LICENCIA AMBIENTAL PARA CONSTRUCCION DE CONDOMINIO - Obligación de interponer recurso de apelación contra decisión de la CAR ante el Ministerio del Medio Ambiente / AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Recurso de apelación ante el Ministerio del Medio Ambiente de las decisiones de la CAR
Contra las Resoluciones 1875 y 1876 de 25 de noviembre de 1998 la actora interpuso el recurso de reposición, cuando contra la última de las citadas, de acuerdo con el inciso final del artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 51 del C.C.A., debió interponer obligatoriamente el recurso de apelación, como expresamente le fue indicado en el artículo 9º del acto que se examina. En consecuencia, no es de recibo la apreciación de la actora en el sentido de que la Administración le impidió interponer el recurso de apelación al haber transcurrido el término de dos meses de que trata el artículo 60 del C.C.A. sin hacer pronunciamiento expreso alguno, pues el recurso de apelación contra la Resolución 1876 debió interponerlo de manera subsidiaria al de reposición, es decir, conjuntamente y, al no haberlo hecho así, concluye la Sala que frente al acto administrativo identificado no es procedente un fallo de fondo, pues no se agotó la vía gubernativa.
PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Invulneración al ser el primer acto de suspensión de obras por falta de licencia y el segundo por incumplimiento de aquél
En esencia, los cargos endilgados contra la Resolución 1875 de 1998, son los de haber sido expedida con desviación de poder, con desconocimiento del debido proceso y con violación del principio del non bis in ídem. Respecto de la desviación de poder, observa la Sala que la actora ni siquiera intentó demostrar cuáles fueron los móviles distintos al buen servicio que tuvo CORTOLIMA para imponerle la sanción cuestionada, carga que le correspondía al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del C.de P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De las anteriores consideraciones claramente se desprende que la multa impuesta mediante la Resoluciones 1327 y 1683 de 1997 lo fue por haber la actora iniciado obras sin la licencia ambiental de CORTOLIMA, razón por la cual se ordenó la suspensión de cualquier actividad en el proyecto hasta tanto obtuviera dicha licencia. En la Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998 se sancionó a la actora nuevamente con multa por no haber acatado la orden de suspensión de la obra, pues reinicio actividades pese a que no había obtenido para dicha fecha la licencia ambiental requerida, luego no puede decirse que se le sancionó por los mismos hechos, pues en las dos primeras resoluciones lo fue por haber iniciado unas obras sin la respectiva licencia ambiental, y en la aquí acusada lo fue por haber iniciado otras obras, no obstante la orden de no reiniciar actividad alguna hasta tanto obtuviera la pluricitada licencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., dos (2) de marzo del dos mil seis (2006)
Radicación número: 73001-23-31-000-1999-01128-01
Actor: BOSQUES DE CALAMBEO LTDA.
Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de BOSQUES DE CALAMBEO LTDA. contra la sentencia de 19 de enero de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
BOSQUES DE CALAMBEO LTDA., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998, mediante la cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA, impuso a la actora una multa por valor de ocho millones de pesos ($8'000.000.00).
- Resolución 1876 de 25 de noviembre de 1998, mediante la cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA, se abstuvo de otorgarle a la actora la licencia ambiental para la construcción del condominio “Bosques de Calambeo” de la ciudad de Ibagué.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada otorgarle la licencia ambiental; se le declare responsable de todos los perjuicios morales y materiales causados; se le condene a reconocerle y pagarle los perjuicios de orden material, actuales y futuros, y los perjuicios morales objetivados y subjetivos; y a que le pague sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria , y moratorios después de ese término.
a.- Normas violadas y concepto de la violación
La actora considera que los actos acusados violaron los artículos 2º, 5º, 6º, 13, 15, 23, 29, 58, 90, 91, 209 y 333 de la Constitución Política; 6º de la Ley 489 de 1998; 3º y 5º de la Ley 58 de 1982; 58 y 83 de la Ley 99 de 1993; 30 del Decreto 1753 de 1994; 205, 206, 208 y 209 del Decreto 1594 de 1994; 100, numeral 2, de la Ley 388 de 1997; y 1º, inciso 2, 2º, 3º, incisos 4 y 5, 5º, 7º, 9º, 28, 31, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 76, inciso 5, y 77 del C.C.A., y estructuró, para el efecto, los siguientes cargos:
Primer cargo.- Los artículos 2º y 5º de la Constitución Política, concordantes como los artículos 3º y 5º de la Ley 58 de 1982, y 1º a 3º del C.C.A., disponen que son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vigencia de un orden justo, entre otras cosas.
De igual manera, establecen que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares.
La expedición de los actos acusados se hizo con violación de los citados preceptos, pues existió vía de hecho, desvío de poder, ilegalidad manifiesta relativa a la forma, al objeto y a los motivos, dado que no se respetaron las garantías del administrado, ni el mejoramiento del buen servicio, ni los fines esenciales del Estado y, por el contrario, se desconocieron con el proceder arbitrario e injusto de CORTOLIMA.
Segundo cargo.- El artículo 6º de la Constitución Política preceptúa que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por su parte, el artículo 13, ibídem, establece la igualdad de las personas ante la ley y la obligación del Estado de proteger sus derechos, libertades y oportunidades sin discriminación, lo que no se hizo con la actora, pues la demandada adujo que el sector de Calambeo es “Considerado como sensible”, pese a lo cual sí otorgó licencia de urbanización, para la misma época, entre otros, al Conjunto Residencial San Felipe de Calambeo, Hacienda Calambeo y Flamencos.
El trato desigual está fundado en un presupuesto de hecho hipotético, por cuanto el Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué, que supuestamente designaría al sector de Calambeo como sensible, es apenas una expectativa hacía el futuro y que no existe hoy en el mundo jurídico.
A propósito del principio de igualdad, el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, en su numeral 2, señala que “Por neutralidad se entiende que cada propietario tendrá derecho a tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma zona o área de la ciudad o municipios son iguales”.
Tercer cargo.- Todas las personas tienen derecho al buen nombre y el Estado debe respetarlo y hacerlo respetar; así lo garantiza el artículo 15 de la Constitución Política; no obstante, en este caso ha sido violada la disposición citada, pues los medios de comunicación radiales y escritos, así como los comentarios permanentes en los círculos comerciales y financieros han causado ingentes e injustificados daños en el patrimonio moral y material de la actora, todo por el ejercicio de la actividad económica y empresarial que garantiza el artículo 333, ibídem.
Cuarto cargo.- El artículo 29 de la Constitución Política es aplicable a toda clase de actuación administrativa. En el asunto que se estudia, desde la petición de la licencia, en junio de 1997, hasta la expedición de los actos acusados, se desconoció el anterior precepto.
En efecto, hubo incompetencia por la violación omisiva de los términos establecidos de manera reglada y taxativa en la ley; se violaron las formas propias del juicio y la cosa juzgada, pues se impuso doble sanción por el mismo hecho; se desconoció el principio de que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes, así como el de que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.
El ejercicio del poder reglado para el licenciamiento ambiental debe hacerse dentro del marco temporal perentorio e improrrogable fijado en los artículos 58 de la Ley 99 de 1993 y 30 del Decreto 1753 de 1994, concordante con el artículo 76, inciso 5, del C.C.A.
El rebasamiento del término taxativo no sólo constituye incompetencia, sino vía de hecho y desvío de poder, llevando su incumplimiento a las sanciones previstas en la ley.
Según los artículos antes citados, CORTOLIMA disponía de 30 días hábiles para solicitar a la actora la información adicional, si así lo requería, y de 15 días hábiles más para solicitar conceptos técnicos o informaciones pertinentes a otras autoridades públicas. Este plazo venció el 26 de enero de 1998. A partir de esta fecha se cuentan sesenta días hábiles para recibir las informaciones solicitadas, plazo que venció el 24 de abril de 1998.
Recibida la información o vencido el término de requerimiento la autoridad ambiental correspondiente debe decidir mediante resolución motivada sobre la viabilidad ambiental del proyecto, en un término que no podrá exceder de sesenta días hábiles, es decir, que en este caso el término venció el 24 de junio de 1998.
En esas condiciones, si CORTOLIMA no decidió sobre el licenciamiento es responsable administrativamente por la violación de los términos fijados legalmente, perdiendo la competencia y haciéndose acreedora de las sanciones previstas por su omisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995.
Por este sólo hecho se violó el debido proceso, luego la Resolución 1876 de 25 de noviembre de 1998 es ilegal y, por tanto, nula, porque según el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, “Es nula, de pleno derecho, la prueba que haya sido obtenida con violación del debido proceso”.
El 12 de junio de 1998 la Subdirección de Gestión Ambiental de CORTOLIMA recomendó otorgar licencia ambiental a Bosques de Calambeo, y le ordenó pagar la suma de $984.680. No es este un acto ficto o presunto de licenciamiento favorable capaz de producir efectos jurídicos?
Por último, debe decirse que mediante la Resolución 1875 de 23 de noviembre de 1998 se impuso una multa a la actora, acto que adolece de los mismos vicios de que adolece la que negó la licencia ambiental, además de que viola el debido proceso y el principio de la cosa juzgada, por cuanto mediante Resolución 1683 de 1997 CORTOLIMA ya le había impuesto una sanción de $4'816.140 al representante legal del proyecto.
b.- La oposición
CORTOLIMA, al contestar la demanda, manifestó que ha sido reiterada la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de que en los casos en que se retarda una decisión puede existir un tipo de responsabilidad disciplinaria para el funcionario que sin justificación demoró el trámite de un procedimiento administrativo, pero nunca la pérdida de competencia para la expedición de los correspondientes actos.
CORTOLIMA cumplió con todas las disposiciones legales, en tanto que la actora construyó sin licencia ambiental, que es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad sujeta a la misma y a los requisitos que establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.
La demandada no otorgó la licencia ambiental solicitada, puesto que siendo ésta un mecanismo para la prevención de impactos su otorgamiento ya no era procedente, dado que la actora, violando la ley y los actos expedidos previamente, siguió construyendo sin la citada licencia.
En cuanto a que a la actora se le impuso doble sanción por un mismo hecho, debe aclararse que mediante Resolución 1683 de 15 de septiembre de 1997 se le impuso una multa debido a la ejecución de actividades sin el previo requisito de la licencia ambiental, en tanto que la multa impuesta mediante la Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998 correspondió al claro desacato de la orden impartida por CORTOLIMA en el sentido de que suspendiera las actividades hasta tanto obtuviera la citada licencia.
Excepciones:
1ª. Inepta demanda por no haber individualizado con toda precisión los actos que se demandan, dado que contra los actos acusados la actora interpuso el recurso de reposición, y como quiera que transcurrieron dos meses sin haberse resuelto expresamente operó el silencio administrativo de la Administración, es decir, que debió demandarse el acto ficto o presunto derivado del citado silencio.
2ª. Inepta demanda por no haberse demandado la Resolución 719 de 18 de junio de 1999, mediante la cual el Director de CORTOLIMA resolvió el recurso de reposición interpuesto contra las Resoluciones 1875 y 1876 de 25 de noviembre de 1997, confirmándolas. Es cierto que fue expedida con posterioridad a la presentación de la demanda, pero la actora bien pudo haber hecho uso de la figura de la adición de la demanda, posibilidad que tenía hasta el último día de la fijación en lista del negocio.
3ª. Indebida acumulación de pretensiones, pues mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente solicitar que se le otorgue la licencia ambiental que le fue negada, pues ello implicaría que el Tribunal Administrativo del Tolima asumiera la dirección del proceso administrativo mediante el cual se tramitó la licencia, para lo cual carece de competencia, pues ésta la tiene es CORTOLIMA.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Para adoptar la decisión objeto de apelación, el a quo consideró:
Cuando se trata de un acto que fue objeto de recursos, debe impugnarse como una unidad y, por ende, no puede omitirse ninguno de sus extremos. Así debe entenderse el contenido del artículo 24 del Decreto 2304 de 1989 “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pero si fuese revocado, sólo procede demandar la última decisión”.
Se deduce del anterior precepto que la demanda del acto que confirma total o parcialmente el acto inicial es obligatoria. Se entiende así que el acto sólo quedará correctamente individualizado cuando se impugne como una unidad, compuesta por el primer pronunciamiento y por los que resolvieron los recursos de la vía gubernativa.
Como quiera que en los hechos de la demanda se indica que contra las resoluciones acusadas se interpuso el recurso de reposición, que no fue resuelto dentro del término legal, debe entenderse que como consecuencia de ello operó el silencio administrativo negativo y, por tanto, ha debido también demandarse el acto ficto o presunto que confirmó las resoluciones.
Al no haberse demandado el acto ficto o presunto, es necesario concluir que debe proferirse un fallo inhibitorio, al no estar cumplida la exigencia legal de haber individualizado de manera precisa el acto demandado.
Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, sostuvo
“La Sala en una interpretación racional de la norma entiende que ésta debe aplicarse cuando conjuntamente con el acto modificatorio se pretende la anulación del acto definitivo o inicial. Por lo que la génesis de la aludida disposición se encuentra en la apreciación o en la necesidad advertida por la jurisprudencia de que si no se demandan los actos proferidos en la vía gubernativa que modifiquen o confirmen lo decidido por el acto definitivo, anulado éste, aquellos quedarían vigentes; y viceversa, de demandarse sólo los proferidos en la vía gubernativa, de ser anulados quedaría vigente el actodefinitivo....”.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
La actora recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, y lo sustentó así:
La primacía del derecho constitucional sustancial impide el proferir un fallo inhibitorio.
Lo ficto, según se desprende de la exegética jurídica y la lógica sistemática, de la normativa que lo rige, según la doctrina es “...fruto del silencio administrativo negativo sobre los recursos interpuestos...”.
Del silencio negativo, según García Trevijano no surge estrictamente acto alguno, con el valor de un acto de la Administración en toda su extensión, pues no ocurre la voluntad de la Administración. Se trata de una ficción legal que permite a los interesados el acceso a la vía jurisdiccional.
Conforme a las jurisprudencias del Consejo de Estado dentro de los expedientes 13076 de 1999; 7812 de 1996 y 3467 de 1996, el silencio negativo, por constituir una “ficción legal” no implica la obligación o “necesidad de declarar o solicitar la nulidad del acto presunto”
El orden exegético y sistemático de lo ficto es juzgar por inducción presuntamente, significando de ello el contenido de la materia según se trate. Una decisión presunta de la vía gubernativa – no acto proferido en la vía gubernativa que no se presume – estrictamente no es acto alguno de la Administración, como lo indica su misma estructura gramatical.
El Tribunal desfiguró lo dicho por la Sección Primera dentro del proceso núm. 5502, pues aquélla se refirió a la necesidad procesal de demandar los actos proferidos en vía gubernativa; intuyéndose de ello que en ese caso analizado sí hubo expedición de acto modificatorio de la Administración en la vía gubernativa que decidió sobre el acto definitivo, es decir, que en uno y otro caso son diferentes los elementos fácticos y, por tanto, su fuerza vinculante.
Además, nótese que el inciso final del artículo 138 del C.C.A. preceptúa: “Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”, de lo cual se desprende que el silencio administrativo no debe demandarse, sino simplemente alegar su ocurrencia, como se hizo en este caso.
Debe precisarse que no es cierto lo sostenido por la demandada respecto de que las resoluciones acusadas fueron recurridas, pues sólo se pudo interponer el recurso de reposición, ya que el silencio negativo presunto de la Administración impidió interponer el recurso de apelación ante el superior, recurso de que tratan los artículos 30-9 del Decreto 1753 de 1994 y 215 del Decreto 1594 de 1984.
La ineptitud por falta de los requisitos legales es una excepción previa conforme al artículo 97-7 del C.de P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.
La excepción previa en principio de igualdad y lealtad procesal beneficia a las partes y debe ser propuesta en escrito separado de la demanda y resuelto por el Despacho, según los procedimientos especiales propuestos en los artículos 98, 99 y 401 del C. de P:C:, ritualidad que no se cumplió por parte de la demandada y del Despacho sustanciador, violándose el debido proceso.
Las excepciones, en estricto sentido jurídico, no consisten en la negación de los hechos o del derecho aducido en la demanda, sino en la invocación de otro u otros hechos impeditivos, modificativos o extintivos que deben acreditarse como lo exige la ley.
Finalmente, la actora solicita que respecto de su pretensión de la demanda, en el sentido de que se ordene a la demandada otorgarle la licencia ambiental se profiera decisión inhibitoria, por cuanto el acto administrativo de CORTOLIMA de 12 de junio de 1998 que goza de seguridad y estabilidad jurídica tiene fuerza vinculante “... que indica ficto o presunto el licenciamiento conforme al ordenamiento que lo rige”.
Sustenta su afirmación en el artículo 50 de la Ley 99 de 1993, que establece:
“Artículo 50.- De la licencia ambiental.- Se entiende por licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.
De igual manera, en el acto administrativo emanado de la Subdirección de Gestión Ambiental de CORTOLIMA, que dispuso:
“PRIMERO: Ordenar a la sociedad Bosques de Calambeo Ltda., la cancelación de la tarifa de cobro en la Tesorería de Cortolima por concepto de los servicios de seguimiento al condominio 'Bosques de Calambeo', correspondiente a la suma de novecientos ochenta y cuatro mil seiscientos ochenta pesos ($984.680.00 M/cte).
“SEGUNDO: Se entiende cumplida la obligación, una vez se entregue por parte del interesado en la Subdirección de Gestión Ambiental, el recibo de pago expedido por la Tesorería de Cortolima.
“TERCERO: Ordenar a la sociedad Bosques de Calambeo Ltda. la entrega de una copia y archivo magnético del estudio de impacto ambiental del condominio 'Bosques de Calambeo'
Y sostiene que con recibo de caja núm. 98001107 pagó en la Tesorería de CORTOLIMA la suma de $984.680.00 'Vr. pago tarifa correspondiente a seguimiento ambiental'; con fecha 30 de junio de 1998, el representante legal entregó el “...recibo de pago, copia del estudio de impacto ambiental y archivo magnético del mismo estudio, de acuerdo a lo dispuesto en la comunicación de junio 12 de 1998”; y que quedó probado que el administrado cumplió a cabalidad con todas y cada una de las exigencias y condiciones de la ley, y pagó todas las expensas para el licenciamiento; luego, entonces, como fruto del anterior cumplimiento que proviene de la voluntad de la Administración conforme a su acto de 12 de junio de 1998, ha de entenderse ficto o presunto el licenciamiento.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, es partidaria de que se confirme la sentencia proferida por el a quo, pero por las siguientes razones:
En el presente caso se demandaron las Resoluciones 1875 y 1876 de 1998, con fundamento en la ocurrencia del silencio administrativo negativo que se presentó al haber guardado la Administración silencio dos meses después de .haber sido presentado el recurso de reposición contra aquellas, abriendo de esta forma las puertas para que la decisión administrativa pueda ser cuestionada ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata entonces de una solución de carácter procesal, tendiente exclusivamente a allanar el camino de acceso a la jurisdicción, pero, en realidad, no constituye una decisión, puesto que no existe una manifestación de voluntad de la Administración.
La Sección Primera se pronunció en un caso similar al aquí controvertido, en el cual tampoco se demandó en forma expresa el acto ficto o presunto fruto del silencio negativ:
“Es cierto que en la demanda no se solicitó expresamente la nulidad de la decisión ficta que es fruto del silencio administrativo negativo sobre los recursos interpuestos, circunstancia que, sin embargo, incluso con una estricta interpretación completamente apegada a la letra del art. 138 del C.C.A. no impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, dado que no es constitutiva de ineptitud de la demanda. Consideraciones alejadas de los formalismos extremos y acordes con el sistema de justicia en un Estado Social de Derecho han llevado a esta Corporación a establecer que la 'vía gubernativa tiene por finalidad la de permitir a la Administración la revisión de sus actos, y ello se cumple cabalmente cuando la decisión inicial es escrutada en su legalidad por el superior jerárquico de quien la profirió y de que si el recurso de reposición no es obligatorio, carecería de sentido la acusación contra la decisión confirmatoria dada por quien la tomó. Inspiran la conveniencia, en garantía del libre acceso a la justicia que es derecho de todas las personas de resolver, en situación tal, sobre el fondo de la cuestión litigiosa, mediante la interpretación teleológica de la norma en cuestión. De esta manera, la Sala da un paso adelante con relación a la exegética aplicación del inciso tercero del artículo 138 del C.C.A.”.
En el sub lite, la actora expresamente adujo el silencio administrativo negativo en los siguientes términos:
“De las resoluciones Nos. 1875 y 1876 de Noviembre 25 de 1998 impugnadas, Bosques de Calambeo por intermedio de apoderado judicial, interpuso dentro de la oportunidad procesal el recurso de reposición, transcurriéndose los sesenta días de que trata el artículo 60 del C.C.A, sin que se hubiese notificado legalmente decisión alguna, entendiéndose que tal decisión fue negativa e impidiendo la posibilidad y oportunidad legal del recurso apelativo al superior, y de ahí, abrirse o allanarse al camino contencioso”.
Lo anterior quiere decir que la actora cumplió con el requisito de alegar el silencio administrativo negativo para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual no puede alegarse la ineptitud sustantiva de la demanda por el sólo hecho de que dentro de las pretensiones no se solicitó la nulidad del acto ficto o presunto.
Sin embargo, se observa que las Resoluciones 1875 y 1876 fueron expedidas el 25 de noviembre de 1998, y que según consta la primera fue notificada personalmente el 30 de noviembre del mismo año.
La actora interpuso recurso de reposición contra ambas resoluciones en memorial que fue recibido el 9 de diciembre de 1998, lo cual evidencia, por lo menos respecto de la Resolución 1875, que el recurso fue extemporáneo, pues los cinco días vencieron el 7 de diciembre anterior.
En cuanto a la notificación personal de la Resolución 1876 la Delegada no halló prueba, pero, admitiendo que el recurso contra ésta fue interpuesto oportunamente, la fecha límite con la que contaba la entidad para resolver antes de que operara el silencio negativo era el 9 de febrero de 1999.
La demanda en contra de las Resoluciones 1875 y 1876 de 1998 fue presentada el 8 de junio de 1999, fecha en la que CORTOLIMA expidió la Resolución 719, resolviendo los recursos de reposición contra aquellas interpuestos, acto que fue notificado el 16 de junio de 1999.
El término de fijación en lista de la presenta demanda venció el 13 de agosto de 1999.
La ley prevé que aún en el evento de que transcurra el plazo de dos meses a que alude el artículo 60 del C.C.A., la Administración no pierde la competencia para decidir, salvo que haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa, luego debe aclararse cuándo se entiende cumplido este hecho que priva a la Administración de su competencia; si con la presentación de la demanda; cuando se profiere el auto admisorio; o cuando éste es notificado a la demandada, debiéndose concluir que lo más lógico es que el momento a partir del cual la autoridad administrativa debe abstenerse de resolver es aquél en el cual tiene conocimiento de que está en curso una demanda, es decir, cuando le es notificado el auto admisorio.
En este caso el auto admisorio le fue notificado personalmente al representante legal de CORTOLIMA el 22 de julio de 1999, esto es, con posterioridad a la expedición de la Resolución 719 del 8 de junio de 1999 y aún con posterioridad a su notificación personal a la actora (16 de junio de 1999).
En consecuencia, la entidad no había perdido la competencia para decidir cuando profirió la Resolución 719 de 8 de junio de 1999, y la actora tuvo conocimiento de dicho acto antes de que se venciera el término de fijación en lista, dentro del cual, de conformidad con el artículo 208 del C.C.A., podía aclarar o corregir la demanda, en este caso incluyendo como acto acusado el citado, que expresamente resolvió el recurso de reposición contra las Resoluciones 1875 y 1876.
En tales condiciones resulta la ineptitud de la demanda, por no haberse demandado todos los actos administrativos contentivos de la decisión que se impugna, requisito contemplado en el artículo 138 del C.C.A.
V.- LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S
Dos son los actos objeto de solicitud de declaratoria de nulidad:
La Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998, mediante la cual CORTOLIMA impuso a la actora una multa por valor de ocho millones de pesos ($8'000.000.00), y la Resolución 1876, de la misma fecha, mediante la cual la misma entidad se abstuvo de otorgarle a la actora la licencia ambiental para la construcción del condominio “Bosques de Calambeo” de la ciudad de Ibagué.
El artículo 3º de la Resolución 1875 dispuso:
“ARTÍCULO TERCERO.- Contra la presente resolución procede únicamente el recurso de reposición ante el Director General de CORTOLIMA, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente acto administrativo”.
Por su parte, el artículo décimo de la Resolución 1876 estableció:
“ARTÍCULO DÉCIMO.- Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición ante el Director General de CORTOLIMA, el cual deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y el de apelación ante el Ministerio del Medio Ambiente”.
A su turno, el inciso final del artículo 63 de la Ley 99 de 1993, preceptúa:
“Artículo 63.- Los actos administrativos expedidos por las corporaciones autónomas regionales que otorguen o nieguen licencias ambientales, serán apelables ante el Ministerio del Medio Ambiente, en los términos y condiciones establecidos por el Código Contencioso Administrativo”.
El artículo 51 del C.C.A. prevé:
“Artículo 51.- Oportunidad y presentación.- De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.
“Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.
“El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.
“Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.
“Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”.
Contra las Resoluciones 1875 y 1876 de 25 de noviembre de 1998 la actora interpuso el recurso de reposición, cuando contra la última de las citadas, de acuerdo con el inciso final del artículo 63 de la Ley 99 de 1993, en concordancia con el artículo 51 del C.C.A., debió interponer obligatoriamente el recurso de apelación, como expresamente le fue indicado en el artículo 9º del acto que se examina.
En consecuencia, no es de recibo la apreciación de la actora en el sentido de que la Administración le impidió interponer el recurso de apelación al haber transcurrido el término de dos meses de que trata el artículo 60 del C.C.A. sin hacer pronunciamiento expreso alguno, pues el recurso de apelación contra la Resolución 1876 debió interponerlo de manera subsidiaria al de reposición, es decir, conjuntamente y, al no haberlo hecho así, concluye la Sala que frente al acto administrativo identificado no es procedente un fallo de fondo, pues no se agotó la vía gubernativa.
En cuanto a la Resolución 1875, en el texto de la misma se dejó dicho que procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio (inciso final del artículo 51 del C.C.A.).
Es cierto, como lo afirma la actora, que transcurridos 60 días después de interpuesto el recurso de reposición CORTOLIMA no había proferido decisión expresa alguna, lo cual la habilitó para acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, tal y como lo sostuvo la Procuradora Delegada en su vista de fondo, el 8 de junio de 1999 CORTOLIMA expidió la Resolución 719, por medio de la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos contra las Resoluciones 1875 y 1876 de 25 de noviembre de 1998, Resolución primeramente identificada que le fue notificada el 16 de junio de 1999 al representante legal de la actora, habiendo éste interpuesto contra la misma otro recurso de reposición el 22 siguiente.
Se observa, entonces, que la actora tuvo conocimiento de la Resolución 719 antes de que se notificara la demanda a CORTOLIMA, lo cual se llevó a cabo el 22 de julio de 1999, e, incluso, tuvo conocimiento de aquella antes de que el Tribunal profiriera el auto admisorio de la demanda (1º de julio de 1999).
No obstante lo anterior, esta Corporación ha venido considerando que el hecho de no demandar el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición no impide decidir el fondo del asunto, como sí lo impide el no demandar el que resuelve el recurso de apelación.
En efecto, desde 199, esta Sección precisó:
“….El recurso de reposición en la vía gubernativa es un recurso optativo pues el obligatorio de interponer es el de apelación, al tenor de lo preceptuado en el artículo 51 in fine del C.C.A.
“El carácter potestativo de dicho recurso pone en evidencia que el acto que lo decide cuando es confirmatorio tiene un carácter eminentemente accesorio frente al acto que es objeto del mismo, esto es, frente al acto principal.
“De ahí pues que no obstante que al tenor de lo preceptuado en el artículo 138 inciso 3o. ibídem deban demandarse el acto definitivo, así como aquellos que lo modifiquen o confirmen a través de los recursos de reposición y de apelación, para el evento de que en la demanda se omita impugnar el acto que decide el recurso de reposición, tal omisión no podría generar la ineptitud de la misma dado el carácter accesorio de dicho recurso cuando es confirmatorio del acto principal.
“No puede perderse de vista a este respecto que el acto administrativo principal como el que decide el recurso de apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción.
“Las consideraciones precedentes justifican que la Sala rectifique la posición que en diversos pronunciamientos había venido adoptando en relación con el tema analizado…”.
Surge de lo anterior que frente a la Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998, mediante la cual CORTOLIMA impuso a la actora una multa por valor de $8'000.000.00 debe haber un pronunciamiento de fondo, pues la posición mayoritaria de la Sala continúa siendo que cuando el recurso de reposición es confirmatorio del acto definitivo, el hecho de no demandarse no impide el conocimiento de la legalidad del acto objeto de confirmación, circunstancia que ocurrió en el presente caso .
En esencia, los cargos endilgados contra la Resolución 1875 de 1998, son los de haber sido expedida con desviación de poder, con desconocimiento del debido proceso y con violación del principio del non bis in ídem.
Respecto de la desviación de poder, observa la Sala que la actora ni siquiera intentó demostrar cuáles fueron los móviles distintos al buen servicio que tuvo CORTOLIMA para imponerle la sanción cuestionada, carga que le correspondía al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del C.de P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En cuanto a la violación del derecho de defensa, tampoco dice nada en concreto la actora, por ejemplo, que no cometió la infracción por la cual fue sancionada, que no se tuvieron en cuenta las pruebas por ella aportadas para desvirtuar tal infracción, etc.; contrario sensu, encuentra la Sala que el acto acusado se encuentra debidamente motivado y que expresamente se refirió a las pruebas que soportaron su decisión, como se verá al estudiar el siguiente cargo; además, a la actora se le dio la oportunidad de interponer el recurso de reposición, lo cual hizo, sin lograr revocar o modificar la sanción impuesta.
Respecto de la violación al principio del non bis in ídem, pues considera que mediante Resolución 1683 de 15 de septiembre de 1997 fue sancionada por el mismo hecho por el que la sanciona la Resolución 1875 de 1998, es necesario precisar lo siguiente:
Mediante la Resolución 1327 de 23 de julio de 1997, CORTOLIMA impuso a la actora una multa por valor de $4'816.140.00, por no haber obtenido la licencia ambiental para iniciar el proyecto urbanístico “Condominio de Calambeo”; le ordenó suspender toda actividad en dicho proyecto, hasta tanto obtuviera la correspondiente licencia ambiental; y decomisar la madera proveniente de la tala y aprovechamiento de árboles en el lote.
Contra la anterior decisión la actora interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1683 de 15 de septiembre de 1997, en el sentido de reducir la multa a $1'032.030.00, y confirmar las demás decisiones adoptadas.
Por su parte, en la Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998, CORTOLIMA le impuso a la actora una multa por valor de $8.000.000.00, y motivó así su decisión:
“Mediante informe de visita de fecha 10 de noviembre de 1998, realizado al proyecto Urbanístico Bosques de Calambeo de la ciudad de Ibagué, se constató que existían 22 casas en construcción, una totalmente terminada y una casa por terminar, además se observó que se estaban realizando actividades propias de construcción como son obras de mampostería y fundiendo planchas; igualmente en la parta baja se estaba construyendo un kiosko con techo de guadua. También se encontró una mezcladora en plena actividad y obreros trabajando en la construcción del Condominio antes nombrado, a pesar de que el proyecto se encontraba suspendido mediante Resolución 1327 de fecha 23 de julio de 1997, procediéndose nuevamente a realizar la diligencia de suspensión mediante acta de la misma fecha de la visita.
“...
“Que la Corporación al analizar las piezas procesales allegadas al expediente, encuentra al tenor de la Resolución 1327 de fecha 23 de julio de 1997, en su artículo segundo, la suspensión de actividades del proyecto Bosques de Calambeo, decisión que fue ratificada en la resolución 1683 de septiembre 15 del mismo año, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el representante legal de la Sociedad Bosques de Calambeo Limitada, acto administrativo que fue debidamente notificado al señor Pedro Mario Gómez Nivia...., comprobándose que la sociedad 'Bosques de Calambeo Limitada' no ha cumplido con la obligación impuesta mediante el acto administrativo antes citado, ya que en ese momento la Urbanización tenía únicamente la adecuación del terreno cuando se suspendió mediante resolución, pero posteriormente el día 10 de noviembre de 1998 se encontraron casas terminadas y otras en proceso de construcción..., hechos que son ratificados por el señor Pedro Mario Gómez Nivia..., lo que demuestra que en ningún momento se acató el artículo segundo e la resolución 1327 de 1997,...”.
De las anteriores consideraciones claramente se desprende que la multa impuesta mediante la Resoluciones 1327 y 1683 de 1997 lo fue por haber la actora iniciado obras sin la licencia ambiental de CORTOLIMA, razón por la cual se ordenó la suspensión de cualquier actividad en el proyecto hasta tanto obtuviera dicha licencia.
En la Resolución 1875 de 25 de noviembre de 1998 se sancionó a la actora nuevamente con multa por no haber acatado la orden de suspensión de la obra, pues reinicio actividades pese a que no había obtenido para dicha fecha la licencia ambiental requerida, luego no puede decirse que se le sancionó por los mismos hechos, pues en las dos primeras resoluciones lo fue por haber iniciado unas obras sin la respectiva licencia ambiental, y en la aquí acusada lo fue por haber iniciado otras obras, no obstante la orden de no reiniciar actividad alguna hasta tanto obtuviera la pluricitada licencia.
Corolario de lo expuesto es que debe mantenerse el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima pero sólo respecto de la Resolución 1876 de 25 de noviembre de 1995, pues frente a la Resolución 1875 de la misma fecha deben denegarse las pretensiones de la demanda.
Por último, la Sala precisa que no le asiste razón a la actora en cuanto a que las excepciones debieron tramitarse en cuaderno separado y siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 98, 99 y 401 del C. de P.C., pues las excepciones previas no son de recibo en los procesos contencioso administrativos, y las excepciones de fondo, de acuerdo con el artículo 164 del C.C.A., se decidirán en la sentencia, tanto las propuestas o cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
MODIFÍCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así:
PRIMERO.- DECLÁRASE probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la Resolución 1876 de 25 de noviembre de 1995.
SEGUNDO.- DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente Aclara Voto
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
A C L A R A C I O N D E V O T O
INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES - No puede exigir demandar un acto desconocido cuando ha ocurrido el silencio negativo / ACTOS DEMANDABLES - Ocurrencia del silencio negativo al presentar la demanda
He venido sosteniendo que donde la ley dispone «también deberán demandarse» las decisiones que lo modifiquen o confirmen, mal puede leerse «podrán dejar de demandarse» tales decisiones. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (art. 27 inciso primero, C.Civil). A mi parecer, la Sala acertó en considerar que sí existió «demanda en forma» pese a no haberse acusado la resolución con que la Administración decidió el recurso de reposición. Acertó, sí, pero por una razón errónea: Que no siendo forzoso interponer el recurso de reposición, tampoco es forzoso demandar la decisión que recaiga sobre el mismo. Este planteamiento de la mayoría de la Sala se opone frontalmente al texto del inciso tercero del artículo 138 CCA, según el cual, en caso de haberse interpuesto recursos contra el acto definitivo, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Según mi criterio, la demanda era idónea al tenor del artículo 60 ídem, simplemente porque a la fecha de su presentación ya había ocurrido el silencio negativo de la Administración por haber transcurrido dos meses desde cuando se interpuso el recurso de reposición sin que se hubiera notificado decisión expresa a su respecto. Por tanto, el afectado tenía derecho a ocurrir a la jurisdicción sin que pudiera imponérsele la carga de acusar una decisión que le era desconocida.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
ACLARACION DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Radicación número: 73001-23-31-000-1999-01128-01
Actor: BOSQUES DE CALAMBEO LTDA.
Demandado: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL TOLIMA
El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone, palabra por palabra:
«ART. 138.– Individualización de las Pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.
Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.»
He venido sosteniendo que donde la ley dispone «también deberán demandarse» las decisiones que lo modifiquen o confirmen, mal puede leerse «podrán dejar de demandarse» tales decisiones. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (art. 27 inciso primero, C.Civil).
A mi parecer, la Sala acertó en considerar que sí existió «demanda en forma» pese a no haberse acusado la resolución con que la Administración decidió el recurso de reposición. Acertó, sí, pero por una razón errónea: Que no siendo forzoso interponer el recurso de reposición, tampoco es forzoso demandar la decisión que recaiga sobre el mismo. Este planteamiento de la mayoría de la Sala se opone frontalmente al texto del inciso tercero del artículo 138 CCA, según el cual, en caso de haberse interpuesto recursos contra el acto definitivo, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.
Según mi criterio, la demanda era idónea al tenor del artículo 60 ídem, simplemente porque a la fecha de su presentación ya había ocurrido el silencio negativo de la Administración por haber transcurrido dos meses desde cuando se interpuso el recurso de reposición sin que se hubiera notificado decisión expresa a su respecto. Por tanto, el afectado tenía derecho a ocurrir a la jurisdicción sin que pudiera imponérsele la carga de acusar una decisión que le era desconocida.
Con todo respeto,
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Fecha ut supra
