Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13558 de 2005

RAMA JUDICIAL - Representación judicial / REPRESENTACION JUDICIAL - Rama judicial

Las excepciones planteadas no están llamadas a prosperar, puesto que se reiterará la jurisprudencia de esta Sección en el sentido de indicar que la representación legal de la Nación en procesos de responsabilidad del Estado por el hecho de los funcionarios judiciales -jueces y fiscales-, antes de la vigencia del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, correspondía al Ministerio de Justicia y del Derecho, tal y como lo señaló originalmente el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.  En efecto, esta Sección tiene claro que, antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996 y, de acuerdo con la interpretación sistemática de las normas que regulan el tema, la cual fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-388 de 1994, la representación de la Nación a cargo del Consejo Superior de la Judicatura que había señalado el Decreto 2652 de 1991, solamente correspondía a los aspectos administrativos y de gestión económica y contractual relativos a esa entidad y sus organismos integrantes. En tal virtud, resulta que, para la época en que sucedieron los hechos objeto de estudio, la Nación comparecía por intermedio del Ministerio de Justicia en procesos de responsabilidad del Estado-juez. De todas  maneras, es necesario precisar que si la privación de  la libertad del señor Germán genera responsabilidad patrimonial del Estado y, como se deduce de los hechos de la demanda, la causa de la reparación obedecería a las decisiones de los fiscales, sería lógico concluir que si bien es cierto la imputación jurídica radica en la Nación, no es menos cierto que, para efectos patrimoniales, la condena que se impondría debería ser cancelada por la Fiscalía General de la Nación. Nota de Relatoría: Ver sentencia  C-388 de 1994;  auto del 5 de septiembre de 1996, expediente 12087;  las sentencias del 23 de enero de 1997, expediente 12520 y del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.676  

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD  - Artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Modalidad de la responsabilidad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Líneas jurisprudenciales. Restrictiva. Objetiva. Daño antijurídico / FALLA DEL SERVICIO JUDICIAL - Privación injusta de la libertad. Línea jurisprudencial restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Privación injusta de la libertad. Línea jurisprudencial objetiva. Supuestos normativos / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad. Línea jurisprudencial

El artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado al señalar que el "Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". En desarrollo de esa norma, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, norma vigente al momento de proferir la medida privativa de la libertad en el asunto sub iúdice. Nótese que esa disposición no reguló la responsabilidad del Estado por error judicial, como lo sostuvo el Tribunal, sino que se limitó a establecer el derecho a la indemnización de las personas que: i) fueron privadas injustamente de la libertad, ii) fueron detenidas privativamente y posteriormente exoneradas o su equivalente, porque el hecho no existió, iii) fueron detenidas privativamente y luego absueltas o su equivalente, porque el sindicado no lo cometió y, iv) fueron detenidas privativamente y con posterioridad liberadas, porque la conducta es atípica. Aunque la interpretación literal de esa disposición es clara en establecer la responsabilidad del Estado en esas cuatro situaciones, al margen de si el funcionario judicial actuó con culpa grave o dolo, lo cierto es que, como bien lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidades, la interpretación sobre el alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad no ha sido un tema pacífico, como quiera que se han identificado tres grandes líneas jurisprudenciales, a saber: La primera, que se calificó como "restrictiva", pues se reservó sólo a aquellas personas que, por causa de alguna decisión judicial, se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, esto es, solamente existía deber de reparar la "falla del servicio judicial". La segunda línea jurisprudencial que si bien encontró que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal sería objetiva, solamente se presentaría si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, puesto que en caso contrario, el demandante debía acreditar error jurisdiccional derivado del carácter "injusto" o "injustificado" de la detención. La última tendencia, tesis que se reitera en esta oportunidad, amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad más allá de los tres supuestos normativos e, incluso, en eventos en los que el sindicado fue absuelto al aplicar el principio del in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho (artículos 1º, 2º y 16 de la Constitución).  Conforme a lo expresado, para la Sala es evidente que, con posterioridad a la vigencia de los artículos 90 de la Constitución y 414 del Decreto 2700 de 1991, la interpretación literal y teleológica de esas disposiciones evidencia el deber del Estado de reparar los daños antijurídicos causados por la privación de la libertad cuando el proceso penal ha terminado, por ejemplo, porque la conducta resulta atípica.  Nota de Relatoría: Ver sentencias del 7 de diciembre de 2004, expediente 13481 y del 14 de marzo de 2002, expediente 12076  

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD -  Conducta atípica / CONDUCTA ATIPICA - Privación injusta de la libertad

Lo anterior permite concluir que, efectivamente, el señor Germán Barberi Perdomo fue objeto de medida privativa de su libertad y posteriormente fue dejado en libertad porque las conductas investigadas resultaron atípicas, lo cual, como se vio en precedencia, constituye uno de los fundamentos previstos por el legislador como causa de indemnización de perjuicios a cargo del Estado. Demostrada, entonces, la existencia del título jurídico de imputación al Estado, procede la Sala a estudiar si están probados los daños de los cuales, según lo expresado en la demanda, se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita.

VICTIMAS INDIRECTAS - Legitimidad. Privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Perjuicios morales. Víctima directa

La legitimidad de las víctimas indirectas para demandar indemnización de perjuicios se encuentra acreditada en el proceso, pues reposa en el expediente copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de los señores Germán, Carlos Alberto y Maria Mercedes Barberi Perdomo y de matrimonio de los señores Carlos Barberi y Argelia Perdomo, con los cuales se demuestra la calidad de hermanos y madre del señor Germán Barberi Perdomo. De igual manera, aparece copia de los registros civiles de nacimiento de los menores Julián Barberi Ortiz y Andrés Ricardo Barberi González, con los cuales se demuestra la condición de hijos del señor Germán Barberi Perdomo. Ahora bien, pesar de que el daño moral por la privación de la libertad se presume para la víctima directa, para sus padres, hermanos e hijos, en el expediente reposan declaraciones de los señores Eliécer Basto Salazar y Eduardo Castillo Norman, compañeros de colegio; Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz, Alfredo Meza Zamora y Jaime Salazar Grisales, amigos del señor Germán Barberi Perdomo; los cuales coinciden en afirmar que los demandantes padecieron angustias y enormes sufrimientos con la detención privativa de la libertad del señor Barberi Perdomo.

DAÑO EN LA VIDA DE RELACION - Privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño en la vida de relación

En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que el demandante sufrió tanto daño moral como daño a la vida de relación.  Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y, se refieren, especialmente, a la preocupación y la angustia que le produjo el hecho de ser privado de su libertad. Pero, además, es evidente que el señor Germán Barberi Perdomo y su familia se vieron afectados por el escándalo social y el despliegue publicitario que originó la detención del Presidente del Concejo de Ibagué, por la presunta comisión de delitos tan graves para la administración pública como son la falsedad ideológica en documento público, el fraude procesal y el uso de documento público falso.  En consecuencia, como se pretende la indemnización por la grave afectación extrapatrimonial en la vida exterior del señor Germán Barberi Perdomo y su familia, la cual se demostró pero aún no se ha reparado, la Sala condenará a pagar a favor del señor Germán Barberi Perdomo, la suma de $30.520.320, equivalente en pesos a 80 salarios mínimos legales vigentes; a favor de la señora Argelia Perdomo de Barberi y los menores Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz, la suma de $15.260.160, equivalente en pesos a 40 salarios mínimos legales vigentes; y a favor de los señores Carlos Alberto Barberi Perdomo y Maria Mercedes Barberi de Londoño, la suma de $7.630.080, equivalente a 20 salarios mínimos legales vigentes.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, actor: José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros

DAÑO EMERGENTE - Definición / PRINCIPIO DE LA REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO - Daño emergente

El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento". En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección, el daño emergente es la pérdida económica que se causa con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación. En otras palabras y, en consideración con el principio de reparación integral del daño consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente puede indemnizarse a título de daño emergente los valores que empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho generador del daño. En este contexto, es claro que solamente puede ser indemnizado, a título de daño emergente, el valor que el señor Barberi Perdomo pagó como honorarios del abogado que lo apoderó en el proceso penal, pues los demás conceptos solicitados no se originan como consecuencia de la medida privativa de la libertad, sino que surgen de las obligaciones contraídas para su propia subsistencia y para atender los deberes adquiridos profesional y legalmente, los cuales, obviamente, son previos y ajenos a la ocurrencia del hecho generador del daño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 73001-23-31-000-1995-02809-01(13558)

Actor: GERMAN BARBERI PERDOMO Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA; CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1. En el presente asunto no interviene el Magistrado Germán Rodríguez Villamizar, por cuanto mediante auto del 24 de junio de 1999, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró fundado el impedimento por él manifestado, en tanto que se encuentra incurso en la causal de prevista en el artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil.

2. Mediante demanda presentada el 12 de septiembre de 1995, actuando en nombre propio y en su calidad de apoderado de los señores Argelia Perdomo de Barberi, Carlos Alberto Barberi Perdomo, Maria Mercedes Barberi de Londoño, Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz; el señor Germán Barberi Perdomo solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión de la privación de su libertad sucedida entre el 14 de marzo de 1994 y el 20 de septiembre de ese mismo año. Al efecto, formuló las siguientes pretensiones:

"1º- Que la NACION, EL MINISTERIO DE JUSTICIA, LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y/O EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, son administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios causados a GERMAN BARBERI PERDOMO, ARGELIA PERDOMO DE BARBERI, CARLOS ALBERTO BARBERI PERDOMO, MARIA MERCEDES BARBERI DE LONDOÑO, ANDRES RICARDO BARBERI GONZALEZ Y JULIAN BARBERI ORTIZ, como consecuencia de los daños materiales y morales ocasionados con motivo de la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCIÓN PREVENTIVA PRIMERO CON DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA CIUDAD Y POSTERIORMENTE EN LA CASA DE HABITACIÓN, proferida por el Fiscal 19 de la denominada UNIDAD INVESTIGATIVA DE ASUNTOS ESPECIALES de Ibagué (Tol.) , el 14 de Marzo de 1994 , confirmada ante (sic) el recurso de reposición interpuesto en término por la misma autoridad y por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior, el tres (3) de Mayo de 1994 ,en donde se agravó la situación pues allí se dispuso la DETENCION NO EN LA CIUDAD SINO EN EL DOMICILIO, la cual tuvo una duración de 191 días, desde el 14 de Marzo de 1994 (detención en la ciudad y en el domicilio) hasta el 20 de Septiembre del mismo año fecha en la cual se me notificó la determinación de la misma Fiscalía 19, al calificar él merito probatorio del sumario, y que dispuso QUE EL DELITO IMPUTADO ERA INOCUO, lo que fue posteriormente modificado por el Superior (la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal) el veintidós (22) de Diciembre de 1994, al confirmar la providencia que dispuso LA PRECLUSION DE LA INSTRUCCION Y LA EXTINCION DE LA ACCION PENAL, modificándola en el sentido de QUE EL HECHO IMPUTADO NO HABIA EXISTIDO.

2º.- Que como consecuencia de la anterior declaración, SE ORDENE REPARAR A LAS MISMAS ENTIDADES DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA Y PAGAR A GERMAN BARBERI PERDOMO Y A SUS REPRESENTADOS LOS PERJUICIOS DE ORDEN MATERIALES Y MORALES, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales estima como mínimo en la suma de DOSCIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE  ($201.708.728.00), suma que deberán cancelar los entes demandados, sin que el señalamiento de dicha cuantía constituya limitación para que sean reconocidos superiores perjuicios de la naturaleza y cuantía que resulten probados dentro del presente proceso.

3º.- La condena respectiva, o sea el monto total de la indemnización será actualizada de conformidad con lo previsto en el art.178 del C.C.A., mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos y fórmulas adoptados por el H. Consejo de Estado en diferentes oportunidades, actualización que se hará con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los HECHOS dañosos y hasta cuando se de cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo definitivo.

4º- Se condene en costas a las partes demandadas…

5º.- Se servirán ordenar que las partes demandadas le darán cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."

3. En apoyo de sus pretensiones, el demandante narró los hechos que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

"1º.- Por circunstancias de tipo eminentemente políticos, algunos excolegas del suscrito del Concejo de Ibagué al enterarse que solicitaría que se les aplicara la responsabilidad conexa de que trata la Carta Fundamental, para el cobro por parte del Municipio de Ibagué, de los dineros que había tenido que cancelar dicho Ente administrativo, como consecuencia de 52 fallos de nulidad y restablecimiento del derecho por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, al declarar parcialmente nulo el Acuerdo del Cabildo Ibaguereño Nro. 082 de 1992, que había suprimido igual número de cargos en la Contraloría Municipal, el 7 de febrero de 1993, procedieron a formular denuncia criminal contra el suscrito como Presidente del Cabildo y contra Guillermo Carvajal Bocanegra como Secretario, por los posibles punibles de Falsedad Ideológica en documento público, uso de documento público falso y fraude procesal.-

2º- El conocimiento de la denuncia correspondió a la doctora Elsa Lucrecia Vincos Ortiz, para la fecha Fiscal 19 de la Unidad de Asuntos Especiales, quien en auto serio, jurídico y justo calendado el 17 de agosto de 1993, decidió 'proferir resolución inhibitoria en las presentes diligencias, por considerar que el hecho o hechos denunciados no tuvieron ocurrencia', providencia que fue recurrida por uno de los denunciantes, correspondiendo el estudio a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior, quien en auto fechado el 30 de noviembre de 1993, dispuso "Revocar la resolución inhibitoria dentro de la presente investigación preliminar, para que en su lugar proceda a la apertura de la investigaci6n penal'

3º. Escuchados en diligencia de indagatoria tanto el suscrito demandante como GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA, en donde en forma clara y precisa, con argumentos jurídicos nítidos y con el reglamento del Concejo de Ibagué, se desvirtuaron los cargos imputados falazmente, el nuevo Fiscal 19, doctor José Néstor Vargas García, en auto techado el 14 de marzo de 1994, al resolver la situación jurídica, resuelve: IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CON DETENCIÓN PREVENTIVA CONTRA GERMAN BARBERI PERDOMO Y GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA, al primero como posible coautor de los hechos punibles en concurso material de (sic) falsedad ideológica en documento público, uso de documento público falso y fraude procesal y al segundo como coautor de Falsedad ideológica en documento público. Se referían a una sesión del Concejo de Ibagué realizada el 17 de diciembre de 19917 al hecho de que el suscrito como persona natural y ciudadano había iniciado una acción de simple nulidad contra el precitado Acuerdo Nro. 082 de 1992, que había suprimido el cargo a más de 70 empleados de la Contraloría Municipal de Ibagué y del Cabildo, habiéndose proferido por el H. Tribunal Administrativo del Tolima suspensión provisional confirmada por el H. Consejo de Estado y fallo anulatorio, actualmente también confirmado por el alto Tribunal en providencia del 30 de noviembre de 1994. De igual manera se habían proferido 52 tallos de nulidad parcial del mismo acuerdo y el restablecimiento del derecho de igual cantidad de exfuncionarios, por demanda presentada por el Abogado Jaime Salazar Grisales ante la misma H. Corporación. Al existir dos actas paralelas, la primera suscrita por un Presidente Ad-hoc de la sesión de dicha fecha, sin que posteriormente fuera aprobada por el Cabildo en pleno como lo exigen los reglamentos, suscrita por quienes ni legal ni reglamentariamente estaban facultados para ello y cuya copia no reposaba ni reposa en los archivos de la Secretaría del Concejo, lugar natural y obvio en que debía permanecer, y la otra suscrita por los sindicados, quienes eran los legalmente autorizados para hacerlo, aprobada con posterioridad por el Concejo en pleno la que efectivamente reposaba en los archivos de la Secretaría del Cabildo, la Fiscalía dispuso en un exabrupto jurídico, que la nuestra era la falsa y la de los usurpadores era la verdadera, sin mayores elementos de juicio, sin analizar el reglamento del Concejo ni las normas legales que rigen la materia, sin estudiar los elementos dados en las indagatorias que aclaraban los hechos, lo que hace que desde un comienzo se incurra en un craso error judicial que había podido ser superado con facilidad desde los propios inicios, con un estudio serio del caso, sin presiones de tipo político o de otras circunstancias, como efectivamente lo hizo la doctora Elsa Lucrecia Vincos, al decretar un auto inhibitorio por considerar que los hechos imputados no existieron, tesis juiciosa que a la postre resultó triunfadora, pero se requirió que transcurrieran varios meses con 191 días de detención ilegal efectiva, con los perjuicios que ello debe conllevar.

 4°. En la misma providencia el Fiscal 19, dispuso en una flagrante contradicción en el numeral tercero, que la detención preventiva se cumpliría en la Cárcel Distrital de la ciudad y que no teníamos derechos a la libertad provisional, así como la prohibición de salir del país y posteriormente nos concede la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria…

5°.- Contra dicha providencia se interpuso el recurso de apelación ante el Superior, el que fue resuelto el tres (3) de mayo de 1994, por parte del Fiscal Primero Delegado ante el H. Tribunal Superior, en donde se confirmó la misma y se nos agravó la situación, pues se acoge la tesis discutible y no compartida por los Fiscales Delegados ante la H. Corte Suprema de Justicia, de que la detención domiciliaria no era en la ciudad (como se venia cumpliendo), sino en el domicilio y lugar de habitación del sindicado, lo que hace que a partir del 24 de mayo de 1994, permanezcamos internos en nuestras respectivas residencias hasta el 20 de septiembre de 1994 ( fecha de la notificación de la providencia del día anterior), con los consecuentes perjuicios que ello conlleva para un ciudadano de bien y abogado litigante.

6º.- Obviamente al tratarse de servidores públicos y políticos avezados, ampliamente conocidos en Ibagué y el Tolima, pues en mi caso había sido Secretario de Gobierno de Ibagué, Alcalde encargado de la misma ciudad en varias ocasiones, Concejal por el término de doce años y Presidente de la Corporación en varias oportunidades, Agente Fiscal Delegado del Gobernador del Tolima en Santafé de Bogotá D.C., Jefe de Personal de la Cámara de Representantes, Subdirector del Fondo Nacional Hospitalario, Asesor Jurídico de varias entidades oficiales como la Fabrica de Licores del Tolima, la Beneficencia del Tolima, CORTOLIMA, la Caja de Previsión Social del Tolima, la Contraloría Municipal, EMPOIBAGUE y la propia Gobernación del Tolima, además de numerosas empresas y entidades de carácter privado, y GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA, había sido Juez de la República, Director de Tránsito del Tolima, Secretario de Hacienda de Ibagué y Secretario actual del Cabildo Ibaguereño, la Noticia fue escandalosa, pues los medios de comunicación hablados y escritos la sobredimensionaron, con epítetos groseros, con frases que denigraban de nuestra reputación tanto personal, familiar como profesional, se entrevistaron a los denunciantes que como enemigos políticos, no escatimaron adjetivos, para denigrar de nuestra honra, tildándosenos de bandidos, ladrones, falsificadores y otros epítetos gravemente injuriosos.

7°.- Tanto el suscrito como Guillermo Carvajal somos profesionales del derecho, el segundo ejerciendo en el momento de los hechos y actualmente

un cargo público, el suscrito desempeñándose como Abogado Litigante desde hace más de 13 años en la ciudad de Ibagué, circunstancia que por el Error Judicial cometido me ha perjudicado enormemente, hasta el punto de que me vi obligado a sustituir más de 190 procesos de los cuales era su apoderado, debiendo suscribir contrato de prestación de servicios con otros abogados, obligándome a repartir el 50% del valor de los honorarios, como se demostrará en el proceso, a más del desprestigio profesional que genera esta clase de equivocaciones, privándoseme de la posibilidad de ejercer mi profesión, que era y es el único sustento para mantener y sostener a mi familia con dos hijos uno de 13 y otro de cinco años, un abogado preso por presunto falsificador, es un profesional que queda indudablemente marcado de por vida en el ejercicio de la profesión liberal. Qué garantías da al cliente presente o futuro un Abogado que no sólo ha sido cuestionado infamemente sino encarcelado?

(…)

9°.- Mi madre es una mujer mayor de setenta años, mis hermanos son mayores de cuarenta y mis hijos menores, debieron sufrir el suplicio moral, la amargura de ver a su hijo, hermano y padre preso, calumniado y vilipendiado como si se tratara de un vulgar delincuente…

10º.- Durante la investigación se presentaron gravísimas irregularidades violatorias de los derechos constitucionales del suscrito y de Guillermo Carvajal Bocanegra…

11º- Ante la gravedad de las circunstancias, viéndome totalmente indefenso ante la injusticia de la Fiscalía 19, percatándome que todo era un montaje político, sin fundamentos jurídicos ni legales, en donde se me negaban las pruebas por mí solicitadas, sin que siquiera se pronunciara el Fiscal de la causa, procedí a presentar en el mes de julio de 1994, una acción de tutela contra la última providencia del Fiscal, que dispuso el cierre de la investigación, sin que se hubiera pronunciado en la petición oportuna de pruebas, ni sobre la ampliación de mi injurada, etc. , acción que fue tallada favorablemente por el H.  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en su Sala Penal el primero de agosto de 1994, … en donde se dispuso tutelar los derechos constitucionales al debido proceso, al derecho de defensa… y, en consecuencia revocó las resoluciones del cierre de investigación y la que resolvió negativamente el recurso interpuesto en tiempo, y concedió un término improrrogable de 7 días hábiles para practicar las pruebas oportunamente solicitadas y que no se recepcionaron y se ordenó que se pronunciara sobre la viabilidad y práctica de las pruebas pedidas antes del cierre de la investigación, fallo que no fue impugnado y quedó en consecuencia en firme.-

12.- Fue tan contundente la tutela, que el Fiscal no se atrevió a impugnarla y presto ante la orden H. Tribunal Superior, el Fiscal 19 se vio obligado a decretar las pruebas que habíamos solicitado… obviamente dichas pruebas aclararon aún más mi situación, que por intransigencia e ignorancia del Fiscal en materia de derecho Administrativo, había prolongado injustamente mi detención arbitraria.-

13º.- Durante el sumario objeto de la presente acción, me precisado a contratar los servicios del doctor Rómulo Perdomo Medina… a los cuales se les cancelaron sus honorarios profesionales como consta en los recibos que se anexan.-

(…)

15°.- En efecto, el 19 de septiembre de 1994, el Fiscal 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de Ibagué, doctor José Néstor Vargas García, profiere al calificar el mérito probatorio de las sumarias, preclusión de la instrucción y la consecuente extinción de la acción penal en favor de Germán Barberi Perdomo y Guillermo Carvajal Bocanegra, por los cargos de Falsedad Ideológica en documento público, agravada por el uso y fraude procesal, respecto del Acta Nro. 045 del 11 de diciembre de 1991, suscrita por mí como Presidente y Carvajal como Secretario del Concejo de Ibagué. Decide igualmente conceder inmediatamente la libertad de los procesados, li- brando oficio a la autoridad que prestó la vigilancia en nuestros domicilios y la devolución de los títulos de la caución prendaria. Como efecto de la preclusión dispuso igualmente revocar la medida de aseguramiento con detención domiciliaria y en el caso de Carvajal, culminar con la suspensión del ejercicio del cargo de Secretario de la Corporación.-

16º.- A partir de la notificación de la anterior providencia, que se surtió el día martes 20 de septiembre de 1994, quedamos en libertad.-

17°.- La Contraloría Municipal, dirigida por el doctor José Darío Ramírez, perteneciente al partido contrario al de Guillermo Carvajal y al mío, decidió por medio de apoderado y en su condición de parte civil, apelar la decisión de la Fiscalía 19, la cual se surtió ante la Fiscalía Primera Delegada ante el H. Tribunal Superior, aumentando nuestra sosobra (sic), los problemas síquicos graves que conlleva para un ciudadano honesto saber que aún continúa en su contra una investigación, a pesar de haberse demostrado la falacia, golpeado en su dignidad humana, familiar y profesional, colocado en la picota pública como un vulgar delincuente sin serlo, hasta el 22 de diciembre de 1994, fecha en que la Fiscalía Primera Delegada, decidió confirmar la preclusión, pero modificando la misma en el sentido de que los hechos imputados no existieron, fecha en la cual en forma definitiva terminó nuestra sosobra (sic). Se ordenó pues el archivo del proceso con la categoría de cosa juzgada, como efectivamente se hizo por parte de la Fiscalía 19 de la Unidad de Asuntos Especiales." (folios 254 a 298 del cuaderno 1)

4. La demanda fue admitida el 27 de septiembre de 1995 y notificada en debida forma (folios 299 a 305 del cuaderno 1).  Dentro del término de fijación en lista, mediante apoderado, la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura, contestaron la demanda para oponerse a las pretensiones de la misma.

4.1. El Ministerio de Justicia y del Derecho, después de aceptar como ciertos, negar y manifestar que no le constan algunos hechos de la demanda, expuso sus razones de defensa que se resumen así: (folios 313 a 324 del cuaderno 1)

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no todo daño genera obligación de indemnizar, pues sólo procede la reparación si se demuestran tres requisitos: i) un daño excepcional y anormal, ii) la falla en el servicio y iii) la relación de causalidad entre el daño y la falla. Así, considera que, en el presente asunto, no está demostrada la falla en el servicio de la administración, en tanto que la Fiscalía 19 de Ibagué "actuó legalmente por la infracción al ordenamiento penal" y atendiendo al deber jurídico de investigar y asegurar la comparecencia de los presuntos autores o partícipes de los hechos delictivos.

La medida de aseguramiento dictada contra el señor Barberi Perdomo se fundamentó en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto en el expediente penal existía por lo menos un indicio grave en su contra. En consecuencia, "al someterse a la normatividad penal, no se incurre en falta o falla en el servicio judicial, y si pudiera presentarse alguna demora en decretarse la libertad del actor, no se puede desprender a priori la responsabilidad estatal".

En el proceso no aparece probada la relación directa entre el hecho generador de la responsabilidad y los daños materiales ocasionados a los demandantes, por lo que no pueden ser reconocidos. Y, respecto de la pretensión de indemnización por daño moral se considera exagerada, si se tiene en cuenta los parámetros fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Finalmente, formuló la excepción de indebida representación de la Nación- Ministerio de Justicia, por cuanto de los hechos de la demanda se infiere fácilmente que se reprocha la conducta asumida por la Fiscalía 19 de la Unidad Investigativa de Asuntos Judiciales y, de acuerdo con los artículos 22 y 187 del Decreto 2699 de 1991, la Fiscalía General de la Nación tiene personería jurídica propia y debe ser representada por el Fiscal General de la Nación. De igual manera, en virtud de lo dispuesto en los artículos 116, 256 y 257 de la Constitución y 15 del Decreto 2652 de 1991, la representación judicial de la Nación- Rama Judicial corresponde al Director Nacional de Administración Judicial. Luego, en este asunto, la Nación no podía ser representada por el Ministro de Justicia y del Derecho.

4.2. Por su parte, mediante apoderado, el Consejo Superior de la Judicatura, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de la misma y manifestar que "jueces y fiscalías se encuentran amparadas por el principio de legalidad que cobija las actuaciones judiciales, según el art. 230 de la C.N", por lo que si se considera que una actuación judicial fue adelantada en forma antijurídica es necesario demostrar la culpa grave o el dolo del agente. Pero, además, es indispensable probar "que el agente conozca y quiera la realización del hecho punible o estando en capacidad de preeverla (sic) no lo haga, situaciones estas que no podrán en ningún momento ser endilgadas a un juez de la República". Y, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso no se puede establecer que las conductas de las autoridades judiciales hubiesen sido antijurídicas.

Por último formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa y la innominada que señala el artículo 164 del C.C.A, por cuanto el artículo 249 de la Constitución y el Decreto 2699 de 1991, disponen que a pesar de que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial tiene autonomía presupuestal y administrativa que la hacen independiente (folios 333 a 339 del cuaderno 1).

4.3. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda, solicitó pruebas y pidió el llamamiento en garantía a los doctores Hugo Ernesto Zarrate Osorio, Enrique Colmenares Flórez, Antonio Melo Salazar, Jorge Enrique Salgado Bejarano, Evelia Margarita Salas de Covaleda, Iván Rodrigo de Jesús Alvarado Gaitán, Luis Humberto Gómez Gallo, Javier Humberto Arbeláez y Armando Reyes Echandía, en su condición de denunciantes en contra de los señores Germán Barberi Perdomo y Guillermo Carvajal Bocanegra, y a los doctores Maria Mercedes Mejía Botero y José Néstor Vargas García, en calidad de Fiscal 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima y Fiscal 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de la Dirección Seccional de Fiscalías de Ibagué, respectivamente (folios 352 a 359 del cuaderno 1)

5. El a quo decretó pruebas mediante auto del 19 de diciembre de 1995 (folios 360 a 362 del cuaderno 1). Vencido el período probatorio, se citó a audiencia de conciliación, la cual fracasó por ausencia de acuerdo entre las partes (folio 423 del cuaderno 1).

6. Mediante auto del 22 de octubre de 1996, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 425 del cuaderno 1). Dentro del término, los apoderados de la Nación -Ministerio de Justicia y del Derecho, de la parte demandante, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación, presentaron sus alegatos de conclusión. En resumen, sostienen lo siguiente:

6.1. El Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 427 a 433 del cuaderno 1) reiteró que los supuestos fácticos en los que se fundamenta la demanda son imputables a una persona jurídica diferente a esa entidad. A esa conclusión se llega ahora en consideración con tres razones: La primera, porque al tenor de los dispuesto en los artículos 5º y 11 de la Ley 270 de 1996 y, antes el Decreto 2651 de 1991, la Rama Judicial es independiente y autónoma y su representación judicial corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial. La segunda, porque ese Ministerio no integra la Rama Judicial, de acuerdo con los artículos 113, 115, 206 a 208 de la Constitución. Y, finalmente, porque según los artículos 249 a 252 de la Constitución y 22 del Decreto 2699 de 1991, la Fiscalía General de la Nación debe ser representada por el Fiscal General.

Además, sostiene que, debe reiterarse la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual para que exista responsabilidad estatal derivada del error jurisdiccional, en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, es necesario probar que la providencia que se imputa sea una decisión abiertamente ilegal. Pero, como en este asunto, la medida de aseguramiento se fundamentó en la denuncia suscrita por 6 concejales y la investigación se adelantó correctamente, es fácil deducir que no se incurrió en falla en el servicio y que los fiscales no actuaron de manera injusta.

6.2. La parte demandante, además de reafirmar lo expuesto en la demanda, manifestó que el Consejo de Estado también ha concluido que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad del Estado es de tipo objetivo cuando se demuestra que la detención privativa de la libertad finaliza con análisis de atipicidad de la conducta (folios 435 a 442 del cuaderno 1).

6.3. La apoderada del Consejo Superior de la Judicatura reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (folios 443 a 445 del cuaderno 1).

6.4. La Fiscalía General de la Nación reiteró que la medida de aseguramiento no sólo se ajustó a las disposiciones vigentes, sino que se fundamentó en denuncias serias y en hechos que la ameritaban. De igual manera, afirmó que la preclusión de la instrucción se originó en el análisis probatorio detenido y juicioso que realizó el fiscal competente, por lo que resulta evidente que esa entidad no incurrió en falla en el servicio por error judicial.

De otra parte, y después de plantear varios interrogantes sobre la conducta asumida por el señor Barberi Perdomo el día en que ocurrieron los hechos objeto de investigación penal, sostuvo que deben negarse las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima, dado que "la presencia de una incriminación clara efectuada por lo señores Concejales acerca de la conducta presuntamente anómala asumida por los doctores BARBERI y CARVAJAL (que reposan en el expediente obrante como prueba en esta causa), la Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus funcionarios se vio precisada a efectuar las correspondientes investigaciones que en aras de la justicia, a la postre terminaron favoreciéndolos. Pues debo insistir que se le dio aplicación al in dubio pro reo en el sentido de que la conducta existió pero no alcanzó a determinarse su punibilidad. De no haber investigado y tomado las medidas procesales que las leyes le imponían al Fiscal instructor, habría implicado un incumplimiento a las funciones, conducta reprochable aún por el estatuto punitivo"(folios 465 a 482 del cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante Sentencia del 17 de marzo de 1997, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió denegar las súplicas de la demanda. Fundamentó su decisión en la siguiente forma (folios 484 a 499 del cuaderno 1):

Las excepciones formuladas por la parte demandada no prosperan, por dos razones: La primera, porque la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación corresponde al Ministerio de Justicia, en tanto que a pesar de que el Decreto 2699 de 1991 otorgó personería jurídica a esa entidad, lo cierto es que no le confirió facultades de representación judicial. La segunda, porque no se presenta falta de legitimación en la causa, puesto que a pesar de que la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2699 de 1991, la representación judicial de la Nación- Rama Judicial por vías de hecho de los funcionarios judiciales corresponde al Ministerio de Justicia y por aspectos administrativos y de gestión económica y contractual, será a cargo del Director Nacional de Administración Judicial. Sin embargo, como la Ley Estatutaria de Administración de Justicia entró a regir con anterioridad a la fecha en que se presentó la demanda, "es imperioso concluir que la Nación se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Justicia".

Después de hacer un relato detallado de los hechos demostrados en el proceso, concluyó que las decisiones de imponer y confirmar la medida de aseguramiento "se ciñeron a la normatividad penal y a los medios probatorios aportados al proceso, no encontrándose actuación que implique dolo o culpa grave, como tampoco una decisión ilegal o injusta que pueda ser fuente de responsabilidad estatal"

Finalmente, manifestó que "si bien no se discute que el doctor Germán Barberi Perdomo sufrió un perjuicio, como también su familia al menos moralmente por tener que soportar una situación excepcional, esto no necesariamente está ligado a una conducta ilegal del funcionario que ordenó la privación de su libertad, toda vez que siempre que se revocara la medida de aseguramiento a una persona o se profiriera sentencia absolutoria habría necesidad a (sic) la indemnización, lo que sería ilegal, porque ese daño no le es imputable al Estado por actuar dentro de una función amparada por la ley".

III. RECURSO DE APELACIÓN:

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación que sustentó con fundamento en los siguientes argumentos (folios 503 a 509 del cuaderno 1):

Manifestó que el Tribunal desconoció la existencia de la responsabilidad objetiva del Estado, pues a pesar de que la conducta de los fiscales no fue ilegal y no se adelantó con culpa y dolo, se causaron perjuicios que deben ser indemnizados. En efecto, los demandantes consideraron que, en este asunto, se discute la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, que es un tipo de responsabilidad objetiva que no requiere la prueba de la falla en el servicio y, por consiguiente, no es indispensable determinar si en las providencias de la Fiscalía hubo error judicial. Para reforzar su argumento cita apartes de sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado que interpretaron, en ese sentido, el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Pero, de todas maneras, el estudio del expediente evidencia que, desde la misma indagatoria, el señor Barberi Perdomo solicitó la práctica de pruebas que de haberse practicado no se hubiere proferido la medida privativa de la libertad, pues se necesitó la orden de tutela para que se practiquen las pruebas que condujeron a esclarecer la verdad. Luego, el error judicial fue evidente.

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

4.1. El recurso de apelación fue admitido el 7 de julio de 1997 (folio 517 del cuaderno 1)

4.2. Corrido el traslado para alegar intervinieron la Fiscalía General de la Nación y el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado. La primera, reiteró los argumentos expuestos en anteriores oportunidades y, el segundo, intervino para solicitarle a la Sala que confirme la decisión de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se resumen así: (folios 536 a 546 del cuaderno 1)

La medida privativa de la libertad se adoptó con base en pruebas que ofrecían suficiente credibilidad para abrir la investigación penal, en los términos previstos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, por lo que no puede concluirse que existe responsabilidad del Estado.

De otra parte, el Ministerio Público sostuvo que, conformidad con lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, son dos las situaciones que autorizan a demandar al Estado para obtener la indemnización de perjuicios, a saber: i) la privación injusta de la libertad y, ii) detención preventiva que finalice por sentencia absolutoria o su equivalente, porque el hecho imputado no ha existido, el procesado no lo ha cometido o el hecho no constituye infracción penal. Sin embargo, en cada una de esas situaciones sólo se configura la responsabilidad cuando se encuentra una decisión injusta.

La Vista Fiscal consideró que el material probatorio recaudado en este asunto "le daba al investigador la posibilidad legal y justa de investigar lo sucedido, como en efecto lo hizo… Entonces, frente a esta real situación, podría considerarse que el Estado obró injustamente y, por consiguiente, corresponde también en justicia condenarlo a indemnizar?. Acaso no corresponde a los ciudadanos soportar, entre otras cargas, este tipo de situaciones derivadas de una investigación penal o disciplinaria?".

V. CONSIDERACIONES:

Precisión inicial

1. El Ministerio de Justicia y del Derecho formuló la excepción de indebida representación de la Nación, por cuanto se vinculó a esa entidad pese a que la conducta reprochada es la adelantada por la Fiscalía 19 de la Unidad Investigativa de Asuntos Judiciales, la cual tiene personería jurídica propia y, por lo tanto, debe ser representada por la Fiscalía General de la Nación. Ese mismo argumento sirvió de fundamento a la excepción de falta de legitimación en la causa, formulada por la apoderada del Consejo Superior de la Judicatura.

Las excepciones planteadas no están llamadas a prosperar, puesto que se reiterará la jurisprudencia de esta Sección en el sentido de indicar que la representación legal de la Nación en procesos de responsabilidad del Estado por el hecho de los funcionarios judiciales -jueces y fiscales-, antes de la vigencia del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, correspondía al Ministerio de Justicia y del Derecho, tal y como lo señaló originalmente el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, esta Sección tiene claro que, antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996 y, de acuerdo con la interpretación sistemática de las normas que regulan el tema, la cual fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-388 de 1994, la representación de la Nación a cargo del Consejo Superior de la Judicatura que había señalado el Decreto 2652 de 1991, solamente correspondía a los aspectos administrativos y de gestión económica y contractual relativos a esa entidad y sus organismos integrante.

En tal virtud, resulta que, para la época en que sucedieron los hechos objeto de estudio, la Nación comparecía por intermedio del Ministerio de Justicia en procesos de responsabilidad del Estado-juez.

2. De todas  maneras, es necesario precisar que si la privación de  la libertad del señor Germán genera responsabilidad patrimonial del Estado y, como se deduce de los hechos de la demanda, la causa de la reparación obedecería a las decisiones de los fiscales, sería lógico concluir que si bien es cierto la imputación jurídica radica en la Nación, no es menos cierto que, para efectos patrimoniales, la condena que se impondría debería ser cancelada por la Fiscalía General de la Nación.

3. Aclarado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar si las entidades demandadas están obligadas a reparar los daños reclamados con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el demandante.

Como el debate jurídico esbozado por las partes y el Ministerio Público en este asunto, estuvo centrado en el análisis de la imputación y, específicamente, en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en primer lugar, la Sala abordará ese estudio, para posteriormente analizar los demás elementos de la responsabilidad.

Responsabilidad por privación injusta de la libertad bajo la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

El artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado al señalar que el "Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas".

En desarrollo de esa norma, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, norma vigente al momento de proferir la medida privativa de la libertad en el asunto sub iúdice, dispuso:

"Indemnización por privación injusta de la libertad-. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave"

Nótese que esa disposición no reguló la responsabilidad del Estado por error judicial, como lo sostuvo el Tribunal, sino que se limitó a establecer el derecho a la indemnización de las personas que: i) fueron privadas injustamente de la libertad, ii) fueron detenidas privativamente y posteriormente exoneradas o su equivalente, porque el hecho no existió, iii) fueron detenidas privativamente y luego absueltas o su equivalente, porque el sindicado no lo cometió y, iv) fueron detenidas privativamente y con posterioridad liberadas, porque la conducta es atípica.

Aunque la interpretación literal de esa disposición es clara en establecer la responsabilidad del Estado en esas cuatro situaciones, al margen de si el funcionario judicial actuó con culpa grave o dolo, lo cierto es que, como bien lo ha dicho esta Sala en anteriores oportunidade, la interpretación sobre el alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad no ha sido un tema pacífico, como quiera que se han identificado tres grandes líneas jurisprudenciales, a saber:

La primera, que se calificó como "restrictiva", pues se reservó sólo a aquellas personas que, por causa de alguna decisión judicial, se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, esto es, solamente existía deber de reparar la "falla del servicio judicial". La segunda línea jurisprudencial que si bien encontró que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal sería objetiva, solamente se presentaría si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, puesto que en caso contrario, el demandante debía acreditar error jurisdiccional derivado del carácter "injusto" o "injustificado" de la detención. La última tendencia, tesis que se reitera en esta oportunidad, amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad más allá de los tres supuestos normativos e, incluso, en eventos en los que el sindicado fue absuelto al aplicar el principio del in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho (artículos 1º, 2º y 16 de la Constitución).

Conforme a lo expresado, para la Sala es evidente que, con posterioridad a la vigencia de los artículos 90 de la Constitución y 414 del Decreto 2700 de 1991, la interpretación literal y teleológica de esas disposiciones evidencia el deber del Estado de reparar los daños antijurídicos causados por la privación de la libertad cuando el proceso penal ha terminado, por ejemplo, porque la conducta resulta atípica.

En tal contexto, la Sala entra a analizar si, en el asunto objeto de estudio, se originó el deber jurídico de las entidades demandadas de indemnizar los daños ocasionados al demandante por la privación de su libertad.

En relación con la ocurrencia de los hechos que sustentan las pretensiones, es importante advertir que el traslado del expediente penal como prueba en este proceso fue solicitado en la contestación de la demanda por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación (folio 356 del cuaderno 1). A su turno, la parte demandante acompañó copia autenticada de algunas piezas procesales del expediente penal (folios 291 a 294 del cuaderno 1), las cuales fueron avaladas por el apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho (folio 322 del cuaderno 1). En auto del 19 de diciembre de 1995, el Magistrado Ponente en el Tribunal decretó la prueba solicitada por la parte demandada (folio 360 del cuaderno 1). En cumplimiento de esa decisión, el Jefe de la Secretaría Común de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio 2457 del 8 de mayo de 1996, remitió copia auténtica del sumario que se adelantó en contra de Germán Barberi Perdomo y otro (folio 56 del cuaderno 2). Por lo anterior, la prueba será valorada en este asunto.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. El 17 de diciembre de 1991, el Alcalde del Municipio de Ibagué convocó a sesiones extraordinarias al Concejo de ese mismo municipio para discutir y aprobar un proyecto de acuerdo que se venía tramitando para la eliminación de algunos cargos en la planta de personal de la Contraloría Municipal y el mismo Concejo (folios 31 a 34, 38 a 41 del anexo 2 y 96 a 107 del anexo 1).

2. En desarrollo de esa sesión se presentaron controversias que originaron la redacción de dos actas para dar cuenta de lo sucedido. Así, en el Acta 045 de 1991, suscrita por el Presidente y Secretario del Concejo de Ibagué, señores Germán Barberi Perdomo y Guillermo Carvajal Bocanegra, respectivamente, aparece, en resumen, lo siguiente:

"Siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la noche (8:45 P.M.) del día martes diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), se reunió en el Salón Oficial de Sesiones de manera extraordinaria el H. Concejo Municipal de Ibagué.

El H.C. HUGO ERNESTO ZARRATE OSORIO expresó lo siguiente: 'Entonces le solicitamos al señor Vicepresidente que se haga en el recinto, porque hay la tercera parte de concejales para empezar la sesión, o si no nos tocará nombrar uno por orden alfabético'.

El señor Vicepresidente H.C. JAVIER HUMBERTO ARBELÁEZ LUNA toma el cargo de Presidente: 'Bueno, declaro que la sesión ha sido abierta, señor Secretario, no aparece el señor Secretario' (…)

H.C. HUGO ERNESTO ZARRATE OSORIO: 'En consideración el nombramiento del señor SALGADO como secretario Ad-hoc. Por lo menos para elaborar el orden del día y deliberar' (…)

Habla el secretario ad-hoc H.C. JORGE SALGADO: 'para deliberar, sí hay quórum'

Siendo las ocho y cincuenta minutos de la noche (8:50 PM), hace ingreso al recinto el doctor GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA, Secretario de la Corporación.

El Presidente H.C. JAVIER HUMBERTO ARBELÁEZ LUNA le solicita al señor Secretario leer el orden del día, por favor,

El Secretario de la Corporación doctor GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA le dice al Presidente JAVIER HUMBERTO ARBELÁEZ LUNA que primero hay que llamar a lista…

La Secretaría informa que no hay quórum, señor Presidente (…)

El Presidente H.C. JAVIER HUMBERTO ARBELÁEZ LUNA solicita un receso de cinco minutos contados a partir de las ocho y cincuenta y siete minutos de la noche (8:57 P.M.)

Siendo las nueve y dos minutos de la noche (9:02) P.M., continúa la sesión (…)

Siendo las nueve y diez minutos de la noche (9:10) P.M, se inicia el receso de media hora (…)

Siendo las nueve y treinta y ocho minutos de la noche (9:38) P.M. hacen ingreso al recinto del concejo el señor Presidente del Concejo doctor GERMAN BARBERI PERDOMO y el Secretario de la Corporación doctor GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA.

El señor Presidente del H.C. GERMAN BARBERI PERDOMO le solicita al Secretario de la Corporación llamar a lista (…)

La Secretaría informó que no hay quórum, señor Presidente.

El Presidente H.C. GERMAN BARBERI PERDOMO informa: 'Teniendo en cuenta que no hay quórum se levanta la sesión, y se cita para mañana a las ocho de la noche (8:00) P.M. y a Comisión de Presupuesto a las once de la mañana (11:00) A.M.

Siendo las nueve y cuarenta minutos de la noche (9:40) P.M. y agotado el orden del día, la Presidencia levantó la sesión y convocó para el miércoles 19 de (sic) 1991" (folios 32 a 34 del anexo 2).

Y, en el acta 045 de 1991 suscrita por los concejales Javier Humberto Arbeláez Luna y Jorge Salgado Bejarano, en calidad de Presidente y Secretario Ad-Hoc del Concejo de Ibagué, aparece, en resumen, lo siguiente:

"Siendo las ocho y cincuenta y cinco minutos de la noche (8:55 p.m.) del día martes diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), se reunió en el Salón Oficial de sesiones, el H. Concejo Municipal de Ibagué.

La Presidencia requirió la presencia en el reciento del señor secretario, doctor GUILLERMO CARVAJAL BOCANEGRA, y al efecto solicitó el concurso de varios concejales para exigirle su presentación inmediata, sin hallarlo en las instalaciones de la Corporación. Frente a la anuencia del secretario, quien ni siquiera hasta entonces había abierto las puertas del recinto, procedió el suscrito presidente con base en lo dispuesto en el artículo 114 del Reglamento Interno designar a uno de sus miembros para que sirviera el cargo de secretario ad- hoc. Los Honorables Concejales presentes señalaron el nombre del Concejal JORGE SALGADO BEJARANO para desempeñar esas funciones, seguidamente la Presidencia lo designó como tal procediendo a juramentarlo en legal forma (…)

La Presidencia siendo las 9:05 p.m. decretó el receso solicitado por el H.C. ZARRATE OSORIO.

El receso se prolongó hasta las 9:15 p.m. momento en el cual se procedió a llamar a lista…

La Presidencia siendo las 9:18 p.m. declaró un receso de media hora.

Siendo las 9:25 p.m. ingresó el H.C. GERMAN BARBERI PERDOMO en asocio del secretario de la Corporación y sin informarse de la situación de la sesión que transcurría bajo la Presidencia del Primer Vicepresidente, manifestó abrir la sesión y ordenó al Secretario llamar a lista; realizado lo cual el doctor GERMAN BARBERI PERDOMO expresó levantar la sesión de inmediato abandonó el recinto en asocio del secretario.

A las 9:40 p.m. el señor Vicepresidente ordenó reabrir la sesión abierta por él a las 8:55 P.M. y dispuso al secretario ad- hoc llamar nuevamente a lista dándose el siguiente resultado (…)

La secretaría ad- hoc informó a la Presidencia que había quórum deliberatorio…" (folios 96 a 107 del anexo 1).

Tal y como consta en esa misma acta, en esa sesión se adelantó y aprobó, entre otros asuntos, el tercer debate del proyecto de acuerdo que, posteriormente, sería el número 82 del 20 de diciembre de 1991, "por el cual se establece la escala salarial, la planta de personal y las asignaciones civiles de los empleados y obreros del municipio de Ibagué, para la vigencia fiscal de mil novecientos noventa y dos (1992) y se dictan otras disposiciones" (folios 100 y 101 del anexo 1)

3. Consta en el acta número 13 del 19 de marzo de 1992, suscrita por el Presidente y Secretario del Concejo de Ibagué, señores Barberi Perdomo y Carvajal Bocanegra, que esa corporación aprobó sin discusiones, el acta número 45 de 1991. Sin embargo, no se precisó cuál de los dos documentos estarían aceptando (folios 38 a 41 del anexo 2).

4. De acuerdo con la certificación expedida por el Secretario del Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de febrero de 1996, en esa corporación "se adelantó el proceso de simple nulidad radicado bajo el Nro. 8558 instaurado por GERMAN BARBERI PERDOMO y ALIRIO ORJUELA QUIJANO contra el Acuerdo Nro. 082 del 20 de diciembre de 1991 expedido por el Concejo Municipal de esta localidad, dentro del cual se dictó sentencia calendada el 28 de octubre de 1992, declarando la nulidad del acto administrativo demandado, la cual fue confirmada por el Honorable Consejo de Estado mediante el fallo proferido el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, hallándose actualmente el citado expediente archivado en forma definitiva" (folios 1 del cuaderno 2 y 135 a 144 del anexo 1).

5. En los meses de enero a abril de 1992, el abogado Jaime Salazar Grisales demandó al Municipio de Ibagué, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la reincorporación e indemnización de los trabajadores que fueron despedidos con ocasión del Acuerdo 082 de 1991 (folios 142 a 167 del anexo 1).

6. El 17 de febrero de 1993, los Concejales de Ibagué, señores Armando Reyes Echandía, Iván Rodrigo Alvarado Gaitán, Jorge Enrique Salgado Bejarano, Hugo Ernesto Zarrate Osorio, Antonio Melo Salazar, Enrique Colmenares y Margarita Salas de Cobaleda, presentaron denuncia penal contra el señor Germán Barberi Perdomo por los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento público falso y fraude procesal y contra el señor Guillermo Carvajal Bocanegra por el delito de falsedad ideológica en documento público (folios 1 a 6 del anexo 1).

7.  En desarrollo de esa investigación penal, la Fiscalía 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de Ibagué, mediante providencia del 17 de agosto de 1993, resolvió proferir resolución inhibitoria por considerar que "el hecho o hechos denunciados no tuvieron ocurrencia" (folios 182 a 185 del anexo 1). Sin embargo, mediante providencia del 30 de noviembre de 1993, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, resolvió recovar la resolución inhibitoria y, en su lugar, ordenar se proceda a la apertura de la investigación penal (folios 204 a 210 del anexo 1 y 32 a 38 del cuaderno 1)

8. El 14 de marzo de 1994, la Fiscalía 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de Ibagué, resolvió la situación jurídica del señor Germán Barberi Perdomo en el sentido de imponer media de aseguramiento de detención preventiva "como probable coautor responsable de los hechos punibles en concurso material de falsedad ideológica en documento público, uso de documento público falso y fraude procesal, en hechos ocurridos a partir del día 17 de diciembre de 1991, en el Concejo Municipal de Ibagué". De igual manera, decidió sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en la cárcel distrital por la detención domiciliaria (folios 45 a 63 del anexo 2 y 45 a 63 del cuaderno principal). La medida privativa de la libertad fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima, mediante providencia del 3 de mayo de 1994 (folios 169 a 177 del anexo 2 y 58 a 66 del cuaderno principal). De igual manera, mediante proveído del 22 de junio de 1994, la Fiscalía Quinta  Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima confirmó la decisión del Fiscal 19, relacionada con la imposición de la detención domiciliaria en la residencia del señor Barberi y no en la ciudad como había sido solicitada (folios 304 a 308 y 188 a 192 del anexo 3)

9. En  providencia del 27 de junio de 1994, la Fiscalía 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de Ibagué, resolvió cerrar la investigación (folio 25 del anexo 4). Pero, mediante decisión del 1º de agosto de 1994, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, proferida dentro del proceso de tutela interpuesto por el señor Barberi Perdomo, ordenó reabrir la investigación para decretar unas pruebas oportunamente solicitadas por él (folios 67 a 80 del cuaderno principal y 205 a 218 del anexo 4).

10. Mediante providencia del 19 de septiembre de 1994, la Fiscalía 19 de la Unidad de Asuntos Especiales de Ibagué, resolvió declarar la preclusión de la instrucción y consecuente extinción de la acción penal, "por atipicidad de la conducta". En consecuencia, dispuso la libertad inmediata del señor Germán Barberi Perdomo (folios 81 a 103 del cuaderno principal y 506 a 527 del anexo 4). Esa decisión fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal, en providencia del 22 de diciembre de 1994, por cuanto consideró, en resumen, lo siguiente:

"… la suerte de este proceso no puede diferente a la preclusión, ya que de todo lo actuado se deduce que aunque pudieron existir comportamientos que bien pueden tener el carácter de desviados y capaces de producir graves consecuencias a la comunidad, traduciéndose en formas de obrar socialmente negativas -que precisamente por esas características obligaban su esclarecimiento-, se trató de conductas atípicas, enmarcadas en el juego de las propias reglas que contiene el Estatuto, en el que las distintas tendencias, unas veces en contienda, otras en acuerdo, otras en coalición, y las más en connivencia, aplican esta clase de maniobras para burlar a sus contrincantes, sin que como sucede en este caso el comportamiento alcance a constituir un acto típico, que permita encuadrarlo en una norma descriptiva y sancionadora" (folios 576 a 594 del anexo 4 y 104 a 122 del cuaderno 1).

11. El Jefe de la Secretaría Común de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública informó, mediante oficio 766 del 12 de febrero de 1996, que los señores Germán Barberi Perdomo y Guillermo Carvajal Bocanegra, "por los punibles de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal… permanecieron en detención domiciliaria en la ciudad a partir del 23 de marzo al 23 de mayo de 1994 y en detención domiciliaria en sus residencias desde el 24 de mayo al 20 de septiembre de 1994" (folio 21 del cuaderno 2).

Lo anterior permite concluir que, efectivamente, el señor Germán Barberi Perdomo fue objeto de medida privativa de su libertad y posteriormente fue dejado en libertad porque las conductas investigadas resultaron atípicas, lo cual, como se vio en precedencia, constituye uno de los fundamentos previstos por el legislador como causa de indemnización de perjuicios a cargo del Estado.

Demostrada, entonces, la existencia del título jurídico de imputación al Estado, procede la Sala a estudiar si están probados los daños de los cuales, según lo expresado en la demanda, se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita.

La demanda pretende el pago de daños extrapatrimoniales a  los señores Germán Barberi Perdomo, Argelia Perdomo de Barberi, Carlos Alberto Barberi Perdomo, Maria Mercedes Barberi de Londoño, Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz, causados por la propia privación injusta de la libertad, la de su hijo, hermano y padre.

La legitimidad de las víctimas indirectas para demandar indemnización de perjuicios se encuentra acreditada en el proceso, pues reposa en el expediente copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de los señores Germán, Carlos Alberto y Maria Mercedes Barberi Perdomo y de matrimonio de los señores Carlos Barberi y Argelia Perdomo, con los cuales se demuestra la calidad de hermanos y madre del señor Germán Barberi Perdomo (folios 6, 7, 8 y 11 del cuaderno principal). De igual manera, aparece copia de los registros civiles de nacimiento de los menores Julián Barberi Ortiz y Andrés Ricardo Barberi González, con los cuales se demuestra la condición de hijos del señor Germán Barberi Perdomo (folios 8, 9 y 10 del cuaderno 1).

Ahora bien, pesar de que el daño moral por la privación de la libertad se presume para la víctima directa, para sus padres, hermanos e hijos, en el expediente reposan declaraciones de los señores Eliécer Basto Salazar y Eduardo Castillo Norman, compañeros de colegio; Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz, Alfredo Meza Zamora y Jaime Salazar Grisales, amigos del señor Germán Barberi Perdomo; los cuales coinciden en afirmar que los demandantes padecieron angustias y enormes sufrimientos con la detención privativa de la libertad del señor Barberi Perdomo (folios 38 a 47 del cuaderno 2).

Por lo anterior y, de acuerdo con la reciente jurisprudencia de esta Sección en cuanto al criterio para liquidar los perjuicios extrapatrimoniales, plasmado en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232, se condenará a pagar a favor del señor Germán Barberi Perdomo la suma de $30.520.320, equivalente en pesos a 80 salarios mínimos legales vigentes. De igual forma, se considera razonable condenar a pagar a favor de la señora Argelia Perdomo de Barberi y los menores Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz, la suma de $15.260.160, equivalente en pesos a 40 salarios mínimos legales vigentes, por la angustia y sufrimiento padecido con la privación de la libertad de su hijo y padre. Y, finalmente, se ordenará pagar a favor de los señores Carlos Alberto Barberi Perdomo y Maria Mercedes Barberi de Londoño, la suma de $7.630.080, equivalente a 20 salarios mínimos legales vigentes, por los daños morales causados por la detención preventiva de que fue objeto su hermano.

De otro lado, en el presente caso, para la Sala es claro que el demandante sufrió, a más de un daño moral, un daño a la vida de relación, cuya pretensión bien puede encontrarse en la demanda, haciendo uso de las facultades interpretativas del juez.  En efecto, aunque en el acápite de pretensiones de la demanda sólo se refiere a la indemnización del daño de carácter moral, al presentarse los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se alude no sólo al estado de zozobra, angustia y temor generado en el señor Germán Barberi Perdomo y su familia (que supone la existencia de padecimientos que constituyen, sin duda, afecciones directas a los sentimientos y consideraciones íntimos del ser humano, y que generan un típico daño moral), sino la afectación del buen nombre de una persona que dedica gran parte de su actividad  profesional a la vida pública, que desarrolla una profesión liberal que le permite desplazarse fácilmente por los diferentes municipios del Departamento de Ibagué y que está sometido a las críticas y al "escarnio público… colocando en la picota pública como delincuente común o de cuello blanco, a sabiendas de su inocencia y por inobjetables circunstancias de índole político", esto es, la afectación de los derechos de las víctimas en su contexto social o exterior.

Sobre el contenido y alcance del daño a la vida de relación, esta Sección ha tenido la oportunidad de precisar las diferencias existentes entre este concepto y el daño moral.  Respecto del primero, dijo:

"...aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas..."  (Subrayas propias).

En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que el demandante sufrió tanto daño moral como daño a la vida de relación.  Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y, se refieren, especialmente, a la preocupación y la angustia que le produjo el hecho de ser privado de su libertad. Pero, además, es evidente que el señor Germán Barberi Perdomo y su familia se vieron afectados por el escándalo social y el despliegue publicitario que originó la detención del Presidente del Concejo de Ibagué, por la presunta comisión de delitos tan graves para la administración pública como son la falsedad ideológica en documento público, el fraude procesal y el uso de documento público falso (folios 38 a 47 del cuaderno 2).

En consecuencia, como se pretende la indemnización por la grave afectación extrapatrimonial en la vida exterior del señor Germán Barberi Perdomo y su familia, la cual se demostró pero aún no se ha reparado, la Sala condenará a pagar a favor del señor Germán Barberi Perdomo, la suma de $30.520.320, equivalente en pesos a 80 salarios mínimos legales vigentes; a favor de la señora Argelia Perdomo de Barberi y los menores Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz, la suma de $15.260.160, equivalente en pesos a 40 salarios mínimos legales vigentes; y a favor de los señores Carlos Alberto Barberi Perdomo y Maria Mercedes Barberi de Londoño, la suma de $7.630.080, equivalente a 20 salarios mínimos legales vigentes.

En cuanto a los perjuicios materiales, el demandante reclama el pago del daño emergente consistente en los gastos  sufragados durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, consistentes en: i) el pago de honorarios del abogado que atendió la defensa en el proceso penal, ii) las cuotas pagadas por el crédito hipotecario de vivienda, iii) las cuotas de administración del apartamento donde reside, iv) el pago de servicios públicos, v) los gastos de manutención de uno de los hijos y del hogar, v) pago del colegio de otro de los hijos, vi) gastos odontológicos, vii) salario de la secretaria de su oficina de abogado y, viii) pago del arrendamiento de la oficina (folio 284). Para cubrir esos gastos, el señor Barberi Perdomo debió utilizar sus ahorros y adquirir préstamos, uno con su hermano Carlos Alberto y, otro, con el señor Iván Londoño Soto (folios20, 22 y 284 del cuaderno 1),

El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento". En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección, el daño emergente es la pérdida económica que se causa con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación. En otras palabras y, en consideración con el principio de reparación integral del daño consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente puede indemnizarse a título de daño emergente los valores que empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho generador del daño.

En este contexto, es claro que solamente puede ser indemnizado, a título de daño emergente, el valor que el señor Barberi Perdomo pagó como honorarios del abogado que lo apoderó en el proceso penal, pues los demás conceptos solicitados no se originan como consecuencia de la medida privativa de la libertad, sino que surgen de las obligaciones contraídas para su propia subsistencia y para atender los deberes adquiridos profesional y legalmente, los cuales, obviamente, son previos y ajenos a la ocurrencia del hecho generador del daño.

Pues bien, en el expediente aparece demostrado que el señor Germán Barberi Perdomo pagó al doctor Rómulo Perdomo Medina "la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE, ($3.000.000) como honorarios profesionales por concepto de la defensa ante la Fiscalía 19 de la Unidad de Investigaciones especiales de Ibagué, por los delitos de falsedad, fraude procesal y uso de documento público falso, habiéndose obtenido la preclusión y archivado en el año 1994", tal y como consta en el documento original que obra a folio 12 del expediente y que, de acuerdo con el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, tiene valor probatorio.

Ese valor será actualizado teniendo en cuenta que la defensa en el proceso penal fue asumida a partir del mes de marzo de 1994, así:

Ra = Rh     If                                       160.87 (octubre/05)

    --------  = $3.000.000      --------------   =   $10.801.200

       Ii  44.68

Entonces, se condenará a pagar a favor del señor Germán Barberi Perdomo, por concepto de daño emergente la suma de $10.801.200.

Y, respecto del lucro cesante, el señor Germán Barberi Perdomo manifestó que correspondía a: i) los ingresos que dejó de percibir como asesor jurídico de la empresa INAR Ltda., cuyo contrato de prestación de servicios finalizó como consecuencia de la medida de aseguramiento, por valor de $10.920.000, ii) recursos que dejó de ganar por conceptos que emitía como abogado a varios clientes, por valor de $3.000.000 y, iii) $6.000.000, en promedio, que ingresarían a su patrimonio por las demandas administrativas cuyos poderes debió sustituir y no recibió por causa de la medida privativa de la libertad que finalizó con inhibición porque las conductas investigadas resultaron atípicas.

Para demostrar la ocurrencia del lucro cesante, en el expediente se encuentra lo siguiente:

1. Certificación, en original, expedida por el Gerente General de la empresa Ingeniería Arquitectura Mantenimiento Ltda., en la cual informa:

"Inar Ltda., a petición del interesado certifica que el Doctor Germán Barberi Perdomo, abogado especializado en Derecho Administrativo, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.196.668 de Bogotá y T.P. No. 25.154 del Ministerio de Justicia, fue Asesor Jurídico externo de esta empresa en todo lo concerniente a la razón social de la Empresa de Ingeniería, Arquitectura e Inmobiliaria; desde el 1º de agosto de 1993 hasta el 4 de mayo de 1994, fecha en que el sitado (sic) profesional quedó imposibilitado de prestar dicha asesoría, por lo cual se le dio por terminado el contrato suscrito por un período de 2 años, con un incremento del valor de los honorarios en un 10% anual.

Durante el período en que pudo prestar la asesoría se le cancelaron honorarios por la suma de $600.000.oo mensuales" (folio 25 del cuaderno principal).

2. Original del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 18 de mayo de 1994, entre los abogados Germán Barberi Perdomo y Jaime Salazar Grisales, por medio del cual el primero sustituye en el segundo los poderes conferidos para tramitar y culminar "dos (2) procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Tolima ; un proceso ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Ibagué; un (1) proceso ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué". De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, "los honorarios profesionales se pactan en el cincuenta por ciento (50%) del total del valor de los honorarios pactados con los poderdantes del apoderado principal, según consta en los contratos que forma parte integrante también del presente documento (folios 125 y 126 del cuaderno 1).

3. Original del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 18 de mayo de 1994, entre los abogados Germán Barberi Perdomo y Jorge Alfonso Gutiérrez Muñoz, por medio del cual el primero "ciento sesenta y un (161) procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Tolima ; un proceso ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Ibagué; un (1) proceso ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué; un proceso ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Ibagué; un proceso ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué y un proceso ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué". De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, "los honorarios profesionales se pactan en el cincuenta por ciento (50%) del total del valor de los honorarios pactados con los poderdantes del apoderado principal, según consta en los contratos que forma parte integrante también del presente documento (folios 127 y 128 del cuaderno 1).

4. Constancia del Secretario del Tribunal Administrativo del Tolima del 22 de marzo de 1994, en la cual hace constar lo siguiente:

"Que el doctor GERMAN BARBERI PERDOMO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.196.668 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado No. 25.154 del Ministerio de Justicia, figura y actúa como apoderado de varios demandantes en procesos de restablecimiento del derecho de carácter laboral, entre otros, en las radicaciones números 10.734, 10.735, 10.740, 10.741, 10.743, 10.744, 10.745, 10.748, 10.756, 10.757, 10.762, 10.766, 10.767, 10.772, 10.773, 10.779, 10.780, 10.781, 10782, 10.785, 10.786, 10.787, 10.789, 10.790, 10.791, 10.794, 10.795, 10.798, 10799, 10801, 10.802, 10.803, 10.805, 10.807, 10.808, 10.809, 10.810, 10.812, 10814, 10815, 10.816, 10.818, 10.819, 10.820, 10.822, 10.824, 10.829, 10.830, 10.840, 10.846, 10.858, 10.859, 10.860, 10.861, 10.862, 10.864, 10.865, 10.800 y muchos otros anteriores y posteriores, concurriendo a la Secretaría de la Corporación frecuentemente para atender los citados procesos." (folio 233 del cuaderno 1).

5. Dictamen rendido por los peritos Fernando González y Marco Fidel Vega, contadores públicos, por medio del cual concluyen que el daño emergente, constituido por los pagos realizados por el señor Barberi Perdomo al abogado para su defensa, por el arriendo de su oficina, por los servicios prestados por la secretaria y los servicios públicos de la oficina, ascienden a $4.668.000, que actualizados a 30 de octubre de 1996, fecha probable del fallo, correspondería a $10.721.916. Y, en relación con el lucro cesante o las sumas dejadas de percibir por el señor Barberi Perdomo, los peritos encontraron que corresponden, en forma actualizada a la fecha probable de fallo, a $46.663.975, por cuanto no recibió $500.000 mensuales por conceptos jurídicos, $1.000.000 por demandas administrativas y $22.426.259 por la frustración del contrato de prestación de servicios celebrado con la firma INAR LTDA.

Todo lo anterior permite concluir lo siguiente:

1. Está demostrado que, como consecuencia de la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Germán Barberi Perdomo, el 4 de mayo de 1994, se dio por terminado el contrato de prestación de servicios suscrito con la firma INAR LTDA, el cual le representaba un ingreso de $600.000 mensuales hasta el 31 de julio de 1994 y $660.000 mensuales hasta el 1º de agosto de 1995, en tanto que ese contrato se había pactado desde el 1º de agosto de 1993 hasta el 31 de julio de 1995.

Teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento se impuso en la ciudad a partir del 23 de marzo de 1994; en el domicilio se ordenó el 3 de mayo del mismo año y se hizo efectiva a partir del 24 siguiente y el contrato finalizó el 4 de mayo de 1994, es fácil concluir que el señor Barberi Perdomo dejó de percibir, de un lado, $1.680.000 hasta el 31 de julio de 1994, correspondiendo a  84 días de honorarios por $600.000 mensuales y, de otro, $7.920.000 hasta el 31 de julio de 1995, correspondiendo a 1 año de honorarios por $660.000 mensuales. En conclusión, con la privación de su libertad y la terminación del contrato celebrado con la sociedad INAR LTDA, el señor Germán Barberi Perdomo dejó de recibir $9.600.000, cuyo valor será actualizado de la siguiente manera:

Ra = Rh     If                                       160.87 (octubre/05)

    --------  = $9.600.000      --------------   =   $26.871.360

       Ii    57.47 (julio/95)

2. A pesar de que la parte demandante demostró que, como consecuencia de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el señor Germán Barberi Perdomo debió sustituir poderes para continuar con el respectivo trámite judicial, lo cierto es que no se probó el daño material consistente en la disminución de su patrimonio por los recursos que no ingresaron a él. De hecho, los documentos que reposan en el expediente demuestran la sustitución de los poderes, pero no el daño material, para lo cual los contratos de prestación de servicios eran tan sólo el punto de partida del posible detrimento patrimonial, pero de ellos no se puede deducir si, efectivamente, el señor Barberi Perdomo dejó de percibir unos honorarios que habían sido pactados previamente. Por consiguiente, el rubro solicitado no puede ser reconocido.

3. No existe prueba alguna en el expediente que permita inferir que el señor Germán Barberi Perdomo adelantaba asesorías jurídicas, distintas a la demostrada con la firma INAR Ltda., que impliquen erogaciones frustradas como consecuencia del hecho generador del daño. Luego, no puede ser reconocido este rubro solicitado.

4. En este orden de ideas, por concepto de daños materiales, se condenará a pagar a favor del señor Germán Barberi Perdomo, por concepto de lucro cesante la suma de $26.871.360, lo que sumado al valor probado de daño emergente, da como resultado $37.678.560.

En conclusión, la privación injusta de  la libertad del señor Germán generó responsabilidad patrimonial del Estado, por lo que deben repararse los daños causados y, para ello, las condenas impuestas serán canceladas por la Fiscalía General de la Nación, entidad con personería jurídica propia y patrimonio autónomo, en tanto que la medida privativa de la libertad y su consecuente cancelación por atipicidad de la conducta fue ordenada por funcionarios de esa entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 17 de marzo de 1997, dentro del presente proceso.

DECLÁRASE responsable a la Nación -Fiscalía General de la Nación- de los perjuicios causados a los señores Germán Barberi Perdomo,  Argelia Perdomo de Barberi, Carlos Alberto Barberi Perdomo, Maria Mercedes Barberi de Londoño, Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz; como consecuencia de la privación de la libertad del señor Germán Barberi Perdomo.

CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Germán Barberi Perdomo, por concepto de daños materiales, la suma de treinta y siete millones seiscientos setenta y ocho mil quinientos sesenta pesos moneda corriente ($37.678.560)

CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Germán Barberi Perdomo, por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, la suma de sesenta y un millones cuarenta mil seiscientos cuarenta pesos moneda corriente ($61.040.640)

CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora Argelia Perdomo de Barberi y a los menores Andrés Ricardo Barberi González y Julián Barberi Ortiz, por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, la suma de treinta millones quinientos veinte mil trescientos veinte pesos moneda corriente ($30.520.320), a cada uno de ellos.

CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los señores  Carlos Alberto Barberi Perdomo y Maria Mercedes Barberi de Londoño, por concepto de perjuicios extrapatrimoniales, la suma de quince millones doscientos sesenta mil ciento sesenta pesos moneda corriente ($15.260.160).

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

RUTH STELLA CORREA PALACIOS  MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

          Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA