CONSORCIO - Naturaleza jurídica, objeto y representación según la Ley 80 de 1993
La Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, alude a puntos jurídicos diversos en relación con los consorcios. -Que el consorcio se origina cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman (art. 7). -Que pueden celebrar contratos con las entidades estatales (art. 6). -Que sus miembros deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (parágrafo 1 art. 7). -Que para efectos impositivos se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación (parágrafo 2 art. 7). -Que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante (art. 9). -Que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio (art. 9). Nota de Relatoría: Ver conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 23 de julio de 1987, y 3 de enero de 1997, Radicados 128 y 942 respectivamente y auto del 9 de marzo de 2001, Exp. 18520
CONSORCIO - En materia de responsabilidad la solidaridad implica que deben notificarse a todos los miembros del consorcio / LITIS CONSORCIO NECESARIO - Integración cuando una de las partes un consorcio / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONSORCIO - Integración del litis consorcio necesario / ADJUDICACION DEL CONTRATO
De acuerdo con la Ley 80 de 1993, la Sala precisa los siguientes aspectos: a) El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal. b) La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman. c) La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art. 7º ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados. d) Ahora bien, la expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7º ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas. Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente: -Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. -Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568. -Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica - , porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: -Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o -Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.
INDEBIDA NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Nulidad insaneable / LITIS CONSORCIO NECESARIO - Integración en el caso de los Consorcios
El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 numeral 3º, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )". Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman. En lo normativo general, el C. C. A. remite en forma expresa, en el artículo 165, a las disposiciones que sobre las nulidades procesales contiene el C. P. C.; dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 140, 141 y 142. El citado artículo 140 dice que el proceso es en todo o en parte "...8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición" (num 8°). Ahora como lo demandado por el licitante vencido es el acto de adjudicación, y no la responsabilidad contractual del contratista plural - consorciado, el demandado está integrado por la Autoridad Administrativa que adjudicó y el beneficiario plural de la licitación. Por lo tanto, como no se notificó ni a la Sociedad Movitierra ni a Luis Fernando Botero, a cada uno y en su condición de personas individuales la notificación hecha a titulo de representación del consorcio a la Sociedad Movitierra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al debido proceso y de defensa de esas dos personas (num 8 art. 140 C. P. C).
Auto 4829(17588) del 02/05/23. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor: JOSE RAFAEL PARDO RUIZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002)
Radicación número: 73001-23-31-000-1997-4829-01(17588)
Actor: JOSE RAFAEL PARDO RUIZ
Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO
I. Corresponde a la Sala decidir la solicitud de nulidad formulada, en segunda instancia, por el Agente del Ministerio Público.
II. Antecedentes procesales:
- La Sociedad OICA S.A. y el Consorcio "OICA S.A. - HERMES GARCÍA" presentaron, el día 21 de febrero de 1997, demanda contra el departamento del Tolima y el Consorcio "MOVITIERRA LTDA, LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO"; solicitaron la nulidad de la resolución No. 332 de 24 de octubre de 1996 por medio de la cual se adjudicó al consorcio últimamente mencionado, el contrato de obra para la explanación, obras de arte y pavimentación de un sector de la vía San Antonio - Chaparral (fols. 563 a 609 c.2).
B. El Tribunal Administrativo de ese Departamento profirió sentencia el día 2 de septiembre de 1999 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fols. 761 a 770 c.1).
C. El demandante apeló ese fallo para que se revoque y se acepten sus pretensiones (fols. 772 a 784 c.1).
D. Llegado el expediente al Consejo de Estado el magistrado a quien le correspondió en reparto admitió el recurso y corrió traslado común para la presentación de alegatos (fols. 792 y 793; 795).
E. El Agente del Ministerio Público solicitó la nulidad procesal de todo lo actuado desde la sentencia de primera instancia inclusive y que en consecuencia se aplique el artículo 83-2 del Código de Procedimiento Civil que consagra que en caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan; que el proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. Consideró que se incurrió en causal de nulidad insaneable, por infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 140-9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el a quo al no integrar el contradictorio necesario dejó de vincular a una de las personas que integraban el CONSORCIO (a Luis Fernando Botero Londoño), pues se demandó tanto al departamento del Tolima como a las personas del Consorcio "MOVITIERRA - Luis Fernando Londoño"; el primero de los demandados, Departamento del Tolima, como Autoridad que expidió el acto impugnado y los como beneficiarios consorciados para la adjudicación. Explicó que la demanda se dirigió en contra tanto del departamento del Tolima como del consorcio mencionado, conformado por una persona jurídica y otra natural, y que el a quo al admitir la demanda no se pronunció respecto de la persona natural que hacía parte del consorcio; que por lo tanto el emplazamiento fue incorrecto porque sólo se citó a uno de los integrantes del consorcio como es MOVITIERRA LTDA, la cual está representada por curador ad - litem). Indicó que no puede afirmarse que el consorcio de dos personas beneficiado con la adjudicación, se haya vinculado legalmente al proceso como litisconsorcio pasivo porque sólo se emplazó a uno de sus integrantes y además éste emplazado no es quien ostentaba la representación del consorcio.
Agregó que esa irregularidad procesal no es susceptible de saneamiento puesto que el proceso se encuentra para decisión de segunda instancia e hipotéticamente la vinculación del no citado para este momento conllevaría la pretermisión íntegra de una instancia, hecho que es constitutivo de la causal de nulidad, como lo dispone el numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fols. 797 a 801 c.1).
F. A la formulación de tal incidente, el Magistrado corrió traslado a las partes por el término de tres días (fol. 803 c.1).
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala definir el incidente de nulidad adelantado a solicitud del Agente del Ministerio Público, porque estima que se presenta causal de nulidad procesal insaneable debido a que no se notificó a todos los integrantes de litisconsorcio pasivo.
A. Causal de nulidad, a decidir:
La Sala considera necesario aclarar que si bien el Agente del Ministerio Público indicó como causal de nulidad procesal la prevista en el numeral 9º del artículo 140 C. P. C, lo cierto es que al indicar el hecho que la origina, por su contenido, refiere a la contenida en el numeral 8º ibídem que versa para cuando no se practica en legal forma la notificación, del auto que admite la demanda, al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso.
B. Legitimación procesal del Agente del Ministerio Público:
El C. P. C dispone, en el inciso 3º del artículo 143, que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma "sólo podrá alegarse por la persona afectada". Y por su parte el C. C. A dispone que el Agente del Ministerio Público es parte en todos los procesos contencioso administrativos e incidentes que se adelanten ante esta jurisdicción, para la defensa del orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales (art. 127). Por lo tanto, con base en estas normas se deduce que el Agente del Ministerio Público, en este caso el Procurador Delegado, es parte en todo proceso y por tanto también está legitimado procesalmente para proponer el incidente de nulidad.
C. Personas que integran en este caso el litis consorcio pasivo.
Para decidir el incidente, es indispensable referir a qué personas los conforman.
El acto demandado fue el de adjudicación de una licitación; lo impugnó un licitante vencido y la demanda se dirigió contra la Autoridad que profirió ese acto, Departamento del Tolima, y las personas a las cuales se les adjudicó esa licitación pues se indicó al "Consorcio Movitierra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño", el cual como se verá es legalmente un conjunto de personas, desde el punto de vista de la composición, sin que originen una persona jurídica diferente.
D. Figura jurídica del "consorcio":
1. Naturaleza jurídica, objeto y representación legal, analizada en el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto dictado el 23 de julio de 1987:
"Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto - ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución.
En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no sólo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse.
Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse.
El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica.
Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.
Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido" )
Concepto proferido el día 30 de enero de 1997 (cuando ya regía la ley 80 de 1993):
"La celebración del contrato estatal con un consorcio, está previsto por el estatuto de contratación cuando dos o más personas, naturales o jurídicas, (nacionales -públicas o privadas- o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7o. ley 80 de 1993).
No se constituye el consorcio de una persona jurídica autónoma e independiente de quienes participan en su conformación para los efectos de la presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6o. ley 80 de 1993). La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica . En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2o. de la ley 80 de 1993. El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a este el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y penal establecidas en la ley (arts. 7o. y 52 , ley 80 de 1993)" )
2. Regulación en la ley 80 de 1993. Este Estatuto, General de la Contratación de la Administración Pública, alude a puntos jurídicos diversos en relación con los consorcios.
. Que el consorcio se origina cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman (art. 7).
