Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 11163 de 2003

OCUPACION PERMANENTE DE INMUEBLES - Caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCION -  Ocupación permanente / PERTURBACION DE LA POSESION - Acciones posesorias / ACCION POSESORIA - Jurisdicción ordinaria / LEGITMACION EN LA CAUSA MATERIAL POR ACTIVA - Prueba de la posesión

Objetivamente la caducidad opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; ese hecho jurídico se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones ajenas al transcurso del tiempo; en este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia.  Desde otro punto de vista la caducidad como hecho, en si mismo considerado, es institución jurídica constitutiva de excepción de fondo. El A Quo indicó que para la fecha de presentación de la demanda - 12 de febrero de 1993 - ya habían transcurrido más de los dos años que contempla la ley (art. 136 C. C. A.) para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.  Para tal conclusión tuvo en cuenta el mes de febrero de 1988 como fecha en la que se inició la ocupación permanente del inmueble, invocada por el actor las pruebas permiten advertir,  que las conductas de perturbación de la posesión, no demandada, y definitiva de ocupación permanente, demandada, que se le achacan al demandado, ocurrieron en épocas diversas; que como la demanda solicitó la responsabilidad pedida fundamentándose en la ocupación permanente no existe caducidad, como ya pasa a explicarse, y que aún el evento hipotético de estimar  que se demandaba por las dos conductas tampoco operaría el hecho jurídico de la caducidad, pues el demandante tendría a su favor lo siguiente: -Que la conducta afirmada de perturbación a su posesión, por la Nación, no es demandable ante la justicia de lo contencioso administrativa, porque ante esta justicia no pueden interponerse las acciones posesorias;  -Que por lo mismo le correspondía a quien se consideraba perturbado en la posesión acudir a la autoridad de policía para intentar cautela a su situación de hecho y luego asistir ante justicia ordinaria para definir su derecho afirmado de posesión ante el presunto perturbador; -Que en forma diligente el actor solicitó amparo posesorio tanto ante la autoridad de policía como ante la justicia ordinaria, por esos aseverados actos perturbatorios; y -Que si a tales actos perturbatorios de la posesión por la Nación, según dice, fueron proseguidos por la misma persona con la ocupación permanente del predio, que el demandante asevera poseído por él, se daría si fuese cierto una operación administrativa ilegal que habría sido demandada antes de los dos años siguientes a la consumación de la misma operación. Con las pruebas que se enunciarán podrá observarse que no ocurrió el hecho jurídico de la caducidad frente a la conducta de demandada - de ocupación permanente - y que las actividades desplegadas respecto de los actos perturbatorios de la posesión, que dice el actor haber sufrido, serían muestra de que él tuvo interés en reestablecer su afirmada posesión, mediante el ejercicio de las acciones posesorias y que cuando estas no le produjeron resultado favorable demandó en ejercicio de la acción de reparación directa, ante esta jurisdicción, para pedir la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados por la Nación  - según afirma - con la ocupación permanente. Por otra parte la declaratoria de nulidad de la actuación adelantada  ante el juez civil de Melgar en el proceso posesorio,  conduce a que en el evento de tener a la "autorización" como equivalente de protección del statu quo dicha declaratoria de nulidad de todo lo actuado la dejaría sin valor y por ende sin eficacia. Y finalmente el hecho probado de haberse proseguido, nuevamente, el proceso posesorio son antecedentes probados de los cuales el juzgador de la responsabilidad no conoce de su resultado, pues las partes no informaron al juez, a pesar de que el C. P. C. indica que "En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión (  )" (inc 4 art. 305). Las pruebas son conclusivas de que no está establecido uno de los puntos jurídicos sobre los cuales se debería edificar la calidad de poseedor que asevera el demandante, como es la concerniente a la ubicación, linderos, características del predio 'San Agustín'.  Por ello los testimonios recibidos en segunda instancia por medio de los cuales se pretende establecer la posesión material del demandante SOBRE UN LUGAR que no está determinado, imposibilita su eficacia jurídica porque no recae en punto cierto, como lo exige el Código Civil al definir la POSESIÓN. Se probó que el predio Berlín (en el cual el actor afirmó definidamente - pero no probó - que se contiene el San Agustín por la ocupación permanente de la Nación) era de propiedad de la demandada (Nación) para la época indicada en la demanda, de acuerdo con el folio de matrícula inmobiliaria No. 3660001114. Por último la Sala encuentra que el propio demandante, con sus conductas ante el demandado, manifestó que no tiene el ánimo de señor y dueño frente al inmueble - no precisado - respecto del cual afirma definidamente haber tenido la calidad de poseedor y antes de que la Nación lo ocupara permanentemente.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 786 de 0ctubre 14 de 1999, 10973 de 20 de septiembre de 2001, sobre caducidad; T-048/95 y T-19/96 de la Corte Constitucional, sobre amparo policivo.

POSESION - Concepto / PROPIEDAD - Diferencia con la posesión

Encuentra la Sala que el actor no demostró su condición de poseedor respecto del predio que dice le fue ocupado permanentemente por la Nación.  Teniendo en cuenta la doble dimensión del hecho jurídico de la posesión, la física de aprehensión material de la cosa y la subjetiva de voluntad o intención de mantenerla en su poder, en principio la prueba de la posesión estará dada por la demostración del ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, unido a la afirmación de que se está poseyendo para sí (presunción contenida en el art. 762 Código Civil). En cuanto a las semejanzas existentes entre la PROPIEDAD y la POSESIÓN, se pueden señalar las siguientes de conformidad con las  disposiciones legales: -Las dos recaen sobre una cosa determinada, cosas muebles o inmuebles. -Las dos son exclusivas, solo admiten un solo poseedor o un solo propietario. -La posesión y la propiedad llevan consigo ciertas atribuciones sobre el bien: el uso y el goce sobre éste.  Y cuanto a las diferencias es preciso anotar que: -La posesión en principio no faculta al poseedor para disponer del bien, es decir que el bien no se puede enajenar; en este punto no existe uniformidad de criterios; mientras que la propiedad sí. -La posesión supone una relación de hecho entre la persona y la cosa; la propiedad supone una relación jurídica. -El dominio puede adquirirse por los modos señalados en la ley, la posesión surge por causas distintas. -Para hacer valer la propiedad puede acudirse a una acción real como la acción reivindicatoria y para hacer valer la posesión puede acudirse a las acciones posesorias.

Sentencia 9918(11163) del 03/07/10. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ. Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, diez (10) de julio de dos mil tres (2003)

Radicación número: 73001-23-31-000-1993-9918-01(11163)

Actor: ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ

Demandado: NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 21 de julio de 1995, por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual dispuso:

"PRIMERO.   Declarar probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, denegar las peticiones de la demanda.

TERCERO. Condenar en costas a la parte demandante" (fols 454 a 466 c.4).

II. Antecedentes procesales:

A. Demanda.

Fue presentada el día 12 de febrero de 1993 por el apoderado judicial del señor Antonio María Ortiz, en ejercicio de la acción de reparación directa; y dirigida contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional (fol.  274 vuelto c.4).

B. Pretensiones:

1º. Que la demandada, Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa nacional, es responsable administrativamente, por la OCUPACIÓN PERMANENTE, violenta e ilegal, de terrenos, mejoras y construcciones del predio denominado 'SAN AGUISTIN' de la vereda la Cajita (hoy zona urbana) del Municipio de Melgar (Tolima), cuya ubicación, extensión y linderos, se relacionarán en el hecho 2º de esta demanda, del cual es poseedor material mi poderdante ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ.

2º. Como consecuencia de la declaración anterior esa Corporación se servirá condenar a la demandada LA NACIÓN COLOMBIANA (ESTADO) - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - a pagar a favor de mi poderdante ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, todos y cada uno de los perjuicios materiales y morales, y demás daños causados como resultado de la OCUPACIÓN PERMANENTE del predio 'San Agustín' ya referido; y en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, LUCRO CESANTE, DAÑOS MORALES, INDEXACIÓN, ETC. Del modo siguiente:

A. DAÑOS MATERIALES:

a) DAÑO EMERGENTE: Condenar a la demandada a pagar a favor de mi poderdante, señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, por concepto de los perjuicios materiales en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, la suma de $3.337'075.000.oo pesos moneda legal colombiana que es el estimativo legal, que mi cliente considera valen los terrenos, mejoras y construcciones denominadas 'San Agustín' ubicado en la Cajita (hoy zona urbana) de Melgar (Tolima), que se haya afectado por la OCUPACIÓN PERMANENTE ejecutada en forma violenta, ilegal y arbitraria, por el EJÉRCITO NACIONAL adscritas a la DÉCIMA BRIGADA; o en el estimativo que resulte de los avalúos periciales que expertos habrán de practicar, si así lo estima el Honorable Tribunal, en procura de establecer el valor real de los terrenos en ese sector de Melgar (Tolima), habida cuenta de que son aptos para la explotación turística, cultivos de frutales cítricos y otros, etc, y a razón de $50'000.000.oo de pesos de hectáreas, salvo variación del precio que pueda resultar de los avalúos periciales que expertos en la materia, y teniendo en cuenta la magnífica ubicación, seguridad de esa área, facilidad de instalación de servicios, rodeada de clubes de gran categoría, como lo son: Instalaciones del Dorado Country Club con su muy famosa piscina de olas única en Sudamérica; con las instalaciones de la planta de tratamiento del acueducto municipal, con terrenos de la urbanización 17 de enero: sus vías carreteables, por ser zona urbana, así como su extensión de 66 hectáreas 7.595 metros cuadrados. Suman los perjuicios en la modalidad de daño emergente, la cantidad de $3.337'975.000.oo .

   

b. LUCRO CESANTE: Condenar a la demandada a pagar a favor de mi poderdante la suma de $6.009'355.000.oo moneda legal colombiana; o lo que resulte de los avalúos periciales, si así lo dispone el H. Magistrado del conocimiento; que es la cantidad que estimo en dinero, ha dejado de percibir mi poderdante, por los beneficios que le hubieran podido reportar los bienes, mejoras y construcciones de habérsele permitido usufructuarlos o explotarlos con mediana inteligencia y dedicación, teniendo en cuenta la excelente ubicación del predio 'San Agustín' materia de esta demanda, ocupado permanentemente por el Ejército Nacional pertenecientes a la décima brigada puesto militar Hacienda Berlín en el Municipio de Melgar Departamento del Tolima; y/o por concepto del interés que hubiere podido soportar la suma de $3.337'975.000,oo a la tasa del tres por ciento mensual (3% mensual) -suma correspondiente al DAÑO EMERGENTE, contados desde el mes de febrero de 1988, hasta enero de 1993, y a razón de $100'139.250.oo pesos mensuales (de intereses), suman estos perjuicios en la modalidad de lucro cesante $6.009'355.000.oo.

B.  DAÑO MORAL: Condenar a la demandada a pagar a mi poderdante, por concepto de DAÑO MORAL, los perjuicios que le fueron causados por la forma ilegal y violenta como fue despojado de los terrenos, mejoras y construcciones denominados 'San Agustín' - materia de esta litis -; que luego fueron ocupados en forma permanente por unidades del Ejército Nacional; el equivalente de un mil (1.000) gramos de oro puro al precio que lo certifique el Banco de la República a la fecha de la sentencia.

C. INDEXACIÓN: Declarar o disponer, que los anteriores valores de que trata esta demanda deberán ser reajustados o actualizados de acuerdo al índice de precios al por mayor certificados por el Banco de la República, tomando como punto de partida el mes de febrero de 1988, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que recaiga en este asunto; o a la ejecutoria del incidente que liquide los perjuicios en caso de condena en abstracto y se haga necesario liquidarla mediante el trámite incidental (art. 178 del C. C. A.)

3º.  En la sentencia se ordenará dar cumplimiento al artículo 177 del C. C. A (fols. 232 a 235 c.4).

2. HECHOS:

"1. Mi poderdante, señor Antonio María Tamayo Ortiz, es poseedor - propietario de derechos posesorios, mejoras, construcciones y demás, plantados sobre el predio llamado SAN AGUSTÍN, ubicado en la vereda o paraje la Cajita (hoy, zona urbana) municipio de Melgar Departamento del Tolima, por compra legal que hizo a: Ciro Novoa, Maximiliano Cruz, Carlos Julio Parada, José Antonio Guzmán, y a Juan José Valbuena Castro, como se acredita con escrituras y documentos adjuntos al capítulo de pruebas de la presente demanda.   

2.  El predio de terreno materia de esta demanda, el cual ha sido ocupado en forma permanente por miembros del Ejército Nacional, en forma violenta e ilegal, utilizando la fuerza, está ubicado en la vereda o paraje la Cajita (hoy zona urbana ) Municipio de Melgar (Tolima) y su extensión aproximada es de: ochenta y nueve hectáreas (89 hts), mil novecientos ochenta y cinco metros cuadrados (1.985 m2), el cual se haya comprendido dentro de los siguientes linderos:   

COSTADO OCCIDENTE. Partiendo de un mojón de cemento identificado con la letra 'A' el que está ubicado al borde de una carretera, se sigue hacia o con rumbo al costado Sur, a ir a encontrar un mojón de cemento que se identifica con la letra 'B', en todo este trayecto  - se colinda con el los terrenos del antiguo botadero de basuras del Municipio de Melgar, se sigue con el mismo rumbo hasta ir a dar con terrenos de la Urbanización denominada 17 de enero.

COSTADO ORIENTE. Se parte del sitio en donde se haya enterrado el MOJÓN DE CEMENTO, identificado con la letra 'C' donde se dan las colindancias con terrenos de Coralina Páez Córdoba denominado el sitio 'Piedra del Chulo', se parte hacia el costado Norte, se baja hasta una quebrada llamada 'La Salada', se baja por el borde izquierdo de esta quebrada siguiendo el curso de sus aguas, hasta ir a dar al sitio en donde se haya enterrado el MOJÓN DE CEMENTO identificado con la letra 'D', se colinda con terrenos del Club Los Delfines antes, hoy Dorado Contry Club, cercas de piedras, de alambres de púas y quebrada la Salada, al medio.

COSTADO NORTE.  Se parte del sitio donde está enterrado el MOJÓN DE CEMENTO identificado con la letra 'D' , se baja por el margen izquierdo de la quebrada 'La Salada' siguiendo el curso de sus aguas, hasta llegar a desembocar sobre la quebrada 'La Pálmara' se sigue por el borde de la quebrada 'La Pálmara - aguas abajo -,hasta ir a dar a los terrenos del acueducto municipal de MELGAR, luego se sube con rumbo hacia el Sur, hasta llegar a  una vía carreteable, se baja por el borde de esta carretera hasta llegar al MOJÓN DE CEMENTO identificado con la letra 'A' punto de partida; y,

COSTADO SUR.  Partiendo del sitio conocido como Urbanización 17 de Enero, se sube por unas cercas de alambres de púas -colindando con Carolina Páez Córdoba -, hasta llegar al sitio denominado 'Piedra del chulo' donde se halla el MOJÓN DE CEMENTO identificado con la letra 'C' y encierra. Anexo fotocopias dictamen pericial junto con plano topográfico levantados por los peritos Marlio Lozano y Alfonso Díaz Rojas (que no fueron objetados) dentro del proceso de AMPARO POSESORIO radicado bajo el número 3016 del Juzgado Civil del Circuito de Melgar, instaurado por Ciro Novoa, Antonio Tamayo y Otros, contra el Ministerio de Defensa Nacional . Con ellos pruebo claramente ubicación, extensión y linderos del predio 'San Agustín'  materia de esta demanda.

3.  Mi poderdante ( ) adquirió sus derechos posesorios de buena fe, y los tiene debidamente inscritos en la Oficina de Registro respectiva.

4. A mi poderdante ( ) desde el mes de febrero de 1988, cuando empezó la ocupación permanente de los terrenos y mejoras 'San Agustín' por unidades del Ejército Nacional so pretexto de 'considerarlos necesarios para el entrenamiento de tropas de la Décima Brigada', se le prohibió la entrada al predio, bienes y mejoras; se le hostiga y amenaza, por parte de las autoridades públicas (Ejército Nacional), que obran por fuera de la ley; pues 'cuando la autoridad pública fuera de los casos determinados por la ley, priva a cualquiera de la posesión o de la tenencia de la cosa, sin previo juicio'. A esto se le llama despojo. En los actos de ocupación permanente materia de esta demanda a mi poderdante, no se le citó a juicio, no fue oído en juicio, y mucho menos vencido en él.  

5. Mi poderdante Antonio María Tamayo Ortiz, desde el mes de marzo de 1988, demandó protección legal para sus bienes y derechos. Primero: ante las autoridades de Policía Civil; luego ante el Juzgado Civil del Circuito de Melgar y hasta la fecha de hoy, no ha obtenido, que las autoridades militares cumplan los mandamientos judiciales expedidos por el Juzgado Civil del Circuito de Melgar, que lo autoriza para adelantar trabajos en la finca SAN AGUSTÍN materia de esta demanda.

6.  En diligencias de inspección judicial practicadas al predio San Agustín (referido en el hecho 2), por la Inspección Segunda Municipal de Policía; así como por el Juzgado Civil del Circuito de Melgar, con asistencia de los abogados de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional ( ), en donde se han comprobado actos de violencia y destrucción de mejoras de la finca San Agustín, de mi poderdante. No obstante esto, y las quejas elevadas por ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, nada se ha hecho para evitarlos.  

7. La Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa Nacional, por medio de sus agentes o subordinados, extendió una orden escrita que prohíbe entrar a la finca materia de esta demanda a su legítimo poseedor - propietario de mejoras y construcciones allí plantadas, señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ. La orden militar se cumple con todo su rigor en el puesto militar hacienda Berlín en el Municipio de Berlín en el Municipio de Melgar, privando de sus derechos posesorios, y del usufructo o explotación de los bienes, mejoras y construcciones a mi poderdante, a quien se despojo en forma ilegal, violente, arbitraria y con utilización con la fuerza militar armada y equipada, de la posesión material o tenencia de esos terrenos y mejoras.    

1. El Juzgado Civil del Circuito de Melgar, dentro del proceso de amparo posesorio radicado bajo el No. 3016 instaurado por CIRO NOVOA, ANTONIO TAMAYO y Otros, contra el Ministerio de Defensa Nacional, con fecha 6 de febrero de 1991, expidió a favor de mi poderdante ( ) 'autorización escrita, para que en mantenimiento de su situación jurídica de hecho anterior a la iniciación del proceso (Statu Quo)' ejecute trabajos de construcción o reconstrucción de casetas, casas, enramadas, cultivos de árboles frutales, rocerías, y limpieza de la finca 'San Agustín', materia de esta demanda. Esa autorización fue ratificada y comunicada a las AUTORIDADES MILITARES en oficio #60, de fecha 22 de febrero de 1991. El mandamiento judicial no ha sido acatado por las autoridades militares que se OPUSIERON A SU CUMPLIMIENTO, tal como consta en dos (2) radiogramas enviados por los señores; Mayor General Farouk Yanine Diaz (Segundo Comandante del Ejército Nacional) y Mayor General Luis Alberto Rodríguez R. (Secretario General del Misterio de Defensa Nacional), dirigidos al Comandante General de la Décima Brigada, por el mes de febrero de 1991, día 13, al parecer, y que en términos generales le ORDENARON NO CUMPLIR EL MANDAMIENTO JUDICIAL EMITIDO POR EL JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE MELGAR (TOLIMA) QUE AUTORIZA A: ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, PARA EJECUTAR TRABAJOS EN LA FINCA 'San Agustín' Y PROHIBIR LA ENTRADA A LA FINCA A: ANTONIO MARÍA TAMAYO'. Uno de estos radiogramas lleva el No. 153 el que fue enviado por el Mayor General Luis Alberto Rodríguez R. Esto, privó a mi poderdante, de sus derechos posesorios; y de hecho, lo privó del usufructo o explotación  de sus mejoras y de manera grave, con violación expresa de la ley, en materia penal, civil y constitucional; y normas del C. C. A.
2. LA TRADICIÓN DE LOS DERECHOS POSESORIOS, mejoras o construcciones plantados sobre la finca 'San Agustín' materia de esta demanda, es muy clara, de BUENA FE, exenta de todo fraude y que fueron adquiridos por mi poderdante, por compra legal a sus legítimos poseedores, señores CIRO NOVOA, MAXIMILIANO CRUZ, CARLOS JULIO PARADA, JOSE ANTONIO GUZMÁN Y JUAN JOSE VALVUENA: Estos poseedores de buena fe tienen una tradición reconocida por la Nación Colombiana, como se demuestra más adelante.

10. La Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa, mediante Resolución Ejecutiva No. 124 de fecha 21 de julio de 1987, firmada por el señor Presidente de la República doctor Virgilio Barco Vargas, y por el Ministro de Defensa Nacional General Rafael Samudio Molina, reconoció de manera expresa, tácita y legal que los señores Ciro Novoa y Maximiliano Cruz (quienes han vendido sus derechos posesorios, mejoras y construcciones que tenían plantadas sobre los terrenos llamados 'San Agustín" materia de esta demanda, a mi poderdante Antonio María Tamayo Ortiz), eran entre 'varias personas ocupantes con mejoras que se negaron a venderlas' plantadas sobre unos terrenos que se dicen forman parte (sin serlo) de la finca Berlín propiedad del Ministerio de Defensa. Pues bien: Hubo reconocimiento expreso de esos derechos posesorios y mejoras, el cual no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores (Art. 58 C. Nal). Ello porque 'La ley protege la confianza que puede nacer y así suele ocurrir, de una simple declaración de intenciones o de una comunicación y que no puede defraudar en asuntos jurídicos'; mucho menos cuando ese reconocimiento se expresa en RESOLUCIÓN EJECUTIVA como la presente.   

11. Conforme al hecho inmediatamente anterior, quiero dejar bien claro que el predio 'San Agustín' materia de la litis poseídos por mi poderdante, y hasta cuando fueron OCUPADOS EN FORMA PERMANENTE por el EJERCITO NACIONAL; no formaron parte de la finca BERLÍN del Ministerio de Defensa. Para demostrarlo, basta observar éstas pruebas: DICTAMEN PERICIAL RENDIDO por MARLIO LOZANO Y ALFONSO

DIAZ; CERTICIFICADO DE MATRÍCULA INMOBILIARIA No. 366.0001114, que habla de finca Berlín de 22 hectáreas 6.750 m2; escritura pública No. 273 con su plano escala 1:25.000, de fecha 8 de febrero 1979 Notaría 14 de Bogotá que anexo a esta demanda como pruebas legales, PLENAS O COMPLETAS.

12.  En el año de 1985 el Ministerio de defensa, creyéndose dueña del predio 'San Agustín' materia de esta demanda, prometió legalizar la propiedad de la tierra a los ocupantes, con mejoras: CIRO NOVOA Y MAXIMILIANO CRUZ, y a OTROS poseedores (Véase declaración del Mayor ANÍBAL BARBOSA UBAMES Jefe de la Sección finca raíz de la 10ª. Brigada del EJERCITO NACIONAL, que anexo como prueba legal).

13. La NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al permitir que el Ejército Nacional ocupara de modo permanente los terrenos, mejoras y construcciones finca 'San Agustín' materia de esta demanda, tenían conocimiento pleno de que estaban poseídos por su legítimo dueño poseedor señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, quien los había comprado a sus legítimos primarios poseedores CIRO NOVOA Y MAXIMILIANO CRUZ, cuyos derechos reconoció expresamente el Gobierno Nacional, tal como se lee en la Resolución Ejecutiva No. 124 del 21 de julio de 1987. Además el Ministerio de Defensa Nacional, sabía que no era dueño de esos terrenos; pues si bien los compró (como dice) mediante la escritura pública #5.927 de fecha: octubre 13 de 1969, de la Notaría Quinta de Bogotá, cuya copia se anexa a esta demanda como prueba legal.   

Es por esto que al ejecutar la OCUPACIÓN PERMANENTE del predio de terreno de que habla el hecho 2 de esta demanda, se cometieron actos de violencia, de arbitrariedad, y se hizo uso de la fuerza pública militar armada, por parte de la demandada, para lograr despojar al señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, de sus derechos, mejoras y construcciones. Y ante la ausencia de títulos de propiedad para justificar su ilegal acción, el Ministerio de Defensa Nacional buscó y obtuvo el concurso del GERENTE GENERAL DEL INCORA FERNANDO CORRALES C. para suscribir una escritura de ACLARACIÓN, la #4.287 de fecha 13 de junio de 1991, de la NOTARIA QUINTA DE BOGOTA, en la que dolosamente procedieron a incluir o a incorporar los terrenos y mejoras finca San Agustín materia de la demanda, como si fueran (sin serlo) integrantes de la finca Berlín de propiedad del Ministerio de Defensa Nacional. El gerente del INCORA actuó sin autorización de la JUNTA DIRECTIVA del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria 'INCORA'.     

14. El Ministerio de Defensa, con base en la escritura de aclaración #4.287 VENDIÓ 30 HECTÁREAS de los terrenos confiscados o despojados a mi poderdante, a la fuerza aérea; la entrega se hizo por el COMANDANTE DE LA DÉCIMA BRIGADA, el día 25 de junio de 1991, con gran despliegue de fuerza militar.  

15. EL MINISTERIO DE DEFENSA, antes de ordenar el DESPOJO de los terrenos de mi poderdante; ya los estaba vendiendo al Teniente Coronel ® Jaime Quevedo Encinales (Ver oficio No. 2742/MDJFR-015 de 4 de abril de 1991, que anexo como prueba).

16.  EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, también ha venido ejecutando actos que considero 'CONSTREÑIMIENTO ILEGAL'  contra mi poderdante señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, a quien se le está exigiendo que debe 'suspender los procesos que ha promovido'  para que el Ministerio de Defensa Nacional autorice la entrega del predio ocupado. Y lo considero constreñimiento ilegal, por cuanto el Ministerio de Defensa, en sus comunicaciones enviadas a mi poderdante le dice que se suspendieron los procesos  y se iniciaron las conversaciones'. Esto deja entrever, que se le está exigiendo y obligando a mi poderdante, a 'suspender y a retirar los procesos penales que Tamayo Ortiz Antonio María, instauró contra miembros del 'alto mando militar o del ejército', y ello; no es de buen recibo. Pero además, se le está obligando que tiene que volver a comprar los terrenos que éste poseía, denominados 'San Agustín' materia de esta demanda, pero incluyendo testaferros, o personas ajenas a la litis, que nunca han poseído esos terrenos, ni mejoras, como en un caso concreto el del Teniente Coronel ® Jaime Quevedo Encinales, a quien falsamente se le tiene como apoderado de demandantes o demandados, sin que éste actúe como tal, en ningún proceso (Anexo fotocopias de: oficio 5733/MDJFR-015 17 de julio de 1991; ratificado por oficio #6559/MDJFR-015 agosto 16 de 1991; y el oficio #2742/MDJF-015 de fecha: 4 de abril de 1991, para probar estos hechos).  

17.   Mi poderdante, señor Antonio María Tamayo Ortiz, poseedor material de los terrenos y mejoras OCUPADOS PERMANENTEMENTE por el EJERCITO NACIONAL; ha elevado más de 15 PETICIONES ESCRITAS, al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para que se le devuelvan los terrenos ocupados, y se le brinde la protección legal para trabajar, explotar o usufructuar, sus bienes, mejoras y construcciones plantados sobre los terrenos 'San Agustín' referidos en el hecho 2 de esta demanda; previniendo que el Estado Colombiano está expuesto a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las autoridades públicas (Art. 90 C. N), sin que ello, los haya conmovido a RESOLVER LEGALMENTE las peticiones requeridas, que fueron presentadas desde el día 26 de febrero de 1991, siendo la última petición de fecha 15 de enero de 1993, por lo que se deduce que se aplicó el SILENCIO ADMINISTRATIVO en forma por demás DOLOSA. Todo porque allí actúa como juez y parte, el mayor general Luis Alberto Rodríguez R.  

18.   El Ministerio de Defensa Nacional, una vez ocupada la finca materia de esta demanda, ORDENÓ que se PROHIBIERA LA ENTRADA A LA FINCA a su legítimo poseedor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ (Aplicando la pena de destierro y de despojo que la carta prohíbe).

19.   La ocupación permanente de los terrenos, por tropas del Ejército Nacional, produjo 'daño material' porque ha impedido al legítimo poseedor - propietario señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, ocupar el predio y explotarlo o usufructuarlo debidamente desde el mes de febrero de 1988.

20.   La Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa, al ocupar el predio materia de la litis, obró so pretexto de 'que los terrenos ocupados hacen parte de haciendas que el Ministerio de Defensa Nacional estima necesarias para el entrenamiento y prácticas regulares de las tropas pertenecientes a la Décima Brigada'. (Véase la resolución ejecutiva No. 124 del 21 de julio de 1987, anexa a esta demanda como prueba). Afirmación no cierta; pues el Ministerio de Defensa Nacional mediante oficio No. 09131/MDJFR-015 de fecha: 8 de noviembre de 1991, AUTORIZÓ LA VENTA de los terrenos ocupados e ilegalmente despojados o confiscados a mi poderdante, ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ; y mucho antes de ocurrir el despojo, el mayor general Luis Alberto Rodríguez Rodríguez (Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional), ya los había ofrecido en venta al Teniente Coronel ® JAIME QUEVEDO ENCINALES, como lo pruebo con el contenido del oficio #2742/MDJFR-015 de fecha 04 - ABRIL 1991, del Ministerio de Defensa que anexo a esta.

21.  El Ministerio de Defensa Nacional, adquirió por compra a ANA JOSEFINA BETANCUR DE PÉREZ, tal como consta en la escritura #1.222 del 17 de mayo de 1955 de la Notaría Sexta de Bogotá, una finca llamada 'Berlín' situada en la región de San Jacinto en Melgar Tolima, terrenos estos que vendió al INCORA por medio de la escritura #5.927 de fecha 13 de octubre de 1969 de la Notaría Quinta de Bogotá, con el fin de que se parcelaran a sus poseedores (lo que vale decir el Ministerio de Defensa Nacional, desde hace más de 23 años, dejó de ser dueño de esos terrenos por haberlos entregado en venta al INCORA, habiendo perdido vigencia la escritura pública #1.222 del 17 de mayo de 1955 a la firma de la escritura No. 5.927 del 13 de octubre de 1969). Por lo anterior, se deduce que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, no tiene títulos de propiedad para reclamar como suyos los terrenos; ni para validar sus atropellos, que violan derechos fundamentales como lo es el derecho de posesión material que la ley reconoce y protege.

22.  Conforme al hecho inmediatamente anterior, la demandada dirá que estos terrenos le fueron revertidos por el INCORA, por escritura # 0273 de fecha 8 de febrero de 1979 de la Notaría Catorce de Bogotá. Ello no es cierto pues de la lectura de los folios 2, 3, 3 vuelto, de esa escritura se destaca sin equívocos, que la reversión se hizo por unos terrenos distintos, que se hallan situados en partes diferentes; o sea, localizados al borde derecho bajando de la quebrada la Pálmara. Los terrenos denominados 'San Agustín' de que habla el hecho dos de esta demanda, y que reclama mi poderdante, se hallan ubicados por el borde izquierdo bajando de la quebrada la Palmara. Luego está claramente demostrado que los terrenos OCUPADOS por el Ejército Nacional en forma PERMANENTE, no son de propiedad de la Nación - Ministerio de Defensa lo que se establece con el dictamen pericial rendido por: Marlio Lozano y Alfonso Díaz Rojas, corroborado con el certificado de matrícula inmobiliaria #366.0001114 que da cuenta de un predio BERLÍN de 22 hectáreas 6.750 m2 que anexo a la demanda.    

23.  La Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa Nacional, al permitir la OCUPACIÓN PERMANENTE de los terrenos, mejoras y construcciones referidas en el hecho 2 de esta demanda, es administrativamente responsable extra contractualmente de todos los daños y perjuicios causados por la FALLA DEL SERVICIO, por ABUSO DE PODER, utilizando la fuerza militar, mediante la fuerza y la ilegalidad, para despojar de sus bienes y derechos al legítimo poseedor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, por unidades del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón Colombia, adscritas a la décima brigada. Veamos porque:

a) Cuando sea necesario adquirir un  bien determinado, sin que se obtenga su enajenación voluntaria por parte del dueño, se debe invocar la correspondiente declaración de necesidad, la demanda de expropiación será presentada por el Ministro del ramo y se tramitará conforme lo prevé la ley.

b) El Ministerio de Defensa Nacional, al ocupar con sus tropas de modo permanente los terrenos, mejoras y construcciones de mi poderdante ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, obró de manera arbitraria, violenta e ilegal, a desconocer derechos y garantías del poseedor, o propietario, con prohibición absoluta al dueño de ejercer todos sus derechos reales, y/o personales y reales, sin que a favor de éste se hubiera producido una compensación por la pérdida o disminución de sus derechos patrimoniales.

e)  El Ministerio de Defensa Nacional, estaba obligado legal y constitucionalmente antes de ordenar la OCUPACIÓN PERMANENTE DE LOS TERRENOS, MEJORAS y CONSTRUCCIONES, de mi poderdante, y que son materia de esta demanda, a comprar los derechos, bienes, y mejoras de éste, a 'fin de dejar a salvo los derechos de los particulares', ello porque el Estado no puede negarse a adquirir las propiedades particulares afectadas; pues equivaldría a desconocer las garantías otorgadas por la Constitución Nacional al derecho de propiedad y a hacer nugatorias las facultades y privilegios que la ley civil otorga al dueño, lo que sería equivalente de la expropiación que la Carta prohíbe.  

24. El registrador de instrumentos públicos de Melgar, a solicitud de mi mandante, expidió en diciembre 15 de 1988 CERTIFICADO sobre propiedad del inmueble objeto de esta demanda, sin que en él aparezca como propietaria del mismo, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL u otra entidad de derecho público o persona natural o jurídica distinta a: ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, certificado que se adjunta como PRUEBA PLENA de que la demandada no es propietaria del inmueble materia de esta demanda (fols 235 a 244 c.4).

B. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda fue admitida el día 30 de marzo de 1993; decisión que fue notificada al Ministro de Defensa Nacional (fols.276, 280, 281 c.4). La Nación acudió tardíamente a contestar la demanda (fols.  287 a 292 y 301 c.4).

2. El proceso se abrió a pruebas y posteriormente se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual resultó frustrada por falta de ánimo conciliatorio de la Nación (fols. 301 a 304, 329 y 330 y 331 c.4).

3. Luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión; el Ministerio Público guardó silencio (fol. 335 c.4)

a. EL ACTOR reiteró los hechos de la demanda y frente a cada uno de ellos indicó las pruebas que se dirigen a demostrarlos y precisó:

Que nunca ha perdido la posesión sobre los terrenos, mejoras y construcciones "( ) aunque de ellos fue expulsado por la fuerza y la violencia militar armada, con retención de sus obreros y celadores, (en cumplimiento del radiograma #153 del 13 de febrero de 1991, librado por el Ministerio de Defensa) en actos ocurridos entre el 20 de febrero y el 8 de marzo de 1991, como se haya demostrado con abundante prueba ( )".

Que no existe caducidad de la caducidad de la acción por cuanto los actos violentos que ejerció la Nación, por intermedio de miembros del Ejército Nacional, ocurrieron entre "el 20 de febrero y el 8 de marzo de 1991" y la demanda se instauró el 11 de febrero de 1993.

Que el proceso reivindicatorio No. 2.809 instaurado por la Nación en contra de Ciro Novoa y Maximiliano Cruz no constituyen pleito pendiente, por cuanto terminó por desistimiento de la Nación.

Que la promesa de venta elevada a escritura pública # 1.222 mayo 17 de 1995 Notaría sexta de Bogotá "( ) perdió vigencia al  vender al Ministerio de Defensa esos derechos al INCORA mediante la escritura #5927 del 13 de octubre de 1969 Notaría Quinta de Bogotá ( )".

Que el contrato de aclaración de linderos contenido en la escritura pública #4287 de junio 13 de 1991 celebrado entre el Ministerio de Defensa y el INCORA es un acto fraudulento y de mala fe para poder beneficiar a terceros con los bienes, ya que quien debía aclararlo eran los promitentes vendedores Ana Josefa Pérez y Salomón Betancur, por que fueron quienes celebraron el negocio jurídico en el año de 1955.

Que no es cierto que mediante la escritura #273 de 8 de febrero de 1979 de la Notaría catorce de Bogotá, el INCORA le revertió los terrenos en litigio; indicó que "( ) si la demandada es como lo afirma, la dueña de los terrenos en litigio, con posesión real ininterrumpida desde cuando los adquirió por compra, cuál es la razón legal, de la iniciación del proceso ordinario reivindicatorio #2809, ante el Juzgado Civil del Circuito de Melgar, contra CIRO NOVOA, MAXIMILIANO CRUZ? Y porque utilizó la escritura #1.222 de mayo 17 de 1955, que no tenía vigencia desde el año de 1969, para sustentar la resolución ejecutiva No. 124, del 21 de julio de 1987, cometiendo un fraude procesal, para conferir poder al abogado, para iniciar los procesos reivindicatorios. Y aún para sustentar sus actos defensivos en este proceso, se sigue utilizando esa escritura?( )".

Enfatizó en que la presencia de falla en el servicio en la actuación desplegada por el demandado, se inició con la orden impartida mediante el radiograma No. 153 del 13 de febrero de 1991, mediante el cual el Mayor General Luis Alberto Rodríguez ordenó tomar las medidas necesarias para evitar la entrada al señor Antonio María Tamayo Ortiz "( ) y procedieron a desalojar los trabajadores de mi poderdante, y a despojar de esos bienes, mejoras y construcciones a Antonio María Tamayo Ortiz, como aparece acreditado en el proceso, en actos cumplidos, entre el 20 de febrero y el 8 de marzo de 1991, cuando fueron ocupados los terrenos de manera permanente, por parte del Ejército Nacional perteneciente a la Décima Brigada".

Agregó que "( ) el daño se produjo por los hechos narrados, por agentes de la Nación - Ministerio de Defensa, en uso de sus funciones y con ocasión de las mismas, por imprudencia en la emisión y ejecución de órdenes (radiograma #153 del 13 de febrero de 1991 ( ) Finalmente quiero resaltar el hecho de que el señor Mayor General Luis Alberto Rodríguez R, en su calidad de Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional , sea el funcionario de la demandada quien ordene 'no cumplir el mandamiento judicial proferido por el Juez Civil del Circuito de Melgar (Tol.) que dio origen a la falla del servicio y por tanto a los actos generadores de daños y perjuicios que reclama mi mandante ( )"  (subrayado por fuera del texto original; fols 412 a 443 c.4).

b. LA NACIÓN estimó que del acervo probatorio se desprende que el inmueble, en controversia, forma parte del predio Berlín e Icacal, los cuales fueron adquiridos por el Ministerio de Defensa mediante escritura 1.222 de 15 de mayo de 1955 (Notaría Sexta de Bogotá) por compra hecha a la señora Ana Josefa Pérez de Betancur, luego fueron cedidos en forma gratuita al INCORA (por escritura 5927 del 13 de octubre de 1969) y posteriormente retornados al Ministerio por escritura 273 del 8 de febrero de 1979; que como en la escritura 5.927 de octubre 13 de 1969 "( ) no hubo claridad en la descripción de los linderos de las fincas inicialmente adquiridas por el Ministerio de defensa y no fue correcta la determinación de algunos predios cedidos y la escritura de restitución del INCORA, contempla en su generalidad los mismos errores, las partes convinieron aclarar, modificar y corregirlos dentro de la escritura No. 4287 del 13 de junio de 1991 de la Notaría Quinta de Bogotá, la cual obra dentro del proceso ( )".

Estimó que existe mala fe del actor cuando al comprar los derechos de posesión, de los señores Ciro Novoa y Maximiliano Cruz, conocía de la providencia de 5 de septiembre de 1985 mediante la cual la Alcaldía municipal de Melgar amparaba la posesión que la Décima Brigada tenía sobre parte de los terrenos de la finca Berlín; que no existe un predio llamado 'San Agustín' como se aduce en el certificación expedida por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar de 19 de octubre de 1994 y que la ocupación violenta y los presuntos daños ocasionados por el Ministerio de Defensa tampoco fueron demostrados, como se desprende de los oficios y comunicaciones, de la inspección judicial practicada el día 23 de marzo de 1994, en la cual el Tribunal dejó constancia sobre la inexistencia de mejoras, "( ) pues solo existe vegetación natural, excepto la parcela que posee la señora Laura Inés Poveda Hernández, quien manifestó que hacia aproximadamente diez (10) años se encuentra en dicha parcela por cuenta propia, donde construyó la casa de habitación, ya que el terreno es de propiedad del Estado ( )" y de la prueba pericial rendida el 24 de junio de 1994 que ratifica lo anterior.

Coligió de lo anterior que él es el propietario de los terrenos objeto de la litis; que el predio denominado 'San Agustín' no existe como tal en la oficina de registro de instrumentos públicos; que no se demostraron los daños y perjuicios referidos por el actor pues las mejoras y construcción alegadas son de la señora Poveda Hernández y finalmente que la acción se encuentra caducada (fols 449 a 452 c.4).

III. SENTENCIA RECURRIDA:

El Tribunal encontró probada la caducidad de la acción y así lo declaró; luego de citar textualmente los hechos 4, 5 y 19 de la demanda, señaló que la ocupación del predio 'San Agustín' se presenta, como dice la demanda, desde el mes de febrero de 1988 "( ) y lo corrobora también el petitum de la indemnización por lucro cesante cuando reclama 'intereses de la suma de $3.337'975.000.oo al 3% mensual desde el mes de febrero de 1988' (fol. 234) y la indexación que consiste en el reajuste de los valores o actualización de acuerdo al índice de precios tomando como punto de partida el mes de febrero de 1988 (folio 235)"

Finalmente concluyó que, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que contempla un término de caducidad para la acción de reparación directa de dos años, contados a partir de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos, se encontraba caducada para la fecha de presentación de la demanda - febrero de 1993 -. Y citó sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de enero de 1994 (exp. No. 8610), en la cual se indica que en eventos en los que se solicita el pago de perjuicios prolongados en el tiempo, no puede aceptarse que mientras se estén produciendo o agravando los daños siga viva la acción, por cuanto lo contrario sería aceptar la no caducidad de las acciones indemnizatorias en contravía del mandato expreso de la ley (fols 454 a 466 c.4).

IV. RECURSO DE APELACIÓN:

Lo presentó el demandante con el objeto de que la sentencia se revoque y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda porque no es cierta la caducidad de la acción, debido a que el despojo y posterior ocupación de los terrenos, mejoras y construcciones se ejecutaron por parte de los agentes de la demandada entre el período comprendido entre el 22 de febrero y el 8 de marzo de 1991; y que si  bien la Nación =>

"ejecutaba actos perturbatorios desde algún tiempo atrás, y por cuya causa mi poderdante y otros poseedores, acudieron ante las autoridades de POLICIA CIVIL por el año de 1988 - marzo 16, y por el mes de agosto de 1989, demandaron AMPARO DE POSESIÓN mediante proceso 3016, instaurado contra la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - ante el juzgado civil del circuito de Melgar (Tolima) despacho éste que decretó el 'Statu Quo'; estos son actos muy distintos, que no son los fundamentos de la demanda ( )".

( ) Es claro, que la orden de ocupar los terrenos materia del litigio, fueron dadas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el radiograma #153, de fecha 13 de febrero de 1991, enviado por el mayor general Luis Alberto Rodríguez Rodríguez, al señor Comandante de la Décima Brigada Aerotransportada, quien ordenó al 'BICOL'  BATALLÓN DE INFANTERÍA COLOMBIA prohibir la entrada a la finca a mi poderdante, como lo demostré legalmente en el proceso ( )" (fols 467 y 468 c.4).

B. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:

1. El recurso se admitió el día 28 de septiembre de 1995; posteriormente, mediante autos de 6 de febrero de 1996 y 24 de enero de 1997 se decretaron pruebas de oficio; en dichas decisiones se incorporaron al expediente prueba documental (escritura pública No. 137 de 14 de marzo de 1986) y también se decretaron pruebas testimoniales y de inspección judicial,  con intervención de peritos, en el terreno objeto de demanda (fols 475, 493 , 494  y 529 c.4).

Luego la parte actora tachó de sospechosos los testimonios de los señores Héctor Novoa Poveda y Laura Inés Poveda Hernández, y señaló haber promovido contra ellos denuncia penal ante las Fiscalías 73 y 193 Unidad de Delitos Financieros y Fraude Procesal, y contra la Administración Pública y la Administración de Justicia, respectivamente, por haberse posesionado abusivamente de los terrenos materia del proceso (fols 552 a 563, 564 y 565 c.4).

2. Vencido el término legal, presentaron escritos todas las partes (fols. 973 a 1011, 1019 a 1019, 1041 a 1047 c. ppal).

a. La señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación compartió los argumentos que llevaron a declarar la caducidad al juzgador, pero se separó del numeral segundo al considerar que la consecuencia jurídica de la caducidad es la inhibición para fallar. Señaló que la lectura de la demanda permite inferir que los actos perturbatorios enmarcados como una "ocupación permanente" de sus predios comenzaron a ocurrir desde el mes de febrero de 1988 y como la demanda se presentó el 4 de febrero de 1993 ya había operado dicho fenómeno. Advirtió que el demandante pretende, en el escrito de impugnación,  acomodar los hechos de tal forma que permitan desvirtuar la declaratoria de extinción de su acción, así como calificarlos como hechos de ejecución permanente, clasificación propia del derecho sancionatorio y que no tiene cabida en esta acción contenciosa donde se contabiliza el término de extinción de la acción a partir del momento en que se inicia la afectación del derecho; que en el evento hipotético de vigencia de la acción, del material probatorio no es posible identificar e individualizar plenamente el predio que al decir de la demanda estaba ocupado ilegítimamente y por el contrario se colige que el legítimo poseedor del predio no era otro que el Ejército Nacional (fallo del Juzgado Primero Civil del Circuito de Melgar), presentándose la falta de legitimación por activa que da lugar también a la inhibición para fallar (fols 1041 a 1048 c. ppal).

b. La parte demandante criticó la decisión recurrida por no haber apreciado estrictamente el caudal probatorio que indica, de manera clara y precisa, las "( ) situaciones concretas, con fechas ciertas y comprobadas, que los actos violentos y arbitrarios del despojo, y la posterior ocupación de modo permanente de los terrenos y mejoras de la finca 'San Agustín', ubicada en la vereda la Cajita  ( ) EJECUTADOS por unidades del Ejército Nacional, adscritas a la décima brigada con sede en Tolemaida, ocurridos entre los días comprendidos del 21 de febrero al 8 de marzo de 1991  ( )".

Señaló que antes del despojo y posterior ocupación del predio fue víctima de actos perturbatorios y hostilidades que lo llevaron a solicitar la protección de sus bienes y mejoras de la finca San Agustín  ante el Juzgado Civil del Circuito de Melgar mediante la acción de AMPARO POSESORIO (No. 3016); que después de la práctica de inspección judicial dicho juzgado decretó a su favor un 'STATU QUO' de 1 de febrero de 1991, con el fin de mantener su situación jurídica.  

Manifestó que la autorización emitida por el Juez es prueba plena de que se decretó el STATU QUO para proteger los derechos legítimos del accionante puestos en peligro por la acción perturbadora de agentes del demandado antes de cometer los actos de despojo y de ocupación permanente ordenados mediante radiograma No. 153 del 13 de febrero de 1991 en el que se ordenó al Comandante General de la Décima Brigada del Ejército no autorizar la entrada del actor a la finca Berlín.

Observó que en cumplimiento de la anterior orden el Comandante de la Décima Brigada del Ejército designó al Mayor del Ejército Nacional Gilberto Castellanos Buitrago y al capitán Rodolfo Beltrán Peñuela, quienes al mando de un grupo de soldados armados "( ) recurrieron a las VIAS DE HECHO, penetraron por la fuerza y la violencia a los terrenos y mejoras de la finca 'San Agustín' procediendo a sacar a todos los obreros y celadores, que mi poderdante, señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, tenía trabajando allí; en actos que tuvieron lugar entre el 21 de febrero al 8 de marzo de 1991, como está plenamente demostrado en este proceso ( )".

Advirtió que como prueba de la no caducidad, obran las declaraciones rendidas por José Ignacio Guzmán Rodríguez, Ana del Carmen Ríos, Santos Montaño Hernández, obreros y celadores que trabajaban en la finca para la época de los hechos. Llamó la atención además sobre las siguientes pruebas: Oficio No. 1433 de 20 de marzo de 1991 donde se hace alusión al radiograma No. 153, denuncia penal instaurada por la señora Ana del Carmen Ríos contra el Ejército el 26 de febrero de 1991 relacionada con los actos de despojo de que fue víctima el demandante. Señaló que el A Quo admitió la demanda por que cumplía con todos los requisitos legales incluyendo la interposición en tiempo de la demanda como se desprendía de las pruebas acompañadas con ésta. Discutió, a continuación, sobre aspectos atinentes a la verdadera finalidad de la orden de despojo y ocupación permanente, de la escritura de aclaración de la venta efectuada por el Ministerio de Defensa al INCORA sobre dichos terrenos; aludió a que en las escrituras Nos. 273 del 8 de febrero de 1979 y 4.287 del 13 de junio de 1991 jamás se habló de reversión de la finca "Berlín" del INCORA al Ministerio de Defensa, que ésta última escritura contiene actos susceptibles de nulidad por alteración de linderos de algunos predios que fueron englobados y por citar falsamente actos de tradición de adquisición de predios que no son ciertos, asimismo por sustraer de los terrenos inicialmente cedidos al INCORA, un terreno de menor extensión con el fin de consumar venta ofrecida al señor Jaime Quevedo Encinales.

Afirmó que su derecho de posesión está en prueba documental como son los oficios 5733 del 17 de julio de 1991, 9131 del 8 de noviembre de 1991 que envía el Ministro de Defensa al Comandante de las Fuerzas Militares y a él, respectivamente, en los cuales hay un reconocimiento legal del Ministerio de Defensa sobre dichos derechos. Citó la prueba pericial practicada en segunda instancia y criticó las afirmaciones hechas por el perito Jaime Iván Ordóñez Ordóñez sobre la ubicación del predio y la escritura No. 5927 y la titularidad permanente de la posesión por parte de la Nación, concluyendo que ésta prueba no ofrece seguridad al sentenciador. Se refirió al tercer perito nombrado para dirimir las controversias surgidas entre los peritos principales, quien consideró como fuera de contexto algunos de los informes rendidos por éstos y concluyó que las coordenadas del predio 'San Agustín' se encuentran dentro del predio denominado "Berlín" en el cual no existen instalaciones correspondientes a la Décima Brigada solo unas vallas que dicen "zona militar; prohibido el paso, zona de instrucción explosivos; terrenos de propiedad del Ministerio de Defensa, no pase.

Destacó el dicho del perito Suárez Nitola - confirmado por el tercer perito - al aclarar que en la escritura pública 1.222 de venta realizada entre el Ministerio de Defensa y el INCORA si estaba incluido el predio "Berlín" el cual fue de propiedad de la Nación hasta el año de 1969 " y que por tanto que lo afirmado por el perito Jaime Iván Ordóñez carecía de veracidad.  Criticó la actuación procesal de la Nación cuando al contestar la demanda invocó derechos de propiedad sobre el inmueble, basada en la escritura 1.222 del 17 de mayo de 1955, omitiendo informar que esos terrenos ya habían sido cedidos por el Ministerio al INCORA para que los adjudicara a sus ocupantes en programas de parcelaciones según escritura 5.927 del 13 de octubre de 1969 de la Notaría Quinta de Bogotá y cuando en el alegato de conclusión manifiesta que el predio en discusión forma parte de los predios Berlín e Icacal, y fue revertido por el INCORA a la Nación por escritura 273 de la Notaría 14 de Bogotá cuando en esta última escritura no se contempla la devolución de los terrenos de la finca "Berlín".

Manifestó sobre la afirmación de la Nación referente a que en la diligencia de inspección judicial practicada el 23 de marzo de 1994 se dejó constancia que no existe en el terreno ninguna clase de mejoras - con excepción de la parcela que posee la señora Laura Inés Poveda Hernández desde hace diez años -, que dicha señora es tenedora en virtud del contrato de arrendamiento celebrado entre Antonio Guzmán Zabala y el señor Ciro Antonio Novoa Poveda, y que éste último fue quien transfirió los derechos de posesión y mejoras del referido terreno a quien hoy demanda en acción de reparación directa.  Indicó que los testimonios rendidos por las anteriores personas son sospechosos, por cuanto se trata de personas que fueron denunciadas ante la Fiscalía General por el delito de fraude procesal. Precisó que la ocupación permanente continúa hasta la fecha. Manifestó que dado que el actor no confirió poder suficiente a su apoderado judicial para confesar "( ) pues ello requiere de facultad especial. Por esto la confusión de fechas citadas en la demanda no lo pueden perjudicar ( )". Señaló que en este caso se presenta entonces una falla del servicio derivada de la imprudencia en la emisión y ejecución de las órdenes de no dejar entrar al actor al predio San Agustín y ordenar el desalojo de obreros y celadores, con lo cual se causó un daño injusto, sumado a que no fueron destinados dichos terrenos al entrenamiento de tropas, sino se ofrecieron en venta que carecían de derecho sobre ellos.

Finalmente expresó que cuando el Estado es condenado por la ocupación permanente por causa de trabajos públicos, lo que se ordena en la sentencia es el pago justo del valor del predio ocupado en favor del actor propietario o poseedor en este caso "( ) ya que mi patrocinado poseedor, tenía la vocación de adquirirlo al tenor de lo dispuesto en la ley 135 de 1961 o en últimas por prescripción adquisitiva a que hace relación el artículo 2512 y siguientes del Código Civil ( )" (fols 973 a 1011 c.ppal).

c. La parte demandada solicitó la confirmación de la sentencia impugnada por considerar que es clara la presencia del fenómeno de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que los hechos demandados se iniciaron, según la demanda, en el mes de febrero de 1988 y no han cesado; en las pretensiones, puede verse, se solicita el reconocimiento de daño emergente y de lucro cesante a partir de aquella misma fecha; expresó que el actor pretende ampliar el término de caducidad argumentando que fue en febrero de 1991 la última vez que trató de entrar al predio y no le fue permitido por miembros del Ejército de acuerdo al amparo posesorio decretado por Juez Civil del Circuito de Melgar, pero que lo cierto es que la fecha que cita el demandante en las actuaciones adelantadas ante la inspección de Policía y el Juzgado Civil del Circuito de Melgar datan de febrero de 1988. Sin perjuicio de lo anterior indicó que es propietaria del inmueble, el cual forma parte de los predios Berlín e ICACAL  de acuerdo a las escrituras 1.222 del 15 de mayo de 1955, 273 de 8 de febrero de 1979 y 5927 del 13 de octubre de 1968, en las cuales el Ministerio de Defensa adquirió los mencionados terrenos, primero a título de venta y posteriormente mediante el mecanismo de la reversión. Reiteró en lo restante los argumentos esgrimidos a lo largo del debate procesal (fols 1012 a 1019 c.ppal).

3. Mediante auto de 13 de diciembre de 2002 se admitió como sucesor procesal del demandante al señor Darío Antonio Tamayo Pérez.

4. El apoderado de los actores solicitó extemporáneamente audiencia pública, el día 5 de junio de 2003 porque no la pidió dentro del término para alegar de conclusión ni antes de que el proceso entre al despacho del ponente para fallo - como lo exige el artículo 147 del C. C. A -, sino después de haberse vencido dicho término y de registrado el proyecto de fallo el día 6 de febrero de 2003 (fol. 1087).

Como los presupuestos procesales se encuentran satisfechos y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia por medio  de  la  cual se declaró probado el hecho jurídico de caducidad de la acción.

A. CADUCIDAD:

1. Antes de examinar particularmente los hechos, la Sala debe pronunciarse sobre la excepción de caducidad de la acción, la cual fue declarada por el Tribunal A quo. Objetivamente la caducidad opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; ese hecho jurídico se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones ajenas al transcurso del tiempo; en este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia.

Desde otro punto de vista la caducidad como hecho, en si mismo considerado, es institución jurídica constitutiva de excepción de fondo, tal como lo indica el Código de Procedimiento Civil en el último inciso del artículo 97, el cual es claro al indicar que aunque en el proceso civil la caducidad de la acción se puede proponer como excepción previa, es por su naturaleza excepción de fondo; dice: "También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción".  La Sala reitera así la jurisprudencia sobre la materia, expuesta entre otras sentencias en las proferidas los días 14 de octubre de 1999 y 20 de septiembre de 200.

Partiendo de estos conceptos se procede a verificar si la decisión del Tribunal, en el sentido de declarar la caducidad de la acción, fue acertada. Recuérdese que el A Quo indicó que para la fecha de presentación de la demanda - 12 de febrero de 1993 - ya habían transcurrido más de los dos años que contempla la ley (art. 136 C. C. A.) para el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.  Para tal conclusión tuvo en cuenta el mes de febrero de 1988 como fecha en la que se inició la ocupación permanente del inmueble, invocada por el actor y como causa de su reclamación indemnizatoria. Para definir si la prosperidad de la caducidad debe mantenerse o no se examinarán los siguientes puntos:

1. EN LA DEMANDA SE SEÑALÓ, en la pretensión primera, como causa petendi de las declaraciones y condenas deprecadas la ocupación permanente violenta e ilegal de terrenos, mejoras y construcciones del predio denominado 'San Agustín' por parte de la Nación (Ministerio de Defensa). Pero en los fundamentos fácticos de la misma no solo se hace referencia a la ocupación permanente sino también a conductas anteriores a ésta atinentes a la perturbatorias de la posesión, que ocurrieron a partir del mes de febrero de 1988.

"( ) 4.  A mi poderdante ( ) desde el mes de febrero de 1988, cuando empezó la ocupación permanente de los terrenos y mejoras 'San Agustín' por unidades del Ejército Nacional so pretexto de 'considerarlos necesarios para el entrenamiento de tropas de la Décima Brigada', se le prohibió la entrada al predio, bienes y mejoras; se le hostiga y amenaza, por parte de las autoridades públicas (Ejército Nacional), que obran por fuera de la ley; pues 'cuando la autoridad pública fuera de los casos determinados por la ley, priva a cualquiera de la posesión o de la tenencia de la cosa, sin previo juicio". A esto se le llama despojo. En los actos de ocupación permanente materia de esta demanda a mi poderdante, no se le citó a juicio, no fue oído en juicio, y mucho menos vencido en él.  

( ) 13. La NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al permitir que el Ejército Nacional ocupara de modo permanente los terrenos, mejoras y construcciones finca 'San Agustín' materia de esta demanda, tenían conocimiento pleno de que estaban poseídos por su legítimo dueño poseedor señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, quien los había comprado a sus legítimos primarios poseedores CIRO NOVOA Y MAXIMILIANO CRUZ, cuyos derechos reconoció expresamente el Gobierno Nacional ( )

Es por esto que al ejecutar la OCUPACIÓN PERMANENTE del predio de terreno de que habla el hecho 2 de esta demanda, se cometieron actos de violencia, de arbitrariedad, y se hizo uso de la fuerza pública militar armada, por parte de la demandada, para lograr despojar al señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, de sus derechos, mejoras y construcciones. Y ante la ausencia de títulos de propiedad para justificar su ilegal acción, el Ministerio de Defensa Nacional buscó y obtuvo el concurso del GERENTE GENERAL DEL INCORA FERNANDO CORRALES C. para suscribir una escritura de ACLARACIÓN, la #4.287 de fecha 13 de junio de 1991, de la NOTARIA QUINTA DE BOGOTA, en la que dolosamente procedieron a incluir o a incorporar los terrenos y mejoras finca San Agustín materia de la demanda, como si fueran (sin serlo) integrantes de la finca Berlín de propiedad del Ministerio de Defensa Nacional ( )

( ) 17. Mi poderdante, señor Antonio María Tamayo Ortiz, poseedor material de los terrenos y mejoras OCUPADOS PERMANENTEMENTE por el EJERCITO NACIONAL ; ha elevado más de 15 PETICIONES ESCRITAS, al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONA, para que se le devuelvan los terrenos ocupados, y se le brinde la protección legal para trabajar, explotar o usufructuar, sus bienes, mejoras y construcciones plantados sobre los terrenos 'San Agustín' referidos en el hecho 2 de esta demanda; previniendo que el Estado Colombiano está expuesto a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las autoridades públicas (Art. 90 C.N), sin que ello, los haya conmovido a RESOLVER LEGALMENTE las peticiones requeridas, que fueron presentadas desde el día 26 de febrero de 1991, siendo la última petición de fecha 15 de enero de 1993, por lo que se deduce que se aplicó el SILENCIO ADMINISTRATIVO en forma por demás DOLOSA. Todo porque allí actúa como juez y parte, el mayor general Luis Alberto Rodríguez R.  

18. El Ministerio de Defensa Nacional, una vez ocupada la finca materia de esta demanda, ORDENO que se PROHIBIERA LA ENTRADA A LA FINCA a su legítimo poseedor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ (Aplicando la pena de destierro y de despojo que la carta prohíbe).

19. La ocupación permanente de los terrenos, por tropas del Ejército Nacional, produjo "daño material" porque ha impedido al legítimo poseedor - propietario señor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, ocupar el predio y explotarlo o usufructuarlo debidamente desde el mes de febrero de 1988.

( ) 23.  La Nación Colombiana (Estado) Ministerio de Defensa Nacional, al permitir la OCUPACIÓN PERMANENTE de los terrenos, mejoras y construcciones referidas en el hecho 2 de esta demanda, es administrativamente responsable extra contractualmente de todos los daños y perjuicios causados por la FALLA DEL SERVICIO, por ABUSO DE PODER, utilizando la fuerza militar, mediante la fuerza y la ilegalidad , para despojar de sus bienes y derechos al legítimo poseedor ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, por unidades del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón Colombia, adscritas a la décima brigada. Veamos porque:

( ) b) El Ministerio de Defensa Nacional, al ocupar con sus tropas de modo permanente los terrenos, mejoras y construcciones de mi poderdante ANTONIO MARÍA TAMAYO ORTIZ, obró de manera arbitraria, violenta e ilegal, al desconocer derechos y garantías del poseedor, o propietario, con prohibición absoluta al dueño de ejercer todos sus derechos reales, y/o personales y reales, sin que a favor de éste se hubiera producido una compensación por la pérdida o disminución de sus derechos patrimoniales ( ) (fols 235 a 244 c.4)..  

2. Y la SALA ENCUENTRA no sólo de esos hechos. sino de otros y del capítulo de la estimación de la cuantía, que en la demanda se hicieron algunas enunciaciones de antecedentes históricos en forma imprecisa, tanto en el tiempo de ocurrencia de la ocupación permanente demandada como en los daños sufridos por el demandante -según asevera- con dicha ocupación.

1. De una parte, se señaló como mes de inicio de ocurrencia de la ocupación permanente, en los hechos 5 a 8, el mes de febrero de 1988, cuando según la misma demanda en dicho mes ocurrieron otras conductas - no demandadas - que tuvieron que ver con la perturbación de la posesión que padeció el demandante.  Tomando entonces la pretensión primera que solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual por ocupación permanente se advierte que el actor señaló en la demanda como en el recurso de apelación otra fecha como de ocurrencia precisa, en el año de 1991, cuando el Secretario General del Ministerio de Defensa el 13 de febrero le envió al Comandante de la Décima Brigada el radiograma No 153 que decía: "( ) Juzgado Civil Circuito no puede autorizar entrada finca Berlín Antonio María Tamayo sin fundamento providencia judicial ejecutoriada x el señor Comandante tomará medidas necesarias para evitarlo x continuar custodiando tal área x MG. Luis Alberto Rodríguez R. Secretario General Mindefensa x" (fols 473 y 474 c.3).Y
2. De otra parte, la demanda describió, en los capítulos de "hechos" y de "estimación de la cuantía", la fecha de inicio de la perturbación de la posesión - que no es la conducta demandada - como la a partir de la cual se deben medir los perjuicios sufridos.  

En cuanto a ese último punto, nótese, en primer lugar, que en el antecedente No 19 de la demanda se aseveró que la ocupación permanente de los terrenos, por tropas del Ejército Nacional, produjo "daño material" porque impidió al legítimo poseedor - propietario señor TAMAYO ORTIZ - ocupar el predio y explotarlo o usufructuarlo, debidamente, desde el mes de febrero de 1988. Y, en segundo lugar, en el capítulo de estimación pecuniaria de las pretensiones por concepto de daño material - daño emergente y lucro cesante - se precisa que el daño tiene como punto de referencia, igualmente, el mes de febrero de 1988; en dicho capítulo se solicita:

1. el resarcimiento del daño material, de un lado, en la modalidad de daño emergente entendido como el valor de los terrenos, mejoras y construcciones afectados por la ocupación permanente ejecutada en forma violenta, ilegal y arbitraria tasadas en $3.337'075.000.oo y, de otro lado, por lucro cesante en la cantidad dejada de percibir como beneficios que le hubieran reportado los bienes, mejoras y construcciones y/o los intereses sobre la suma correspondiente al daño emergente, contados desde el mes de febrero de 1988 hasta enero de 1993 (fecha anterior a la presentación de la demanda);  y
2. la indexación de los anteriores valores tomando como punto de partida el mes de febrero de 1998 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Sin embargo, a pesar de algunas erróneas anotaciones fácticas en la demanda, acabadas de observar, las pruebas permiten advertir, para concluir, que las conductas de perturbación de la posesión, no demandada, y definitiva de ocupación permanente, demandada, que se le achacan al demandado, ocurrieron en épocas diversas; que como la demanda solicitó la responsabilidad pedida fundamentándose en la ocupación permanente no existe caducidad, como ya pasa a explicarse, y que aún el evento hipotético de estimar  que se demandaba por las dos conductas tampoco operaría el hecho jurídico de la caducidad, pues el demandante tendría a su favor lo siguiente:

1. Que la conducta afirmada de perturbación a su posesión, por la Nación, no es demandable ante la justicia de lo contencioso administrativa, porque ante esta justicia no pueden interponerse las acciones posesorias;
2. Que por lo mismo le correspondía a quien se consideraba perturbado en la posesión acudir a la autoridad de policía para intentar cautela a su situación de hecho y luego asistir ante justicia ordinaria para definir su derecho afirmado de posesión ante el presunto perturbador;
3. Que en forma diligente el actor solicitó amparo posesorio tanto ante la autoridad de policía como ante la justicia ordinaria, por esos aseverados actos perturbatorios; y
4. Que si a tales actos perturbatorios de la posesión por la Nación, según dice, fueron proseguidos por la misma persona con la ocupación permanente del predio, que el demandante asevera poseído por él, se daría si fuese cierto una operación administrativa ilegal que habría sido demandada antes de los dos años siguientes a la consumación de la misma operación.

Con las pruebas que se enunciarán podrá observarse que no ocurrió el hecho jurídico de la caducidad frente a la conducta de demandada - de ocupación permanente - y que las actividades desplegadas respecto de los actos perturbatorios de la posesión, que dice el actor haber sufrido, serían muestra de que él tuvo interés en reestablecer su afirmada posesión, mediante el ejercicio de las acciones posesorias y que cuando estas no le produjeron resultado favorable demandó en ejercicio de la acción de reparación directa, ante esta jurisdicción, para pedir la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados por la Nación  - según afirma - con la ocupación permanente.

En efecto está probado; que:

a. En el mes de marzo de 1988 los señores Ciro Novoa Castañeda y causahabientes propusieron ante la Inspectora Segunda Municipal de Policía una querella policiva en contra de la Décima Brigada del Ejército Nacional  (fols 1 a 8 c.3 y 262 c.4)

b. El 3 de agosto de 1989 el demandante, señor Antonio María Tamayo Ortiz y otros iniciaron proceso de amparo posesorio No. 3016 promovido en contra de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) y seguido ante el Juzgado Civil del Circuito de Melgar con el fin de obtener la protección de los derechos posesorios sobre el predio 'San Agustín' ubicado en la vereda "la Cajita" (certificaciones emitidas por el Juez Civil del Circuito de Melgar los días 16 de abril de 1990 y 27 de agosto de 1991; fol. 411 c. 4).

c. El juez Civil del Circuito de Melgar Germán Martínez Bello suscribió una nota de autorización el 6 de febrero de 1991 a nombre del señor Antonio María Tamayo Ortiz (autorización no dirigida a nadie; nota abierta) en la cual se indica que dicho señor es "( ) es demandante en el proceso de amparo posesorio, promovido por él y otros contra la nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, para que con el fin de mantener el Statu Quo, realice todas las obras que considere necesarias para el mantenimiento de su situación jurídica tal como la misma parte demandante la informa en el libelo demandatorio.

"Así que le es posible, legalmente, realizar obras de mantenimiento de cercas, casas, casetas o enramadas, cultivos, mantenimiento de semovientes, explotación de maderas, ejecutar limpieza de malezas y rocería del fundo, y toda actividad conducente a tales fines, en la finca denominada 'San Agustín', ubicada en la vereda la Cajita, en la comprensión del municipio de Melgar, y especialmente queda autorizado el demandante, para construir las que le fueron destruidas por los perturbadores y que observamos en la diligencia de inspección judicial cumplida el día 30 de agosto de 1990, con la asistencia de los abogados de las partes en discordia, y de los peritos que en detalle consignaron su dictamen pericial el que no fue objetado ( )" (Documento público en fotocopia auténtica; fols. 35 c.3, 98 c. 4).

d. El Secretario General del Ministerio de Defensa remitió el 13 de febrero de 1991 el radiograma No 153 al Comandante de la Décima Brigada en los siguientes términos: "( ) Juzgado Civil Circuito no puede autorizar entrada finca Berlín Antonio María Tamayo sin fundamento providencia judicial ejecutoriada x el señor Comandante tomará medidas necesarias para evitarlo x continuar custodiando tal área x MG. Luis Alberto Rodríguez R. Secretario General Mindefensa x" (fols 473 y 474 c.3).

e. Luego el Juez Civil del Circuito de Melgar remitió, "a solicitud del interesado", al Comandante de la Décima Brigada del Ejército el día 22 de febrero de 1991 la autorización que emitió el día 6 anterior, con el fin de que se tomen las medidas correctivas del caso (fols. 36 c.3, 99 y 113 c. 4).

f. Cuatro días más tarde el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el Oficio No. 1569 del 26 de febrero de 1991 le informó al Jefe Mayor del Ejército que en forma inmediata fue atendido el asunto y mediante radiograma 153/MDJFR-15 de 13 de febrero de 1991, se impartieron las instrucciones del caso (fol. 475 c.3).

Como puede verse, del material probatorio en estado de valoración, el demandante estimó que cuando el  Secretario General del Ministerio de Defensa remitió al Comandante de la Décima Brigada, el 13 de febrero de 1991, el radiograma No 153 señalándole que el "( ) Juzgado Civil Circuito no puede autorizar entrada finca Berlín Antonio María Tamayo sin fundamento providencia judicial ejecutoriada", la Nación quedó ocupando permanentemente el predio que el actor dice ser de su posesión y por tanto acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y pidió la responsabilidad extracontractual y la consecuencial indemnización de perjuicios, en demanda que interpuso antes del vencimiento de los dos años siguientes, como lo indica el numeral 8 del artículo 136 del C. C. A (mod art. 23 dcto ley 2.304 de 1989), es decir el día 12 de febrero de 1993.

Enseguida se examinará si el demandante demostró la calidad que afirmó en la demanda.

B. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL POR ACTIVA:

Encuentra la Sala que el actor no demostró su condición de poseedor respecto del predio que dice le fue ocupado permanentemente por la Nación.

1. En la demanda de reparación directa se afirmó, como hecho indicador que sirve para demostrar la posesión, que al señor Antonio María Tamayo se le protegió en actuación policiva el statu quo, respecto al predio que señala en la demanda. Sin embargo ello no es así, por lo siguiente:

Se allegó al proceso la copia de una experticia rendida en un juicio policivo, que dice haberse iniciado por la querella presentada ante la Inspectora 2ª Municipal de Policía en el mes de marzo de 1988 por los señores Ciro Novoa Castañeda y causahabientes en contra de la Décima Brigada del Ejército Nacional; la experticia se rindió con ocasión de la inspección realizada por la inspectora el 26 de agosto de 1988 en el predio que se dice denominar 'San Agustín'  ubicado en la vereda la Cajita comprensión municipal de Melgar; en tal diligencia se examinaron los linderos, materia de examen, de acuerdo con el plano suministrado por la inspectora y se coligió:

"( ) si existen los actos perturbatorios alegados por los querellantes, así como la destrucción de las cercas de alambres de púas, y perturbación en el libre ejercicio de los derechos de posesión material de sus mejoras cuya tenencia gozaban por la época de la cual da cuenta del despojo (según la querella), y en tales condiciones, se deben tomar las medidas pertinentes, por que se han podido detectar los siguientes hechos: 1. Se pudo establecer que se perturban los derechos de posesión material y la legítima posesión o tenencia del predio denominado San Agustín materia del dictamen pericial, por cuanto las tropas impiden el libre ingreso a las parcelas del querellante Ciro Novoa y causahabientes, lo que les impide explotar económicamente sus parcelas. 2. Dentro de los terrenos que conforman el predio materia del dictamen pericial se encuentran plantaciones o cultivos de árboles frutales en el rededor de la casa, tales como cacao, anón, limón, papayo, mangos, y en menor escala yuca y plátano ( )" (fols 1 a 8 c.3 y 262 c.4)

Con ese medio de prueba el Consejo de Estado no puede concluir ni que al demandante se le protegió el statu quo, ni que tiene la calidad de poseedor material del predio que dice llamarse San Agustín, debido a

a. Que el dictamen pericial no es decisión de policía;

b. Que no se probó ningún acto de policía de protección del statu quo del demandante, es decir que hubiese ordenado a la Nación que cesara en actos de perturbación y por lo tanto las cosas deberían volver al estado anterior a la misma.

b. Que en la actuación de policía, dice el Código de Policía en los artículos 126 y 127, "no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo" y que las medidas que se adopten "se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa". Ello significa que en esas actuaciones no se pretende definir el derecho sino restablecer el statu quo, provisoriamente, mientras que las autoridades jurisdiccionales toman las decisiones pertinentes.  Al respecto la Corte Constitucional ha dicho, en la sentencia  T- 048 de 1995 la Corte Constitucional dijo :

"En el amparo policivo no se discute ni decide por tanto, sobre la fuente del derecho que protege al actor o a sus contradictores, por lo que el debate se limita exclusivamente a preservar o a  restablecer la situación de hecho al estado anterior (statu quo) a la perturbación o a la pérdida de la posesión o tenencia del demandante sobre el bien. Sólo frente al juez competente puede plantearse el debate en torno al derecho sustancial en conflicto, es decir, sobre la titularidad del respectivo derecho real o personal (propiedad, posesión, tenencia en debida forma, etc.), cuando aquél conozca del proceso a que dé lugar el ejercicio de la correspondiente pretensión procesal". (….) … las providencias policivas tienen un alcance precario y provisorio porque no pueden resolver sobre cuestiones de fondo como las atinentes a la definición de los derechos sustanciales vinculados al objeto del amparo que puedan corresponder a las partes; sus efectos son limitados en el tiempo y, en vista de lo cual, pueden ser modificadas por la sentencia judicial con que se resuelva la respectiva controversia (  ) pues, como lo señala el Código de la materia, "las medidas de policía para proteger la posesión y la tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa".

Igualmente la Corte Constitucional expresó lo siguiente en el fallo T 19/9:

"La acción policiva tiene un carácter eminentemente cautelar. Ella se dirige a restablecer y preservar la situación posesoria o de mera tenencia que existía en el momento en que se produjo su ataque o perturbación. En principio, los hechos que se toman en consideración son los relativos a dicho momento, como quiera que de lo contrario no se preservaría el Statu quo de la relación posesoria. Incoada la acción oportunamente, la protección efectiva no puede quedar librada a la dinámica de los hechos posteriores, que bien pueden derivarse de las actuaciones presuntamente ilícitas contra las que se pretende reaccionar" .

c. Que las conclusiones de los peritos, en dicha actuación policiva, sobre la existencia de actos perturbatorios "en el libre ejercicio de los derechos de posesión material de sus mejoras" de los querellantes, ni está probado que fue querellante Antonio María Tamayo y tal conclusión está vedada a los peritos y tampoco sería admisible en definición de la actuación policiva porque en ella, por mandato legal, no se definen derechos (art. 126 del C. de Policía).  Por lo tanto esa prueba no establece la condición de poseedor material del demandante en reparación directa.

2. En la demanda de reparación directa también se afirmó, como hecho indicador que sirve para demostrar la posesión, que el señor Antonio María Tamayo se le protegió el statu quo en proceso judicial de amparo posesorio, respecto al predio que indica en la demanda,. Sin embargo tampoco este hecho es cierto. En lo que atañe con el juicio de amparo posesorio sólo están probadas las siguientes actuaciones:

a. Que el 3 de agosto de 1989 el demandante, señor Antonio María Tamayo Ortiz y otros, inició proceso de amparo posesorio No. 3016 promovido en contra de la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) el cual fue seguido ante el Juzgado Civil del Circuito de Melgar con el fin de obtener la protección de los derechos posesorios sobre el predio 'San Agustín' ubicado en la vereda "la Cajita" (certificaciones emitidas por el Juez Civil del Circuito de Melgar los días 17 de abril de 1990, fol. 411 c. 4,  y 27 de agosto de 1991).

1. Que el dictamen pericial que se rindió concluyó que "la determinación de que la finca San Agustín materia del dictamen no es integrante de la llamada 'Finca Berlín' ( ) predio o lote de menor extensión que comienza en las calles de la cabecera municipal de Melgar y que por su extensión menor no llega a alcanzarla ni a incorporarla ( )" (fols 419 a 425 c.3).

c. Que el juez Civil del Circuito de Melgar Germán Martínez Bello, sin tener como antecedentes una providencia judicial, suscribió una nota abierta - sin nombre de a quien se dirige - de autorización el 6 de febrero de 1991 a nombre del señor Antonio María Tamayo (autorización no dirigida a nadie; nota abierta) en la cual se indica que dicho señor es "( ) es demandante en el proceso de amparo posesorio, promovido por él y otros contra la nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, para que con el fin de mantener el Statu Quo, realice todas las obras que considere necesarias para el mantenimiento de su situación jurídica tal como la misma parte demandante la informa en el libelo demandatorio.

"Así que le es posible, legalmente, realizar obras de mantenimiento de cercas, casas, casetas o enramadas, cultivos, mantenimiento de semovientes, explotación de maderas, ejecutar limpieza de malezas y rocería del fundo, y toda actividad conducente a tales fines, en la finca denominada 'San Agustín', ubicada en la vereda la Cajita, en la comprensión del municipio de Melgar, y especialmente queda autorizado el demandante, para construir las que le fueron destruidas por los perturbadores y que observamos en la diligencia de inspección judicial cumplida el día 30 de agosto de 1990, con la asistencia de los abogados de las partes en discordia, y de los peritos que en detalle consignaron su dictamen pericial el que no fue objetado ( )" (Documento público en fotocopia auténtica; fol. 35 c.3).

d. Que el Secretario General del Ministerio de Defensa remitió el 13 de febrero de 1991 el radiograma No 153 al Comandante de la Décima Brigada en los siguientes términos: "( ) Juzgado Civil Circuito no puede autorizar entrada finca Berlín Antonio María Tamayo sin fundamento providencia judicial ejecutoriada x el señor Comandante tomará medidas necesarias para evitarlo x continuar custodiando tal área x MG. Luis Alberto Rodríguez R. Secretario General Mindefensa x" (fols 473 y 474 c.3).

e. Que el Juez Civil del Circuito de Melgar remitió, "a solicitud del interesado", al Comandante de la Décima Brigada del Ejército el día 22 de febrero de 1991  la autorización que emitió el día 6 anterior, con el fin de que se tomen las medidas correctivas del caso (fol. 36 c.3).

f. Que el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, cuatro días después y mediante el Oficio No. 1569 del 26 de febrero de 1991 le informó al Jefe Mayor del Ejército que en forma inmediata fue atendido el asunto y mediante radiograma 153/MDJFR-15 de 13 de febrero de 1991, se impartieron las instrucciones del caso (fol. 475 c.3).

g. Que la actuación en dicho juicio fue declarada nula por autos dictados los días 15 de marzo y 10 de mayo de 1991 (fols 235 a 237, 535 y 536 c.3 y 411 del c.4).

h. Que nuevamente se admitió la demanda, promovida en ejercicio de la acción posesoria, el 25 de octubre de 1991 y se comisionó para notificar el auto admisorio al demandado (certificación del juez de 21 de agosto de 1992, fol. 303 c. 3).

Como puede corroborarse, las actuaciones adelantadas por el demandante ante el Juez Civil de Melgar y en ejercicio de la acción posesoria no han culminado en la protección del statu quo; la autorización expedida por el juez, sin providencia judicial previa, para que el señor Antonio María Tamayo pudiese adelantar actividades en el predio que afirmaba ser de su posesión no es una providencia judicial y por lo mismo al ser una autorización de no permisión legal no tiene eficacia jurídica para concluir que aquel es poseedor ni que está definida su situación jurídica. Por otra parte la declaratoria de nulidad de la actuación adelantada en dicho proceso posesorio conduce a que en el evento de tener a la "autorización" como equivalente de protección del statu quo dicha declaratoria de nulidad de todo lo actuado la dejaría sin valor y por ende sin eficacia. Y finalmente el hecho probado de haberse proseguido, nuevamente, el proceso posesorio son antecedentes probados de los cuales el juzgador de la responsabilidad no conoce de su resultado, pues las partes no informaron al juez, a pesar de que el C. P. C. indica que "En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión (  )" (inc 4 art. 305).

3. En la demanda se afirmó que el predio que dice poseer el demandante está identificado. Igualmente este hecho tampoco se demostró y por lo tanto falta la prueba necesaria para determinar el lugar de realización de los actos materiales de posesión. En relación con el hecho a probar - lugar de la posesión - reposan los siguientes medios de prueba:

a. Certificación emitida el 27 de enero de 1994 por el registrador de Instrumentos Públicos y Privados (e) en la cual consta que no existe inmueble con la denominación "San Agustín"; que lo que existe con este nombre son mejoras, registradas en la anotación No. 18 del folio de matrícula inmobiliaria 366-00001114 correspondiente al predio rural Berlín (Documento público, fol. 23 c.2).

b. Certificación expedida el 19 de octubre de 1994 por el Registrador de Instrumentos Públicos y Privados del municipio de Melgar, departamento de Tolima, en respuesta a solicitud formulada por el Secretario General del Ministerio de Defensa; en ella consta que en ese Municipio no existen terrenos o inmuebles que se denominen 'San Agustín' (Oficio No. 259 del 29 de octubre de 1994; fol. 520 y 520 vuelto c.4).

c. Diligencia de inspección judicial, practicada en segunda instancia en este proceso de reparación directa el día 26 de julio de 1996, en el sitio denominado finca Berlín; participaron todos los Consejeros integrantes de la Sección Tercer; este medio de prueba fue solicitada por el actor con el fin de demostrar que el terreno denominado San Agustín no hace parte del de mayor extensión; el Consejero de Estado que conducía el proceso para esa época advirtió una posible coincidencia parcial entre los predios 'San Agustín' y Berlín; se transcriben a continuación  apartes de la diligencia:

"Acto seguido se hizo el recorrido del área de la finca San Agustín, correspondiente al plano visible a folio 97 del cuaderno principal. El recorrido se inició en el punto que en el plano se denomina mojón A y en dirección Oriente, se llegó al mojón D ( ) la carretera de penetración divide el predio pero se nota que de ella a la quebrada la Pálmara hace parte del mismo predio quebrada que queda subiendo a mano izquierda ( ) en uso de la palabra el capitán Javier Armando Porras Orjuela, expuso 'lo que ellos describen es parte de la finca Berlín' De esa finca el Ejército vendió 33 Has ( ) en uso de la palabra el apoderado de la parte actora manifestó 'San Agustín es el predio del plano' ( ) en uso de la palabra el apoderado judicial de la parte actora manifestó 'quiero dejar constancia de que el predio en discusión,  repito está a mano derecha subiendo de la quebrada la Pálmara' ( ) El señor Consejero Daniel Suárez Hernández deja constancia en el sentido de que hay identidad parcial de la finca Berlín, con aquella que en el plano aparece como San Agustín ( )". (fols 521 a 527 c.4).

Los peritos que participaron en la mencionada diligencia presentaron su experticia en forma separada debido a las diferencias de criterios en la rendición del dictamen.

UNO DE LOS PERITOS => Dictaminó que los terrenos en litigio denominados 'San Agustín' no forman parte del predio "Berlín " ubicado en jurisdicción del Municipio de Melgar Departamento del Tolima que "( ) adquirió el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la protocolización de un contrato de promesa de venta elevado a E. P. No. 1.222 de la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá del día 17 de mayo de 1955, donde intervino como vendedora la señora Ana Josefina Pérez de Betancurt, escritura que fue sustituida  por la No. 5.927 de la Notaría Quinta de Bogotá (fol 118 c. 4), el día 13 de octubre de 1969, en el que el Ministerio Transfirió esos derechos a favor del INCORA, para que este Instituto los adjudicara de conformidad con la ley 135 de 1961 ( )".  => Y para conceptuar el perito se basó en la revisión que efectuó de las escrituras Nos. 1222 de 17 de mayo de 1995 (fols  639 vuelto y 677 c.5), 5.927 de 13 de octubre de 1969, 4.287 de 13 de junio de 1991 y 273  de 1997 (fol. 133 c. 4) y en la comparación de las mismas con el predio que fue objeto de la inspección judicial (fols 669 a 676 c.5).   

EL SEGUNDO PERITO, ingeniero civil, conceptuó en otro sentido:

"( ) el terreno en disputa es un lote definido únicamente por un croquis a mano alzada suministrado por el demandante, que no forma parte ni constituye registro notarial alguno, y que incuestionablemente formaría parte de un predio de propiedad de la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, denominado "Finca Berlín", clara y legalmente definido en el registro notarial, escrituras 1.222 y 4.287 de la Notaría  Quinta de Bogotá y en los folios de matrícula inmobiliaria que se presentan en el expediente y que ya han sido mencionados ( )"( fols 877 a 891 c.5).

Debido a la rendición separada del dictamen, por cada uno de los peritos, la parte actora solicitó el nombramiento de un tercer perito - topógrafo - con el fin de que dirimiera las contradicciones presentadas entre aquellos (fols 904, 905, 909, 912 c.5)

TERCER PERITO: Dictaminó teniendo en cuenta: *) los documentos que reposan en el proceso; *) el terreno inspeccionado y los otros *) peritazgos; expresó:

"( ) El área general de la Décima Brigada Batallón de Infantería Colombia se encuentra ubicada en la margen derecha del Río Sumapaz municipio de Nilo Cundinamarca y en la margen izquierda del río Sumapaz municipio de Melgar (Tolima). El área denominada guarnición Tolemaida perteneciente a la Décima Brigada se encuentra en el costado Norte del río Sumapaz municipio de Nilo departamento de Cundinamarca. El predio finca Berlín de la E .P 1.222 de la notaría sexta de Bogotá se encuentra ubicado en el Municipio de Melgar departamento de Tolima dentro de las coordenadas geográficas: N 957.224 E 938.930; N 958.016 E 939.388; N 956.874 E941.596 y N 956.918 E 939.596 la cuales han sido extractadas de la E.P. No. 4287.El predio que denominan San Agustín de acuerdo a coordenadas gráficas está ubicado dentro de la finca Berlín de la E. P. 1.222 de la Notaría Sexta de Bogotá. Por lo anterior no se encuentra dentro del área denominada Tolemaida ( )" (Dictamen pericial rendido 4 de abril de 2000; fols 922 a 928 c.5).

Esas pruebas son conclusivas de que no está establecido uno de los puntos jurídicos sobre los cuales se debería edificar la calidad de poseedor que asevera el demandante, como es la concerniente a la ubicación, linderos, características del predio 'San Agustín'.

Nótese que si bien el Consejero de Estado, conductor del proceso para aquella época, indicó "que hay identidad parcial de la finca Berlín, con aquella que en el plano aparece como San Agustín ( )", lo cierto es que ese plano fue levantado a mano alzada por el demandante y que tal indicación de lugar no hace referencia a la ejecución de actos materiales de posesión de parte del señor Antonio María Tamayo.

Por ello los testimonios recibidos en segunda instancia (fols. 545 a 563 c. 4) por medio de los cuales se pretende establecer la posesión material del demandante SOBRE UN LUGAR que no está determinado, imposibilita su eficacia jurídica porque no recae en punto cierto, como lo exige el Código Civil al definir la POSESIÓN; dice que la posesión "( ) es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él ( )".  

4. En la demanda también se aludió a las Escrituras públicas suscritas por el actor con terceros, en la cuales constan los contratos de compra venta de los derechos de posesión sobre mejoras, construcciones y dominio sobre el predio San Agustín ubicado en la vereda la Cajita (jurisdicción de Melgar, departamento del Tolima), sin embargo tales medios de prueba sólo dan fe de la celebración de esos negocios jurídicos, pero no de la calidad de poseedor de los mismos por parte del demandante, ni del lugar que se indican en dichas escrituras, porque la posesión requiere de la prueba de la materialidad, no es cosa de documentos; esas escrituras son las siguientes y asentadas en las siguientes fechas:

1. De 19 de mayo de 1987: Antonio María Tamayo le compró a Ciro Novoa (quien adquirió de Pedro Nel Arias Dia), por escritura pública No. 02122 de la Notaría Segunda de Bogotá, los derechos de posesión y las mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con linderos (...) , por $250.000.oo (Primera copia de la escritura , fols. 3 a 5 del cuaderno No. 4).
2. De 13 de abril de 1988: Antonio María Tamayo le compró a Ciro Novoa (quien adquirió de Pedro Nel Arias Diaz), por escritura pública No. 02007 de la Notaría Segunda de Bogotá los derechos de posesión y las mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con otros linderos (....), por $500.000.oo (Segunda copia tomada del original de la escritura, fols. 7 a 11 del c. 4).
3. De 28 de septiembre de 1988: Antonio María Tamayo le compró a Ciro Novoa (quien adquirió de Pedro Nel Arias Diaz), por escritura pública No. 6165 de la Notaría Segunda de Bogotá los derechos de posesión y las mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con otros linderos (...), por $500.000.oo (Segunda copia tomada del original de la escritura, fols.38 a 40 del c. 4).
4. De 12 de julio de 1989: Antonio María Tamayo le compró a Ciro a Antonio María Tamayo (quien adquirió de Pedro Nel Arias Diaz) por escritura 2971 de la Notaría 21 de Bogotá, los derechos de posesión y las mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con otros linderos (  ) por $ 400.000,oo (fols. 12 a 16 c. 4).
5. De 12 de julio de 1989:  Antonio María Tamayo le compró a Ciro a Antonio María Tamayo (quien adquirió de Pedro Nel Arias Diaz) por escritura 2973 de la Notaría 21 de Bogotá, los derechos de propiedad y posesión sobre las construcciones y mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con otros linderos (....) por $400.000,oo (fols. 12 a 16 c.4.)
6. De 2 de noviembre de 1989: Antonio María Tamayo le compró a Ciro a Antonio María Tamayo (quien adquirió de Pedro Nel Arias Diaz) por escritura 5310 de la Notaría 21 de Bogotá, los derechos de propiedad y posesión sobre las construcciones y mejoras que ejerce sobre un lote de terreno que forma parte de uno de mayor extensión denominado San Agustín  ubicado en la vereda La Cajita (jurisdicción de Melgar Tolima) con otros linderos (....) por $300.000,oo (fols. 12 a 16 c.4)
7. De 26 de junio de 1990: Antonio María Tamayo le compró a Maximiliano Cruz Vásquez, por escritura 3068 de la Notaría 21 de Bogotá, los derechos de posesión material, construcciones y mejoras por $895000,oo (fol. 43 y ss c. 4).

5. La demanda se queja de que la Nación haya modificado con el INCORA  mediante la Escritura Pública 4.287 de 13 de junio de 1991, registrado el 26 de junio de 1991, la escritura mediante la cual le trasfirió parte del inmueble denominado Berlín, que había adquirido de la señora Ana Josefa Pérez de Betancur y del señor Salomón Betancur, para variar los linderos del inmueble.  

Es obvio que como dice la demanda la modificación de linderos de una escritura de compraventa sólo pueden hacerla, en principio, las mismas personas que la asentaron; pero tal circunstancia irregular no determina, de contera, de ninguna forma, ni el lugar en el cual el actor afirma haber ejecutado actos de posesión, porque no se determinó en el juicio el lugar exacto de la afirmada posesión, ni tampoco la ocupación permanente por parte de la Nación.

Se probó que el predio Berlín (en el cual el actor afirmó definidamente - pero no probó - que se contiene el San Agustín por la ocupación permanente de la Nación) era de propiedad de la demandada (Nación) para la época indicada en la demanda, de acuerdo con el folio de matrícula inmobiliaria No. 3660001114, el certificado No. 412 del 27 de enero de 1994 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Melgar, y las escrituras públicas Nos. 1222 del 17 de mayo de 1955, 5.927 del 13 de octubre de 1969, 273 del 8 de febrero de 1979, 4287 de 13 de junio de 1991.

. El folio de matrícula inmobiliaria fue abierto el 7 de marzo de 1979, en consonancia con las escrituras públicas de traslación del dominio anotadas en dicho registro.

. En él se observa:

1. que la finca "Berlín" se encontraba conformada por los lotes denominados "Salento", "California", "la hondita" y "Berlín";
2. que mediante escritura No. 1222 del 17 de mayo de 1955 registrada el 11 de junio de 1955 fue transferida la propiedad a la Nación "en la fracción de San Jacinto" mediante la compraventa celebrada con los señores Ana Josefa Pérez de Betancourt y Salomón Betancourt R;
3. que posteriormente la Nación por escritura 5.927 del 13 de octubre de 1969 (inscrita en el libro 1, tomo 53, partida 806 fols 311 a 317) transfirió al INCORA el globo de terreno que forman parte de los predios de mayor extensión conocidos como Jamaica, Sonora, Resacas, Serobuco y Berlín "( ) predio de mayor extensión del cual se toman los sectores de Salento y California, la Hondita, la Cajita, la calera y el ICACAL ( )" con el fin de adelantar un programa de parcelación;
4. que el INCORA mediante escritura pública No. 273 del 8 de febrero de 1979, registrada el 7 de marzo de 1979, y alegando la imposibilidad de dar cumplimiento total al contrato de cesión, restituyó la propiedad de los terrenos cedidos entre ellos cuatro lotes del predio Berlín denominados la Cajita, la Calera, la Hondita, la Primavera y Salento; (folio de matrícula inmobiliaria 3660001114 fol. 3 c.2; escritura pública No. 1.222 de 17 de mayo de 1955; fols 608 a 627, 629 a 634 c.5; escritura pública No. 5.927 del 13 de octubre de 1969; fols 118 c.4 741 a 753;  escritura pública No. 273 de 8 de febrero de 1979; fols 133 a 143 c.4; fols 754 a 860 c.5 y cuaderno 2).  

6. Por último la Sala encuentra que el propio demandante, con sus conductas ante el demandado, manifestó que no tiene el ánimo de señor y dueño frente al inmueble - no precisado - respecto del cual afirma definidamente haber tenido la calidad de poseedor y antes de que la Nación lo ocupara permanentemente. En efecto:

El actor dirigió a la Nación (Ministro de Defensa Nacional y al Secretario General del Ministerio de Defensa) varias comunicaciones, entre otras las de fechas 30 de marzo de 1992, agosto 27 de 1992, 30 de noviembre de 1992, 26 de febrero de 1993; en ellas les solicita la entrega en venta de los terrenos, mejoras y construcciones denominadas 'San Agustín' y que han sido poseídos por él y de las que fue despojado en forma ilegal y arbitraria (fols 49 a 52, 232 a 233, 234, 277, 278, 284 a 289, 290 a 293, 297 a 301 c. 3).

Con esas comunicaciones se colige que el demandante no tenía ánimo de señor y dueño, pues al pedir en venta esos bienes reconoce el dominio ajeno; esta conclusión surge del entendimiento de los conceptos legales de propiedad y de posesión. El Código Civil dispone en el artículo 762 que la POSESIÓN "( ) es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él ( )"; a diferencia de la mera tenenci

 el poseedor tiene un bien, aprehensión física de éste, sin aceptar dominio ajeno, en cambio el tenedor si. La posesión comporta dos dimensiones en la relación jurídica, una física u objetiv

 (aprehensión material de la cosa) potestad de hecho sobre la cosa, y una subjetiva o animu

 que denota la intención o voluntad especial que debe tener el que ha aprendido la cosa de mantenerla en su poder, obrando de manera semejante al propietario, y con el carácter de señor y dueño de la cosa.

Teniendo en cuenta la doble dimensión del hecho jurídico de la posesión, la física de aprehensión material de la cosa y la subjetiva de voluntad o intención de mantenerla en su poder, en principio la prueba de la posesión estará dada por la demostración del ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, unido a la afirmación de que se está poseyendo para sí (presunción contenida en el art. 762 Código Civil). En cuanto a las semejanzas existentes entre la PROPIEDAD y la POSESIÓN, se pueden señalar las siguientes de conformidad con las disposiciones legales:

1. - Las dos recaen sobre una cosa determinada, cosa muebles o inmuebles.
2. - Las dos son exclusivas, solo admiten un solo poseedor o un solo propietario.
3. - La posesión y la propiedad llevan consigo ciertas atribuciones sobre el bien: el uso y el goce sobre éste.

Y cuanto a las diferencias es preciso anotar que:

1. - La posesión en principio no faculta al poseedor para disponer del bien, es decir que el bien no se puede enajenar; en este punto no existe uniformidad de criterios; mientras que la propiedad sí.
2. - La posesión supone una relación de hecho entre la persona y la cosa; la propiedad supone una relación jurídica.
3. - El dominio puede adquirirse por los modos señalados en la ley, la posesión surge por causas distintas.
4. - Para hacer valer la propiedad puede acudirse a una acción real como la acción reivindicatoria y para hacer valer la posesión puede acudirse a las acciones posesorias.

Con esas comunicaciones del actor, dirigidas al demandado, reconoció no sólo que no era el poseedor sino el dominio ajeno, por la Nación, sobre los terrenos, mejoras y construcciones; se precisa que esta inferencia de la conducta del demandante es consecuencia de su proceder, pero no va más allá de ese sentido.

De todo lo estudiado se infiere que el fallo apelado se revocará parcialmente, en cuanto declaró probado el hecho jurídico de la caducidad, y se confirmará en cuanto denegó, de una parte, las súplicas de la demanda porque el demandante no demostró la legitimación en la causa material por activa (de poseedor) y, de otra parte, lo condenó en costas, pero por motivo diferente a salir vencido en juicio, como es el de estar probada la conducta subjetiva del demandante de no tener ánimo de señor y dueño y sin embargo inició el juicio (art 55 ley 446 de 1998).  

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. Se revoca el numeral 1º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 21 de julio de 1995.

SEGUNDO. Se confirman los numerales 2º y 3º de la misma sentencia dictada por el citado Tribunal A Quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE .  

German Rodríguez Villamizar        María Elena Giraldo Gómez

Presidente

Alier Eduardo Hernández Enríquez        Ricardo Hoyos Duque      

Ramiro Saavedra Becerra