conducción y distribución del Distrito de Adecuación de Tierras de los ríos Coello y Cucuana USOCOELLO. TERCERA, CAPTACIÓN.-La captación que está ubicada en la abscisa K 11 +350 del Canal Espinal será construida por cuenta y riesgo operativo del Municipio y el operador del acueducto alterno, que incluya: vigilancia sobre la tubería, eficiencia de captación, estructura aforadora, funcionalidad, riesgo de destrucción por operación de maquinaria pesada en función del mantenimiento del Distrito. PARÁGRAFO: en todo caso se observará lo siguiente: 1).- La captación del acueducto alterno sobre el canal Espinal debe quedar con un nivel que garantice una óptima captación con un caudal mínimo de dicho canal. 2).- Por ninguna circunstancia el suministro de agua para el acueducto alterno debe quedar sujeto a la operación de las compuertas centrales sobre el canal Espinal. 3).- El suministro de agua para el acueducto está condicionado a lo siguiente: a).- La suspensión del servicio de riego por mantenimiento en Bocatoma Cucuana y canal de conducción por ejecución, rehabilitación y mantenimiento de obras y palizadas. b).- A la puesta en operación de las concesiones otorgadas por CORTOLlMA a los proyectos P1, P2 y Hato de Iglesia, San Anastasia, Guamitos y Flandes. c).- a las deficiencias en el suministro de riego por el caudal adicional que se debe dejar discurrir por el lecho del río Cucuana para los bañistas sobre el puente Cucuana, los días dominicales y festivos. 4).- USOCOELLO, no se hace responsable de la posible contaminación del agua de riego por pesticidas por estar en un área agrícola con alta incidencia de aplicaciones aéreas, eventuales derramamientos de hidrocarburos y otros productos contaminantes. Es de aclarar que los canales de riego no solamente transportan agua del río, sino de drenajes de predios y lluvias (…) CUARTA. CUANTÍA y FORMA DE PAGO. Se fija el valor del suministro del agua para el año 2007 la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTTA y TRES PESOS ($938.773.00) MONEDA CORRIENTE, mensuales, que serán pagaderos dentro de los treinta y cinco (35) días calendario siguientes al mes facturado (…) PARÁGRAFO. Igualmente el Municipio del Espinal pagará por una sola vez a USOCOELLO, la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000) MONEDA CORRIENTE, por concepto de Inversiones Cucuana. (…) SEXTA. COMPROMISOS DE LAS PARTES. a).- POR PARTE DE USOCOELLO. 1)  se compromete a suministrar 30 Litros por segundo de agua cruda de uso agrícola solicitados por la Administración Municipal y/o el operador del Acueducto alterno en el sitio de la derivación que se ha definido como CANAL ESPINAL, a la altura del K.11 + 350 en donde estará ubicada la toma aforadora de caudales y la cual permitirá su medición y control. 2).- La captación del Acueducto alterno sobre este canal debe quedar con un nivel que garantice una óptima captación con un caudal mínimo en dicho canal. 3).- Por ninguna circunstancia el suministro de agua debe quedar sujeto a la operación de las compuertas centrales sobre el canal Espinal. 4) el sometimiento a las condiciones y demás aspectos enumerados en el parágrafo de la Cláusula Tercera de este convenio.- b).-Por su parte LA ALCALDÍA Y/O EMPRESA OPERARIA DEL ACUEDUCTO DEL ESPINAL, se comprometen: 1) A cancelar puntualmente las mesadas liquidadas y facturadas dentro de los términos convenidos. 2).- a aceptar los periodos de tiempo en que deban de realizarse las actividades de mantenimiento y avisar a sus suscriptores sobre el no suministro del agua para evitar posibles perjuicios o malestar en la comunidad 3) a aceptar los reglamentos que sobre el manejo de agua tenga el Distrito de Adecuación de tierras, teniendo en cuenta que al agua que se suministra es cruda y de uso agrícola.- 4).- a potabilizar el agua que se suministra hasta ponerla en óptimas condiciones para el consumo humano, tal y como se dejó consignado anteriormente. 5) el incumplimiento en uno cualquiera de los pagos de la facturación, la  toma derivadota (sic) será cerrada hasta tanto no se verifique la cancelación del servicio que se presta a través de este convenio por parte de USOCOELLO. PARAGRAFO.- En caso que le sea otorgada en el futuro la concesión de agua al Municipio del Espinal, sobre las aguas de la fuente del río Cucuana por parte de CORTOLlMA se revisará el presente convenio. SEPTIMA.- CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONVENIO; para los efectos de esta cláusula USOCOELLO podrá dar por terminado este convenio en los siguientes términos; a) Cuando se incumpla el pago de una cualquiera de las facturas liquidadas para el pago del servicio prestado, y no se haya cancelado dentro de los plazos establecidos.- b) el mutuo consentimiento; c) La venta cesión o arriendo de la empresa operadora del Acueducto del Espinal, que la administración Municipal haya autorizado para estos efectos. d) Por terminación del convenio de USOCOELLO con el INCODER o reasunción de funciones por el mismo Estado, salvo la prórroga del mismo, el cual permite continuar prestando el servicio de uso de obras y de suministro de agua e) Por registrarse la situación precaria financieramente de las entidad Municipal y/o operador del acueducto que como obligado no asuma la responsabilidad de sanear la cartera morosa con USOCOELLO, en caso que la hubiere y en cumplimiento de la ley el Municipio asumirá sus funciones en forma directa, f) en caso de liquidación obligatoria por darse los presupuestos para ello del operador del acueducto, el Municipio responderá con sus recursos para atender el pago del valor adeudado (…).

10.10. CORTOLIMA realizó una inspección ocular con el objeto de analizar la viabilidad de concesión de aguas de los ríos Coello y Cucuana elevada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de El Espinal -E.S.P.-. En dicho documento se consignaron los siguientes puntos interesante:

La fuente de donde se viene derivando el agua se denomina Río Coello Canal Gualanday a la altura de la planta de generación de energía denominada la Ventana. El acueducto de los Municipios del Espinal y Coello desde hace aproximadamente 50 años vienen derivando las aguas del Río Coello, las cuales son conducidas por el canal denominado Gualanday y derivadas a la altura de la presa que le proporciona aguas para la generación de energía (Planta La Ventana).

Cuando se otorgó el agua al Distrito de Riego del Río Coello USOCOELLO por parte de CORTOLlMA en el acto administrativo (Resolución n.° 0175 de 1.996 y 473 del 12 de mayo de 2006) se consignó que sobre la estructura de captación y conducción vienen incluidas los caudales de los acueductos de las cabeceras Municipales de Espinal y Coello e las siguientes proporciones:

674 Lts/seg. Para el acueducto de El Espinal

78 Lts/seg. Para el acueducto de Coello.

Por lo tanto se ajustó el caudal de 8.884 Lts/seg y/o el 63,45%, siempre y cuando los acueductos sean derivados directamente del río, como esto no ha sucedido el Distrito de USOCOELLO está derivando un caudal de 9.640 Lts/seg. y/o el 68,82%.

Como se está solicitando la concesión de aguas por parte de la Empresa de acueducto alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P y estas son captadas y transportadas por el canal Gualanda y de Distrito del Río Coello USOCOELLO, es necesario una vez otorgada el caudal a la empresa de acueducto se debe ajustar la concesión del Distrito de USOCOELLO a un caudal de 8.884 Lts/seg. y/o el 63,42% del caudal que discurra en toda época por el cauce del río. Pero se seguirán captando los 9.640 Lts/seg. y/o 68,82% porque las aguas de los acueductos se seguirán captando y transportando por la infraestructura del Distrito de USOCOELLO (…).

5. RECOMENDACIONES: No existiendo impedimento de orden técnico ambiental se recomienda otorgar una concesión de agua del Río Coello en cantidad de 674 Lts/seg., y/o el 4,81 % para el beneficio de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P; caudal incluido dentro de los 9.640 Lts/seg. y/o 68,82% del caudal que discurra en toda época por el cauce del río, otorgado y derivados por la infraestructura del Distrito de USOCOELLO, como lo indica la Resolución n.° 0175 de 1996 y 473 del 12 de mayo de 2006. Notificado el acto administrativo por medio del cual se otorga las aguas en cabeza de la Empresa Prestadora del Servicio de Acueducto es necesario descontar de los 9.640 Lts/seg. de USOCOELLO los 674 Lts/seg del Acueducto, quedando USOCOELLO con un caudal de 8.966 Lts/seg. y/o el 64%.del caudal que discurra en toda época por el cauce del río -se subraya-.

10.11. A propósito de la concesión solicitada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P. de El Espinal, el Subdirector de Calidad Ambiental de CORTOLIMA, Luis Alberto Cruz Colorado, advirti:

La Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Espinal E. S.P. solicitó a CORTOLIMA la concesión de aguas de los Ríos Coello y Cucuana. Que mediante la Resolución n.° 0175 de 1996 y prorrogada mediante Resolución n.° 473 del 12 de mayo de 2006 se consignó que sobre la infraestructura de captación, conducción, vienen incluidos los caudales de los acueductos de las cabeceras Municipales del Espinal y Coello en las siguientes proporciones: 674 Lts/seg. para el acueducto del Espinal, 78 Lts/seg. para el acueducto de Coello (…) Es importante aclarar que como lo indica la resolución por medio de la cual se otorgó la concesión de aguas al Distrito de riego de USOCOELLO, se consignó que sobre la misma infraestructura de captación y conducción vienen incluidos los caudales de los acueductos de las cabeceras Municipales de Espinal y Coello, por lo tanto una vez otorgado el caudal dejado al Municipio del Espinal quien solicitó la concesión de aguas y estas vienen siendo derivadas a la altura de la generadora de energía la Ventana, una vez emitido el acto administrativo por medio del cual otorga el agua a la Empresa de acueducto alcantarillado y aseo del Espinal E. S. P. la misma resolución, comunica ajustar el caudal del distrito a 8.884 Us/seg. y/o el 63,45% siempre y cuando los acueductos sean derivados directamente del río; como esto no ha sucedido el distrito de USOCOELLO seguirá derivando un caudal de 9.640 Lts/seg. y/o el 68. 82%; por lo tanto CORTOLIMA viene cobrando al Distrito de riego las aguas de los acueductos que quedaron inmersos dentro de la estructura de captación y conducción del Distrito, por ser éste un usuario legalizado al cual se le viene facturando y no al acueducto por carecer de ésta legalización (…).

En cuanto a la facturación por el cobro por el uso de las aguas por parte de CORTOLlMA, se hará al respectivo usuario de acuerdo a lo manifestado en la parte resolutiva de la resolución correspondiente y en la forma allí manifestada -se subraya-.

C. Problema jurídico

11. A fin de resolver el asunto sometido a consideración de la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia, resulta indispensable pronunciarse frente a los siguientes problemas jurídicos:

11.1. Establecer si se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, tal como lo señaló el juez de primera instancia, en virtud de la cual profirió fallo inhibitorio.

11.2. En caso de ser procedente la acción de reparación directa, dilucidar si, como lo estiman las demandadas, se configuró la caducidad de la acción de reparación directa, ya que transcurrieron más de dos años desde la producción del hecho dañoso o si, como lo afirma la apelante por tratarse de un daño de tracto sucesivo o ejecución continuada, no ha operado dicho fenómeno.

11.3. De no existir caducidad de la acción, la Sala entrará a analizar si en el presente caso el municipio de El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P-. son extracontractualmente responsables por el daño ocasionado a USOCOELLO, originado en la presunta omisión de reembolsar el valor de la tasas de compensación ambiental que este pagó a CORTOLIMA en virtud de la concesión de agua, y por el uso y mantenimiento de la infraestructura de redes, lo que desencadenó un empobrecimiento injustificado de su patrimonio.

11.4. En caso de que la Sala acceda a las pretensiones de la demanda entraría a estudiar otros asuntos concernientes a la liquidación de perjuicios, los cuales serían abordados en el acápite correspondiente.

D. Análisis de la Sala

12. La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda planteada por el municipio de El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo -EAAA- de El Espinal

12.1. La Sala estudiará los motivos de disenso manifestados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 15 de abril de 2011, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se profirió fallo inhibitorio, así:

i) El Tribunal Administrativo del Tolima dictó sentencia inhibitoria y se fundó en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 30 de julio de 200

 y 22 de julio de 200

, donde se precisó que el remedio procesal idóneo para reclamar por un desplazamiento patrimonial de un sujeto al de otro sin que exista una causa jurídica que lo justifique era la actio in rem verso, acción autónoma e independiente, y no la acción de reparación directa, pues su naturaleza es compensatoria y no indemnizatoria; no obstante, esta postura -según el recurrente- asumida por el juez de primer grado no fue advertida cuando se admitió la demanda el 25 de febrero de 2008 y, por el contrario, aplicó la tesis jurisprudencial según la cual, el enriquecimiento sin causa por ser un hecho de la administración, constituía una pretensión que podía ser demandada por la acción de reparación direct

.

ii) El juez de primera instancia al advertir la escogencia inadecuada del cauce procesal -y más aún si la actio in rem verso no había caducado-, debió haber inadmitido la demanda y, en consecuencia, conceder un término para corregirla, so pena de rechazo; sin embargo, solo hasta la sentencia aplicó un giro jurisprudencial inesperado, con lo que quebrantó la garantía procesal de libre acceso a la administración de justicia.

13. El cambio jurisprudencial sobre la vía procesal para reclamar el enriquecimiento sin causa. Aplicación del precedente judicial vigente a la presentación de la demanda

13.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido discordante en cuanto a la fijación del cauce procesal para conocer de las controversias sobre enriquecimiento sin causa. En ese orden, la Sala analizará de modo cronológico la evolución de las diferentes posturas jurisprudenciales al respecto.

13.2. En sentencia del 11 de diciembre de 1984, se consideró que por ser un hecho de la administración, el cauce procesal adecuado para ventilar la pretensión de restablecimiento patrimonial derivado de una eventual declaratoria de enriquecimiento sin justa causa, lo constituía la acción de reparación direct

.

13.3. En sentencia del 3 de julio de 199

, la Sala reforzó la tesis anterior y consideró que no era posible demandar la ejecución de prestaciones a través de la acción de controversias contractuales, pues no existía amparo convencional y, por ende, no había camino distinto que encauzar las pretensiones mediante la acción de reparación directa.

13.4. La anterior postura también quedó plasmada en la sentencia del 4 de julio de 199

 en donde se resolvió un litigio relacionado con el pago de obras adicionales sin el debido sustento contractual y se afirmó que: i) se excluyen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, porque requieren de la existencia de un acto administrativo; ii) se excluye la acción relativa a controversias contractuales, porque la obligación de reparar en este caso no tiene su origen en ningún contrato como fuente de obligaciones; y iii) en lugar de una relación contractual, se trata de un hecho y, por ende, a la actio in rem verso le corresponde como corolario el trámite de la acción de reparación directa.

13.5. La sentencia del 6 de abril de 200

 precisó que el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un amparo contractual, de modo que aquellas actividades realizadas por los particulares para la administración pública que no fueron estipuladas en el marco de una relación contractual pueden demandarse por la vía de la reparación directa, siempre y cuando se configuren los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa, a saber: i) un enriquecimiento de la parte beneficiada; ii) un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; iii) una relación de causalidad entre los anteriores, y iv) la ausencia de causa o título jurídico.

13.6. En providencia del 7 de junio de 200

 se consideró que para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones donde no media vínculo contractual, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes como lo es la acción de reparación directa.

13.7. Así las cosas, si bien es cierto que la Sección Tercera hasta ese momento reconoció que el enriquecimiento sin justa causa, por tener pretensiones de carácter extracontractual, se ubicaba dentro de los supuestos de la acción de reparación directa, con lo que se descartaba la actio in rem verso como un cauce procesal autónomo e independiente para ventilar las controversias que tuvieran como fundamento dicho principio, también lo es que el 30 de julio de 200

 en una aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero se advirtió un giro jurisprudencial, el cual también había sido anunciado en otros salvamentos de similar índol

, cuya tesis se consolidó definitivamente en el año 2009, en virtud de lo cual se logró modificar la línea jurisprudencial inaugurada en los años noventa.   

13.8. En la aclaración de voto a la sentencia del 30 de julio de 2008, se precisó lo siguiente:

[S]e trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante. // Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. // Es por lo anterior que se debe precisar, que la forma idónea y exacta de presentar la acción in rem verso (actio de in rem verso) es de manera autónoma e independiente, sin que sea dable confundirla o equipararla a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. -esta última de naturaleza indemnizatoria- // Así las cosas, la acción in rem verso halla su fundamento en el propio articulado del Código Civil, y es posible interponer la misma dentro de los términos de prescripción y caducidad contenidos en dicho estatuto normativo. (…) El término de caducidad de la acción in rem verso, dadas las anteriores consideraciones, será de 10 años según lo preceptuado en el artículo 2536 ibídem (…). En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal -en los términos establecidos en el artículo 82 del C.C.A.- tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y s.s. del C.C.A.

13.9. En el año 200, la Sala modificó su línea tradicional frente a casos de enriquecimiento sin causa y consideró que no era posible tramitarlos mediante la acción de controversias contractuales ni a través de la acción de reparación directa, por cuanto esta última tenía un contenido estrictamente indemnizatorio que iría en contravía de la naturaleza compensatoria del enriquecimiento sin justa causa. En ese orden, estableció que la actio in rem verso tenía un cauce procesal autónomo e independiente para zanjar este tipo de controversias. Al respecto, señaló:

[L]a acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil. Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante. Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio. En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. –esta última de naturaleza indemnizatoria-. Se trata, como ya se mencionó de una acción de naturaleza autónoma e independiente, dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una situación de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en sede de su ejercicio, formular algún tipo de pretensión de carácter indemnizatorio, sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria.

13.10. Finalmente, la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 19 de noviembre de 201

, en razón a la divergencia de posiciones -una, que defendía la tesis de negar la pertinencia de la reparación directa con fundamento en que se trataba de una acción autónoma de carácter compensatorio y no indemnizatoria y, otra, que aducía que el camino procesal era la reparación directa porque mediante esta se podía solicitar la reparación del daño cuando la causa era un hecho de la administración- consideró que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona más con la causa del enriquecimiento que con la vía procesal adecuada para encauzarla, por lo que en materia de lo contencioso administrativo, la pretensión de enriquecimiento sin causa corresponde a la acción de reparación directa y lo único que podría demandarse mediante esa acción sería el monto del enriquecimiento. Además, como corolario de lo anterior, precisó que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa, se rige en los mismos términos de la reparación directa. Al respecto se resalta lo siguiente:

Si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa (…). La autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. (…) lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. (…) Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental (…).

Todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acció

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13.11. Los efectos de los cambios jurisprudenciales y el acceso efectivo a la administración de justicia. En el caso concreto, el juez de primer grado aplicó de manera retroactiva la nueva postura jurisprudencial inaugurada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en 2009 sobre la vía procesal para reclamar por el enriquecimiento sin causa que se inició con anterioridad a dicho cambio de jurisprudencia y, en consecuencia, profirió un fallo inhibitorio. El problema consiste, entonces, en cómo conciliar los cambios jurisprudenciales con el derecho de acceso efectivo a la administración de justici  

.

13.11.1. La función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía judicial, efectuar cambios jurisprudenciales, mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente justicia, ya que resultaría incauto negarle al juez su rol principal dentro del sistema de fuente, como lo es, el de ser interprete y creador de derech

13.12. En la actualidad, la función creadora e integradora de derecho por parte del juez ha alcanzado su mayor reconocimiento al punto que después de haberse considerado, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991, que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al “imperio de la ley” -en cuanto fuente cardinal de derecho- y que la jurisprudencia es uno de los “criterios auxiliares del ejercicio de la actividad judicial”, la Corte Constitucional, en una primera fase -que podríamos denominar de embate jurisprudencial- reconoció la fuerza normativa de la jurisprudenci   

 y, en una segunda, –de consolidación jurisprudencial– dejó de ser la vox legis, tal como lo sostuvo Montesquieu, y el legislador la aceptó expresamente como fuente formal de derecho administrativo en Colombi–

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13.12.1. Así las cosas, la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarlo.

13.12.2. Por tanto, no es posible afirmar que el juez de cierre no pueda revisar su jurisprudencia, esto es, modificar su postura, porque sería tanto como pedirle que no ejerza adecuadamente sus funciones constitucional y legalmente asignadas y claudique en la “búsqueda de la completitud de las normas para afrontar (…) todos los problemas jurídicos que [se] le pueden presentar

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13.13. Sin embargo, en algunas ocasiones los efectos de los cambios de velocidad en la jurisprudencia no resultan eficaces para el mismo ejercicio de impartir justicia, esto es, cuando impiden a las partes de un litigio, particularmente, el libre acceso a la administración de justicia, dicho de otro modo, en algunas circunstancias, los efectos de los cambios jurisprudencia resultan materialmente restrictivos para el ejercicio de la garantía constitucional anotada y para el cumplimiento del fin último jurisdiccional que no es otro que el de llegar al conocimiento sustancial de los asuntos puestos bajo su conocimiento, de modo que, estos sean objeto de un pronunciamiento de fondo.

13.14. En efecto, se ha constatado en varias decisiones de la Corporación que la mayor preocupación de los cambios de velocidad o de revocatoria en la jurisprudencia es la afectación sobre asuntos de orden procesal, como por ejemplo, sobre la jurisdicción, la competencia, la caducidad, la escogencia adecuada de la acción o medio de control, entre otros.

13.15. Al respecto, debido a la afectación de las garantías procesales de los administrados en virtud de los cambios de velocidad, hubo necesidad a fortiori de modular dichos efectos en orden a garantizar y preservar el libre acceso a la administración de justicia.  En relación con esto, algunas de las decisiones adoptadas por esta Corporación destacaron lo siguiente:

13.15.1. Indemnización moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de cesantías. En 1998, la parte demandante solicitó mediante acción de reparación directa el pago de la indemnización moratoria ocasionada por el retardo injustificado en el reconocimiento y pago de sus cesantías. La Corporación, a más de resolver dicho problema de saber cuál era la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria, moduló los efectos temporales de los cambios jurisprudenciales. La acción de reparación directa fue escogida por el demandante en función de la tesis jurisprudencial vigente para la época en que se presentó la demanda; no obstante, en el entretanto -año 2007-, el Consejo de Estad

 estudió el problema jurídico de la vía procesal idónea para demandar este tipo de pretensiones y unificó los criterios disidentes entre las diferentes secciones, además, estableció una regla jurisprudencial consistente en que la acción pertinente en supuestos de hecho similares era la de nulidad y restablecimiento del derecho. A esta decisión se le imprimieron efectos ex nun

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13.15.1.2. Pese a este cambio jurisprudencial inaugurado en el año 2007, en un caso cuya demanda fue radicada el 13 de noviembre de 1998 y resuelto  el 4 de mayo de 201, se aplicó la modulación de los efectos impresos en el año 2007 y se sostuvo que los cambios jurisprudenciales no pueden ser retroactivos cuando atentan contra  las garantías procesales, así:  

[S]i al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y -al hacerlo- le cerrara las puertas a la jurisdicción.

Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto.

Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza  el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance.

En otros términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al respecto. De modo que ese derecho no se agota con su mera proclamación normativa o nominal, sino que exige  un mínimo de certidumbre en la manera como los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que ulteriores cambios en ese punto no tengan por qué menguar su alcance. (…) la certeza o seguridad jurídicas no sólo penden de la coherencia del ordenamiento positivo, sino que también están subordinadas a la aplicación uniforme que hagan los tribunales judiciales.

En definitiva, el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último como abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción.

(…) Lo anterior no significa que el Consejo de Estado no esté habilitado para revisar su jurisprudencia, esto es, para modificar su criterio bien porque adopte uno nuevo que juzgue más apropiado, ya porque se adapte a los continuos cambios sociales. Pero estos cambios no pueden suponer afectación del derecho de acceso a la justicia, como sucedería justamente  en punto de la definición de la acción procedente para demandar al Estado -se subraya-.

13.15.1.3. En sentido similar, en el año 2012, esta Subsección aplicó el criterio modulador de giros jurisprudenciales, al considerar que si “se declarara la existencia de una indebida escogencia de la acción (…) ello implicaría un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes, atendiendo a los postulados señalados en la aludida sentencia, formularon sus demandas con base en la antigua tesis jurisprudencial que avalaba la posibilidad de interponer la acción de reparación directa en procura de la indemnización por los perjuicios que se causaran por el no pago –o el pago tardío- de las cesantías

.

13.15.2. Renuncia tácita a la cláusula compromisoria en un contrato estatal. En otro fallo, respecto a la cláusula compromisoria pactada entre las partes de un contrato estatal, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 18 de abril de 2013, con algunos salvamentos de vot

, unificó el criterio frente a las formalidades que debían observarse para modificar o dejar sin efecto una cláusula compromisoria celebrada por las partes de un contrato estatal y exigió, para ello, la manifestación “expresa y solemne”; de tal manera que la sola renuncia tácita no habilitaría a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver las diferencias presentadas en virtud de un contrato estata

 cuando hubiera una cláusula compromisoria.

13.15.3. Si se tiene en cuenta el objetivo de la reforma plasmada recientemente en el orden contencioso administrativo, a partir de la entrada en vigor del C.P.A.C.A., se precisó que los procesos que se adelanten ante la jurisdicción especializada tienen como fin la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, y que “en virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expreso y suficientemente explicado y motivad en la providencia que lo contenga -se subraya-.

13.15.3.1. Se precisa, entonces, que los cambios de velocidad o de revocatoria de la jurisprudencia, particularmente los que contienen asuntos de orden procesal -jurisdicción, la competencia, la caducidad, la escogencia adecuada de la acción o medio de control-, no pueden aplicarse de manera retroactiva cuando afecten el derecho de acceso a la administración de justicia. No sería lógico que al momento de presentarse la demanda, el usuario de la administración de justicia, habiendo puesto su confianza, desde un punto de vista histórico, en un criterio jurisprudencial que lo conducía plausiblemente a determinar la manera correcta de reclamar sus derechos vulnerados ante la administración de justicia, posteriormente resulta dicho criterio modificado por esa misma autoridad judicial y el mencionado usuario afectado -al hacer el cambio de velocidad jurisprudencial- por el anunciado giro, con lo que se lo asaltaría en su buena fe y se le negaría, sobretodo, el libre acceso a la administración de justicia, ya que el juez, al amparo del nuevo criterio procesal, se inhibiría de fallar de fondo el litigio puesto a su consideración o negaría las pretensiones en atención al nuevo criterio procesal.

13.15.3.2. Esto se explica porque el recinto de las presupuestos procesales de la acción son el pórtico de acceso a la administración de justicia y, por tanto, el juez de cierre cuando enfrenta problemas interpretativos que se suceden en ese terreno no puede defenestrar los derechos de quienes, avalados por un criterio jurisprudencial previo, traspasaron el umbral de acceso. Esta interdicción a la facultad interpretativa para nada impide que el juez de cierre pueda modificar sus posturas jurisprudenciales ni restringe su capacidad creadora,  pero sí lo obliga a fijar con efecto prospectivo o a futuro sus decisiones en casos donde se restringa el acceso a la administración de justicia y retro visar a quienes pueden verse afectados, concretamente, por dicho cambio de criterio.   

13.16. Desde esta perspectiva, no existe ninguna explicación razonable para que casos análogos que fueron puestos en conocimiento de la justicia en la misma época, se fallen, unos, con una postura que garantice el derecho de acceso a la administración de justicia, y otros, con una postura que niegue este derecho en virtud de un nuevo criterio jurisprudencial, pues esto generaría, en últimas, una respuesta judicial discriminatoria entre quienes acceden a la administración de justicia al amparo de unas condiciones procesales iguales, por lo que se impone la necesidad de modular el tránsito jurisprudencial, en cuya virtud se considera que el nuevo criterio procesal que restringe el acceso a la administración de justicia se introduce al ordenamiento de manera prospectiva o a futuro con la consideración que se deja a salvo las situaciones consolidadas que se originaron antes de la inauguración del nuevo criterio jurisprudencial.

13.17. En el caso concreto, se precisa que la acción ejercida fue la correcta, teniendo en consideración que el actor al formular la demanda se orientó por la tesis jurisprudencial vigente al momento de los hechos, conforme a la cual el enriquecimiento sin causa por ser un hecho de la administración constituía una pretensión que debía ser ventilada por la acción de reparación directa. Lo anterior, quedó confirmado por el juez de primera instancia al momento de admitir la demanda.

13.18. En ese orden, no se declarará la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva en la formulación de la demanda  -como lo hizo el a quo en la sentencia de primera instancia-, ya que al aplicar de manera retroactiva la postura judicial emulada por la Sección Tercera en 2009, en la que se dijo que la acción in rem verso tenía un curso autónomo e independiente, alteró un presupuesto procesal de la acción e impidió el acceso a la administración de justicia de quien reclamó con anterioridad a la inauguración de dicha postura el pago de la ejecución de prestaciones no amparadas en un contrato estatal mediante la acción de reparación directa.

13.19. Establecido el asunto relativo a la indebida escogencia de la acción, la Sala determinará si operó el fenómeno de la caducidad.

14. El análisis de la caducidad

14.1. El instituto de la caducidad opera como una sanción para los eventos en que ciertas acciones judiciales no se impetran oportunamente, lo que exige de las partes el deber procesal de impulsar su causa dentro del plazo fijado por la ley, ya que de no promover a tiempo el litigio a través de la formulación de la demanda, aquellas perderían la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intentan deprecar ante la administración de justicia. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir, no admite, a diferencia de la prescripción, renuncia, salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; no obstante, el juez deberá declararla de oficio cuando verifique la tipificación de la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial.

14.2 Es así como el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, consagra diferentes términos para interponer las acciones y sanciona su inobservancia con la declaratoria de la caducidad. El numeral 8° dispone, sobre el término para interponer la acción de reparación directa:

La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

14.3. La regla general indica que el término de caducidad se comienza a contabilizar a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. No obstante, en otros casos, no es tan evidente determinar la fecha cierta a partir de la cual se debe empezar a contabilizar el plazo de dos años previsto en la ley. En estos eventos ocurre que el daño se produce o se manifiesta con posterioridad al hecho dañino que lo causa, es decir, la causa lesiva no es contemporánea con el daño, razón por la cual se impone a fortiori acoger una interpretación flexible -fundada en el principio pro damato de la norma- que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial. Si se considera que el daño es el presupuesto primordial para la procedencia de la acción de reparación directa, es obvio considerar que el plazo de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino excepcionalmente a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, cuando i) la víctima se percata de su ocurrencia, o ii) desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o ejecución continuada.

14.4. Teniendo en cuenta lo anterior, el daño cuya indemnización se pretende en el presente litigio fue causado por el no pago de las tasas de suministro de agua, uso, conducción y mantenimiento de redes que trasportaban el líquido al acueducto del municipio demandado, frente a lo cual, la Sala encuentra lo siguiente frente a la caducidad:

14.5. Los efectos en el tiempo del hecho dañoso no cambian la regla general a partir de la cual empieza a contabilizarse el término para acudir a la justicia, ya que, según esta Corporación, “no puede confundirse la causación del daño con la prolongación del mismo, pues muy diferente es que el daño se genere por una permanente acción u omisión de la entidad y otra cosa es que el daño permanezca en el tiempo o se agrave por la falta de remedio oportun

”. Así las cosas, el hecho de que el daño se agrave con el tiempo no quiere decir que este tenga el carácter de continuado o de tracto sucesiv

, ya que, siguiendo lo dicho por esta la Corporación, ello implicaría atentar contra la seguridad jurídica al prolongar indefinidamente el término para presentar la demanda:

En cuanto al fondo del auto impugnado, la Sala dejó sentado que para efectos de la caducidad ´se debe tomar como referencia el hecho generador de los supuestos perjuicios reclamados en la demanda, y no las consecuencias del mismo´, y que diferente es el caso de la afectación de los derechos o intereses reclamados en la demanda por causa de una actividad permanente de un agente determinado, público o privado, en el cual se daría la hipótesis que aduce el recurrente, esto es, la de contar el término de caducidad a partir de la fecha en que cesó la acción vulnerante causante del dañ

.

14.6. De acuerdo con lo anterior, para efectos de contabilizar la caducidad, lo relevante es la causa del daño -¿qué produjo el daño?- y no las consecuencias del mismo. Así, cuando el daño es de ejecución instantánea, esto es, se consume en un solo evento, incluso si se prolongan sus consecuencias, el término de caducidad coincide con el acaecimiento de la causa del daño y se aplica la regla general que prescribe que el término de caducidad se contabiliza al día siguiente del hecho dañino, en tanto que si el hecho dañoso es continuado, esto es, el daño se genera en el tiempo por una incesante y reiterada acción u omisión de la entidad demandada, el término de caducidad se contabilizará una vez haya cesado los efectos vulneradores del hecho dañoso.

14.7. En el caso concreto, se está frente a un hecho dañoso de ejecución instantánea consistente en el no pago de una contraprestación por parte de la entidad demandada desde 1996. Dicho de otro modo y siguiendo lo precisado por la Sección Tercera de esta Corporación en una causa de similares condiciones fáctica–, el término de caducidad debe comenzar a contarse desde el momento en que la entidad demandada omitió el pago del beneficio recibido, esto es, los volúmenes del recurso hídrico que le fueron suministrados y el uso de las redes para la coducción del mismo. Por ello, no es preciso sostener que, a riesgo de incurrir en un grave yerro de interpretación de la norma, por el hecho de no pagarse unas cuentas de cobro pueda intentarse la acción en cualquier tiempo mientras no hubiere cesado esa omisión. En consecuencia, no todas las prestaciones insolutas se pueden demandar por haber operado frente a algunas de ellas la caducidad. Así, concretamente, solo es posible demandar por aquellas que fueron reclamadas antes del vencimiento del término extintivo de los dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del no pago que se le imputa a la entidad demandada como causa del daño.

14.8. Al respecto, de las cuentas de cobro presentadas por el gerente de USOCOELLO -v. párr. 10.6 y 10.7- no hay claridad sobre la fecha exacta en que las entidades debían pagar la contraprestación por los volúmenes del recurso hídrico suministrado y el uso de redes, pues los periodos de mora según la lectura de dichas cuentas de cobro, oscilan en meses, trimestres o semestres posteriores al consumo.

14.9. La Resolución n.° 175 del 24 de enero de 1996, por medio de la cual se otorgó concesión de aguas a USOCOLLEO, precisó que este último debía pagar a CORTOLIMA las tasas por concepto de concesión de aguas por trimestres anticipados y, según la Resolución n.° 0011 del 2 de enero de 1997, por semestres anticipados.

14.10. Así las cosas, al no poder determinar la fecha en que las entidades demandadas se constituyeron en mora de pagar las referidas cuentas de cobro, tampoco sería posible que estas estuvieran obligadas de modo indeterminado al pago de las mismas y de los intereses moratorios.

14.11. Ahora, la Sala, en aras de fijar con alguna precisión la fecha de la mora en que incurrieron las entidades demandadas, tomará como referencia el artículo 774 del Código de Comercio. Allí se indica que en ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisió.

14.12. Así las cosas, siguiendo este orden y a la luz de la sana crítica, si se tiene en cuenta que las entidades demandadas debían, en principio, pagar dentro de los 30 días siguientes al mes facturado y que la demanda fue presentada el día 21 de febrero de 2008, las prestaciones que se causaron con anterioridad al término previsto en el artículo 136 del C.C.A, esto es, el 20 de enero de 2006, se encuentran caducadas, habida consideración que su reclamación se presentó al momento en el que ya había transcurrido el término de dos años.

14.14. En conclusión, las pretensiones del demandante originadas con anterioridad al 20 de enero de 2006 debieron ser reclamadas en la oportunidad procesal prevista para ello, esto es, dentro de los dos años siguientes al hecho causante -contados a partir del día siguiente al plazo para pagar (30 días calendario siguientes al mes facturado)-, termino establecido para demandar en reparación directa. En consecuencia, la Sala solo se concentrará en estudiar aquellas que son posteriores a dicha fecha y hasta el 30 de junio de 2008 -fecha de presentación de la última cuenta de cobro- (v. párr. 10.7), toda vez que sobre ellas no operó el fenómeno de la caducidad.

15. El análisis del desplazamiento patrimonial de la sociedad demandante -USOCOELLO-

15.1. La parte demandante aspira que la decisión que dirima esta disputa declare, a través de la acción de reparación directa, la responsabilidad de las entidades demandadas por el desequilibrio patrimonial padecido, esto es, el enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, las condene al pago de unas sumas de dinero contenidas en unos documentos -cuentas de cobro- hasta la fecha de presentación de la demanda.

15.2. Antes de abordar si el municipio de El Espinal y el instituto descentralizado del nivel municipal, Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal -E.S.P-., se enriquecieron a costa del Distrito de Riego, es menester determinar el hecho jurídico que dio origen a la obligación y si este se encuentra contenido en alguna norma jurídica.

15.3. En cuanto al marco positivo, se precisa que, a efectos de que se erija la Ley, sin necesidad de un hecho previo, en fuente inmediata y directa de las obligaciones, es indispensable constatar la existencia de los rasgos característicos del contenido de la obligación, esto es, su objeto, el deber de conducta a cargo del deudor y acreedo

, y solo bajo esta lectura es posible que, en una situación puntual, un supuesto fáctico determinado se subsuma en la norma y, por ende, se desenlace la consecuencia jurídica creadora de obligaciones.

15.4. Es preciso anotar que los enunciados normativos que no contienen ni definen elementos puntuales de una obligación sino que son directrices programáticas o mandatos de optimización alrededor de las cuales pueden surgir eventualmente obligaciones, no pueden aducirse como fuente directa e inmediata de las que nazcan posiciones jurídicas vinculantes, definitivas y exigibles; por el contrario, es necesario un desarrollo a posteriori que concretice el contenido de la obligación, esto es, aquello a lo cual están obligados los sujetos, o, en otras palabras, las reglas de conducta impuestas al acreedor y deudor en torno al vínculo de la prestación.   

15.5. En lo concerniente a las obligaciones a cargo del Distrito de Riego, la Ley 41 de 1993, le señaló lo siguiente: (i) “obtener [de la autoridad ambiental] las concesiones de aguas superficiales y subterráneas correspondientes para el aprovechamiento de éstas en beneficio colectivo o individual dentro de un área específica”; y (ii) “conceder el derecho de uso de aguas superficiales y subterráneas en el área de los distritos de adecuación de tierras” -artículo 2º-.

15.6. El Decreto Ley 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales Renovables, reglamentado por el Decreto 1541 de 1978, precisa que “El derecho a usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación” -art. 51-. Otra disposición reza: “La duración de una concesión será fijada teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica para cuyo ejercicio se otorga, y la necesidad de que el concesionario disponga del recurso por un tiempo suficiente para que la respectiva explotación resulte económicamente rentable y socialmente benéfica” -art. 60. En cuanto al contenido de la resolución de concesión, debe incluir: “a.- La descripción detallada del bien o recurso sobre que versa la concesión; b.- Las cargas financieras del concesionario y la forma como estas pueden ser modificables periódicamente; c.- Las obligaciones del concesionario, incluidas las que se le impongan para impedir el deterioro de los recursos o del ambiente; d.- Los apremios para caso de incumplimiento; e.- El término de duración; f.- Las disposiciones relativas a la restitución de los bienes al término de la concesión; g.- Las causales de caducidad de la concesión o de revocatoria de la resolución; h.- Las garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente las de reposición o restauración del recurso” -art. 161-.

15.7. En efecto, se observa que los citados enunciados solo actúan como fuente mediata e indirecta para el aprovechamiento y concesión de agua, sin que exista un contenido obligacional claro y preciso sobre las condiciones en las que se debería conceder el recurso hídrico a terceros; por el contrario, de considerarse que dichos enunciados son fuente inmediata y directa de obligaciones, ello necesariamente tendría implicaciones a nivel de la legitimación, con lo cual podría suceder que sea el legislador el posible autor del daño, si se acepta que la obligación provino de la Ley, cuestión que aquí está de plano descartada.

15.8. También es posible llegar a pensar que la fuente de daño provino de un acto administrativo. A tal efecto, al otorgarse la concesión, a instancia del Distrito de Riego, mediante Resolución n.° 175 de 1996, surgió una relación jurídica cuya obligación consistió en que USOCOELLO debía “garantizar en forma prioritaria y permanente el suministro de agua para los acueductos de Chicoral, Coello y Espinal, en calidad suficiente que permita abastecimiento óptimo para cada comunidad, mientras permanezcan como usuarios del Distrito de Riego”, para lo cual debía implementar “un sistema de tratamiento que garantice la calidad de agua para consumo humano”. Si bien es cierto que esta resolución obligó a entregar un volumen de agua en beneficio de las entidades demandadas, lo que, en principio, entendería determinar la imputabilidad jurídica en cabeza de la autoridad ambiental, es claro también que, inmediatamente, CORTOLIMA revocó las obligaciones contenidas en el anterior acto administrativo, mediante Resolución n.° 0011 del 2 de enero de 1997, en la que se precisó que: i) correspondía al Distrito de Riego, de conformidad con lo establecido en la ley 41 de 1993 o Ley de Adecuación de tierras, administrar y conceder el derecho de uso de aguas a terceros, en el área del Distrito; ii) la obligación que se impuso a USOCOELLO de implementar un sistema de tratamiento que garantizara la calidad del agua para consumo humano de las poblaciones de Chicoral, Coello y El Espinal, causaba un perjuicio injustificado, toda vez que correspondía a dichas poblaciones, como las directas prestadoras del servicio de acueducto, la implementación del sistema y no al Distrito de riego, pues no estaba dentro de su objeto social el suministro de agua para atender las necesidades de ningún acueducto municipal -párr. 10.2-.

15.9. Al tenor de las anteriores apreciaciones, se llega a la conclusión de que, en el presente caso, el hecho jurídico del que se desprenden obligaciones claras y precisas no se origina ni en la Ley ni en el acto administrativo.

15.10. Continuando, entonces, con lo relativo a la fuente de la obligación, se precisará que el soporte de una eventual condena en contra de las entidades demandadas debe ser examinado a la luz del enriquecimiento sin causa, que tiene como fin restituir económicamente el valor de las prestaciones ejecutadas sin la previa celebración de un contrato estatal que las haya justificado.

15.11. En el caso concreto, sobre la cuestión de establecer si se produjo un enriquecimiento sin causa por parte del municipio y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseso de El Espinal por la negativa de pagar al Distrito de Riego el valor contenido en las cuentas de cobro correspondientes al suministro de agua y al uso y mantenimiento de las redes, la Sala debe señalar que sí lo hubo, por las razones que se pasan a explicar.

15.12. En primer lugar, debe tomarse en consideración que en el trámite procesal logró acreditarse palmariamente que a USOCOELLO, con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Ley 2411 de 1974, Código de Recursos Naturales Renovables, reglamentado por el Decreto 1541 de 1978, le fue otorgado por CORTOLIMA en 1996 concesión para la explotación de agua con fines agropecuarios del río Coello en un caudal de 9.640 litros/segundo y/o 68.82% de dicho afluente, dentro de cuyo volumen se incluyó el caudal del acueducto de la cabecera municipal de El Espinal en proporción de 674 litros/segundo -v. párr. 10.11-.

15.13. En segundo lugar, también se demostró que, como producto de la concesión otorgada, el Distrito de Riego pagó a CORTOLIMA la tasa por la utilización del volumen global de agua concesionada, dentro del cual estaba comprendido el valor del volumen métrico -la cantidad de 674 litros de agua por segundo y/o el 4.81% del caudal del río Coello (v. párr. 10.2 cita 14 y 10.10 y 10.11)- usado por las demandadas de manera ininterrumpida y continua desde 1996 (v. párr. notas n.° 23 y 24), lo que condujo al Distrito a presentar sendas cuentas de cobro a instancias de los deudores sin obtener en contraprestación el pago de alguna suma de dinero (v. párr. 10.7).

15.14. El punto anterior viene a reforzarse con la explicación entregada por el representante legal de CORTOLIMA, quien manifestó que ni el municipio ni la empresa prestadora del servicio de acueducto de El Espinal han tenido concesión de aguas del río Coello y que, por lo anterior, correspondía a USOCOELLO concederles el derecho de agua para otros usos dentro del respectivo Distrito y fijar las condiciones contractuales, según lo previsto en la Ley 41 de 1993 o Ley de Adecuación de Tierras  (v. párr. 10.4 y 10.5).

15.15. Cabe anotar que esta acción deliberada del Distrito de Riego de prestar un servicio de agua a las entidades del nivel territorial, sin soporte contractual que reemplace y coadyuve las obligaciones bilaterales surgidas, ha sido considerada, según la jurisprudencia de esta Sección, como una conducta inapropiada por parte de quien presta el servicio, y que “la mera liberalidad del particular no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad [demandada], porque en tal caso se trataría de una imprudencia, culpa y hasta dolo que tendría por finalidad provocar un gasto público no consentido ni deseado por la entidad

.  

15.16. Sin embargo, también es claro que cuando la prestación del servicio nace de la urgencia y la necesidad de preservar un derecho fundamental y, de esta manera, mitigar o evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible, como lo puede ser el derecho fundamental a la salud, no se puede calificar la conducta del particular de mera liberalidad y, por ende, no se configuraría tampoco una conducta dolosa o culposa, por lo que podría tener lugar, tácitamente, el acaecimiento del enriquecimiento sin causa que ampararía una compensación pecuniaria.

15.17. Cabe señalar que la jurisprudencia de la Sección Tercera previo, como regla general, que por la vía del enriquecimiento sin causa no se puede perseguir el pago de obras, bienes o servicios que se hayan ejecutado, sin amparo contractual, en beneficio de la administració

; no obstante, conservó a título enunciativo y de manera excepcional la aplicación del principio de enriquecimiento sin justa causa, como fuente de la obligación de pagar el monto de las prestaciones ejecutadas sin vínculo de contrato estatal, en los siguientes caso:

Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993 -se subraya-.

15.18. Antes de analizar la adecuación del caso concreto a la segunda hipótesis exceptiva, se estudiará brevemente, siguiendo lo dicho por la jurisprudencia constitucional, por una parte, (i) el fundamento jurídico del derecho al agua y su relación con el derecho a la salud, y por otra, (ii) las entidades obligadas a garantizar el derecho fundamental al agua.  

16. El fundamento jurídico del derecho al agua

16.1. La Constitución Política no relaciona taxativamente el derecho al agua como un derecho de naturaleza fundamental, por tanto, la consagración expresa del derecho al agua no está en la Constitución; no obstante, su aparición en el ordenamiento jurídico surgió gracias la figura jurídica del bloque de constitucionalidad. A la luz del artículo 9

 de la Constitución Política, las normas internacionales en materia de Derechos Humanos ratificadas por Colombia -y que prohíben su limitación en los estados de excepción en el orden interno- prevalecen en el orden interno y, por ende, son aplicadas en forma directa, las cuales tienen como función integrar, ampliar, interpretar, orientar y limitar el orden jurídic

. Por esta vía, el derecho al agua ingresó al ordenamiento jurídico, con lo que no solo se integró el ordenamiento con otras normas de estirpe supra legislativo, sino que también se modificó las modalidades de ejercicio del control de constitucionalidad abstracto y concret

.

16.2. El Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Comité DESC-, tomando como referencia el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDES

-, en la Observación General n.° 15 de noviembre de 2002, precisó que el derecho al agua es un derecho humano y se entiende como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico” y es, principalmente, condición para el ejercicio de otras libertades fundamentales:

El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos (…) por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) (…) asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud) (…) procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y (…) disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural

.

16.3. Según lo consignado en el mencionado instrumento internacional:

En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, ´incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados´, y son indispensables para su realización. El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995)) [ii]. El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12) [iii] y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11) [iv]. Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana -se subraya-.

16.4. Otros documentos internacionales sobre derechos humanos también contienen referencias al derecho humano al agua como lo es el caso de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en 1979; la Convención sobre los Derechos del Niños de 1989 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacida

.

17. Las obligaciones derivadas de instrumentos internacionales

17.1. El Comité DESC ha expresado que en relación con cualquier derecho humano existen tres tipos de obligaciones, a saber: respetar, proteger y cumpli

https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1794/proteccion-internacional-desc-2008.pdf

.

17.2. La obligación de respetar implica que los Estados no adopten medidas tendientes a impedir el ejercicio de cualquier derecho, es decir, que “no [se] adopte medidas que impidan el acceso a los derechos o menoscaben el disfrute de los mismos

. Respecto a esta obligación y, especialmente, frente al derecho al agua, la Corte Constitucional en sentencia T-740 de 2011 precisó que se configura como “un deber de abstención por parte del Estado, con el objetivo de que el Estado se abstenga de injerir directa o indirectamente de manera negativa en el disfrute del derecho a disponer de agua potable; en otra palabras, “evitar medidas que obstaculicen o impidan la libertad de acción y el uso de los recursos propios de cada individuo, así como de grupos o colectividades que buscan satisfacer sus necesidades básicas, concretamente en el goce del derecho al agua potable.

17.3. La obligación de proteger conmina a los Estados a “adoptar medidas para evitar o prevenir que particulares produzcan dichos perjuicios

https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1794/proteccion-internacional-desc-2008.pdf

; en otras palabras, esta obligación busca que los Estados eviten que terceros interfieran en el disfrute del derech

.

17.4. La obligación de cumplir requiere que “se reconozcan los derechos en los sistemas legales y se adopten políticas y medidas, de cualquier índole, destinadas a satisfacerlos

. Esta última obligación, relacionada con “hacer efectivo” el derecho, se subdivide en tres: facilitar, promover y proporcionar:

i) La obligación de facilitar “consiste en el deber de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso al derecho o su disfrute, o ayudar a los particulares para lograr tales fines.

ii) La obligación de promover implica “realizar acciones tendientes a difundir, educar, o capacitar a la población para el ejercicio de los mismos.

iii) Por último, la obligación de proporcionar supone “asegurar que el titular del derecho [acceda] al bien protegido (...) cuando un grupo o individuo por circunstancias ajenas a su control, no pueda disfrutar [d]el mismo.

17.5. Además de las anteriores obligaciones -que se podrían denominar genéricas-, el Comité DESC indicó que, respecto al derecho al agua, existen obligaciones de carácter específico como lo son: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad y (iii) calida

.

17.6. De lo hasta aquí expuesto, se tiene que, en virtud de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad, el derecho al agua ha ingresado al ordenamiento jurídico interno y los jueces constitucionales, con fundamento en el marco de las obligaciones internacionales, han protegido, principalmente a través de la acción de tutela, el derecho al agua, “entendiendo que el agua potable para el consumo humano tiene el carácter de fundamental.

17.7. Respecto al carácter fundamental del derecho al agua, la Corte Constitucional ha precisado que constituye un derecho fundamental autónomo e independient, por tres razones: Primero, por ser un objetivo fundamental del Estado Social de Derech

. Segundo, por ser indispensable para asegurar la garantía de otros derecho

. Tercero, por disponer que se debe contar con la cantidad mínima de líquido para consumo human.

17.8. Finalmente, en la sentencia T-891 de 2014 y reiterada en la T-139 de 2016, se recogió la jurisprudencia sobre las reglas aplicables a casos relacionados con el acceso al agua, entre las más importantes:

(i) El agua para consumo humano es un derecho fundamental y se encuentra en conexión con el derecho a la vida digna y a la salud;

(ii) El derecho al agua puede ser protegido por medio de tutela contra autoridades públicas o particulares, cuando estos entorpezcan su disfrute;

(iii) El derecho al agua está unido de forma indivisible e interdependiente a los demás derechos fundamentales;

(iv) Se vulnera el derecho al agua cuando el suministro del servicio se hace de forma discontinua, en detrimento de las garantías mínimas de los individuos;

(v) Puede vulnerarse el derecho al agua debido a la inexistencia del servicio de acueducto;

(vi) No puede suspenderse la provisión de agua en situaciones de emergencia;

(vii) Las deficiencias en los servicios de alcantarillado o acueducto pueden poner en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios

(viii) No pueden oponerse los reglamentos, procedimientos o requisitos como obstáculos que justifiquen desconocer el derecho al agua, más allá de las restricciones que resulten razonables.

(ix) La realización del derecho fundamental al agua está dada por la satisfacción de las necesidades básicas de una persona para tener una existencia digna.

18. Las obligaciones específicas de las entidades estatales en el ordenamiento interno

18.1. De la lectura del artículo 365 de la Constitución Polític

 se tiene que (i) la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado y constituye un deber estatal; (ii) la prestación está sometida al régimen jurídico que fije la ley y pueden ser prestados directa o indirectamente; y (iii) el Estado conserva la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

18.2. Principalmente, con fundamento en esta norma constitucional, fue expedida la Ley 142 de 199

 donde se desarrolla, entre otros asuntos, las condiciones, competencias y responsabilidades respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

18.3. Esta ley de servicios públicos fijo dos modalidades de prestación del servicio público de agua: directa e indirecta.

18.3.1. Primera. La competencia de prestación directa le fue asignada a los municipios, quienes, en virtud del artículo 311 de la Constitución Política, deben  “prestar los servicios públicos que determine la ley (...)” y, según el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, “[a]segura[r] que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”.

18.3.2. Segunda. La prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser también de manera indirect

 y se efectúa a través de (i) compañías de servicios público

; (ii) personas naturales o jurídicas -urbanizadores y/o constructores

; (iii) las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas -Decreto 421 de 200

-; (iv) empresas industriales y comerciales del Estado; (v) o entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 199.

18.4. Según el artículo 365 -inciso segundo- de la Constitución Política, la prestación indirecta de los servicios públicos domiciliarios no dispensa al Estado y, particularmente, al municipio de la obligación de garantizar dicho servicio, por cuanto no se desprende de la titularidad de control y vigilancia en su prestación. En sintonía con esto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico recordó:

Artículo 1.3.4.4 Casos en los que se encomienda a un tercero la prestación del servicio. Cuando el Municipio encomiende a un tercero la prestación total o parcial de los servicios a través de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina a la prestación de los servicios públicos, en su condición de responsable de la prestación eficiente de los mismos, está en el deber de vigilar en forma permanente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la persona prestadora de los servicios, en especial lo referente a la sujeción a las tarifas, fórmulas tarifarias e indexación o incremento de las mismas, así como el sometimiento a los indicadores a que, en virtud del principio de integralidad, está asociada la tarifa. (….

18.5. Como quedó establecido anteriormente, el agua es un derecho fundamental que debe ser, principalmente, garantizado por los municipios, y que su suspensión puede afectar otros derechos constitucionales de igual relevancia, con lo que se pone en riesgo y vulnerabilidad las condiciones de vida de los habitantes de un territorio determinado.

19. Análisis del caso concreto: el desplazamiento patrimonial de USOCOELLO se originó por la urgencia de evitar la lesión irreversible del derecho fundamental a la salud

19.1. El Distrito de Riego USOCOELLO considera que el municipio y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseso de El Espinal E.S.P. se enriquecieron sin causa al no pagarle por el suministro de este líquido y el uso de las obras de captación, conducción, operación y mantenimiento del Canal Gualanday hasta el sitio de la derivación de la bocatoma del acueducto municipal.

19.2. Por su parte, el municipio y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseso de El Espinal E.S.P. solicitan que se desestimen las pretensiones de la demanda de reparación directa, en razón a que la accionante no contaba con vínculo contractual, por tanto, debe asumir los costos de transacción por los servicios suministrados y que fueron pagados a CORTOLIMA.

19.3. Como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, el abastecimiento de agua potable es un derecho fundamental, del cual dependen otros derechos como lo son la vida, la salud y la salubridad pública, razón por la cual, no le era exigible al Distrito de Riego suspender la provisión del recurso vital, pues su conducta habría tenido como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales y habría podido involucrar, sin duda, la afectación de derechos de sujetos especialmente protegidos.

19.4. No obstante lo anterior, la configuración de este evento exceptivo, como lo es la necesidad de evitar los efectos irreversibles de la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida, no es suficiente para declarar automáticamente la responsabilidad patrimonial, ya que solo constituye un requisito habilitante que permite adentrarnos en la verificación de los elementos configurativos del enriquecimiento sin justa causa, que a continuación pasarán a analizarse.

20. La configuración de los elementos del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones

20.1. La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo la doctrina elaborada en Francia, sostuvo que el enriquecimiento sin causa requerí:

1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.

2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél.

Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma.

3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia.

5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley.

20.2. De conformidad con lo anterior, se observa que el enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones cuando reúne los siguientes requisitos: (i) la existencia de un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja o beneficio patrimonial -ventaja positiva- o, que su patrimonio no haya sufrido detrimento alguno -ventaja negativa-; (ii) el empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido se haya traducido consecuentemente en una mengua patrimonial para el empobrecido; y (iii) la ausencia de causa jurídic, que justifique el empobrecimiento sufrido por el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir, que sea injusto.

20.3. Ventaja o beneficio patrimonial y empobrecimiento correlativo

20.3.1. Está acreditado que la empresa de servicios públicos domiciliarios y el municipio de El Espinal resultaron favorecidos durante mucho tiempo con el suministro del volumen de agua entregado por el Distrito de Riego y el uso de las obras de captación, conducción y operación del Canal Gualanday hasta el sitio de la derivación de la bocatoma del acueducto municipal, sin mediar contraprestación económica alguna, con lo que se generó un beneficio patrimonial a su favor y un empobrecimiento correlativo a cargo del Distrito de Riego.

20.3.2. Así, es preciso destacar que si bien el desequilibrio no tuvo la capacidad de acrecentar el patrimonio de la entidad territorial o del instituto descentralizado, sí evitó que se produjera algún detrimento o merma del mismo, lo que evidencia una clara ventaja económica, pues lograron garantizar el suministro de agua a los habitantes del municipio, como era su obligación, a costa de la sociedad demandante quien, en su condición de concesionaria de CORTOLIMA, fue compelida a asumir la totalidad de los costos de dicha concesión, con lo que se produjo un empobrecimiento de su patrimonio.

20.3.3. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se encuentra acreditado el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento de uno y otro patrimonio, sin causa jurídica que lo ampare, en virtud del suministro y conducción del recurso hídrico a las demandadas y el pago de su consumo a CORTOLIMA por parte del Distrito de Riego, sin mediar contraprestación alguna, pese a las numerosas solicitudes formuladas por USOCOELLO para formalizar esta situación.

20.3.4. En efecto, las entidades demandadas manifestaron expresamente al Distrito de Riego sobre su negativa de afiliarse como usuarios (v. párr. nota 19), además de haber indicado que el 2 de diciembre de 2005 solicitaron a CORTOLIMA la concesión de aguas del río Coello (v. párr. 10.4). No obstante, como la misma solicitud fue negada (v. párr. 10.10), solo hasta el 1º de enero de 2007 la entidad municipal accedió a celebrar convenio administrativo cuyo objeto consistió en el suministro de agua no potable o cruda de uso agrícola en cantidad de 30 L.P.S. con destino al acueducto alterno de la ciudad de El Espinal, cuestión que en el presente proceso no es objeto de debate.

20.3.5. Pese a la negativa de las demandadas de regular esta situación antes del año 2007, continuaron recibiendo la contraprestación correlativa de manera continua e ininterrumpida; además de conminar al Distrito de Riego a que no podía suspender el suministro del líquido, ya que podría poner en estado de riesgo la vida, salud y salubridad de la comunidad, de manera que la causa jurídica que produjo la ventaja patrimonial a favor de las entidades demandadas en el presente proceso es inexistente, con lo que está probada una situación de hecho que debe ser compensada a la luz de las máximas de justicia y equidad.

20.4. Ausencia de causa jurídica

20.4.1. A lo anterior, se agrega que las mismas entidades demandadas aceptaron que durante el suministro de los volúmenes de agua, cuyo monto es objeto de reclamación, no había fórmula contractual acordada con el Distrito de Riego, con lo cual queda demostrada por completo la ausencia de título jurídico que justifique el desplazamiento patrimonial. En efecto, el agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó que entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. y USOCOELLO no se celebró contrato estatal por medio del cual se acreditaran debidamente las sumas adeudadas por el suministro de agua, por el contrario, el abastecimiento del recurso hídrico siempre estuvo condicionado a la voluntad de USOCOELLO (v. párr. 10.6, cita 27).

20.4.2. Respecto a la voluntad unilateral de USOCOELLO para el suministro de agua, se tiene que el Distrito no actuó por su cuenta y riesgo, sino por solicitud de las autoridades territoriales. En efecto, en el año 2001, según consta en acta n.° 753 del 22 de noviembre, la Junta Directiva de USOCOELLO autorizó a las entidades demandadas tanto para el uso como para la captación del agua -v. párr. 10.4-, lo que demuestra que había un acuerdo de voluntades respecto del objeto y la contraprestación. Y en esas condiciones, no puede atribuírsele mala fe originada en un comportamiento presuntamente unilateral, máxime cuando se conoce ampliamente que si el contrato no se perfeccionó durante el periodo de suministro de agua fue porque las entidades demandas fueron reticentes y movidas por un ánimo deliberado de eludir las formalidades que rigen la contratación estatal.

20.4.3. A la luz de esto, surge la relación de causalidad entre el enriquecimiento del municipio y la empresa de servicios públicos domiciliarios y el correlativo empobrecimiento del Distrito de Riego, es decir, no existe duda de la situación de hecho que generó el desbalance patrimonial. Por tanto, el argumento del municipio de El Espinal según el cual el titular de la concesión es el que debe pagar por concepto de la utilización de agua las tarifas de compensación a CORTOLIMA -incluidas las de las demandadas-, no es de recibo, ya que, en términos sencillos, el municipio y la E.A.A.A de El Espinal pretenden beneficiarse de su propia indolencia administrativa, pese a que (i) estaban obligadas constitucional y legalmente a garantizar el servicio público de agua en su respectiva colectividad territorial; (ii) USOCOELLO pagaba, en virtud de la Ley 99 de 1993 (artículo 43), a CORTOLIMA la tasa retributiva y compensatoria por el total del agua concedida, esto es, 9.64 m3 y/o el 68.82%, dentro del cual estaba incluido, -como ya se mencionó-, el volumen del acueducto del municipio de El Espinal (v. párr. v. párr. 10.1 y 10.2, cita 14).

20.5. De las pruebas válidamente recopiladas en el proceso, se infiere que las entidades demandadas sí conocían que la entidad demandante estaba compelida a cumplir con el suministro de agua de cara a satisfacer las necesidades básicas de los habitantes de El Espinal y, bajo esta premisa, no se podía esperar ni tampoco exigir un estándar de comportamiento diferente, esto es, la suspensión del servicio.

20.5.1. Por tanto, exigir un comportamiento a USOCOELLO de suspender el suministro de agua a efectos de evitar un inexorable empobrecimiento aparece como una medida ilógica y desproporcionada, ya que aunque se habría perseguido un fin legítimo, esto es, forzar a las demandadas a pagar el volumen de agua adeudado de cara a garantizar la prestación eficiente, continúa e ininterrumpida del recurso hídrico, y dicha medida era idónea para alcanzar el mencionado objetivo, se habría sacrificado considerablemente otros derechos fundamentales de la población de El Espinal.

20.5.2. Sobre esto último es preciso mencionar que si no se hubiere suministrado el líquido vital a las entidades demandadas, se habría suscitado un desconocimiento de las obligaciones que, tal como vimos anteriormente, proceden del derecho fundamental al agua, esto es, disponibilidad y accesibilidad, por cuanto, los habitantes de El Espinal se habrían visto restringidos de acceder al recurso hídrico y no habrían podido satisfacer las necesidades básicas vitales, como lo son la higiene personal, la preparación y consumo de alimentos, entre muchas otras.

20.5.3. La circunstancia de la posible conflagración del derecho fundamental a la salud y, por ende, a otros de igual importancia, fue reconocida por las propias entidades demandadas, pues en el oficio n.° 145 del 25 de septiembre de 2006, el alcalde del municipio de El Espinal, Gentil Palacios Urquiza, advirtió a USOCOELLO que “en cuanto a su intención de cerrar el recurso hídrico para el consumo humano para el municipio del (sic) Espinal, le informo que además de ser una conducta reprochable y una acción temeraria, sin duda alguna terminaría en sanción, por violar normas y atentar contra los Derechos Fundamentales y Colectivos de la Ciudadanía” (fls. 45 a 46, c.1).

20.5.4. En sentir de la Sala, la actuación de la sociedad demandante estuvo revestida de buena fe, que debe caracterizar las relaciones administrativas, en la medida que, según lo probado, el Distrito de Riego tenía la concesión del 68.82% del caudal del río Coello -derivado por la infraestructura del Distrito- y mal podría habérsele exigido a este último que se hubiera abstenido de entregar 4.81% del caudal del río Coello a las demandadas por la ausencia de un contrato que sirviera de soporte al nacimiento de las obligaciones bilaterales, pues se debía ante todo preservar el carácter incólume de un derecho fundamental, como lo es la salud.

20.5.5. Conforme a esto, concluye la Sala que, en el caso sub examine, el Distrito de Riego, por resultar urgente y necesario para proteger el derecho fundamental a la salud de los habitantes de El Espinal, estaba constreñido por ministerio de la ley a suministrar el agua a la población y, así, evitar consecuencias nefastas en razón de un posible desabastecimiento.

20.6. Por último, un elemento que no aparece probado en el expediente -pero que llama la atención- es el hecho de saber si la empresa prestadora de servicios públicos de El Espinal facturó los servicios a los usuarios de dicha población durante el período que USOCOELLO les suministró a las demandadas el recurso hídrico.

20.6.1. La Ley 142 de 1994 regula el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, y lo define en su artículo 128 como un acuerdo de voluntades “en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

20.6.2. De la anterior definición, se tiene que si bien dicho negocio jurídico es de carácter oneroso, por lo cual faculta a las empresas de servicios públicos para cobrar un precio a la parte suscriptora como contraprestación por el servicio suministrado, no es razonable, en el caso concreto y desde una perspectiva ética, pensar que la compañía prestadora impuso el deber a los usuarios de pagar el servicio facturado por el consumo de agua y, al tiempo, se haya retraído de pagar los volúmenes métricos de agua suministrados por el Distrito de Riego.

20.7. Dicho esto, la Sala considera que la pretensión de restablecimiento del patrimonio es procedente y la compensación económica será reconocida por el monto del empobrecimiento experimentado por el demandante.

20.7.1. En suma, con apoyo en las consideraciones precedentes, la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar: (i) declarar que la acción de reparación directa es el cauce idóneo para reclamar la pretensión de enriquecimiento sin causa; (ii) declarar que el fenómeno de la caducidad operó parcialmente, para lo cual se atenderá a las razones y lineamientos expuestos en el acápite respectivo (v. párr. 13); (iii) declarar que el supuesto fáctico alegado en la demanda se enmarca dentro de la segunda hipótesis exceptiva introducida por la sentencia de unificación de la Sección Tercera fechada 19 de noviembre de 2012 -evitar consecuencias irreversibles del derecho a la salud-; (iv) declarar la existencia de un enriquecimiento sin causa por parte de las entidades demandadas, en el caso concreto por la negativa de pagar las cuentas de cobro por el suministro de agua, el uso de las obras de captación, operación y mantenimiento del Canal Gualanday, y conducción hasta la estructura hidráulica del acueducto de El Espinal

E. Liquidación de perjuicios

21. En lo concerniente a la liquidación de los perjuicios derivados de este enriquecimiento, se solicitó en la demanda el pago de lo siguiente:

(i) La cuenta de cobro del 5 de octubre de 2006, que contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674m3/seg, desde el 1º de febrero de 1996 al 11 de mayo de 2006, por valor de $2.180.878.271.55 + $294.959.360.oo por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la bocatoma del acueducto.

(ii) La cuenta de cobro del 1º de noviembre de 2006, que contiene el valor del suministro de agua cruda en 0,674 m3/seg, desde el 12 de mayo de 2006 al 30 de octubre de 2006, por valor de $81.025.648.70 + $29.496.936.oo, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la bocatoma.

(iii) La cuenta de cobro del 14 de septiembre de 2007, que contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674m3/seg, desde el 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2006 y del 1 de enero al 30 de septiembre de 2007, por valor de $220.714.079.oo + $46.457.472.oo, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la bocatoma.

(iv) La cuenta de cobro del 30 de enero de 2008, que contiene el valor del suministro de agua cruda en 0.674 m3/seg, desde el 1º de octubre al 31 de diciembre de 2007, por valor de $56.307.232.52 + 2.580.970.66, por uso de las obras de captación, conducción y mantenimiento hasta la bocatoma por el mismo lapso.

21.1. La Sala considera que las cuentas de cobro allegadas al presente proceso no son claras, completas, consistentes y adolecen de soportes, por las siguientes razones: (i) no justifican el concepto, cuando consignan que los metros cúbicos vendidos a las entidades demandadas eran para consumo humano y, en la realidad, según la Resolución n.° 0011 del 2 de enero de 1997, el agua concesionada a USOCOELLO era para uso agropecuario; (ii) no tienen una numeración consecutiva; (iii) no registran soporte del valor cobrado por el uso de las obras de conducción, operación, conservación del canal Gualanday; (iv) no registran soporte del valor del volumen métrico de agua cobrado a las demandadas, como lo es, por ejemplo, el valor de las tasas de compensación pagadas por el Distrito de Riego a CORTOLIMA; (v) las fechas de las operaciones son variadas; (vi) no figura el NIT del adquirente de los bienes o servicios.

21.2. En ese orden, no existen fundamentos objetivos suficientes que permitan cuantificar el daño material que fue padecido por el Distrito de Riego USOCOELLO a partir de las cuentas de cobro acompañadas con el libelo de la demanda, por lo que la Sala se abstiene de conferirles valor probatorio.

21.3. No obstante, adviértase que si bien en el proceso no se hallan los criterios para cuantificar el perjuicio, no hay duda de que sí se acreditó que se produjo un daño antijurídico cierto y personal al Distrito de Riego. Así entonces, no es posible poner en cuestión las pretensiones de la demanda pues, como lo ha dicho la doctrina, es necesario distinguir los conceptos de certeza del daño y de cuantificación del perjuicio, de tal forma que es posible que un daño cierto no sea cuantificable con las pruebas que obran en el proceso y que, en todo caso, sea factible que surja la responsabilidad, evento en el cual deberá el juez declarar en abstracto la condena, y fijar los criterios que sean necesarios para que, mediante un trámite incidental de condena, se realice la cuantificación del perjuici

.

21.4. En razón a esta orfandad probatoria que no permite establecer con certeza la suma de dinero a reembolsar a cargo del municipio y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal, la Sala decidirá una condena in genere, con observancia de los parámetros que para tal efecto establece el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, para que el valor de la indemnización se determine en trámite incidental que deberá promover la persona jurídica interesada dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

21.5. Respecto al monto que se deberá reembolsar, la Sala, teniendo en cuenta la caducidad parcial -v. párr. 13- procederá a la liquidación de los perjuicios derivados del enriquecimiento sin causa comprendidos entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008 -fecha de presentación de la última cuenta de cobro- (v. párr. 10.7).

21.6. En consecuencia, al decidir el incidente se deberán tener en cuenta los siguientes parámetros:

21.6.1. Se deberá ordenar y practicar un dictamen pericial por un profesional en ingeniería civil, mediante el cual se establezca:

Las erogaciones económicas que se debieron hacer por el Distrito de Riego USOCOELLO para el mantenimiento del Canal Gualanday, que se encargaba de conducir el recurso hídrico hasta la bocatoma del acueducto de El Espinal entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008, el cual comprenderá, entre otros aspectos, (a) el dragado del canal (dezasolve), (b) el afirmado y perfilado de carreteables, (c) el manejo de sedimentos, la limpieza y drenaje (rocerías y recabas), (d) la conservación de estructuras, obras de captación, sistemas de distribución y obras hidráulicas en general y (e) el mantenimiento de maquinaria, vehículos y equipo en general del Distrito de Riego (palas-draga, bulldozers, montoniveladoras, cargadores, tractores, volquetas, etc).

El valor por el uso y la operación del Canal Gualanday entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008.

21.6.2. Se deberá ordenar una prueba de oficio dirigida a la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA-, mediante el cual se informe:

El volumen captado -establecido en metros cúbicos- por el Distrito de Riego USOCOELLO del río Coello, entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008.

La tarifa de la tasa por utilización de agua (TUA) expresada en pesos/m3 pagada mensualmente por USOCOELLO entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008, teniendo como referencia lo establecido en la resolución de concesión de aguas y el Decreto 155 de 2004, por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones.

De acuerdo con la anterior información, se deducirá el valor de 0.674 metros cúbicos por segundo y/o el 4.81% del caudal del río Coello captado por USOCOELLO, suma que se determinará mensualmente, en un periodo comprendido entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008.

En razón a la ausencia de un elemento que indique un acuerdo entre las partes sobre le exigibilidad de las cuentas de cobro, cada una de las cuentas de cobro que serán establecidas mensualmente se actualizarán en su valor desde el momento en que se cumplan 30 días después de su expedición -plazo de exigibilidad a falta de acuerdo de las partes en tal sentido-, término previsto en el artículo 774.1 del Código de Comercio, y la fecha que resuelve el incidente de liquidación de la condena.

21.7. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar declarará el enriquecimiento sin causa del municipio de El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal y los condenará al pago del valor que resulte en el incidente de indemnización a favor del Distrito de Riego USOCOELLO por el suministro de agua y el uso de las obras de captación, conducción, operación y mantenimiento del Canal Gualanday hasta el sitio de la derivación de la bocatoma del acueducto de El Espinal, entre el 20 de enero de 2006 y el 30 de junio de 2008. Esta condena se hará en abstracto.

F. Consideración adicional:

22. En atención a que USOCOELLO tramitó también acción de reparación directa en contra de otros municipios por el suministro de agua, uso y conservación de rede, como lo es el municipio de Coello, se ordenará informar a los despachos del antecedente que constituye este fallo.

G. Costas

23. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Subsección B, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia proferida el 15 de abril de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió para fallar de fondo las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO. DECLARAR el enriquecimiento sin causa del municipio El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO. CONDENAR al municipio El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal a pagar al Distrito de Riego USOCOELLO por concepto del enriquecimiento sin causa, la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: PONER esta sentencia en conocimiento del despacho de la Consejera María Adriana Marín donde se adelanta en la actualidad un proceso cuyo actor es USUCOELLO en contra del municipio de Coello (rad. 730012331000200700435-02).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. NO CONDENAR en costas, pues no quedó acreditado que las entidades demandadas obraran procesalmente con temeridad alguna.

SEXTO. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 115 del C.P.C. Para el efecto, expídanse copias al apoderado de la parte demandante que ha venido actuando, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO           DANILO ROJAS BETANCOURTH        

                  Magistrada                                                            Magistrado