. Que pueden celebrar contratos con las entidades estatales (art. 6)
. Que sus miembros deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (parágrafo 1 art. 7).
. Que para efectos impositivos se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación (parágrafo 2 art. 7)
. Que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante (art. 9)
. Que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio (art. 9).
De esas normas y para lo que interesa, la Sala precisa los siguientes aspectos:
a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal.
b. La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman.
c. La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art. 7º ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; se destacan los siguientes apartes del auto proferido el 9 de marzo de 2001:
"Además debe tenerse en cuenta que dicho demandante conforma el Consorcio GUBE con el señor Aurelio Gutiérrez Castillo y en tales calidades presentaron conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación. Conforme a lo anterior, la notificación del acto de adjudicación al representante del Consorcio surte efectos para todos los consorciados, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 7º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a todos los miembros que conforman").
d. La expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7º ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas.
e. Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente:
. Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.
. Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: " ( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado.
. Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica - , porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder:
- Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o
- Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.
Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone:
"Artículo 83. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal , no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda,el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, ( )".
El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3º, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )".
Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman.
E. Caso particular:
Para definir el incidente de nulidad se tendrán en cuenta las actuaciones administrativas de constitución del Consorcio, las judiciales adelantadas en este proceso y los ataques de nulidad procesal del señor Procurador Delegado frente al trámite irregular dado al juicio en primera instancia.
1. Referencias de constitución, objeto, representación y duración del Consorcio. Está probado:
a. Que la Sociedad Movitierra Ltda y la persona natural de Luis Fernando Botero Londoño conformaron, el 11 de septiembre de 1996, el Consorcio "MOVITIERRA - LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO" para participar en la licitación pública, cuyo objeto era la construcción y pavimentación de un sector de la vía San Antonio - Chaparral;
. b. Que la duración de tal consorcio sería igual al término de "la ejecución y liquidación del contrato".
. c. Que el representante del consorcio sería Luis Fernando Botero Londoño, a quien se facultó "para firmar, presentar la propuesta, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueran necesarias al respecto, con amplias y suficientes facultades" (fols. 155 a 156 c. 2).
2. Referencia cronológica de las actuaciones judiciales en este proceso, en relación con la demanda de adjudicación de la licitación, dirigida contra el departamento del Tolima y el Consorcio MOVITIERRA y LUIS FERNANDO LONDOÑO, por un licitante vencido.
a. La demanda se dirigió contra todas las personas que podrían verse afectadas con el resultado del proceso, esto es, contra el departamento del Tolima, entidad que profirió la resolución de adjudicación de la licitación, cuya nulidad se demanda, y al Consorcio "MOVITIERRA LTDA - LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO", conformado pluralmente por estas dos personas (fols. 563 y 564 c.2).
b. La demanda se admitió el 31 de marzo de 1997; en la admisión sólo se dispuso notificar al Gobernador de dicho departamento y señor Agente al Ministerio Público (fol. 610 c. 2)
c. Posteriormente, practicadas las pruebas y el término para presentar alegatos, por auto dictado el día 3 de septiembre de 1998, el a quo ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al representante del Consorcio MOVITIERRA LTDA y LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO (fol. 704 c.2)
d. Para cumplir esa orden la Secretaría del Tribunal intentó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante del consorcio MOVITIERRA LTDA, pero cuando se acudió a la dirección indicada en la demanda, se encontró que el inmueble estaba desocupado (fol. 718 c.2).
e. Por consiguiente se le emplazó por edicto el cual fue fijado en la secretaría del Tribunal, en diferentes oportunidades, sin lograr su comparecencia al juicio; así:
- el 19 de octubre de 1998,
- el 1° de marzo de 1999,
- el 23 de marzo de 1999,
- el 8 de abril de 1999 y
- el 28 de abril de 1999 (fols. 720, 726, 732, 739 c. 2).
f. En consecuencia se designó curador ad litem a la sociedad MOVITIERRA LTDA, en auto del 7 de mayo de 1999, el cual se notificó del auto admisorio de la demanda el día 2 de junio del mismo año (fols. 744 y 745 c. 2).
g. Luego dicho auxiliar judicial contestó la demanda, el día 10 de junio de 1999 (fol. 746 c. 2).
h. Habiendo llegado el juicio al momento de dictar sentencia el a quo fallo el día 2 de septiembre de 1999 (fols. 761 a 770 c. 1).
- Estudio particular:
En lo normativo general, el C. C. A. remite en forma expresa, en el artículo 165, a las disposiciones que sobre las nulidades procesales contiene el C. P. C.; dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 140, 141 y 142.El citado artículo 140 dice que el proceso es en todo o en parte "8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición" (num 8°).
Ahora, particularmente los hechos ocurridos dentro de este proceso son indicadores, para la Sala, que las alegaciones del Agente del Ministerio Público son ciertas y que encuentran respaldo legal, por lo siguiente:
La persona jurídica SOCIEDAD MOVITIERRA LTDA y la persona natural de LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO conformaron, conjuntamente, el consorcio para participar en la licitación pública en comento y ejecución y liquidación del contrato y designaron su representante. Por lo tanto la duración del consorcio era para efecto de la presentación de la propuesta y además para la ejecución y liquidación del contrato, siempre y cuando resultara adjudicatario y la representación del consorcio era sólo para todas las determinaciones en ese espacio temporal.
Ahora como lo demandado por el licitante vencido es el acto de adjudicación, y no la responsabilidad contractual del contratista plural - consorciado, el demandado está integrado por la Autoridad Administrativa que adjudicó y el beneficiario plural de la licitación.
Se destaca que cuando el demandante demandó indicó como demandados al departamento del Tolima y al Consorcio Movitierra Ltda y Luis Fernando Londoño, personas éstas - jurídica y natural - que conjuntamente lo constituyeron. Sin embargo la notificación del auto admisorio de la demanda, como ya se vio, sólo se efectuó al Gobernador y al Agente del Ministerio Público.
Luego, antes de dictar sentencia el a quo dispuso notificar el auto admisorio al Consorcio Movitierra Ltda. y Luis Fernando Botero Londoño, pero dicha notificación fue indebida porque se notificó a la Sociedad Movitierra Ltda. en calidad de representante del consorcio; esta notificación es indebida porque siendo que cada una de esas personas que integraron el contratista plural consorciado debe ser notificada a título personal, como ya se explicó.
Por lo tanto, como no se notificó ni a la Sociedad Movitierra ni a Luis Fernando Botero, a cada uno y en su condición de personas individuales la notificación hecha a titulo de representación del consorcio a la Sociedad Movitierra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al debido proceso y de defensa de esas dos personas (num 8 art. 140 C. P. C).
Se recaba que en los procesos adelantados en la Jurisdicción, de lo Contencioso, Administrativa y que se tramitan mediante el procedimiento ordinario aún así bajo el hecho hipotético de que el demandante no hubiese señalado como demandado a Luis Fernando Londoño ni a la Sociedad Movitierra Ltda, que eran los miembros del Consorcio referido, el Código Contencioso Administrativo exige que el auto admisorio de la demanda "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )" (num. 3º art. 207).
Siendo ello así, el incumplimiento de ese deber, también daría hipotéticamente, a que se configure la causal de nulidad procesal analizada en este caso.
En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 146 que dispone que la nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto siguiente al que admitió la demanda, relativo a la admisión de su adición por ser la actuación posterior al motivo que la produjo y, en consecuencia, se ordenará la notificación del auto admisorio de la demanda al señor LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO y la Sociedad Movitierra Ltda, en la forma como lo indica la ley, con el objeto de que pueda ejercer su derecho de defensa. Se advierte, finalmente, que la nulidad comprende a toda la actuación posterior al motivo que la produjo porque la indebida notificación fue referida al auto admisorio de la demanda, del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición; si la indebida notificación hubiese sido de otra providencia la ley indica que la nulidad comprende sólo a la actuación que penda de ella (inc. 2º num. 9 art. 140 C. P C)
Por lo expuesto se
RESUELVE:
Primero. Declárase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la adición de la demanda, proferido el día 13 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda proferido el 31 de marzo de 1997 a Luis Fernando Botero Londoño y a la Sociedad Movitierra Ltda., o en su defecto como lo establece el numeral 3 del artículo 207 del C. C. A.
Tercero. La previsión del numeral anterior será cumplida por el Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase.
Ricardo Hoyos Duque
Presidente
Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez
Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar
