Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14651 de 2004

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Notificación del acto administrativo / NOTIFICACIÓN - Disposiciones aplicables / ACTO ADMINISTRATIVO - Validez / ACTO ADMINISTRATIVO - Eficacia / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acto administrativo particular y concreto / INDEBIDA NOTIFICACIÓN PERSONAL - Inexegibilidad de la decisión administrativa

Se observa que si bien el contrato contemplaba la aplicación del artículo 64 del Decreto - Ley 222 de 1983 para efectos de realizar la notificación del acto administrativo de caducidad, al ser derogado este estatuto por la expedición de la Ley 80 de 1993 dejó de regir tal norma de carácter procesal; como el acto administrativo en cuestión fue expedido en 1995, resultaban aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, las cuales establecen la forma de hacer la notificación de los actos administrativos particulares, ordenando que en el evento de no existir otro medio más eficaz de informar al interesado para hacer la notificación personal, debe procederse al envío por correo certificado, dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, de una citación a la dirección que el administrado haya suministrado a la entidad, estipulando la norma, que "La constancia del envío de la citación se anexará al expediente"; de no ser posible la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, establece el artículo 45 que debe fijarse un edicto en un lugar público del respectivo despacho por el término de 10 días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia; a su turno, el artículo 48 del mismo Código, establece que sin el lleno de tales requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión. Resulta necesario recordar que una cosa es la validez del acto administrativo, y otra muy distinta su eficacia, fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que tienen así mismo diversas consecuencias, porque al paso que la primera representa la existencia de un acto administrativo que cumplió con todos los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y en consecuencia lo inviste de la presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada ante el juez contencioso administrativo, único competente para declarar la nulidad del acto, la segunda tiene que ver con su eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que depende no del lleno de los requisitos de existencia del mismo, sino de la forma como se haya llevado a cabo su publicidad, puesto que éste es un requisito indispensable para transmitirle obligatoriedad a las decisiones administrativas. Así, el Capítulo X de la Parte Primera, Título I del Código Contencioso Administrativo, regula lo concerniente a las publicaciones, comunicaciones y notificaciones de los actos administrativos, como formas de darle publicidad a las decisiones administrativas. Esta disposición constituye una aplicación práctica del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y que representa una garantía para los administrados en el sentido de que no habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten serán conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida forma el derecho de contradicción y de defensa frente a las mismas; respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es la notificación personal el medio idóneo para dar a conocer la decisión a su destinatario, y darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos; su ausencia, o la indebida notificación personal, conducen a la inexigibilidad de la decisión administrativa, es decir que frente al administrado, no resulta obligatoria ni se le puede oponer. No obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de  todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo le es inoponible al administrado, en la medida en que el mismo no haya sido puesto en su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce.  Nota de Relatoría: Ver sentencia T-361 de 1993

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Decreto ley 222 de 1983 / CONTRATO  INNOMINADO - Naturaleza vinculante

Las partes denominaron el negocio jurídico por ellas celebrado el 18 de diciembre de 1991 como de "prestación de servicios", pero en realidad el mismo no coincide con la definición legal de esta clase de contratos. En efecto, para la época de suscripción del negocio jurídico celebrado por las partes, estaba vigente la Ley 19 de 1982, la cual en su artículo 5º disponía que en el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podían disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebraren así como respecto a las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las  normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como las inhabilidades e incompatibilidades, eran materia reservada de la ley. En virtud de las facultades otorgadas por esta ley, fue expedido el Decreto Ley 222 de 1983, estatuto de contratación administrativa que definía el contrato de prestación de servicios en su artículo 163A su vez, el artículo 164 del mismo estatuto establecía las clases de contratos de prestación de servicios, estipulando que entre otros, constituían esta clase de contratos los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social, edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares. Se trata pues, de contratos en los cuales el contratista se compromete a poner su fuerza de trabajo al servicio de la entidad contratante para la realización de una actividad específica relacionada con el cumplimiento de las funciones a cargo de aquella, obviamente a cambio de un pago, puesto que se trata de un contrato oneroso; es decir que la remuneración del contratista es un elemento esencial del contrato de prestación de servicios, puesto que sin ella, degeneraría en otra clase de contrato; de acuerdo con esto, resulta evidente que el celebrado entre el Municipio de Melgar y la firma Dirhel Ltda.. no corresponde a un contrato de prestación de servicios y más bien se trata de un contrato innominado o atípico. En el presente caso, las obligaciones contraídas por las partes en el contrato que dio origen a la controversia básicamente se contraen a lo siguiente:  De la entidad contratante: -Entregar al contratista un predio de su propiedad y  -Permitir al contratista explotar libremente en dicho predio, actividades comerciales consistentes en la venta de alimentos tales como helados, gaseosas, jugos y golosinas en una caseta que podía construir en el lote entregado y la instalación de máquinas recreacionales de tracción propia y automecánica adicionales, para la distracción y recreación del público. Del contratista: -Según el objeto pactado en el contrato, le corresponde adecuar y mantener en buen estado de conservación el lote de propiedad del Municipio, para que dicho inmueble "sea destinado a ser un parque recreacional adecuado con los implementos de recreación propios de los de su especie para el uso y beneficio de los habitantes y visitantes del Municipio...".  -Pagar los servicios públicos que consuma en el funcionamiento y operación de la caseta, mediante la instalación de contadores independientes. -Efectuar un aporte mensual "de elementos necesarios para el sostenimiento de casas de ancianos y/o niños de albergues", por el equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual. -Según la modificación del contrato que suscribieron las partes, el contratista debía además "dotar el parque recreacional" con: Un tanque de agua, una instalación adicional para el alumbrado público -dos lámparas halógenas y tres faros plásticos-, un parqueadero para el carro de bomberos, adoquinamiento del andén lateral, un contador de luz; y debía trasladar una palmera de un lugar a otro. Conforme a estas obligaciones, se deduce fácilmente que el contrato no fue de prestación de servicios, porque la entidad contratante no se comprometió a pagar suma alguna por las actividades que debía desarrollar su contratista, quien a su vez sí debía entregar mensualmente elementos por valor igual a un salario mínimo mensual legal; además, el contrato no se limitó a imponer al contratista esta obligación y también la de adecuar y mantener el predio entregado por el Municipio, sino que además, le otorgó unos derechos sobre su utilización, que nada tienen que ver con un contrato de prestación de servicios; por otra parte, tampoco puede afirmarse que se trate de un contrato de arrendamiento, con fundamento en que se le entregó un bien del Municipio para su uso, puesto que el contratista debía realizar una serie de adecuaciones y obras en el mismo, ajenas a aquella figura contractual, en la cual el contratista sólo adquiere la obligación de cancelar un canon periódico por el derecho a usar el bien, que debe devolver en el mismo estado en que lo recibió, una vez vencido el plazo pactado; como tampoco corresponde el negocio jurídico celebrado por las partes a ninguno otro de los tipificados en el Decreto Ley 222 de 1983, no obstante lo cual, subsiste su naturaleza vinculante como acuerdo de voluntades creador de obligaciones a cargo de los cocontratantes y regido por las cláusulas pactadas por éstos.

CONTRATO ATÍPICO - Prueba del incumplimiento / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento contractual

Está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el Municipio de Melgar., ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales,  lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.

Auto 04165 del 04/04/21. Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Actor: DISTRIBUIDORA REGIONAL DE HELADOS LA PALMA LIMITADA -DIRHEL LTDA-. Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR (TOLIMA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C.,  veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 73001-23-31-000-1996-04165-01(14651)

Actor: DISTRIBUIDORA REGIONAL DE HELADOS LA PALMA LIMITADA -DIRHEL LTDA-

Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR (TOLIMA)

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de diciembre de 1997, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1) LA DEMANDA.

El 12 de septiembre de 1996, la sociedad Distribuidora Regional de Helados La Palma Limitada - Dirhel Ltda., en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y a través de apoderado debidamente constituido, presentó demanda en contra del Municipio de Melgar (Tolima) en la cual planteó las siguientes pretensiones:

"2. LO QUE SE DEMANDA:

Comedidamente solicito que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia, haga las siguientes o similares declaraciones:

2.1. Que el Municipio de Melgar - Tolima, incumplió el Contrato de Prestación  de  Servicios    (sic)   de   adecuación  y  mantenimiento  del

Parque  Recreacional  ubicado  en  el  perímetro  urbano  de  la  misma

ciudad, lo mismo que el contrato adicional, celebrados con la Sociedad DISTRIBUIDORA REGIONAL DE HELADOS LA PALMA LIMITADA - DIRHEL LTDA., el día 18 de diciembre de 1991 y el 22 de mayo de 1992, respectivamente, cuyo objeto principal consistió en la adecuación y mantenimiento en buen estado de conservación y aseo del lote de propiedad del municipio, situado en la Carrera 26 No. 5-15 y Calle 5 No. 25-55 de la ciudad de Melgar, identificado en el Anexo "A" del Contrato, para que dicho inmueble se destinara a ser un parque recreacional adecuado con los implementos de recreación propios de los de su especie, para el uso y beneficio de los habitantes y visitantes del Municipio de Melgar - Tolima.

2.2. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del municipio de Melgar - Tolima, la DISTRIBUIDORA REGIONAL DE HELADOS LA PALMA LIMITADA - DIRHEL LTDA. sufrió perjuicios económicos apreciables en dinero.

2.3. Que el municipio de Melgar es responsable de los perjuicios causados a DIRHEL LTDA. en la cuantía que se precise en la sentencia, conforme con las pruebas allegadas al proceso.

2.4. Que el monto de la liquidación a que se refiere el anterior resuelve se actualizará hasta la fecha de ejecutoria del fallo.

2.5. Que el municipio de Melgar -Tolima, deberá cancelar a DIRHEL LTADA. (sic) los intereses comerciales que se causen sobre la suma liquidada como perjuicios, a partir de la ejecutoria de la sentencia que se dicte en este proceso.

2.6. PETICIÓN SUBSIDIARIA.- Que el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima declare terminado el contrato a que se refiere esta demanda.

2.7. PETICIÓN SUBSIDIARIA.- Que el Tribunal Administrativo del Tolima liquide el contrato celebrado entre el municipio de Melgar y la sociedad DIRHEL LTDA. teniendo en consideración los perjuicios causados y probados a esta última por razón del incumplimiento del municipio."

Los hechos de la demanda.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, relata la parte actora:

"3.1. El día 18 de diciembre de 1991, entre el municipio de Melgar - Tolima y la sociedad que represento, se celebró el contrato a que se refiere esta demanda y cuyo objeto se precisó en la primera de las pretensiones.

3.2. La cláusula Segunda del convenio dispuso, en lo pertinente: 'Como contraprestación el Municipio permitirá al Contratista,  previo el trámite de la correspondiente licencia de funcionamiento, ... utilizar libremente el área del lote que se especifica en el Anexo "A", para instalar en ella para su propio beneficio, 1.- Una caseta en materiales varios hasta de cinco metros por cinco metros de área, destinada a la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, jugos y golosinas, la cual funcionará bajo la licencia antes mencionada, otorgada por el Municipio. 2.- Se permite la instalación de máquinas recreacionales de tracción propia y automecánica, adicionales, para la distracción y recreación del público'.

3.3. El mismo día 18 de diciembre de 1991, la sociedad demandante solicitó por escrito al señor Alcalde de Melgar, la Licencia de Funcionamiento, con el lleno de los requisitos legales.

3.4. El día 27 de diciembre del mismo año de 1991, DIRHEL LTDA. solicitó por escrito al señor Alcalde Popular de Melgar - Tolima la aprobación de los planos y la expedición de la licencia de construcción pertinentes, a fin de dar cumplimiento a las diferentes partes del contrato celebrado.

3.5. El Hospital 'Louis Pasteur', Unidad Local de Salud del municipio de Melgar, el día 20 de diciembre de 1991 concedió Licencia Sanitaria al inmueble donde se halla el parque, 'por reunir los requisitos sanitarios exigidos en disposiciones vigentes'.

3.6. La Electrificadora del Tolima S.A. autorizó y suministró energía eléctrica al lote y construcción citadas, conforme a solicitud que oportunamente hiciera la sociedad actora (abril 23/92).

3.7. De igual manera, Telecom dispuso la instalación de línea telefónica para atender las comunicaciones del parque recreacional a que nos venimos refiriendo en esta demanda.

3.8. El Distrito Ocho de Policía de Melgar (Primera Estación), con fecha enero 2 de 1992 hizo constar que el establecimiento público comercial denominado Heladería 'La Palma' ubicado en el lote ya mencionado, 'ofrece las medidas de seguridad mínimas internas contra incendio' y por ello la 'expide a solicitud escrita del interesado, para efectos de adquirir licencia de funcionamiento ante la Alcaldía Local, conforme al artículo 314 del Código de Policía del Tolima, y D-00253 del 27-03-91'.

3.9. Con la misma fecha enero 2/92, el Despacho de la Alcaldía Popular de Melgar concedió permiso a DIRHEL LTDA. para proceder a la adecuación y mantenimiento del parque recreacional de la ciudad de Melgar.

3.10. El día 3 de enero de 1992 la Empresa de Acueductos y Alcantarillado Municipal de Melgar, expide a favor de mi cliente y con destino a Planeación Municipal, Certificado de Disponibilidad de acueducto y alcantarillado para el lote donde ha de funcionar el parque recreacional cuya explotación económica se concedió a DIRHEL LTDA..

3.11. En desarrollo de lo pactado en el Contrato de diciembre 18/91, DIRHEL LTDA. inició oportunamente la tarea de adecuación del parque.

3.12. Desafortunadamente y como suele ocurrir en nuestros municipios por razones no siempre del buen servicio, desde la iniciación de sus tareas, la firma contratista comenzó a ser objeto de interferencias, obstáculos, impedimentos, negativas, aplazamientos, etc., por parte de las autoridades locales, que pusieron de presente las dificultades de la sociedad comercial para el éxito del proyecto iniciado.

3.13. En diversas ocasiones la Alcaldía autorizó a terceras personas para utilizar el parque, en abierto desconocimiento de la exclusividad pactada a favor de la sociedad actora.

3.14. La sociedad demandante garantizó el cumplimiento del contrato a que se alude en el hecho 3.1. de esta demanda, mediante la Póliza No. 923200-5, expedida por la Aseguradora Colseguros S.A., sucursal Girardot, con vigencia del 02-01-92 al 02-01-97.

3.15. Igualmente la demandante canceló los derechos para la publicación en el Diario Oficial tanto del contrato inicial como del adicional, en forma oportuna.

3.16. En desarrollo del objeto del contrato, la sociedad demandante acometió los trabajos de adecuación del parque, habilitándolo como centro recreacional, inversión que en su momento sobrepasó la cantidad de Dieciocho millones de pesos ($ 18'000.000), moneda colombiana.

3.17. El proceso de adecuación concluyó en marzo de 1992 y se puso al servicio de los usuarios a partir del primero (1º.) de abril de ese año, explotación comercial que solo fue posible mantener hasta el mes de mayo de 1993, ya que por las perturbaciones y obstáculos de las autoridades municipales de Melgar, tal como se aduce en los puntos 3.12. y 3.13. de esta demanda, no se pudo continuar desarrollando el objeto del contrato, con notorio perjuicio económico para la sociedad contratista.

3.18. Ante la imposibilidad de desarrollar debidamente el objeto del contrato, la sociedad contratista planteó a las sucesivas administraciones del municipio de Melgar la posibilidad de anticipar la terminación del mismo, sin haber obtenido respuesta. Lo anterior motivó la nota dirigida al actual alcalde, fechada el ocho (8) de febrero de 1996 y entregada el día siguiente, en la cual se hace un relato de las diligencias adelantadas por el representante legal de Dirhel Ltda.. y se convoca a la administración a dialogar sobre el contrato en cuestión, sin que a la fecha se haya logrado respuesta alguna".

En el alegato final, reiteró los argumentos de la demanda en el sentido de que los funcionarios municipales perturbaron e hicieron imposible la ejecución del contrato celebrado con Dirhel Ltda.. atentando contra la buena fe que debe presidir no solo   en   la   celebración   sino   también   en   la   ejecución   de   los   contratos, puesto que "...los alcaldes de Melgar durante los dos últimos períodos, desatendieron, con relación al contrato que nos ocupa, sus compromisos constitucionales de proteger el espacio público y la libertad de empresa, lo mismo que el postulado de la buena fe, además de transgredir las normas civiles, comerciales y administrativas aplicables a la ejecución del contrato";  se refirió también al escrito de contestación de la demanda, manifestando que la defensa se basó en actividades unilaterales de la Administración, "practicadas en secreto y totalmente ignoradas por los administradores de la sociedad...", aludiendo a la supuesta declaratoria de caducidad del contrato que alegó el Municipio de Melgar y poniendo de presente las incongruencias y contradicciones que aparecen en la contestación, en los documentos que anexó la parte demandada y los aportados por la propia actora, y que demuestran que el supuesto acto de caducidad fue expedido de manera irregular  y además, que nunca le fue informado ni notificado al representante legal de la sociedad Dirhel Ltda.., quien se enteró de su existencia cuando el Municipio de Melgar lo presentó al contestar la demanda en el presente proceso, por lo cual no puede producir efectos legales (fl. 87, cdno 1).

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al Alcalde del Municipio de Melgar, quien a través de apoderado la contestó oponiéndose a las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, y teniendo en cuenta que el contratista incumplió con su obligación de hacer un aporte mensual de elementos necesarios para el sostenimiento de casas de ancianos y/o niños de albergues, por el equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual, motivo por el cual fue decretada la caducidad del contrato (fls. 48 y 62, cdno 1).

En el alegato de conclusión reiteró la existencia del acto de declaratoria de caducidad del contrato que impide ahora declarar el incumplimiento contractual del Municipio de Melgar y sostuvo que la acción estaba caducada, toda vez que el término de caducidad a la luz de lo estipulado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de dos años y según el demandante, "fue en mayo de 1993 cuando no pudo continuar en forma definitiva el normal desarrollo del contrato" (fl. 82, cdno 1).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, por cuanto consideró que al existir un acto administrativo mediante el cual se declaró la caducidad del contrato objeto de la controversia, éste ha debido ser demandado  (fls. 94 a 99, cdno 1).

4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró que el acto administrativo de caducidad aducido por la parte demandada fue dictado por ésta de manera ilegal y extemporánea y nunca fue notificado conforme a las previsiones del Código Contencioso Administrativo; sostuvo que el mismo Municipio desconoció su existencia "... cuando, después de tal acto administrativo, comunicó al contratista ahora demandante, su intención de no prorrogar el contrato que sirve de base a esta acción, una vez vencido el término acordado por las partes para el mismo"; manifestó que el Tribunal, tal y como lo declaró en su fallo, no resolvió las pretensiones de la demanda ni analizó los hechos en que se fundamentaban, lo cual habría hecho si no hubiera tenido en cuenta la resolución de caducidad del contrato, por lo cual solicita que se haga ahora ese estudio de fondo. (fl. 112, cdno 1).

ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y conceptuar respectivamente, término dentro del cual sólo intervino el apoderado de la parte actora, quien transcribió la aclaración de voto de uno de los magistrados del Tribunal que no estuvo de acuerdo con lo decidido, por considerar que el acto administrativo que se tuvo en cuenta para negar las pretensiones no había adquirido eficacia por su indebida notificación y por lo tanto, no podía surtir efectos en contra del contratista; además, adujo una prueba aportada por fuera del término legal para ello, por tratarse de un documento que le fue enviado al contratista con posterioridad a la presentación de la demanda, en el cual el Municipio de Melgar le informa que, puesto que el contrato se encuentra próximo a vencerse, la entidad no está interesada en prorrogarlo y por lo tanto le solicita la restitución del bien en determinada fecha a más tardar; con base en estas circunstancias, el apelante solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y el estudio  de fondo de las pretensiones, para lo cual hace un recuento de los hechos probados en el plenario, que a su juicio son demostrativos de que el contratista cumplió hasta donde le fue posible con las obligaciones a su cargo, mientras que la entidad contratante desplegó conductas tendientes a entorpecer e impedir la ejecución del respectivo contrato e incumplió las obligaciones que le correspondían, causándole perjuicios a la sociedad actora impidiéndole además obtener las ganancias que habría obtenido de haber podido adelantar sus tareas conforme a lo pactado.  (fl. 121, cdno 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El acto de caducidad del contrato.

La razón por la cual el Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, fue la existencia de la Resolución No. 1289 del 8 de agosto de 1995 proferida  por el Municipio de Melgar, acto administrativo mediante el cual declaró la caducidad del "contrato  administrativo de prestación de servicios de adecuación y mantenimiento del parque recreacional infantil de Melgar" suscrito con la sociedad Distribuidora Regional de Helados "La Palma" Ltda.. el 18 de diciembre de 1991 (documento público auténtico, fl. 58, cdno 1), por cuanto consideró que mediando esta decisión administrativa, ha debido ser demandada para desvirtuar la presunción de legalidad de que está investida, manifestando que "Pecó el accionante al no demandar el acto administrativo de caducidad proferido por la administración, pues para la declaratoria del incumplimiento del contratante tenía que dejarse sin valor el del contratista objeto de declaración unilateral de la persona jurídica de derecho público. Impidiendo cualquier decisión favorable por conservar la resolución No. 1289 de 1995 la presunción de legalidad".

No obstante, la Sala comparte la posición del magistrado que aclaró el voto,  por considerar que el acto administrativo en cuestión era ineficaz y por lo tanto, no le era oponible al contratista (fl. 100, cdno 1).

En efecto, se observa que si bien el contrato contemplaba la aplicación del artículo 64 del Decreto - Ley 222 de 1983 para efectos de realizar la notificación del acto administrativo de caducidad, al ser derogado este estatuto por la expedición de la Ley 80 de 1993 dejó de regir tal norma de carácter procesal; como el acto administrativo en cuestión fue expedido en 1995, resultaban aplicables las disposiciones contenidas en los  artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, las cuales establecen la forma de hacer la notificación de los actos administrativos particulares, ordenando que en el evento de no existir otro medio más eficaz de informar al interesado para hacer la notificación personal, debe procederse al envío por correo certificado, dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, de una citación a la dirección que el administrado haya suministrado a la entidad, estipulando la norma, que "La constancia del envío de la citación se anexará al expediente"; de no ser posible la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, establece el artículo 45  que debe fijarse un edicto en un lugar público del respectivo despacho por el término de 10 días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia; a su turno, el artículo 48 del mismo Código, establece que sin el lleno de tales requisitos, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión.

En el presente caso, se observa que la Resolución No. 1289 de 1995, expedida el día 8 de agosto de ese año, en el artículo cuarto de la parte resolutiva ordenaba su notificación personal al contratista y a la aseguradora y de no ser posible, que se publicara un aviso en periódicos de amplia circulación con inserción de la parte resolutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 222 de 1983; no obstante, la entidad demandada no cumplió ni con esta norma ni con los artículos 44 y 45 del C.C.A, ya que el acto administrativo no fue notificado personalmente al contratista, por cuanto según "Informe Secretarial" del Secretario de Gobierno del Municipio del 12 de agosto de 1995, "en el expediente del contrato administrativo suscrito con la Sociedad Distribuidora Regional de Helados Las Palmas, no aparece dirección o domicilio de la Sociedad contratante...",  afirmación que se hace a pesar de que obra en el expediente un oficio dirigido por el Municipio de Melgar al contratista el día 25 de julio de 1995 en el cual se lee:

"En atención a lo dispuesto por la cláusula sexta del contrato administrativo de la referencia, comedidamente me permito remitirle copia del acta de visita fechada el día 24 de julio de 1995, con el objeto de que se practiquen en un término no superior a un (1) mes, contados a partir de la presente comunicación los correctivos del caso" (documento público original, fl. 54, cdno 1).

Cierto es, que tal documento no tiene constancia de haber sido recibido por el contratista, aunque el informe al que hace alusión, fue el fundamento tenido en cuenta para la declaratoria de caducidad del contrato; de otro lado, se observa que la sociedad Distribuidora Regional de Helados La Palma Limitada Dirhel Ltda., se encuentra inscrita desde el 8 de agosto de 1990 en la Cámara de Comercio de Bogotá y en el certificado de existencia y representación expedido por dicha entidad, consta su dirección de notificación judicial (fls. 2 y 3, cdno 1); además, puesto que el objeto del contrato implicaba el mantenimiento del parque infantil y su explotación comercial por parte del contratista, en tal sitio pudo realizarse también la respectiva notificación personal.

Sin embargo, la entidad no agotó los recursos posibles para notificar en debida forma a su contratista, y tampoco obró de la forma legalmente estipulada para tal situación, limitándose, según certificación del Secretario de Gobierno del 19 de noviembre de 1996 (fl. 61, cdno 1), a fijar un aviso en un lugar visible de la Alcaldía "durante los días quince (15), diez y seis (16), diez y siete (17), diez y ocho (18) y veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)", es decir durante 5 días hábiles.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la indebida o más bien, inexistente notificación del acto administrativo al contratista.

Y al respecto, resulta necesario recordar que una cosa es la validez del acto administrativo, y otra muy distinta su eficacia, fenómenos que obedecen a condiciones y requisitos diferentes y que tienen así mismo diversas consecuencias, porque al paso que la primera representa la existencia de un acto administrativo que cumplió con todos los requisitos legales para surgir al tráfico jurídico y en consecuencia lo inviste de la presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada ante el juez contencioso administrativo, único competente para declarar la nulidad del acto, la segunda tiene que ver con su eficacia, que no es otra cosa que la posibilidad de producir los efectos para los cuales fue proferido el acto y que depende no del lleno de los requisitos de existencia del mismo, sino de la forma como se haya llevado a cabo su publicidad, puesto que éste es un requisito indispensable para transmitirle obligatoriedad a las decisiones administrativas.

Así, el Capítulo X de la Parte Primera, Título I del Código Contencioso Administrativo, regula lo concerniente a las publicaciones, comunicaciones y notificaciones de los actos administrativos, como formas de darle publicidad a las decisiones administrativas, estipulando el artículo 48:

"Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales  la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga con ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46".

Esta disposición constituye una aplicación práctica del principio de publicidad de las actuaciones administrativas, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo y que representa una garantía para los administrados en el sentido de que no habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten serán conocidas por ellos para que puedan ejercer en debida forma el derecho de contradicción y de defensa frente a las misma; respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, es la notificación personal el medio idóneo para dar a conocer la decisión a su destinatario, y darle la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos; su ausencia, o la indebida notificación personal, conducen a la inexigibilidad de la decisión administrativa, es decir que frente al administrado, no resulta obligatoria ni se le puede oponer. Al respecto, ha dicho la Sala:

"La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y no lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual –a su turno– es requisito necesario para su ejecución válida. En otros términos la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque  la notificación sea irregular.

Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial.

Cosa distinta es que la ejecución  del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución (negrillas fuera de texto).

Quiere decir lo anterior, que no obstante existir un acto administrativo investido de la presunción de legalidad, porque se asume que fue expedido con el lleno de  todos los requisitos legales y por lo tanto resulta apto para ser ejecutado, el mismo le es inoponible al administrado, en la medida en que el mismo no haya sido puesto en su conocimiento en la forma indicada por la ley, lo cual se explica si se tiene en cuenta que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce.

Y es eso precisamente lo que sucede en el sub-lite, en donde la entidad demandada pretende eludir la decisión de este proceso oponiéndole a la actora un acto administrativo que no le fue notificado en debida forma; sobre esta actitud de la entidad demandada, llama también la atención el hecho de que el día 23 de octubre de 1996, es decir más de un año después de la expedición de la Resolución No. 1289 del 8 de agosto de 1995 -por medio de la cual declaró la caducidad del contrato celebrado entre las partes- y cuando ya se había presentado la demanda (por lo cual se tendrá en cuenta esta prueba a pesar de su presentación extemporánea) pero aún no se había notificado el auto admisorio al representante legal del Municipio de Melgar, la entidad demandada a través de su Alcalde le haya enviado al contratista una comunicación, dirigida -ésta sí- a su dirección de la ciudad de Bogotá,  en la cual le manifiesta (documento público auténtico, fl. 83, cdno 1):

"Teniendo en cuenta que el contrato que suscribió el Municipio con usted, y cuyo objeto, el del contratista era adecuar y mantener en buen estado de conservación y aseo el lote de propiedad del Municipio, para que dicho inmueble fuera destinado a ser un parque recreacional; se encuentra próximo a vencerse, me permito manifestarle que el Municipio no se encuentra interesado en prorrogarlo y en consecuencia solicito su restitución a más tardar el 18 de diciembre del año en curso"

A pesar de lo anterior, al contestar la demanda promovida por al sociedad Dirhel Ltda. en su contra, esgrimió como defensa la existencia de la Resolución de caducidad contractual en cuestión, olvidando que su sola existencia resulta insuficiente para enervar las pretensiones de la parte actora, puesto que resultaba indispensable además, cumplir con el requisito de su publicidad mediante la notificación personal o la publicación del acto en la forma estipulada en la ley para que el mismo adquiriera eficacia; ante el incumplimiento de tal requisito, la Sala considera que el acto le es inoponible a la sociedad contratista Dirhel Ltda..,  y por ello no le era exigible el ataque jurisdiccional del mismo para poder ventilar sus pretensiones tendientes a que se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada, ya que ello sería un contrasentido, en la medida en que la sociedad contratista no tenía conocimiento siquiera de la existencia de tal decisión; en consecuencia, resultaba procedente efectuar el análisis de fondo de las mismas, a lo cual procederá la Sala a continuación.

Hechos probados.

Consta en el plenario que las partes celebraron, el 18 de diciembre de 1991, un contrato denominado "de prestación de servicios de adecuación y mantenimiento del parque recreacional", cuyas principales cláusulas fueron (Documento público auténtico, fl. 5, cdno 1):

"PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se compromete a adecuar y mantener en buen estado de conservación y aseo el lote de propiedad del Municipio que se identifica con el anexo A, del presente contrato y que forma parte del mismo, para que dicho inmueble sea destinado a ser un parque recreacional adecuado con los implementos de recreación propios de los de su especie para el uso y beneficio de los habitantes y visitantes del Municipio de Melgar, Tolima.

SEGUNDA: CONTRAPRESTACIÓN.- Como contraprestación el Municipio permitirá al CONTRATISTA, previo el trámite de la correspondiente licencia de funcionamiento que otorga el Municipio, PARA UTILIZAR LIBREMENTE el área del lote que se especifica en el anexo A, para instalar en ella para su propio beneficio, 1.- Una caseta en materiales varios  hasta de cinco metros por cinco metros de área, destinada a la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, jugos y golosinas, la cual funcionará bajo la licencia antes mencionada, otorgada por el Municipio. 2.- Se permite la instlación (sic) de máquinas recreacionales de tracción propia y automecánica adicionales para la distracción y recreación del público.

TERCERA: SERVICIOS PUBLICOS.- El pago de los servicios públicos que ocasione  el funcionamiento y operación de la caseta, serán a cargo del CONTRATISTA, mediante la instalación de contadores independientes, por parte del Municipio, para el control del consumo. Se deja claro que se trata del gasto necesario para el funcionamiento de los elementos propios para el manejo normal de la caseta.

CUARTA: VIGENCIA DEL CONTRATO.- El presente (sic) tendrá una vigencia de cinco (5) años, a partir de la fecha de su firma.

QUINTA: PRORROGAS.- No obstante lo dispuesto en la cláusula anterior, el presente contrato podrá ser prorrogado por las partes por periodos iguales y en forma indefinida, mediante la suscripción de actas entre las mismas que forman parte integrante de este Contrato.

SEXTA: CADUCIDAD.- El Municipio tendrá derecho a declarar la caducidad del presente Contrato mediante comunicación escrita enviada a el CONTRATISTA en cualquiera de los siguientes eventos: 1.- En caso de incumplimiento por parte del CONTRATISTA de sus obligaciones adquiridas en virtud de este Contrato. 2.- En caso de que el CONTRATISTA de a la caseta que se menciona en la cláusula segunda de este contrato, una destinación diferente a la que allí se indica, incluyendo, pero  sin limitarse a ellos, la bebida de bebidas (sic) alcohólicas y drogas enervantes. 3.- En caso de presentarse alguna de las cláusulas (sic) previstas en el Artículo 62 del Decreto 222 de 1983.

PARÁGRAFO: En el evento de presentarse alguna de las causales de caducidad mencionadas en los puntos uno y dos anteriores, el Municipio sólo podrá declarar la caducidad previo requerimiento expreso y por escrito al CONTRATISTA en el sentido de abstenerse de realizar los hechos que configuren las mencionadas causales, cuando dicho requerimiento no sea atendido inmediatamente por el CONTRATISTA.

...

OCTAVA: MULTAS.- En caso de incumplimiento por parte del CONTRATISTA de alguna de las obligaciones adquiridas para el Municipio en desarrollo de este contrato, el Municipio tendrá derecho a imponer a éste multas que guarden a los prejuicios (sic) sufridos por el Municipio, hasta por un monto de Quinientos Mil Pesos ($500.000.oo) Mcte.

DECIMA: PRINCIPIOS. - Se entienden incorporados al presente contrato, los propios (sic) contenidos en el TITULO IV del Decreto 222 de 1983.

DECIMA PRIMERA: EL CONTRATISTA se compromete al aporte mensual de elementos necesarios para el sostenimiento de casas de ancianos y/o niños de albergues, por el equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual".

2) El "Anexo A" que hace parte del anterior contrato "de prestación de servicio de mantenimiento de parque recreacional", describe el inmueble objeto del mismo, el cual se halla ubicado en el Municipio de Melgar, Departamento del Tolima, en la Cra. 26 No. 5-15 y la Calle 5 No. 25-55, identificado con ficha catastral No. 010100260001000 y con los siguientes linderos: Nor-occidente, con el lote ocupado con Kokorico - Vía intermedia calle 5; por el sur-occidente, con la carrera 26; por el sur-oriente, con la Cárcel Municipal, la Estación de Policía y las instalaciones de Telecom; y por el Nor-occidente, con las instalaciones de Telecom y el lote ocupado por la Empresa Expreso Bolivariano S.A.; el predio tiene un área total de 1.773 Mts2, el área objeto del contrato es de 1.200 Mts2, el área destinada a la "caseta de la cultura" es de 573 Mts2 y el área para la instalación de la caseta en materiales varios para la venta de alimentos, es de 25 Mts2 (fl. 8, cdno 1).

3) El anterior contrato fue publicado en el Diario Oficial, según consta en recibo de pago expedido el 20 de diciembre de 1991 por la Imprenta Nacional (Documento público auténtico, fl. 22, cdno 1).

4) La Aseguradora Colseguros S.A., expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales - No. 9232 00 5 del 2 de enero de 1992 (Documento privado auténtico, fl. 21, cdno 1).

5) El representante legal de la sociedad Dirhel Ltda., mediante oficio del 18 de diciembre de 1991 solicitó licencia de funcionamiento "para la venta de helados de la heladería Distribuidora Regional de Helados 'La Palma' Ltda. y obtuvo la Licencia Sanitaria No. 085 del 20 de diciembre de 1991, para el funcionamiento de la Distribuidora Regional de Helados "La Palma" Ltda.. en el inmueble situado en la Carrera 26 No. 5-15 de propiedad del Municipio de Melgar, con vigencia hasta el 20 de diciembre de 1992 (Documentos privado y público respectivamente, auténticos, (fls 11 y  10 A, cdno 1).    

6) El 27 de diciembre de 1991, el Gerente de Dirhel Ltda.. envió una solicitud al Departamento de Planeación del Municipio de Melgar, solicitando "...la aprobación de los planos y la expedición de la licencia de construcción ... en el lote de la Cra. 26 No. 5-15 Calle 5 No. 25-55 ... cuya propiedad es el municipio siendo el proyectista el Sr. FERNANDO BERNAL ... y constructor la empresa ya mencionada" (documento auténtico, fl. 12, cdno 1).

7) El 2 de enero de 1992, la Primera Estación del Distrito Ocho de Policía de Melgar "para efectos de adquirir Licencia de Funcionamiento de la Alcaldía Local...", expidió constancia a favor de la Heladería "La Palma" Dirhel Ltda.. en el sentido de que se pasó revista a dicho establecimiento público comercial ubicado en la cra. 26 No. 5-15 y Cal. 5ª. No. 25-55 de esa localidad, de propiedad de José Ricardo Castañeda Giraldo, "constatándose que ofrece las medidas de seguridad mínimas internas contra incendio" (Documento público auténtico, fl. 16, cdno 1).

7) En la misma fecha, la Administración Municipal de Melgar concedió permiso a la Distribuidora Regional de Helados "LA PALMA LTDA" (Dirhel Ltda.) "para la adecuación y mantenimiento del Parque Recreacional de Melgar Tolima, construyendo como elemento adicional una Batería Sanitaria, según planos presentados por la firma antes mencionada, y de acuerdo a los términos contenidos en el Contrato elaborado y firmado para tal fin", aclarando que  "Este permiso no autoriza reforma ni construcción fuera de lo aquí estipulado" (Documento público auténtico, fl. 17, cdno 1).

8) El 22 de mayo de 1992, las partes suscribieron un documento modificatorio del contrato, en el cual acordaron:

"PRIMERO: Ampliación del objeto de EL CONTRATO.- Las partes acuerdan adicionar la cláusula PRIMERA de EL CONTRATO con el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO: Con el fin de facilitar el desarrollo y ejecución el (sic) objeto antes mencionado, EL CONTRATISTA se compromete a dotar el parque recreacional objeto de este contrato con los siguientes implementos, los cuales reconocen que implican para el CONTRATISTA los costos que a continuación se señala para cada implemento:

1. Un tanque de agua para suplir las dificiencias (sic) en el suministro de agua en el parque recreacional objeto del presente contrato, con un valor total de ochenta mil pesos ($80.000.oo), más un costo de ochenta mil pesos ($80.000.oo) correspondiente a us (sic) instalación y puesto (sic) en funcionamiento.

2. Una instalación adicional para el alumbrado público compuesta por dos lámparas halógenos (sic) con un costo de treinta y un mil cuatrocientos pesos ($31.400.oo), y tres faros plásticos de interperie (sic) con un valor de cincuenta y ocho mil seiscientos cincuenta pesos ($ 58.650.oo), más un costo de ciento veinte mil pesos ($120.000.oo), por concepto de instalación, cometida (sic) y material para su puesta en funcionamiento.

3. Un parqueadero de aproximadamente treinta metros cuadrados (30 m2) de área con destino al parqueo de un carro de bomberos, con un valor de construcción, incluyendo materiales de ciento diez mil pesos ($110.000.oo).

4. Adoquinamiento del andén lateral de aproximadamente cincuenta metros cuadrados (50 m2), con un valor de ciento sesenta y cinco mil pesos ($ 165.000.oo).

5. Un contador de luz con un valor, incluyendo instalación y materiales, de ciento veinte mil pesos ($120.000.oo).

6. Labores correspondientes al traslado o cambio de lugar de una palma, con un valor de mano de obra de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo)

SEGUNDO: Nueva Cláusula.- Las partes acuerdan agregar la siguiente cláusula UNDÉCIMA a EL CONTRATO:

'UNDECIMA: En caso de declaratoria de caducidad de EL CONTRATO por parte de el Municipio sin razón justa, o por razones diferentes de aquellos (sic) contempladas en la cláusula SEXTA de EL CONTRATO, y/o en caso de incumplimiento por parte de EL MUNICIPIO cualqiera (sic) de sus obligaciones derivadas de EL CONTRATO  o de aquellos que lo adicionen o modifiquen, EL MUNICIPIO pagará a EL CONTRATISTA, título (sic) de sanción, la suma equivalente en pesos Colombianos a 199 salarios mínimos mensuales a la fecha en la cual se modifique el Contrato en cuestión o parte de él, con un interés de mora del cuatro por ciento (4%) mensual anticipado, a partir del momento en que entre en vigencia la cláusula UNDÉCIMA del presente contrato' ".

9) El anterior "contrato adicional" fue publicado en el Diario Oficial, según consta en recibo de pago expedido por la Imprenta Nacional el 27 de mayo de 1992 (Documento público auténtico, fl. 23, cdno 1).

 10) De acuerdo con recibos expedidos por la Electrificadora del Tolima S.A., Dirhel Ltda.. "Parque Infantil" canceló en abril de 1992 la suma de $ 55.780,oo por concepto de "servicio extra - comercial" del 7 al 30 de abril de ese año y en julio de 1992 la suma de $ 39.832,oo por concepto de "matrícula nueva tarifa comercial", cuota de conexión de un contador en la cra. 26 No. 5-15 (fls. 14 y 15, cdno 1).

11) El 10 de agosto de 1992, el Secretario General del Municipio de Melgar le envió una comunicación a Helados "La Palma", "Parque infantil", en los siguientes términos: "Referente a lo solicitado por intermedio de la Jefatura de Planeación con relación a poner en servicio los baños, recuperar la zona de basuras, colocación de lámparas, instalación de jaula para animales (micos, loros) y ubicar una carpa triangular, me permito manifestarles que hecho el correspondiente análisis, la Alcaldía considera no llevar a cabo lo solicitado" (Documento público auténtico, fl. 19, cdno 1); se observa que no consta en el plenario la solicitud elevada por el contratista, de tal manera que se desconoce si lo pedido fue autorización para adelantar tales obras él mismo, o que el Municipio las realizara por su cuenta.

12) Obra en el plenario una certificación fechada el 3 de agosto de 1995, expedida por la Tesorera Municipal de Melgar, en el sentido de que "la firma 'DISTRIBUIDORA REGIONAL DE HELADOS LA PALMA LTDA' (Dirhel Ltda. (sic). hasta la fecha, no esta (sic) dando cumplimiento a la Clausula (sic) Décima Primera del contrato, consistente en la cancelación de un salario mínimo legal mensual, como arrendamiento" (documento público auténtico, fl. 53, cdno 1). Sobre esta prueba, resulta necesario advertir que según los términos del contrato, éste no era de arrendamiento, como se sostiene en esta certificación, ni la obligación del contratista era entregar una suma de dinero por este concepto.

13) También se encuentra un oficio, sin constancia de haber sido recibido por su destinatario, dirigido por el Alcalde Municipal de Melgar a la firma Dirhel Ltda.., en la que le manifiesta: "En atención a lo dispuesto por la cláusula sexta del contrato administrativo de la referencia -se refiere al contrato objeto de la litis-, comedidamente me permito remitirle copia del acta de visita fechada el día 24 de julio de 1995, con el objeto de que se practiquen en un término no superior a un (1) mes, contados a partir de la presente comunicación los correctivos del caso"; y efectivamente, en seguida se halla el acta en cuestión, "de inspección ocular al predio Parque Recreacional, cuya adecuación y mantenimiento es objeto del contrato de prestación de servicios con la firma Distribuidora Regional de Helados La Palma Ltda..", en la que consta que los funcionarios asistentes, el Director del Departamento Administrativo de   Planeación Municipal y el Director del Departamento Administrativo Jurídico, observaron lo siguiente (documentos públicos auténticos, fls. 54 y 55, cdno 1):

"a. Ocho (8) juegos mecánicos que no pudo establecerse si funcionan o no.

b. El piso adoquinado sobre el cual estan (sic) los juegos mecánicos está en mal estado por falta de mantenimiento.

c. El área destinada a los juegos infantiles no está empradizada.

d. Los juegos infantiles no funcionan además del deterioro y abandono evidentes.

e. Las bancas destinadas al descanso, denotan un abandono de años, sin pintura, sin mantenimiento.

f. Los baños funcionan, pero dirigidos al uso de los que trabajan en el parque.

g. Existen dos (2) casetas: una de coca-cola con área de 2x2 metros donde venden bebidas gaseosas y helados. La otra, es la que utilizan para el expendio de boletería para el uso de los juegos mecánicos, estas instalaciones contrarían los parámetros de ornato y cuidado del parque.

h. El uso de la batería de baños, está restringida (sic) para la exclusiva utilización del personal del servicio en las instalaciones del parque.

CONCEPTO:

Es concepto de los funcionarios presentes, que las obligaciones contractuales de mantenimiento de las instalaciones han estado desatendidas durante varios años.

Solo se evidencia que la firma contratista explota comercialmente las atracciones mecánicas sin que haya cumplido la contraprestación de mantenimiento y adecuación a la cual se obligó"

13) Con fecha 8 de agosto de 1995, figura la Resolución No. 1289 mediante la cual el Alcalde del Municipio de Melgar declaró la caducidad del contrato (fl. 57, cdno 1), acto administrativo que, por las razones ya expuestas, no le es oponible al contratista.

14) El 9 de febrero de 1996 el Municipio de Melgar recibió un oficio remitido por el contratista, en el cual éste le pone de presente que está cumpliendo 4 años de estar administrando el parque recreacional según el contrato firmado por las partes y lo invita a dialogar para solucionar el grave problema que se viene presentando desde la Administración anterior, manifestándole: "...ya que por espacio de casi tres años, fecha en la cual dejé de operar en Melgar por las continuas y reiteradas violaciones del contrato vigente, y los otros  problemas por usted conocidos, he tratado e insistido en establecer algún tipo de diálogo..." sin conseguirlo (negrillas fuera de texto); a renglón seguido, hace un relato de las diligencias que adelantó para poder hablar con el funcionario sobre el contrato sin ser atendido, y en cambio de ello "...la Administración autorizó para que de manera unilateral, una vez más en clara y flagrante violación del contrato vigente, unos obreros rompieran por la fuerza el candado de un cuarto que servía como bodega para utensilios del parque, y procedieran a descargar dentro del lote una serie de viajes de materiales de construcción como ladrillos, recebo y arena para la obra que comenzaron, como consta a los testigos de la zona..."  (Documento privado auténtico, fl. 28, cdno 1).

15) El Tribunal negó la práctica de la inspección judicial pero decretó la prueba pericial, nombrando a un ingeniero civil y a un administrador de empresas para realizar el experticio (fl. 65, cdno 1); los auxiliares de la justicia presentaron su dictamen el 5 de mayo de 1997, en el cual consignaron:

"1. OBRA OBJETO DEL CONTRATO Y ESTADO ACTUAL.

La obra objeto del contrato posee las especificaciones métricas definidas en él y en el momento de la visita se corroboró su estado actual, expresado de la siguiente manera:

Se observa la explanación y nivelación de su área que es de 1.200 mts. cuadrados, con un 70% de la superficie adoquinada en ladrillo tollette, el cálculo realizado arroja al menos 30.000 ladrillos.

Igualmente se corroboró la existencia de la construcción de una batería sanitaria en ladrillo tollette, con sus respectivos enchapes incluyendo un cuarto para la planta eléctrica.

Se corrobora la existencia de unas instalaciones eléctricas subterráneas, al igual que hidráulicas y sanitarias. Estas instalaciones eléctricas son además, para sus respectivas lámparas de iluminación nocturna, (dobles), con 5 plafones subterráneos.

Existen vestigios o señales de la instalación de contadores eléctricos.

Se observan 5 juegos mecánicos para niños, en regular estado por encontrarse en desuso y abandono a la intemperie.

Existe un muro de cerramiento en machones de ladrillo tollette de 0.5 por 0.5 metros, para un total de 15, amarrados por vigas en madera de 0.10 por 0.10 metros, cada uno con una altura de 3 metros y equidistantes, estos se encuentran colindando con los andenes de la propiedad.

Se constata la adecuación de parqueaderos para vehículos, en un área anexa de 50 metros en concreto simple.

Los accesos al parque en escalera, fueron adecuados con adoquin (sic) en ladrillo tollette.

Existe pintura verde en un área de 280 metros cuadrados, en la parte adyacente a la cácel (sic) y al local de Expreso Bolivariano.

Constatamos la existencia de la construcción de las bases para las astas de las banderas, en concreto reforzado y con 3 tubos, (2 de 3 pulgadas y uno de 1 ½  pulgadas) de 4 metros de altura.

La adecuación y embaldosinado esquinero en tablón de gres, en una superficie de 56 metros cuadrados, sobre el cual se encuentra levantado el soporte del letrero de "Helados La Palma", (tipo colombina) de 3 metros de altura aproximada y el monumento del Club de Leones en concreto reforzado en regular tamaño.

Se establece claramente la existencia de 6 vallas de cerramiento metálicas, con propaganda impresa de bebidas dulces.

Finalmente, se identifican dos bebederos de agua con muro de ladrillo y cemento, de un metro de altura, de 0.5 por 0.5 metros.

Las obras se encuentran en un estado de abandono y enmalezamiento extremo y han sido saqueadas de alguna manera y destruidas por manos vandálicas.

2. SI LA OBRA SE AJUSTO A LOS PARÁMETROS.

Las adecuaciones efectuadas en el parque recreacional para su normal funcionamiento, fueron ajustadas a lo establecido en el contrato, es decir instalaciones sanitarias, eléctricas e hidráulicas, parqueadero, adoquinado de un 70% de la propiedad, contadores, luz nocturna, translado (sic) de una palma y otro tipo de adecuaciones necesarias para este tipo de negocio.

3. COSTO DE LA REMODELACIÓN DEL PARQUE.

La inversión realizada en el lote objeto de la diligencia asciende en materiales fácilmente a la suma de 18 millones, a pesos de 1.991, valor al cual es necesario incrementarle el 20% por concepto de mano de obra invertida en la remodelación del parque. Significa lo anterior que para el objeto de los cálculos pertinentes, estaremos hablando de un valor de la inversión inicial de $21'600.000.oo, a valores de 1991" (negrillas fuera de texto).

Aparte de lo anterior, los peritos no manifestaron en su informe cuáles fueron las operaciones aritméticas y cálculos que hicieron ni cuáles fueron los precios de los materiales que tuvieron en cuenta para calcular el valor de las obras ejecutadas por el contratista, con lo cual el dictamen en este aspecto adolece de la exactitud y precisión necesarias para ser confiable y creíble y en esta forma, transmitirle certeza al juez sobre el punto objeto de la prueba.

De otro lado, los auxiliares de la justicia calcularon el lucro cesante que supuestamente sufrió la sociedad demandante en una suma de $ 260'168.127,oo, para lo cual tuvieron en cuenta los siguientes "supuestos":

"- Las utilidades estimadas de la Distribuidora durante los 4 años y medio, se calcularon con base en $ 3'000.000 de utilidad promedio, teniendo en cuenta el valor histórico de las mismas, en el transcurso de los 6 primeros meses de operación del parque recreacional.

- El cálculo inicial para los primeros 6 meses de operación, se hizo con base en $18 millones y para los siguientes 6 meses con un promedio de $ 10'500.000, obtenidos así: $ 18'000.000 + 3'000.000 / 2, de igual manera se hizo para los demás años".

Sin explicar de dónde proviene la suma de $ 3'000.000,oo de utilidad promedio, cómo llegaron a ella, sobre la base de qué clase de productos vendidos por el contratista en su negocio, en qué cantidad, a qué costo, etc. etc., lo que le resta valor de convicción al dictamen, puesto que no tiene las características que la norma procesal exige, al disponer el numeral 6° del artículo  237 del C.P.C que el mismo debe ser claro, preciso y detallado, explicando en él "...los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones", elementos de juicio que le otorgan seriedad a esta prueba y le comunican certeza al juez sobre lo dictaminado por los peritos; aquí, en cambio, no se conoce ni siquiera cuál fue el resultado económico del ejercicio de la actividad comercial de la sociedad contratista durante el tiempo que explotó las ventas y alquiler de juegos en el predio de propiedad del Municipio de Melgar, a pesar de lo cual los peritos dieron estos valores, sin ningún soporte probatorio ni técnico; en estas condiciones, no se puede admitir que hayan sido probados en debida forma los supuestos perjuicios sufridos por el contratista.

  

16) Por otra parte, la prueba testimonial da cuenta de la ejecución del contrato en la parte de adecuación del lote de propiedad del  Municipio de Melgar, que en el dicho de los declarantes fue convertido en un parque infantil con todas las condiciones necesarias para prestar tal servicio, lo que efectivamente se hizo durante un periodo pero que debió suspenderse, según su dicho, por interferencias de las autoridades municipales; así, se observa:

- La señora MYRIAM MAYORGA AGUIRRE, de 38 años de edad, quien para la fecha de la declaración laboraba como secretaria de la Nacional de Eléctricos y que trabajó con la Heladería La Palma, manifestó (fls. 38 a 40, cdno 2):

"Si se hicieron muchas mejoras, se arreglo (sic) toda la parte del terreno en un ladrillo especial que se compró para eso, se hicieron todas las columnas de separación del parque, se hicieron los baños, una bodega, una caseta que se construyó para meter el surtido, se hicieron unas mesitas con asienticos en tronco, eso fue una remodelación total que se hizo en todo, se pintó las paredes, las máquinas de juegos de niños se trajeron y se instalaron.

Preguntada sobre qué tipo de elementos se utilizaron para la remodelación del parque y quiénes fueron contratados para ello, contestó:

"Primero se compró un ladrillo fino para el piso; los troncos tambien fueron de una madera especial para que no dañaran (sic), los baños y la bodega  fueron full y todo fue traído nuevo y la caseta fue construida en madera fina y las maquinas (sic) eran todas nuevas, todas las columnas fueron nuevas, todo el equipo que se llevó para el parque era nuevo, un letrero supergrande visible, todas las instalaciones eléctricas fueron nuevas, los columpios, el rodadero y donde se balanceaban los niños todo eso se compró nuevo y los que hicieron esa construcción fue un señor FERNANDO DURAN, HERNAN MOLINA, había un señor que nos transportaba los materiales FRANCISCO no recuerdo su apellido ..."

Y sobre el incumplimiento del contrato por parte del Municipio de Melgar, la declarante manifestó que "... pidieron una cantidad de papeles y se pasaron y nunca decidieron nada o sea el ALCALDE, no llegaron al cumplimiento del contrato"; y al preguntársele las razones por las cuales la empresa contratista no pudo explotar comercialmente el negocio, manifestó:

"Porque en ese tiempo el Alcalde nos quitó o nos negó todo a nosotros casi todo el funcionamiento, primero los vendedores ambulantes ahí casi prácticamente se entraban allí a vender, y después presentábamos papeles y nos negaban los papeles y asi (sic). El Alcalde se negó entonces ya no habia (sic) nada que hacer"

- La señora MARTHA AURORA MORENO ORTIZ, de 28 años de edad, de profesión "Asesora Comercial" y que trabaja con la Empresa SERGO S.A. en el municipio de Girardot, declaró haber trabajado como vendedora en la Heladería Las Palmas, relatando (fl. 41, cdno 2):

"Trabajé con la Heladería La Palma como vendedora a comienzos del año 1.992 creo, tenían un contrato con la Alcaldía de Melgar pero la Alcaldía no lo respetaba por que (sic) colocaban vendedores ahí dentro de La Palma, lo cual se suponía que teníamos un contrato el cual tenian (sic) que respetar y se estaba pagando por estar ahí en el parque. Estuvo personalmente el Alcalde Lombo creo que es su apellido ahí dentro de La Palma, dando una orden para instalar todos los vendedores de comidas rápidas ahí al frente a La Palma y (sic) instaló tubos de la luz y todo eso dentro de La Palma, yo llamé a don Gabriel Castañeda que era quien tenia (sic) arrendado el parque y ellos fueron a arreglar el problema y en efecto quitaron los tubos de ahí de adentro y no nos dejaban trabajar y mas que todo el problema fue con lo de los vendedores".

Se le preguntó en qué consistían los servicios que la  Heladería La Palma prestaba o pretendía prestar en Melgar, a lo cual la testigo manifestó que "consistía en prestar el servicio de juegos de diversión para los niños y venta de helados, y además gaseosas"; sobre si los dueños de la Heladería La Palma tuvieron que habilitar o adecuar el parque, contestó que tuvieron que "Arreglar el parque por que (sic) ese era un basurero que había ahí. O sea ellos instalaron el parque, hicieron baños, instalaron el agua por que (sic) no había agua, todos los servicios, adoquinar el parque por que (sic) eso era en tierra, instalaron la caseta y los columpios".

- El señor FRANCISCO MARTINEZ PEREZ, de 56 años de edad, de profesión conductor (fl. 42, cdno 2); preguntado por lo que le constara sobre el contrato celebrado entre el Municipio de Melgar y la firma Dirhel Ltda.. para la administración y adecuación de un parque de diversiones infantiles en el mencionado municipio, contestó: "Lo único que me consta a mi (sic) es que yo transporté el adoquin (sic) y los postes o troncos de sentaderos, esto fue por el año 1991 si no estoy equivocado." Se le preguntó si conoció la destinación final de esos adoquines, manifestando el testigo que "... se bajaron en el parque de Melgar ahí frente a Kokorico y eran para usarlos ahí sobre el piso y los ví instalar"; sobre el estado en que se encontraba el parque antes de llevar los adoquines, dijo que "En la época eso era un basurero, era monte y basura y después quedó uva una vaina  muy bonita".

- El señor HERNANDO MUÑOZ BARSUTO, de 52 años de edad, de profesión Reportero Gráfico, vecino del Municipio de Girardot, declaró que fue contratado para tomar unas fotos en el parque de Melgar, primero en abril más o menos y luego en diciembre de 1996, manifestando que "...me acuerdo que le tomé fotos a un poco de basura que habia (sic) dentro del parque y a unas zanjas que estaban abriendo..." (fl. 44, cdno 2); se observa al respecto, que en el expediente obran unas fotografías, pero no hay constancia de que se trate de las mismas tomadas por este testigo, puesto que no le fueron enseñadas para que las reconociera, ni hay certeza de que correspondan al predio objeto del contrato entre las partes, ni cuándo fueron tomadas (fls. 33 a 36, cdno 1 y fls. 3 a 8, cdno 2).

- El señor FERNANDO DURAN, de 39 años de edad, de profesión Técnico Electricista, quien declaró haber sido contratista de la empresa Dirhel Ltda.., manifestó:

"Tengo entendido que el señor RICARDO CASTAÑEDA hizo un contrato con el alcalde Tomás Alfredo Moreno para que le arrendara el parque, a su ves (sic) el Doctor RICARDO CASTAÑEDA se comprometía a hacerle las mejoras locativas que hubiere que hacerle; el parque estaba totalmente abandonado cuando nosotros lo recibimos estaba desbaratado,  lo  único que había de valor eran unas lámparas en acrílico y que se entregaron al Almacen (sic) del Municipio, yo mismo las retiré y las entregué. Después en común acuerdo con don RICARDO CASTAÑEDA diseñamos la nueva iluminación que iba a tener el parque, entonces él ordenó montar un Contador para contabilizar el consumo de los aparatos que iba a instalar por que (sic) como era un parque de diversiones y se reubicó la iluminación anterior que tenía el parque contectandola (sic) a la acometida del Municipio, quedó totalmente aparte lo que tenía municipio (sic) quedó con la acometida del Municipio se montó una acometida para una palanta (sic) eléctrica, se procedió a adecuar el parque con la adoquinada que fue lo que se le metió, se le metieron unas salidas de agua para que la gente se bañaran (sic) las manos, el parque no tenia sino una sola toma de agua a donde venian (sic) los vendedores ambulantes a coger el agua; para la conclusión de la obra la mayoría de vendedores ambulantes estacionarios estaban regados casi por todo el pueblo, cuando se le hicieron unas gradas exteriores al parque para darle una mejor fachada, el Alcalde fue cambiado y entró un señor LOMBO, trajo todos los vendedores y no los (sic) amontonó frente y alrededor del parque. Dichos vendedores comenzaron a tomar luz de los postes cercanos ahí alrededor del parque, por que (sic) la instalación que yo habia (sic) hecho era toda subterránea, entonces don RICARDO para evitar que se dañara el embellecimiento del parque me contrató para que les hiciera unas acometidas que fueran con todas las de la Ley, y se vinieron todos los vendedores de perros y acabaron con el parquecito. El Doctor RICARDO le hizo servicios como baños, orinales, ya estando concluída (sic)  la obra optaron que habia (sic) que dejar un espacio para colocar el carro de bomberos ahí, mas o menos para Abril de 1.992 se comenzó esa obra y para la semana santa del mismo año se comenzó a trabajar con el parque infantil. Don RICARDO tenia (sic) planteado meter algunas carpas y encerrarlas en unas áreas de arena y poedra (sic) para que los niños jugaran pero en ese momento llegó otra orden del Alcalde que había que parar las obras por que (sic) él no dejaba modificar más el parque. Don RICARDO no duró sino como un añito trabajando por que (sic) no lo dejaban trabajar. Conocí algo de lo del arriendo y que como no recibian (sic) plata de lo del arriendo en  la Alcaldía entonces habia (sic) que comprar un mercado y llevarlo no estoy seguro para quien iba dirigido pero habia (sic) que entregárselo a las Damas Rosadas; pero una de las Damas Rosadas dijo que tenia (sic) orden de no recibir nada de mercado ahí si no se como sería la cosa entonces...".

- El señor HECTOR JULIO MORENO CUBILLOS, de 65 años de edad, agricultor, que trabajó también con la sociedad actora, al ser preguntado sobre lo que le constara con relación al contrato celebrado entre el Municipio de Melgar y la sociedad Dirhel Ltda. para la adecuación y mantenimiento de un parque de diversiones en Melgar, manifestó (fl.47, cdno 2):

"Me consta que cuando iniciaron ese contrato eso estaba completamente abandonado,  eso  era un rastrojero, donde llegaba gente de mala procedencia ahí a ese parque y  ya después de que la Empresa tomó posesión de ese terreno, lo arregló, lo modernizó, le colocó luz eléctrica, baldosinó (sic) su mayoría en ladrillo, haciendole (sic) a su alrededor unos muros del mismo ladrillo, colocándole por encima unas vigas de madera, le hizo como especie de avenidas en cemento, le colocó o construyó baños, le colocó agua, y (sic) iluminó el parque el cual ya presentó una forma diferente de parque; logró ponerlo al servicio unos días, le colocó aparaticos de juegos para la recreación de los niños y luego al parecer la Administración o sea el Municipio se opuso a que eso siguiera funcionando, mas que colocó vendedores en redondo del parque, que cuando él arregló eso no habían vendedores por ese lado y al parecer era un obstáculo para el buen funcionamiento de ese parque. Un cierto día no recuerdo la fecha el Municipio envió unos trabajadores, disque (sic) a hacer unos trabajos ahí dentro del parque a sabiendas que eso tenía un contrato con término definido creo yo, pues a raíz de eso, se agravó peor el problema del funcionamiento del parque.Y también me consta que el día que don RICARDO entregó el parque al Municipio lo entregó en muy buenas condiciones limpiecito, todo arreglado y en estos momentos el parque está totalmente abandonado".

Preguntado sobre la razón por la cual tuvo conocimiento en detalle de la situación que se presentó con relación al contrato en cuestión, manifestó: "Porque yo vivo en Melgar y me di cuenta de todo lo que pasó ahí alrededor y dentro del parque porque yo era celador de ahí del parque yo trabajé cinco años ahí de celador con don RICARDO CASTAÑEDA"    

- La señora MARIA DEL ROSARIO MORENO DIAZ, de 38 años de edad, Licenciada en Biología y Química, relató que a principios de 1996 el vigilante del parque le avisó que unas personas aparentemente trabajadores del Municipio ingresaron al parque llevando material, arena y ladrillos y que empezaron a hacer huecos y zanjas en el piso del parque y una puerta para entrar a la cárcel; la declarante por instrucciones del señor RICARDO CASTAÑEDA fue hasta el parque con un fotógrafo para registrar lo que aquellas personas estaban haciendo, que además rompieron las cadenas del cuarto donde estaba la planta eléctrica para guardar allí sus herramientas; manifestó la testigo que el sitio siempre tuvo celador y permaneció limpio hasta la fecha de su entrega, y sobre la razón del conocimiento que tuvo de estas circunstancias, dijo que tuvo que ir varias veces a pagar recibos de luz, a controlar que el parque estuviera limpio y a retirar un congelador; que en el parque había juegos -cinco o seis máquinas más o menos- que funcionaban unos con boleta y otros eran monederos; que después de una época empezaron a cortarles la luz y los dejaron sin el servicio hasta el momento de la entrega del parque (fl. 50, cdno 2)

- La señora BLANCA HELENA CORTES CARO, de 36 años de edad, dedicada ahora a los oficios de la casa, fue la administradora del parque; esta testigo relató las incidencias del contrato celebrado entre Dirhel Ltda.. y el Municipio de Melgar,  en los siguientes términos:

"Ese contrato lo hicieron con el alcalde actual de ese tiempo Tomás Alfredo Moreno me parece que para finales del año pasado o a principio de éste año se terminaba el contrato: cuando le entregaron el parque estaba en las peores condiciones que pueda imaginarse, era un refugio de ladrones, drogadictos, era una esquina por la cual no se podía pasar. Ya iniciando el contrato don RICARDO CASTAÑEDA lo readecuó al público, se le cambió desde piso en adelante, se le hicieron baños públicos, le puso acueducto porque no tenía agua, la luz también, el parque quedó pues inconocible después de reconstruido pues, ya cuando estuvo en funcionamiento empezaron los problemas especialmente con el cargo de Alcalde, porque el nuevo Alcalde no estaba de acuerdo con que el canon de arrendamiento se le pagara al ancianato como se había convenido; de ahí para allá se originó todo el problema, comenzaron a mandar vendedores ambulantes dentro del parque, ubicaron los negocios de perros calientes a su alrededor, ahí en eso, donde se aclara don RICARDO incluso mandó hacer las instalaciones de la luz para los puesticos, los hizo en el piso cosa de que (sic) ellos no fueran a tener ningún problema con la luz o que fueran a tener algún corto, todo eso con el ánimo de seguir adelante sin ningún problema, pero los problemas siguieron de todas formas. El carro de la basura no nos recogía la basura, nos la dejaba ahí. Fuera de eso la basura de las demás partes no (sic) la botaban al parque, los canones (sic) de arrendamiento ya no nos los quisieron recibir mas y en varias oportunidades yo fui a pagar ese canon de arrendamiento que debía pagársele a las damas rosadas, pero entonces, la explicación era que el Alcalde había dado la orden de no recibirlo, de ahí para allá fue un caos completo, no se pudo hacer nada no se pudo trabajar de ninguna manera, siempre se presentaba algun (sic)  problema, siempre. Por mas que se quisieran llevar bien las cosas no se pudo, hasta donde yo trabajé con don RICARDO CASTAÑEDA porque yo era la Administradora del parque, siempre tratamos de llevar las cosas de buena manera de la forma mas legal pero no se pudo, incluso la misma gente de Melgar opinaba que era un pesar que el parque no hubiera podido seguir funcionando, porque de nuevo seguiría siendo lo que había sido antes. De ahí hasta la fecha en que entregó don Ricardo habia (sic) celador, se mantuvo limpio, y en orden ...".

- Finalmente, declaró el señor JUAN CARLOS GONZALEZ MARTINEZ,  publicista de 29 años de edad, quien manifestó que fue contratado por la Heladería Las Palmas para ir a pintar y a arreglar lo que al principio era un lote sucio y que ayudó con las luces, los postillos, los avisos de señalización, el "cablerío" que fue subterráneo y la instalación y pintura de los juegos de columpios para los niños, así como la decoración de la caseta; relató el testigo que el Municipio "...mandó colocar un poco de puestos callejeros y eso le dañó completamente y toda la presentación a la Heladería" (fl. 54, cdno 2).

Los anteriores testimonios, rendidos por personas mayores, que no tienen relación actual de dependencia con el demandante pero que sí trabajaron con él durante la época de ejecución del contrato objeto de la litis, merecen credibilidad por provenir de personas que conocieron de primera mano las incidencias de esa relación negocial, y porque son concordantes y coincidentes en cuanto dan cuenta del estado en que fue entregado el lote al contratista y las obras que éste adelantó en el mismo, convirtiéndolo en un parque infantil que alcanzó a funcionar durante un tiempo; testigos que, además, tuvieron la percepción de que el Municipio incumplió el contrato, por permitir la ubicación de vendedores ambulantes en sus alrededores, y que este hecho había perturbado el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad Dirhel Ltda.

15) La Aseguradora Colseguros S.A., certificó el día 26 de agosto de 1997 que la Póliza No. 923200 expedida a favor del Municipio de Melgar, que tiene como afianzado a la Distribuidora Regional de Helados La Palma Ltda. y con vigencia hasta el 2 de enero de 1997, no presentaba reclamación alguna (documento privado original, fl. 86, cdno 1).

El análisis en conjunto de los anteriores medios de prueba, permite llegar a varias conclusiones, como se explica a continuación:

1. Naturaleza del contrato.

En primer lugar, se observa que las partes denominaron el negocio jurídico por ellas celebrado el 18 de diciembre de 1991 como de "prestación de servicios", pero en realidad el mismo no coincide con la definición legal de esta clase de contratos.

En efecto, para la época de suscripción del negocio jurídico celebrado por las partes, estaba vigente la Ley 19 de 1982, la cual en su artículo 5º disponía que en el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, sus normas fiscales podían disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebraren así como respecto a las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las  normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como las inhabilidades e incompatibilidades, eran materia reservada de la ley. En virtud de las facultades otorgadas por esta ley, fue expedido el Decreto Ley 222 de 1983, estatuto de contratación administrativa que definía el contrato de prestación de servicios en su artículo 163, en los siguientes términos:

"Artículo 163. De la definición del contrato de prestación de servicios.- Para los efectos del presente estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta.

…"

A su vez, el artículo 164 del mismo estatuto establecía las clases de contratos de prestación de servicios, estipulando que entre otros, constituían esta clase de contratos los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social, edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares. En palabras de la doctrina:

"Esta modalidad de contratos constituye una forma de vinculación de particulares a entidades del Estado para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Es este el elemento configurativo de este contrato que se parece a otras modalidades prescritas por el derecho positivo como son el llamado de arrendamiento de servicios o el suministro de servicios. Sin se duda se asemejan en cuanto conllevan la prestación de un servicio determinado pero se distinguen en cuanto que los regulados por la Ley 80 de 1993 son aquellos cuyo objeto tiene una relación evidente con el ejercicio de una función administrativa que debe ser cumplida por algún servidor, como sería la defensa de un proceso jurisdiccional cuantioso a cargo de un abogado especializado en una determinada rama del derecho, o con el funcionamiento de la entidad, como por ejemplo las actividades de vigilancia, aseo, mantenimiento de equipos, etc.". (negrillas fuera de texto)

Se trata pues, de contratos en los cuales el contratista se compromete a poner su fuerza de trabajo al servicio de la entidad contratante para la realización de una actividad específica relacionada con el cumplimiento de las funciones a cargo de aquella, obviamente a cambio de un pago, puesto que se trata de un contrato oneroso; es decir que la remuneración del contratista es un elemento esencial del contrato de prestación de servicios, puesto que sin ella, degeneraría en otra clase de contrato; de acuerdo con esto, resulta evidente que el celebrado entre el Municipio de Melgar y la firma Dirhel Ltda.. no corresponde a un contrato de prestación de servicios y más bien se trata de un contrato innominado o atípico; con relación a esta clase de contratos, la doctrina ha reconocido de tiempo atrás su existencia en la contratación estatal, manifestando al respect:

"Los innominados son aquellos que presentan caracteres atípicos resultantes de la reunión en un contrato de diversos elementos constitutivos de los contratos típicos, como también aquellos otros que, dentro del marco de la legalidad, pueden ser celebrados por los órganos del Estado dentro de la esfera de su propia competencia.

Fiorini sostiene que el contrato innominado se desconoce en el derecho administrativo. Consideramos equivocada esta afirmación.

Como expresa Rivero: 'Fuera de esos contratos (que deja enumerados renglones más arriba) que corresponden a un tipo determinado, como los contratos especiales del derecho civil, la administración utiliza el procedimiento contractual a los fines y según las combinaciones más diversas: son los contratos innominados de derecho administrativo. Todo esto pone en relieve la expansión que conoce actualmente el contrato administrativo y la renovación que resulta en su teoría general'.

También Escola rechaza la posición negativa de Fiorini: 'Es cierto que los más importantes contratos administrativos están nominados y regidos por la ley. Pero no es sostenible en cambio que la administración pública, en el curso de esa gestión, no puede celebrar sino esos contratos, y solamente ésos'. 'Al contrario, si el interés público lo exige, si la actividad administrativa lo impone, no puede negarse a la administración la posibilidad de celebrar otros tipos o clases de contratos, y aun la de crear nuevas figuras contractuales'.

Coincide Marienhoff. En el derecho administrativo -salvo excepciones- la mayoría de los contratos no están disciplinados normativamente, de donde, implicando figuras que no constituyen contratos pertenecientes a una categoría predeterminada, carecen de una denominación especial.

Hacemos nuestros esos conceptos y agregamos que, además, como se ha dicho, aun cuando siempre rija la máxima 'plus est in re quam in nomine', esta clasificación de contratos nominados e innominados presenta interés para conocer cuál ha sido el propósito de las partes al celebrarlos, y cuáles son las reglas a que pueden estar sometidos, principalmente si se trata de un contrato disciplinado por normas legales".

En el presente caso, las obligaciones contraídas por las partes en el contrato que dio origen a la controversia básicamente se contraen a lo siguiente:

De la entidad contratante:

1. Entregar al contratista un predio de su propiedad y
2. Permitir al contratista explotar libremente en dicho predio, actividades comerciales consistentes en la venta de alimentos tales como helados, gaseosas, jugos y golosinas en una caseta que podía construir en el lote entregado y la instalación de máquinas recreacionales de tracción propia y automecánica adicionales, para la distracción y recreación del público

Del contratista:

1. Según el objeto pactado en el contrato, le corresponde adecuar y mantener en buen estado de conservación el lote de propiedad del Municipio, para que dicho inmueble "sea destinado a ser un parque recreacional adecuado con los implementos de recreación propios de los de su especie para el uso y beneficio de los habitantes y visitantes del Municipio...".
2. Pagar los servicios públicos que consuma en el funcionamiento y operación de la caseta, mediante la instalación de contadores independientes.
3. Efectuar un aporte mensual "de elementos necesarios para el sostenimiento de casas de ancianos y/o niños de albergues", por el equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual.
4. Según la modificación del contrato que suscribieron las partes, el contratista debía además "dotar el parque recreacional" con: Un tanque de agua, una instalación adicional para el alumbrado público -dos lámparas halógenas y tres faros plásticos-, un parqueadero para el carro de bomberos, adoquinamiento del andén lateral, un contador de luz; y debía trasladar una palmera de un lugar a otro.

Conforme a estas obligaciones, se deduce fácilmente que el contrato no fue de prestación de servicios, porque la entidad contratante no se comprometió a pagar suma alguna por las actividades que debía desarrollar su contratista, quien a su vez sí debía entregar mensualmente elementos por valor igual a un salario mínimo mensual legal; además, el contrato no se limitó a imponer al contratista esta obligación y también la de adecuar y mantener el predio entregado por el Municipio, sino que además, le otorgó unos derechos sobre su utilización, que nada tienen que ver con un contrato de prestación de servicios; por otra parte, tampoco puede afirmarse que se trate de un contrato de arrendamiento, con fundamento en que se le entregó un bien del Municipio para su uso, puesto que el contratista debía realizar una serie de adecuaciones y obras en el mismo, ajenas a aquella figura contractual, en la cual el contratista sólo adquiere la obligación de cancelar un canon periódico por el derecho a usar el bien, que debe devolver en el mismo estado en que lo recibió, una vez vencido el plazo pactado; como tampoco corresponde el negocio jurídico celebrado por las partes a ninguno otro de los tipificados en el Decreto Ley 222 de 1983, no obstante lo cual, subsiste su naturaleza vinculante como acuerdo de voluntades creador de obligaciones a cargo de los cocontratantes y regido por las cláusulas pactadas por éstos.

2. El incumplimiento de la parte contratante.

En vista de la atipicidad del contrato, debe analizarse el cumplimiento de las partes a la luz de lo expresamente pactado en él, teniendo en cuenta que el acuerdo se contrajo básicamente, al compromiso del contratista de adecuar y hacerle mantenimiento a un lote del municipio para que funcionara como parque infantil, a cambio de obtener las utilidades provenientes de la explotación de esa actividad, por utilización de los aparatos de diversión que dispusiera y el consumo de alimentos en la caseta que podía instalar en dicho lote para su expendio, con el deber adicional de hacer entrega de bienes por un valor equivalente a un salario mínimo legal mensual con destino a instituciones de beneficencia de la entidad territorial.

En primer lugar, tal y como se constató al relacionar los hechos probados en el proceso, se acreditó que el Municipio efectivamente le hizo entrega del predio a la contratista, lo que se deduce del hecho de que ésta sí obtuvo las licencias necesarias, realizó obras de adecuación en él e inició sus actividades de venta de alimentos y alquiler de juegos; sin embargo, a pesar de haber sido celebrado el contrato por un plazo de 5 años, aquella sólo ejerció tal explotación, según su propio dicho y el de los declarantes, por un lapso de un año; la explicación para suspenderla, la hizo consistir la demandante en el hecho de que el Municipio de Melgar incumplió el contrato al impedir a la contratista ejercer las actividades lucrativas a las que tenía derecho en virtud del mismo y adujo como fundamento de tal afirmación, el hecho de las contínuas "interferencias, obstáculos, impedimentos, negativas, aplazamientos, etc., por parte de las autoridades locales…", sosteniendo que "En diversas ocasiones la Alcaldía autorizó a terceras personas para utilizar el parque, en abierto desconocimiento de la exclusividad pactada a favor de la sociedad actora" (fl. 39, cdno 1).

Precisamente esta última afirmación, resulta ser el argumento principal de las reclamaciones de la parte actora, para quien el hecho de permitir el asentamiento de vendedores en los alrededores del predio en el que funcionaba su negocio constituyó el incumplimiento que le endilga a la entidad contratante, por considerar que era obligación de ésta garantizarle el ejercicio exclusivo de su actividad comercial en el mismo; ello se deduce así mismo de la prueba testimonial recaudada en el plenario, puesto que todas las declaraciones recibidas de parte de las personas que tuvieron que ver con la ejecución del contrato por Dirhel Ltda.., tales como contratistas y empleados suyos, son coincidentes en recalcar este hecho y en afirmar que fue por causa de los vendedores ambulantes reubicados en el sector, que dicha sociedad vio perturbado el desarrollo de sus actividades al punto de resultarle imposible continuar con las mismas.

Por demás, las alusiones que se hacen a otras manifestaciones de incumplimiento del Municipio son vagas, carentes de claridad y especificación, como cuando una de las testigos afirma que el Municipio "Sí incumplió. Porque pidieron una cantidad de papeles y se pasaron y nunca decidieron nada o sea el ALCALDE, no llegaron al cumplimiento del contrato… Porque en ese tiempo el Alcalde nos quitó o nos negó todo a nosotros, casi todo el funcionamiento, primero los vendedores ambulantes ahí casi prácticamente se entraban allí a vender, y después presentábamos papeles y nos negaban los papeles y así, el Alcalde se negó entonces ya no había nada que hacer" (fls. 38 a 40, cdno 2), sin especificar a qué clase de papeles se refería y cuál era la negativa del Municipio que implicaba incumplimiento de las obligaciones contractuales, con lo cual se advierte que esos otros motivos de incumplimiento del Municipio se quedaron en realidad, en la sola afirmación de la sociedad demandante, sin un verdadero respaldo probatorio.

Sobre el argumento de incumplimiento contractual atinente a la instalación de vendedores ambulantes en el área aledaña al parque por disposición de las autoridades municipales y que supuestamente interfirieron con las actividades del contratista, resulta pertinente recalcar que la obligación del Municipio de Melgar contenida en la Cláusula Segunda del contrato celebrado por las partes, era la de permitirle al contratista el utilizar libremente el área del lote especificado en el Anexo A que forma parte del contrato, para instalar en ella para su propio beneficio una caseta destinada a la venta de productos alimenticios y así mismo, unos juegos infantiles o máquinas recreacionales de tracción propia y auto                                                                                                                                            mecánica.

Sin embargo, en parte alguna del contrato se pactó la exclusividad a favor del contratista, en forma tal que se pudiera entender que la entidad contratante renunciaba a ejercer su derecho -que constituye así mismo un deber legal- de administrar los espacios públicos del municipio, disponiendo el ejercicio de las actividades comerciales informales en determinado sector del mismo, así se tratara de uno aledaño al predio entregado al contratista para su adecuación y explotación, o que hubiera adquirido la obligación de impedir que otras personas ejercieran igualmente actividades comerciales similares a las de aquel en la vecindad; tratándose como se trata de una limitación a las facultades legales de la entidad contratante y de un privilegio a favor del contratista, la exclusividad no se puede presumir y debe estar expresamente pactada, sin que quede duda de la intención de la entidad contratante de favorecer al contratista con una medida de tales características; y es lo cierto que, en el presente caso, no fue ésta la decisión del Municipio de Melgar al contratar con la firma Dirhel Ltda., puesto que su compromiso se limitaba a permitirle ejercer libremente una actividad comercial en un predio de la localidad.

En consecuencia, al celebrar el contrato en los términos en que lo hizo, la sociedad demandante debió prever las contingencias normales del mismo, correspondiéndole así mismo la carga de asumir todos los riesgos que implicaba y las eventualidades normales del ejercicio de la actividad comercial que se disponía a ejercer en el predio entregado por el Municipio, entre ellas, el hecho de la existencia de vendedores ambulantes, el cual a la luz de las estipulaciones contractuales, no resultaba una justificación para suspender las obligaciones de mantenimiento a cargo del contratista.

De otro lado, dadas las obligaciones y derechos a cargo de las partes del contrato, es factible asumir que el contratista calculó que con el ejercicio de sus actividades comerciales en el lote entregado por el Municipio durante el tiempo pactado y luego de acondicionarlo para ello, podría no sólo recuperar las inversiones efectuadas en el mismo, sino también obtener unas justas utilidades; y a pesar de haber alegado que su negocio se perjudicó por la ubicación de vendedores ambulantes en los alrededores del predio que le entregó el Municipio y que por ello dejó de ejercerlo mucho tiempo antes de que venciera el término estipulado en el contrato, aún en el evento de aceptar que ésta podría ser una justificación para el cese de sus actividades, lo cierto es que en el plenario no se probó cuál fue esa afectación real de las mismas, ya que no se aportaron datos sobre las ganancias que derivó de las ventas de alimentos y alquiler de juegos mecánicos durante el tiempo en que los explotó y la variación negativa que se presentó a raíz de las determinaciones tomadas por el Municipio respecto de la ubicación de otros vendedores en el lugar y que motivó que el contratista haya desistido de la explotación de sus actividades comerciales en las condiciones contratadas; como tampoco se probó que, con la explotación adelantada durante el tiempo en que ejerció la actividad comercial, las utilidades no alcanzaron a cubrir el monto de la inversión efectuada por el contratista en el lote.

De acuerdo con lo anterior y a pesar de sus afirmaciones, no probó la sociedad demandante en forma convincente las razones por las cuales dejó de ejercer la venta de alimentos y el alquiler de juegos en el predio entregado para ello por el Municipio de Melgar, y mucho menos que tal decisión haya obedecido a hechos imputables a incumplimiento contractual de la entidad demandada.

3. Conclusión.

Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el Municipio de Melgar., ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el Municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del C.P.C., según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales,  lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de diciembre de 1997 dentro del presente proceso.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR