ESPACIO PUBLICO - Definición; protección constitucional y legal sobre demás usos del suelo
El espacio público viene previsto en el artículo 82 de la Carta Política que le impone al Estado el deber de velar por su protección, integridad y destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el particular. En el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 se define al espacio público como: “...(…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes(…). El Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, advierte en su artículo 1° que en cumplimiento de la función pública de urbanismo los municipios deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo. A nivel territorial corresponde al Municipio velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al goce y uso común y, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 constitucional, al alcalde como primera autoridad local y de policía, le compete cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo, entre los cuales figura por supuesto la normativa referente al espacio público. En los Planes de Ordenamiento Territorial de los municipios y distritos también se desarrolla el mandato legal de protección del espacio público y la garantía de su preservación al uso común.
ESPACIO PUBLICO - Elementos constitutivos y complementarios / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESPACIO PUBLICO - Puentes y andenes
Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se pormenoriza que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran: a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles;(…)
DERECHO COLECTIVO A LA SEGURIDAD PUBLICA - Es constitutivo del orden público / ORDEN PUBLICO - Derecho a la seguridad pública: Definición
“La seguridad pública, a su turno, es uno de los elementos que tradicionalmente se identifican como constitutivo del orden público y, por tanto, como uno de los objetos a proteger por parte del poder de policía. En la doctrina, se le delimita como la ausencia de riesgos de accidentes, como la prevención de accidentes de diversos tipo y de flagelos humanos y naturales, v.g. incendios, inundaciones, accidentes de tránsito, etc., lo mismo que como la prevención de atentados contra la seguridad del Estado”.
PUENTE PEATONAL EN MUNICIPIO DE IBAGUE - Carencia de andenes vulnera derechos colectivos / ANDEN EN PUENTE PEATONAL DE IBAGUE - Protección al derecho a la seguridad pública / FALTA DE LEGITIMACION EN CAUSA PASIVA - Responsabilidad del Municipio en relación con andenes en puente peatonal
Según el peritaje, la vía y el puente en cuestión tienen gran importancia para la ciudad porque la primera posee características especiales de avenida y el otro hace posible el tránsito de toda clase de vehículos de diferente capacidad y peso, pues se trata de un lugar por donde se desarrolla gran parte de la economía municipal, regional y nacional, y se presenta una alta movilización urbana pública y particular de los habitantes tanto del sector como de gran parte del municipio, lo que evidencia un significativo tráfico vehicular y peatonal. Precisamente por el alto tráfico vehicular, los peatones corren riesgo en su integridad porque, ante la carencia de andenes, se ven obligados a caminar por el puente al lado de los automotores que circulan por la vía, riesgo que se incrementa por la posición de la obra, y lo torna permanente, debiendo indudablemente prevenirse. De lo anterior se infiere que pese a la construcción, desde tiempo atrás, por parte del Ministerio de Obras Pública del Puente cuestionado, la posterior entrega que se hizo al Municipio de Ibagué del tramo vial en que se encuentra, lleva a radicar en cabeza de este último todo lo relacionado con dicha obra, por lo que no prospera la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por el ente territorial, como lo dispuso el a-quo.
INCENTIVO - Reconocimiento únicamente al actor / COADYUDANTE EN ACCION POPULAR - Improcedencia del incentivo
La Sección Primera del Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha sostenido que el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se reconoce al actor por su labor diligente en defensa de los derechos colectivos.
No puede decirse lo mismo de los coadyuvantes de la acción popular, porque atendiendo a los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 el incentivo económico está previsto a favor del demandante, quien es EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE, y tanto NIDYA CIFUENTES ARDILA como la ASOCIACION DE JUNTAS COMUNA 7 a través de su presidente, no actuaron como tales sino como coadyuvantes en los términos del artículo 24, ibídem. En consecuencia a los coadyuvantes en la acción popular no los cobija el incentivo, razón por la cual se modificará el numeral quinto (5°) de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de asignar el incentivo allí fijado, exclusivamente al demandante.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01236-01(AP)
Actor: EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE
Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE
RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 7 DE JUNIO DE 2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.
ACCION POPULAR
Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por las apoderadas del Municipio de Ibagué (Tolima) y del actor contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró no probadas las excepciones propuestas, amparó los derechos colectivos a la seguridad pública y al espacio público, impartió la orden de protección y restablecimiento que consideró pertinente, y reconoció a favor tanto del actor como de los coadyuvantes la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
I – ANTECEDENTES
I.1. EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previstos en los literales d), g), y m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados por el Municipio de Ibagué.
En el curso del trámite de la acción popular, Nubia Cifuentes Ardila actuando en calidad de representante legal de su hijo menor, y Aquiles Quiñones Tavera como Presidente de la Junta de la Asociación de Juntas Comuna 7, solicitaron que se les tuviera como coadyuvantes de la demanda, a lo que en efecto accedió el a-quo mediante auto del 30 de agosto de 2004 (Folio 99).
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1. Por la vía que conduce del Topacio al Salado se halla un puente habilitado para el tránsito de personas y vehículos. Dicho puente carece de andén peatonal o de algún otro medio que preste protección al transeúnte.
- La ausencia de cualquier medio que proteja a los individuos que transitan por tal puente, los expone al peligro de ser atropellados por los vehículos que circulan por dicho lugar, los cuales son de transporte público, privado, y hasta de carga pesada como camiones, volquetas y demás, tal como se aprecia en el video relacionado en el acápite de pruebas.
3. Dicha perturbación se viene presentando desde su construcción, pues no se previó la seguridad o integridad de la vida y salud de los peatones, ya que se omitió incluir dentro de la obra cualquier medio que prestara al menos una incipiente protección al transeúnte.
4. Hasta la fecha la administración municipal no ha tomado medidas tendientes a su reestructuración, a tal punto que la carencia de andén se considera algo normal dentro del paisaje urbanístico del sector.
5. El puente carece en sus extremos (donde termina e inicia) de algún medio de seguridad que evite que una persona o vehículo pierda el control, se precipite y caiga a la quebrada, tras un descenso de varios metros, lo que indica que se expone seriamente su integridad física y vida.
I.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue:
“PRIMERA: Ordenar a la administración municipal la construcción inmediata del andén de la vía referenciada en la presente acción.
SEGUNDA: Ordenar a la administración municipal, aplicar mecanismos tendientes a la protección transitoria de los peatones de dicho sector, hasta que se construya el andén.
TERCERA: Ordenar la construcción inmediata de algún medio de contención en el inicio y terminación del puente, que prevenga la posible caída de un vehículo o persona por tales puntos.
CUARTA: Otorgar el incentivo o recompensa a este actor popular.
QUINTA: Condenar en costas a la parte accionada.”.
I.3. LAS COADYUVANCIAS.
Mediante escritos presentados el 2 de julio y el 12 de agosto de 2004, Nidya Cifuentes Ardila y la Asociación de Junta Comuna 7, solicitaron al a-quo que se les tuviera como coadyuvantes, a lo cual se accedió mediante auto del 30 de agosto de ese mismo año. (Ver folio 99).
I.3.1. NIDIA CIFUENTES ARDILA, actuando en calidad de representante legal de su menor hijo, CRISTIAN ROJAS, coadyuva la demanda porque este último fue atropellado el 25 de noviembre de 2003 por un vehículo marca Renault, placas AUD 399, a la altura del puente que del Topacio conduce al barrio El Salado, lugar muy peligroso donde ocurren constantes accidentes que no son reportados a las autoridades pues se arreglan de manera extrajudicial.
1.3.2. LA ASOCIACION DE JUNTAS COMUNA 7, a través de su presidente, AQUILES QUIÑONES TAVERA, coadyuva igualmente la demanda debido a que al momento de construirse el puente sobre el Río Chipalo no se tuvo en cuenta la seguridad de los peatones, pues carece de andenes para su desplazamiento, el que ahora resulta aún más comprometido porque la vía conduce a los municipios del norte del departamento, la zona dejó de ser rural para convertirse en urbana con un alto volumen de tránsito vehicular y además paso obligado de los residentes en la Comuna 7, dado que es la única vía que conduce desde Éxito y los barrios aledaños a El Salado y sus alrededores.
II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
II.1. EL MUNICIPIO DE IBAGUE (TOLIMA), a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y propone las excepciones de ilegitimidad en la causa por pasiva y de inexistencia de la vulneración por acción u omisión.
Explica que entre los años 1959 y 1960 el Ministerio de Obras Públicas construyó, en el sitio denominado El Triángulo y El Retén del Salado, “La Variante El Salado”, con 8 kilómetros de largo.
Recuerda que para ese entonces, -(año 1960)-, el perímetro urbano del municipio iba hasta el barrio “Versalles”, razón por la cual el tramo existente entre ese barrio y el Salado era considerado zona rural.
Sostiene que el puente en cuestión se construyó de acuerdo a las normas de la época, según se verifica en la Cartilla de Puentes del Ministerio de Obras Públicas, Publicación No. 3-SD-01 de julio de 1954, con una luz (largo) igual a 20 metros, ancho de calzada 6.10 y barandas en tubo galvanizado.
Precisa que en el año 1970 el Ministerio de Obras Públicas estableció un criterio para el diseño de vías, en el cual no se contemplaban de manera general los andenes en las áreas rurales, aunque disponía de manera excepcional que deberá justificarse la construcción de éstos en las zonas rurales, con estadísticas de alto riesgo de accidentalidad, así mismo que en áreas urbanas y suburbanas se justificaba su construcción en zonas escolares, comerciales, residenciales.
Informa que con posterioridad la variante al Salado pasó a ser la carretera nacional Ibagué-Alvarado y el Ministerio de Obras Públicas y Transporte realizó su mantenimiento y conservación hasta el año 1988, fecha para la cual tampoco se contemplaban los andenes para la construcción de puentes, según se verifica en el Reglamento Técnico General de Obras Viales, Tomo VI.
Expresa que, para el año de 1998 el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mediante oficio No. 2010 del 3 de octubre entregó al Municipio de Ibagué la red urbana de vías, dentro de las cuales se encuentra la carretera Ibagué-Mariquita.
Afirma que más tarde, en el año de 1997, se expidieron unas nuevas normas de construcción tituladas “Manual de Diseño Geométrico para Carreteras” del Ministerio de Transporte Instituto Nacional de Vías, edición de 1997, capítulo 3, “Criterio de Diseño, inciso 3.5.29 “Andenes” donde se les definió como una obra de uso restringido en las áreas rurales y en los sitios de escaso número de peatones, cuya anchura depende del espacio disponible y del volumen de tránsito de vehículos y peatones. El módulo de anchura recomendado para una persona es de 0.75 mts y para el cruce de dos personas de 1.50 mts, y de elevación respecto de la calzada de 10 a 25 cms.
Manifiesta que para el caso concreto del municipio, mediante Acuerdo 035 del 31 de mayo de 1990 se realiza una proyección de las vías urbanas y para la Avenida El Triángulo-El Salado” determina para una vía V1=Con un ancho total de 50 mts.
Concluye de lo expuesto que a fin de construirle andén al puente que existe a la entrada al Barrio Topacio, se necesitaría que la vía tuviera un ancho total de 55 mts, para así cumplir con lo contemplado en la norma (V1) por ser ésta una vía arteria principal, y actualmente esta calzada tan solo tiene un ancho de aproximadamente 7 mts., es decir que en caso de construir el andén se reduciría la calzada para el tránsito de vehículos, la cual hoy día escasamente permite el paso de dos automotores al mismo tiempo.
Por tanto plantea que en ningún momento ha amenazado o vulnerado derecho colectivo alguno, como lo resalta el actor en su demanda.
Por último acota que el 27 de diciembre de 2000 se expidió el Plan de Ordenamiento Territorial donde se estableció la definición de los trazados de las vías, componentes de las secciones viales, normas mínimas para el diseño de circulaciones peatonales y vehiculares, las cuales deben ajustarse a las tipologías y normas de construcción definidas por la Secretaría de Infraestructura. (Ver artículos 214 a 217).
Propone las siguientes excepciones:
-Ilegitimidad en la causa por pasiva, pues el tramo de la vía que de Ibagué conduce a Mariquita, (en la que se encuentra el puente sobre el río Chipalo, a la entrada del barrio Topacio), que ahora se cuestiona como riesgoso para el tránsito vehicular y peatonal por la inexistencia de andenes y muros de protección en sus terminales, fue construido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte apegado a la reglamentación existente en su momento, razón por la cual atribuirle al ente territorial la trasgresión de derechos colectivos resulta ajeno al contexto de legalidad, máxime si se tiene en cuenta que según reglamentación nacional (Decreto Extraordinario 077/87) en un cifrado proceso de descentralización se hizo entrega de las vías por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Hoy INVIAS), que se encontraban dentro del perímetro urbano del Municipio de Ibagué, tal y como se encontraban tanto en su diseño como en su construcción y mantenimiento.
-Inexistencia de la vulneración por acción u omisión, porque afirma que no fue el constructor del citado puente, que en su momento se edificó de conformidad con la normativa vigente, y además porque en la actualidad la condición medida del puente no permite realizar los pretendidos andenes.
Agrega que no puede existir perturbación o negligencia por su parte, cuando en el año 2002, mediante contrato de obra 109 de 27 de agosto se realizó el mantenimiento y recuperación (parcheo) de las vías Avenida Cambulo y Gualandayes entre el Monumento a la Música y la entrada al Barrio Santa Ana. Así mismo, que según el análisis del informe estadístico elaborado por el “Observatorio Social para la Convivencia Ciudadana” el sitio objeto de la demanda no reporta accidentalidad alguna a la fecha de actualización de la información.
III.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia de 7 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo del Tolima resuelve declarar no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Ibagué, y amparar los derechos colectivos tanto a la seguridad pública como la protección del espacio público.
Declara no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, al estimar que la vía en la cual se encuentra el puente objeto de la presente acción pertenece a la red urbana del Municipio de Ibagué, pues el Ministerio de Obras Públicas y Transporte le hizo entrega de ella mediante oficio núm. 2010 de 1988. Y respecto de la excepción de inexistencia de la vulneración de los referidos derechos colectivos, dispone decidirla al resolver el fondo del asunto por cuanto guarda relación estrecha con los hechos de la demanda y las pretensiones del actor.
Destaca que a simple vista se aprecia la existencia de la vulneración o agravio del derecho colectivo a la seguridad pública, dada la inexistencia de un puente o andén peatonal a lado y lado del puente ubicado sobre el río Chipalo, en la entrada del barrio Topacio, vía que conduce a El Salado.
Sustenta su consideración en el dictamen pericial ordenado como prueba, que reconoce el aspecto importantísimo de la vía y el puente para la vida de la ciudad y precisa que la construcción de las calzadas echadas de menos es viable técnicamente.
Sostiene que basta con examinar el material probatorio que reposa en el expediente, integrado por fotografías, planos, oficios y lo consignado en la audiencia de pacto de cumplimiento, para concluir:
-Que en el puente sobre el río Chipalo, en la vía que conduce al barrio El Salado, no existen andenes o puente peatonal para facilitar el tráfico de los usuarios.
-Que se trata de una zona de alto grado de accidentalidad, dada la ausencia de zonas protectoras y la afluencia tanto de transeúntes o peatones como de vehículos de carga liviana y pesada que diariamente circulan por dicha vía.
-Que existe un alto grado de peligrosidad pues el puente vehicular existente cuenta con una altura aproximada de once metros.
-Que existe una pendiente en la vía hacia el puente vehicular y las barandas de sus laterales se encuentran desniveladas.
-Que se observa un tramo entre el viaducto y el puente vehicular de 1.20 centímetros, proyectado para el puente o andén peatonal.
-Que según lo manifestado por los coadyuvantes, los formularios de reclamación al SOAT y el oficio visible a folio 1 C2, se puede colegir que se han presentado varios accidentes en el sector como consecuencia de la ausencia de puente peatonal.
Argumenta que pese al posible contrato que el Municipio de Ibagué pretende suscribir para solucionar el problema del puente peatonal en el río Chipalo, entrada al barrio Topacio, es dable acceder a las pretensiones de la demanda al encontrar conculcado igualmente el derecho colectivo al goce del espacio público, protegido constitucionalmente y desarrollado en la ley 9ª de 1989, aparte de que corresponde a los municipios prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, cumplir las demás funciones que le asigne la Constitución y la ley, además de la función pública de urbanismo con el fin de posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, demás espacios públicos, y su destinación al uso común. (Art. 311 C.N.).
Para la protección y el restablecimiento de los derechos colectivos vulnerados ordena al Municipio de Ibagué (Tolima) que en el término de un (1) años, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, apropie los recursos necesarios destinados a la construcción de un puente peatonal en la entrada al barrio El Salao sobre el Río Chipalo.
Igualmente reconoce a favor tanto del actor como de los coadyuvantes, y a cargo del Municipio de Ibagué, una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
Tanto el Municipio de Ibagué (Tolima) como el actor, a través de sus respectivas apoderadas, apelan la sentencia de primera instancia.
IV.1. EL MUNICIPIO DE IBAGUE (TOLIMA), se muestra inconforme con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima porque, a su juicio, el sitio donde se encuentra ubicado el puente, es decir el acceso que del barrio Topacio conduce al barrio Versalles, es una vía que comprende una carretera nacional cuyo mejoramiento no le compete sino al INVIAS, quien no fue vinculado al proceso.
Recuerda que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS inició labores el 1° de enero de 1994 mediante el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992 que creó un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, con el objetivo de ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación, no concesionada de la red vial nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima.
Destaca que es tan clara la obligación del INVIAS, que en las obras que se están ejecutando en el tramo comprendido entre la Plaza del Jardín, el Topacio y el Salado, los recursos invertidos corresponden a su presupuesto. Agrega, que a través de la administración, el INVIAS contrató la elaboración del diseño del puente que por las condiciones topográficas de ubicación, tanto éste como la construcción se hacen de complicado cumplimiento.
Expresa que el sitio ubicado en el tramo del barrio El Topacio y el barrio Versalles, posee todas las características que la ley exige para que una carretera pueda considerarse como de carácter nacional y por lo tanto competencia del INVIAS, tal como se prevé en los artículos 11 y 12 de la Ley 105 de 1993.
Da cuenta que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que existen situaciones de riesgo extremo en las que si bien es cierto se puede probar la inminencia del peligro para la vida, también debe existir o probarse una conexión directa entre ésta y el defecto denunciado; que el riesgo o peligro no depende únicamente de los obstáculos que ofrezca la vía o de la ausencia de medidas de seguridad, sino que también intervienen de manera decisiva otros factores tales como la precaución, además, que es imposible exigir al Estado la eliminación de todos los riesgos que se ciernen sobre la existencia y seguridad de los asociados.
IV.2. EL ACTOR, a través de apoderada, apela la sentencia de primera instancia por que se reconoció el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no solo a su favor sino en el de los coadyuvantes, sin haber realizado análisis alguno acerca de la incidencia trascendental de esa tercería del proceso y sin concluir que de no haber existido, otra sería la decisión.
Plantea que de aceptarse la perspectiva dada por el a-quo, todo ciudadano, y más aquellos inescrupulosos, deben estar pendientes de la publicación de las acciones populares para enseguida aportar al proceso un escrito contentivo de sus ideas en relación con el caso, y así hacerse merecedores del aludido incentivo, sin haber siquiera costeado los gastos ni enfrentado la desigualdad de medios existentes entre actor y demandado.
Alega que en el presente asunto no solo investigó los hechos, dialogó con la comunidad, y puso en marcha sus conocimientos, sino que corrió con los gastos procesales, la publicación e incluso el peritaje cuyo pago el Tribunal le atribuyó pero no a los coadyuvantes.
Relaciona que en un caso similar el Consejo de estado conceptuó que no era posible acumular acciones populares que tuvieran las mismas pretensiones, si éstas se habían presentado con posterioridad a la publicación e indicó que:
“ordenar su acumulación a otro proceso que ya está en curso, puede afectar los intereses del actor popular que originalmente interpuso la acción y que por su esfuerzo tiene derecho al incentivo, pues esto daría lugar a que una vez enteradas de su existencia, otras personas presenten la misma demanda con el fin de que se acumule a la primera y así obtener parte de ese beneficio.”. Auto 0093 de 5 de febrero de 2004.
Considera lógico el criterio trascrito porque la publicación, como ya se dijo, tiene por fin el que la comunidad se entere de la acción que se surte y participe activamente en la misma, sin que ello derive económicamente en su beneficio, al presentar nuevas acciones o coadyuvar las que se surten actualmente con intereses lucrativos.
Estima que por la importancia de la obra a realizar, la trascendencia del derecho colectivo puesto en peligro, la suficiencia de medios de la parte accionada, la precariedad de la parte demandante y el beneficio aportado a la comunidad que desde la década de los años 60 tiene en riesgo su derecho colectivo a la seguridad pública, los diez (10) salarios mínimos legales mensuales reconocidos a su favor y al de los coadyuvantes, no logran compensar los gastos propios del proceso, más aún cuando dicho incentivo viene previsto como una manera de compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sería una obligación desproporcionada para quien inicia la acción.
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA
V.1. EL ESPACIO Y LA SEGURIDAD PÚBLICA.
Entre los derechos colectivos cuya vulneración le atribuye el actor al Municipio de Ibagué figuran el espacio público y la seguridad pública que el a-quo encontró conculcados, razón por la cual dispensó el amparo solicitado.
El espacio público viene previsto en el artículo 82 de la Carta Política que le impone al Estado el deber de velar por su protección, integridad y destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el particular.
En el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 se define al espacio público como:
“...(…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y el disfrute colectivo.”. (Negrillas fuera del texto).
El Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, advierte en su artículo 1° que en cumplimiento de la función pública de urbanismo los municipios deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo; acoge en su artículo 2° la definición antes trascrita y en el artículo 3°, ibídem, precisa que comprende los siguientes aspectos:
a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo;
b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;
c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto.
Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se pormenoriza que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran:
a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por:
i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles;(…)
A nivel territorial corresponde al Municipio velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al goce y uso común y, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 constitucional, al alcalde como primera autoridad local y de policía, le compete cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo, entre los cuales figura por supuesto la normativa referente al espacio público.
En los Planes de Ordenamiento Territorial de los municipios y distritos también se desarrolla el mandato legal de protección del espacio público y la garantía de su preservación al uso común.
“La seguridad pública, a su turno, es uno de los elementos que tradicionalmente se identifican como constitutivo del orden público y, por tanto, como uno de los objetos a proteger por parte del poder de policía. En la doctrina, se le delimita como la ausencia de riesgos de accidentes, como la prevención de accidentes de diversos tipo y de flagelos humanos y naturales, v.g. incendios, inundaciones, accidentes de tránsito, etc., lo mismo que como la prevención de atentados contra la seguridad del Estado”.
V.2. EL CASO BAJO ESTUDIO.
En el asunto sub examine el actor le atribuye al Municipio de Ibagué (Tolima) la vulneración de los derechos colectivos al espacio público, a la seguridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando Prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, por cuanto en la vía que conduce de los barrios “El Topacio” a “El Salado” se halla un puente habilitado para el tránsito de personas y vehículos que carece no solo de andenes para la circulación segura de los peatones sino de cualquier medio de seguridad en sus extremos.
La existencia del puente a que se refieren los hechos viene aceptada por el Municipio de Ibagué al contestar la demanda y por el dictamen pericial visible en el expediente donde se explica que está construido sobre el río Chipalo y permite el tránsito de toda clase de vehículos, de diferente capacidad y peso.
La carencia de andenes la admite igualmente el ente territorial y expone que se trata de un puente construido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte entre los años 1959 y 1960, en una zona del Municipio de Ibagué que en ese entonces era rural, cuya edificación se hizo de acuerdo con las normas vigentes para la época que no contemplaban de manera general la existencia de andenes en tal zona. En las fotografías del lugar, aportadas tanto por el actor (folios 211 a 213) como por el perito (folios 14 a 23 del cuaderno de peritaje), se observa solo la vía sin andenes laterales.
La construcción de los andenes, aunque descartada por el Municipio de Ibagué en su contestación porque la vía no tiene el ancho suficiente exigido por los acuerdos municipales, resulta recomendada por el perito, quien en su dictamen manifiesta:
“R/. Técnicamente hablando en materia de ingeniería y construcciones es viable la construcción de las calzadas o andenes al lado y lado del puente; la ingeniería departamental y nacional está muy avanzada, en éstos aspectos y es por esto que el ramo ofrece muchos diseños para implementar dichas calzadas o andenes en este puente.
Estas calzadas o andenes deberán operar de tal forma que no sobrevenga peligro para sus usuarios, igualmente deberán tener barandas de protección a lado y lado, pues se sostendrán sobre una altura superior de 10 metros, igualmente se proveerán estas calzadas o andenes de los sardineles necesarios si el diseño técnico y específico así lo requiere.
Igualmente las mismas también se ocuparán de tener en cuenta el tránsito de las personas limitadas o discapacitadas.
Cabe anotar a manera de adición a las calzadas o andenes izquierdas y derechas, que éstas deben ser supremamente seguras pues por su calzada o andén fluirá un gran tráfico de peatones, lo cual sumado a la importancia vehicular del puente sería muy aconsejable.
En los planos y fotos aportados observaremos los andenes o calzadas proyectadas para estas, las cuales deberán construirse acorde a lo estipulado en los códigos y leyes vistos en éste dictamen, es decir en una parte lateral del puente donde no ofrezca peligro alguno para ninguna persona que se movilice por esta calzada o andén.” (Folios 11 y 12 del peritaje. Cuaderno Anexo). (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Según el peritaje, la vía y el puente en cuestión tienen gran importancia para la ciudad porque la primera posee características especiales de avenida y el otro hace posible el tránsito de toda clase de vehículos de diferente capacidad y peso, pues se trata de un lugar por donde se desarrolla gran parte de la economía municipal, regional y nacional, y se presenta una alta movilización urbana pública y particular de los habitantes tanto del sector como de gran parte del municipio, lo que evidencia un significativo tráfico vehicular y peatonal.
Precisamente por el alto tráfico vehicular, los peatones corren riesgo en su integridad porque, ante la carencia de andenes, se ven obligados a caminar por el puente al lado de los automotores que circulan por la vía, riesgo que se incrementa por la posición de la obra, y lo torna permanente, debiendo indudablemente prevenirse. Sobre este punto el perito considera que:
“Debería el puente poseer todo lo necesario para que en un momento dado no se vulnere ni se ponga en riesgo el libre transitar por éste; el peligro es constante dadas la posición que ocupa ésta obra.”. (Folio 4 del dictamen).
La accidentalidad en el lugar donde se encuentra situado el puente, se puso de manifiesto por Nidya Cifuentes Ardila, quien coadyuva la presente demanda señalando que el 25 de noviembre de 2003 su hijo fue atropellado por un vehículo en dicho lugar. Como sustento de su testimonio acompaña fotocopia del Formulario Único de Reclamación de las Entidades Hospitalarias por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito del Hospital San Francisco, Copia del Formulario del Hospital Federico Lleras a donde fue trasladado posteriormente el accidentado, copia de la cédula, licencia de conducción, tarjeta de propiedad del automóvil, y fotocopia del SOAT de quien conducía el vehículo que lesionó al peatón.
Además a folio 73 del expediente reposa oficio STT-DTO-0037-04 del 21 de enero de 2004, suscrito por el Secretario (e) de Tránsito y Transporte, donde manifiesta que si bien en el lugar exacto de los hechos no han ocurrido accidentes, en la entrada del barrio El Topacio y sus interiores han ocurrido varios de los cuales relaciona seis, frente a lo cual cabe recordar que el lugar descrito en la demanda tiene que ver con el barrio El Topacio.
No hay duda, entonces, que se debe garantizar la integridad y el buen estado de los bienes de uso público y del espacio público en general con miras a que cumplan el cometido para el cual se instituyen, reivindicándose en este caso la circulación peatonal y su seguridad, como lo precisa el a-quo.
Comprobada como se encuentra la vulneración de los derechos colectivos al uso y goce del espacio público y a la seguridad pública, debe determinarse a quien compete la responsabilidad de su restablecimiento porque el Municipio de Ibagué, contra quien se dirige la demanda, sostiene que la vía objeto del reclamo es nacional y se encuentra a cargo del INVIAS que no fue vinculado a este trámite.
Al efecto, el ente territorial sostiene que por mandato del Decreto Extraordinario 077/87, “en un cifrado proceso de descentralización, se hizo entrega de las vías, por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy INVIAS), que se encontraban dentro del perímetro urbano del municipio de Ibagué, tal y como en ese momento se encontraban, tanto en su diseño como en su construcción”, y considera que por dicho acto no puede imputársele responsabilidad por una obra que no adelantó.
A folio 40 del expediente reposa fotocopia del oficio calendado el 3 de octubre de 1988, a través del cual el Director Regional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte le comunica al Alcalde de Ibagué los tramos o sectores de vías que quedan a cargo del ente territorial, entre los que figura la carretera Ibagué-Mariquita, tramo Ibagué – Retén del Intra (El Salado) de 7.8 kms de longitud, sector pavimentado que comprende también el ubicado en semáforo contiguo al Triángulo, en cuyas inmediaciones está el lugar de los hechos, tal como se desprende de la contestación de la demanda por parte del mismo municipio cuando en el acápite número 1 de las razones de la defensa que identifica el sector como “el sitio denominado el Triángulo y el retén del salado” entre los cuales el Ministerio de Obras Pública construyó La Variante El Salado con 8 kms. de largo.
De lo anterior se infiere que pese a la construcción, desde tiempo atrás, por parte del Ministerio de Obras Pública del Puente cuestionado, la posterior entrega que se hizo al Municipio de Ibagué del tramo vial en que se encuentra, lleva a radicar en cabeza de este último todo lo relacionado con dicha obra, por lo que no prospera la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por el ente territorial, como lo dispuso el a-quo.
Con todo, el Municipio de Ibagué, por intermedio de su asesora jurídica, informa al a-quo que según lo anunciado por el Secretario de Infraestructura en oficio 0297 del 24 de febrero de 2005, en dicha anualidad se adelantará el proceso de licitación y contratación para la construcción del puente sobre el río Chipalo a la entrada del barrio El Topacio. Posteriormente, en su alegato de conclusión la apoderada del ente territorial afirma que hasta la fecha se está legalizando el contrato para la elaboración del diseño de algunas obras de infraestructura, dentro de las que se encuentra el referido puente, pero advierte que solo cuando que se cumpla el objeto de la contratación anotada se podría determinar la cuantía y si existen las condiciones técnicas para su construcción.
Sin embargo, el adelantamiento de las gestiones antes anunciadas no contrarresta la afectación de los derechos colectivos afectados, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelado, por lo menos en este aspecto.
Para el actor el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se reconoce como recompensa a la labor diligente del demandante e igualmente por el beneficio que recibe la comunidad al amparársele y restablecérsele un derecho colectivo. Con fundamento en tal reflexión y bajo el entendido de que él fue quien promovió la acción, corrió con el costo de la publicación que anunció el inicio del trámite, sufragó los honorarios del dictamen pericial ordenado por el a-quo, se mantuvo atento al trámite y obtuvo la protección pretendida, estima que el monto fijado, que es el mínimo, no compensa su esfuerzo y dedicación, menos aún cuando también se le reconoce a los coadyuvantes que concurrieron al proceso con ocasión de su anuncio, lo cual no comparte.
La Sección Primera del Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha sostenido que el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se reconoce al actor por su labor diligente en defensa de los derechos colectivos.
En el presente caso el reconocimiento efectuado a favor del demandante resulta procedente debido a su particular actuación en pro de la defensa de los derechos colectivos y ante la prosperidad de la demanda. En el expediente consta que presentó la demanda, aportó pruebas de su dicho y solicitó la práctica de otras, realizó la publicación del aviso a la comunidad sobre el inicio del presente trámite excusándose por no haberlo hecho antes de ser requerido para ello, asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento, pagó los gastos periciales ($250.000.oo), apeló la sentencia en lo relacionado con el incentivo, e incluso presentó memoriales con fotografías del lugar de los hechos en la segunda instancia.
No puede decirse lo mismo de los coadyuvantes de la acción popular, porque atendiendo a los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 el incentivo económico está previsto a favor del demandante, quien es EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE, y tanto NIDYA CIFUENTES ARDILA como la ASOCIACION DE JUNTAS COMUNA 7 a través de su presidente, no actuaron como tales sino como coadyuvantes en los términos del artículo 24, ibídem.
En consecuencia a los coadyuvantes en la acción popular no los cobija el incentivo, razón por la cual se modificará el numeral quinto (5°) de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de asignar el incentivo allí fijado, exclusivamente al demandante.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada, con excepción del numeral quinto (5°) de su parte resolutiva.
Segundo: MODIFÍCASE el numeral quinto (5°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada que quedará así: ASÍGNASE exclusivamente al actor, señor EMILIO AUGUSTO LAGOS BRUCE, el incentivo equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a cargo del Municipio de Ibagué (Tolima).
Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 1° de marzo de 2007.
MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
