ACCION POPULAR - Contrato estatal. Prueba de ilegalidad y amenaza o vulneración del derecho colectivo / CONTRATO ESTATAL - Acción popular
En todo caso, vale la pena recalcar -desde el comienzo- que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo -de otra- pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso. Con fundamento en lo anterior, resulta procedente estudiar el fondo del asunto, es decir, los argumentos planteados por la parte actora, en relación con la alegada vulneración de los derechos colectivos, causada con la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 31 de octubre de 2002, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp. AP-518
ACCION POPULAR - Titularidad de los bienes / CLAUSULA CONTRACTUAL - No constituye título y modo
De la lectura del contrato se podría pensar que los bienes afectos a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias son de propiedad de “el contratante” que, para el caso concreto se trata de Empacor, puesto que se hace referencia a ellos como de propiedad de “el contratante”. Sin embargo, no es una cláusula contractual de este tipo y pactada en estos términos, el medio jurídico a través del cual se puede determinar la titularidad de derechos reales sobre bienes, como tampoco constituye título o modo a través del cual se puedan transferir estos derechos. La deducción a la que llegaría cualquier lector del contrato, no es más que eso, una deducción que, en ningún evento tendría la virtualidad de crear efectos jurídicos en relación con los derechos de propiedad que se tenga sobre los bienes en cuestión. Debe la Sala resaltar que no obra en el proceso ninguna prueba conducente que permita acreditar la titularidad o la transferencia de los derechos reales sobre los bienes en mención, por lo que no es posible determinar quién es su propietario. Así, no existe ningún fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones primera y segunda de la demanda. Para establecer que Emposucre fue “despojada” de sus bienes y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le pague el valor de los mismos, se requiere tener certeza sobre los derechos de propiedad.
ACCION POPULAR - Segunda instancia / RECURSO DE APELACION - Se circunscribe a hechos y derechos alegados en la primera instancia
De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de las acciones populares en virtud del artículo 37 de la ley 472 de 1998, el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.” Es por esta razón que el apelante debe manifestar las razones de inconformidad con el fallo, en la sustentación del recurso. Al tratarse de un nuevo análisis sobre el asunto debatido ante el a quo, es lógico que la apelación no puede incluir elementos de juicio fácticos y jurídicos, diferentes a los que tuvo a su alcance el juez de primera instancia y que no son otros que los expuestos en la demanda, su contestación, la actuación impugnada y los medios probatorios legalmente allegados al proceso. No es de recibo aducir en el desarrollo del proceso, hechos nuevos que sorprendan a la contraparte, cuando ésta ya ha formulado y estructurado su defensa según los cargos originalmente expuestos. Pretender del ad-quem, un pronunciamiento sobre aspectos que no habían sido debatidos dentro de la oportunidad procesal correspondiente, atenta contra el principio de lealtad procesal y contra el derecho de defensa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00793-01(AP)
Actor: EMPOSUCRE EN LIQUIDACION
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de julio de 2005, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
El 18 de junio de 2003, el señor Rafael Santiago Moreno Cuello, en calidad de apoderado especial de la Empresa de Obras Sanitarias de Sucre Ltda. en liquidación -en adelante, Emposucre-, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, interpuso acción popular contra las siguientes entidades:
Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Dirección General de Agua Potable y Saneamiento Ambiental.
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -en adelante, CRA-.
Municipio de Corozal.
Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal E.S.P. - en adelante, Empacor-.
Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.
Los hechos que sirvieron de fundamento a la presente acción se sintetizan de la siguiente manera:
Mediante escritura pública número 1416 del 30 de junio de 1977, protocolizada ante la Notaría Trece del Círculo de Bogotá, se constituyó Emposucre, siendo sus socios aportantes el Instituto de Fomento Municipal (INSFOPAL), con la suma de $445.319.300.oo y el Departamento de Sucre con $8.902.200.oo.
INSFOPAL fue suprimido mediante decreto 77 de 1987, y las acciones que éste tenía en Emposucre, fueron cedidas mediante escritura pública número 24 del 12 de enero 1989, de la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo, por valor de $176.718.609.40, a los siguientes municipios:
| Municipio | Cuotas | Valor |
| Sincelejo | 2.332.614 | $88.359.304.70 |
| Majagual | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Toluviejo | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Sincé | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Sampués | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Galeras | 179.432 | $6.796.869.59 |
| San Pedro | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Sucre | 179.432 | $6.796.869.59 |
| San Marcos | 179.432 | $6.796.869.59 |
| San Juan de Betulia | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Morroa | 179.432 | $6.796.869.59 |
| San Onofre | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Tolú | 179.432 | $6.796.869.59 |
| Ovejas | 179.432 | $6.796.869.59 |
El anterior listado demuestra que el municipio de Corozal ni siquiera se asoció en Emposucre, empresa propietaria y operadora de toda la infraestructura de acueductos de los municipios del departamento de Sucre. Emposucre fue disuelta en 1989 y al momento de presentar la demanda, se hallaba todavía en proceso de liquidación.
La asamblea de accionistas facultó al liquidador de la época, Pedro Perna Blanco, a celebrar convenios interadministrativos con municipios socios, a fin de entregarles los acueductos que operaban en cada una de las localidades, a título de administración, mientras culminaba el proceso de liquidación.
En desarrollo de la anterior facultad, el 17 de noviembre de 1989, el liquidador de Emposucre celebró con el municipio de Corozal un convenio interadministrativo, en virtud del cual aquél entregaba a éste, a título de administración, las instalaciones del sistema de acueducto, alcantarillado y demás servicios, las cuales tenían un valor de $126.031.717.37.
Según Emposucre, entidad demandante, “el valor actualizado de estos bienes, hoy día, sólo con la actualización conforme al incremento del índice de precios al consumidor, asciende a la suma de (...) $1.152.488.883.oo, obvio que si fuese a precios comerciales, nos atrevemos a calcular que el valor de estas inversiones duplica y acaso triplica el último valor actualizado” (folio 9, cuaderno principal).
El municipio de Corozal, con el fin de cumplir el mandato constitucional y legal de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, creó, mediante acuerdo municipal, la Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal E.S.P. (Empacor), la cual prestaría dichos servicios utilizando los bienes que, en administración, había recibido de Emposucre.
Empacor, siguiendo los parámetros fijados por la CRA y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, decidió que un contratista (que luego del proceso licitatorio resultó siendo la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.), prestaría los tres servicios en mención, para lo cual se diseñaron unos pliegos de condiciones y el respectivo contrato de operación con inversión número 008 de 2002. Según la parte demandante, en el diseño de estos pliegos y del contrato de operación con inversión, participaron Empacor, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la CRA y el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por intermedio de la Dirección General de Agua Potable y Saneamiento Ambiental; es esta la razón principal por la que Emposucre demandó a dichas entidades en la presente acción popular.
A juicio de la parte actora, el contrato de operación con inversión “apuntó, desde el principio, en contra del interés colectivo” y en particular, contra la moralidad administrativa por lo siguiente:
1. En la cláusula decimosexta del contrat se dispuso que los bienes con los que el operador prestaría los servicios públicos eran de propiedad de Empacor, cuando la realidad es que los bienes que el municipio de Corozal había recibido en administración de Emposucre, seguían siendo de propiedad de ésta última entidad. Con esta cláusula, Empacor se hizo propietaria de los bienes que Emposucre había entregado al municipio de Corozal en administración, sin autorización alguna del departamento de Sucre o de los socios de Emposucre.
Para Emposucre, con la cláusula mencionada, se vulneraron sus derechos de propiedad y los de sus socios; derechos consagrados en los artículos 2º, 58 y 362 de la Constitución Política, pues se trató de una “expropiación de facto sin indemnización alguna”. Esta vulneración, además, fue propiciada y estimulada por las diferentes autoridades que participaron en el diseño de dicho contrato, a saber, las demás entidades demandadas dentro de la presente acción.
2. La cláusula octava del contrato señaló que, para efectos fiscales, éste tendría un valor indeterminado, con lo cual se beneficia al contratista, Aguas de la Sabana, liberándolo de cancelar cargas fiscales que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) recauda, como son los impuestos de timbre, publicación, registro y anotación, entre otros. Todo, en detrimento de las rentas de la Nación, del departamento de Sucre y del municipio de Corozal.
3. En la cláusula 40 del contrato se pactó que los trabajadores que no se acogieran al plan de retiro voluntario, seguirían siendo empleados de la entidad contratante, a pesar que fuese el contratista quien se beneficiara con sus labores. Con esto, se permitió al contratista operar sin asumir cargas laborales, ya que, sin justificación alguna, éstas seguirían siendo asumidas por Empacor.
4. La cláusula 59.2 del contrato dispuso que una firma especializada se encargaría de verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales relacionadas con la prestación de los servicios y el cumplimiento de las metas de cobertura y calidad de los servicios. A esta firma se le pagaría la suma de $15.000.000.oo, la cual sería indexada anualmente según el IPC del año anterior. Para la parte actora, este gasto es innecesario y atenta contra los principios de la función administrativa, puesto que el mismo contratante, Empacor, podría verificar el cumplimiento del contrato.
5. El contrato resultó desventajoso para la Administración, puesto que, mientras la Nación se comprometió a hacer aportes por $999.739.520.oo y el municipio de Corozal por $2.865.245.240.oo, el contratista sólo se comprometió a hacer aportes por $400.000.000.oo. Es decir, el contratista no financiaría ninguna obra y terminaría recibiendo cargos fijos y tarifas por 20 años, lo cual equivale a estipular que el producido de toda la infraestructura del acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, le sería donado.
6. Asimismo, se estipuló que el contratista constituiría un encargo fiduciario para que se administraran los recursos (de origen público) que se destinarían a la ampliación de la infraestructura. Lo anterior vulnera el artículo 32 (numeral 5º, ordinal 4º) de la Ley 80 de 1993, según el cual la selección de la sociedad fiduciaria se debe realizar por licitación o concurso, puesto que se le permite al contratista elegir, directamente, la sociedad fiduciaria (folios 6 a 21, cuaderno 1).
Con fundamento en lo anterior, se formularon las siguientes pretensiones:
Declarar que, con ocasión de la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 del 11 de diciembre de 2002, suscrito entre Empacor y Aguas de la Sabana, se generó un detrimento patrimonial al departamento de Sucre y a los municipios socios de Emposucre, pues esta empresa fue despojada de sus bienes.
Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a las entidades demandadas a pagar a Emposucre la suma de $1.152.488.883, que corresponde al valor actualizado de los bienes que le fueron expropiados; expropiación de facto, en la que participaron activa y decididamente dichas entidades.
Declarar que se produjo una vulneración a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, puesto que en el contrato se estipuló que su valor, para efectos fiscales, sería indeterminado y porque el contratista no otorgó una póliza de garantía por el valor total del contrato.
Declarar que el contrato vulneró la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, puesto que en él se pactó que la carga laboral seguiría estando en cabeza de Empacor.
Declarar que el contrato vulneró la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, puesto que la cláusula 59.2 dispone que la supervisión del contrato estaría a cargo de una firma especializada, cuando dicho control podía ser efectuado por Empacor.
Declarar que el contrato vulneró la moralidad administrativa por haber sido desventajoso para la Administración y por haber violado normas constitucionales y legales.
Declarar que el contrato vulneró la moralidad administrativa pues, anticipadamente, se afectaron los presupuestos de vigencias futuras del municipio de Corozal, dado que éste pignoró recursos provenientes del sistema general de participaciones; conducta expresamente prohibida por la Ley 136 de 1994.
Declarar que, con el contrato, se eludió el principio de acceso democrático a la propiedad de los trabajadores y pensionados de la empresa que prestaba los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, saneamiento básico, puesto que dicha prestación se adjudicó a un nuevo operador.
Condenar a las entidades demandas a cancelar el valor de las costas, incluidas las agencias en derecho, conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
Reconocer el incentivo del 15% en favor del abogado demandante, de las sumas que recupere la DIAN, el departamento de Sucre y el municipio de Corozal, según lo señala el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. Subsidiariamente, reconocer el incentivo bajo el tope máximo de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 (folios 1 a 5, cuaderno 1).
La demanda fue admitida el 26 de junio de 2003 y notificada en debida forma (folios 156 y 183 a 193, cuaderno 1).
Adicionalmente, en el auto admisorio, se ordenó oficiar al gobernador de Sucre y a los alcaldes municipales de Majagual, Toluviejo, Sincelejo, Sincé, Sampués, Galeras, San Pedro, San Juan de Betulia, San Marcos, Morroa, San Onofre, Tolú y Ovejas, a fin de informarles del inicio de la presente acción, para que, de estimarlo conveniente, la coadyuvaran (folio 158, cuaderno 1).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1 Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que nunca existió el despojo o la expropiación a que hace referencia la parte actora, pues, fue Emposucre quien voluntariamente entregó al municipio de Corozal los bienes afectos a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico. El contrato de operación con inversión no transfirió la propiedad de dichos bienes; éstos simplemente fueron entregados al operador para el desarrollo del contrato y deben ser restituidos a la terminación del mismo.
Sostuvo que, en el convenio interadministrativo por el cual Emposucre entregó al municipio de Corozal los bienes en cuestión, no se acordó una remuneración o contraprestación en dinero en favor de aquélla empresa; por el contrario, la finalidad del convenio fue la de que los bienes se entregaran definitivamente al municipio, y que todas las inversiones que se efectuaran en relación con ellos, entraran a formar parte de su patrimonio.
Sobre la pretensión tercera señaló que Aguas de la Sabana se limitó a constituir todas las pólizas que el contratante le exigió, por lo que ahora no se le puede hacer ningún reclamo al respecto. Agregó que, al haber acordado que el contrato tendría un valor indeterminado, no se pretendió librar al contratista de sus obligaciones fiscales, como malintencionadamente lo planteó la entidad demandante.
En relación con las pretensiones novena y décima, afirmó que éstas denotan de qué manera la sociedad demandante no pretende la protección de los derechos colectivos sino beneficiarse económicamente a través del incentivo solicitado.
Concluyó que, con la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002, no se han vulnerado ni amenazado los derechos colectivos que invoca Emposucre. Solicitó, además de negar las pretensiones de la demanda, dar aplicación al artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos que ha debido asumir la parte demandada pues la presente acción es temeraria y de mala fe. Igualmente, solicitó imponer al demandante una multa de hasta 20 salarios mínimos, para ser destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (folios 195 a 219, cuaderno 1).
2.2 El municipio de Corozal ejerció su defensa manifestando que:
“Los hechos expuestos por el accionante tergiversan la realidad (...) ya que los bienes que menciona (...), destinados a la prestación del servicio público, no han sido enajenados como mal lo interpreta el accionante a ningún título a la empresa operadora del servicio, por lo que la entrega de la infraestructura del servicio sólo está afectada para el uso y principalmente para el cuidado y conservación de dichos bienes, radicado en cabeza del operador, conforme lo establecen las cláusulas 15 y 16 del contrato de operación No. 008 del 2002.
“No existe detrimento patrimonial, máxime si se tiene en cuenta que las responsabilidades contractuales del operador con respecto a los bienes van más allá de la simple administración de los mismos, puesto que es su obligación adecuarlos, reponerlos y en fin, velar por su integridad y utilidad conforme a la ley” (folio 238, cuaderno 1).
Agregó que “miente el accionante cuando señala que la póliza de garantía se contrató por cinco millones de pesos, puesto que del mismo texto del contrato” se extrae que la garantía ascendió a cinco mil millones de pesos.
Respecto de la pretensión cuarta explicó:
“Los pliegos de condiciones planteaban la posibilidad de que si todos los trabajadores se acogían al plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa con los recursos suministrados por la sociedad Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (cláusula 9, numeral 28) y el Ministerio de Desarrollo Económico, el operador debía recibirlos con contrato indefinido de trabajo. Este proceso se llevó exitosamente. El personal que labora actualmente con la empresa fue vinculado posteriormente a la entidad con cargo a los recursos que por concepto de funcionamiento administrativo básico, el operador aporta a Empacor (cláusula 9, numeral 29), al igual que los recursos provenientes de la recuperación de cartera y de la supervisión misma del contrato.
Sobre la pretensión quinta, sostuvo que la supervisión del contrato podía ser contratada por la entidad o efectuada por ella directamente. Agregó que no existió la alegada pignoración de recursos, puesto que, el convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Corozal y Empacor garantiza la destinación efectiva de los recursos del sistema general de participaciones.
Negó que el contrato impida el acceso democrático a la propiedad, por cuanto su cláusula novena, numeral 26, prevé expresamente la democratización de la propiedad (folios 237 a 240, cuaderno 1).
2.3 El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo manifestó no ser competente para conocer del problema planteado en la presente acción popular, e informó que ofició a la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que tuviera conocimiento sobre el mismo (folio 245 y 244, cuaderno 1).
2.4 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con fundamento en las siguientes razones, afirmó no haber vulnerado o amenazado los derechos colectivos mencionados por la parte actora:
Entre el Banco Mundial y la Nación se suscribió el contrato de préstamo No. 7077-CO, el 18 de diciembre de 2001; de este contrato provienen los recursos que la Nación aportó al contrato de operación con inversión número 008 de 2002, los cuales son administrados por la Fiduciaria Bogotá S.A. Así, al ser provenientes del empréstito señalado, la inversión de los recursos en cuestión deben ajustarse a los lineamientos y procedimientos internacionales.
De otra parte, señaló que, los bienes afectados a la prestación del servicio siguen siendo de propiedad de la entidad contratante, según lo dispone la cláusula 16 del contrato en mención y que la garantía otorgada por el contratista asciende a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) y no a cinco millones ($5.000.000), como erróneamente lo afirmó la parte demandante.
A manera de excepciones, propuso las siguientes:
Falta de legitimación en la causa por pasiva: el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no sería la entidad llamada a responder en la eventualidad de demostrarse una vulneración o amenaza a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.
Improcedencia de la acción por existir otro mecanismo judicial: lo pretendido por el actor debió haberse planteado a través de la acción contractual de que trata el Código Contencioso Administrativo (folios 255 a 261, cuaderno 1).
2.5 La CRA, al igual que las demás entidades demandadas, se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que no le consta ninguno de los hechos, actos u omisiones que se platean en la demanda y que, en sus archivos, no reposa ningún antecedente al respecto. Agregó que no es de su competencia diseñar o participar en la elaboración de contratos, como equívocamente lo manifestó la parte demandante. Por lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Asimismo aseveró que, si lo pretendido por la parte demandante es atacar actos administrativos presuntamente expedidos por la CRA, la acción popular resulta improcedente (folios 414 a 417, cuaderno 1).
2.6 Empacor no contestó la demanda.
AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el 22 de enero de 2004 se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el primero de abril siguiente y fue declarada fallida puesto que la CRA no compareció y porque las demás entidades demandadas manifestaron no tener interés en llegar a un acuerdo (folios 429 y 440 a 442, cuaderno 1).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 27 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las súplicas de la demanda.
Luego de pronunciarse sobre la procedibilidad de la acción popular frente a contratos estatales, explicó que la pretensión segunda de la demanda -en la que se solicita ordenar a las entidades demandadas a pagar a Emposucre la suma de dinero correspondiente al valor actualizado de los bienes de los que presuntamente fue despojada-, sobrepasa el alcance de este tipo de acciones en la medida en que ésta no es de naturaleza resarcitoria, máxime si la indemnización que se pretende tiene relación con bienes fiscales, como son aquéllos a que hace referencia Emposucre en su demanda.
Señaló que, del texto mismo del contrato de operación con inversión número 008 de 2002, se concluye que no existió el despojo de los bienes a que hace alusión la parte demandante, pues, éstos únicamente fueron entregados en administración para que se prestaran los servicios públicos, aceptando que todos los dineros que se invirtieran en la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Corozal, entrarían a ser parte de los activos de este municipio (folios 572 a 585, cuaderno principal).
En relación con las demás pretensiones de la demanda, través de las cuales se cuestionan cláusulas muy precisas del contrato de operación con inversión, el a-quo expresó:
“(...) la versión de la empresa Aguas de la Sabana, da pie para sostener que alrededor de los puntuales temas, los argumentos de uno y otro extremo portan cargas controversiales que por lo mismo, dan para entender que no es en rigor la acción popular la llamada a dirimir de qué lado está la razón, pues como se verá, no tienen la virtud de establecer vulneración alguna de los derechos colectivos invocados. Es que para arribar a la conclusión de su infracción, merced a la contratación en referencia, se tiene que pasar por la deducción primaria de venir ilegal el contrato y es aquí donde no resultan de recibo las estimaciones del demandante, ante todo porque la violación normativa que deduce, peca por las generalizaciones y por basar su alegato también en motivos de inconveniencia, todo lo cual conduce a aseverar de la impropiedad de traer al escenario de la acción popular, tópicos claramente convocados a debatirse al interior de una acción contractual, en donde Emposucre en liquidación, que aquí mal puede decirse que actúa en nombre de la comunidad, tendría interés directo para promover la contención. La suerte del resto de pretensiones será, en ese orden, análoga a la de la pretensión principal” (folio 580 y 581, cuaderno principal).
IMPUGNACIÓN
El 22 de agosto de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia y solicitó que fuera revocada, con base en algunos de los argumentos ya expuestos en la demanda, a saber:
Constituyen violaciones a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público los siguientes hechos:
Haber entregado al operador privado (Aguas de la Sabana) toda la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Corozal, sin que hubiese efectuado inversión alguna, pues esto equivale a regalar bienes públicos a un particular.
Haber incluido la cláusula contractual según la cual, aquellos trabajadores que no se acogieran al plan de retiro voluntario seguirían siendo trabajadores de Empacor.
Haber pactado que el contrato tendría un valor indeterminado para efectos fiscales, pues se libra al contratista de pagar impuestos como el de timbre, publicación, registro y anotación, entre otros.
Haber otorgado el contratista, una póliza de cumplimiento irrisoria, de tan sólo cinco millones de pesos.
Haber previsto en el contrato que la verificación del mismo la efectuaría un tercero a cambio de la suma de quince millones de pesos, cuando dicho control lo podía ejercer la misma entidad contratante.
Emposucre agregó que también a los municipios de Sampués y San Pedro (Sucre) se les entregó en administración la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado, mediante un convenio idéntico al celebrado con el municipio de Corozal. Con los alcaldes de estos dos municipios se celebraron conciliaciones con el fin de convenir en el pago de dicha infraestructura. En ambas conciliaciones se reconoció que los municipios debían pagar a Emposucre por los bienes entregados en administración y, dichos acuerdos, fueron realizadas ante el Ministerio Público y aprobadas por el mismo Tribunal Administrativo de Sucre. En consecuencia, para la parte actora no es razonable que, ahora, con ocasión de este caso, el Tribunal se aparte de un criterio que él mismo expuso en anteriores oportunidades.
CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo primero del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.
En el asunto bajo estudio, la parte actora pretende el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, que estimó vulnerados por la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002.
Para resolver el asunto de fondo, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre la procedencia de la acción popular frente a contratos estatales. En segundo lugar, estudiará los argumentos planteados por la parte demandante con el fin de determinar si efectivamente ha existido la alegada vulneración de los derechos colectivos y, en caso de ser así, examinará la responsabilidad de las entidades demandadas en la producción de dicha vulneración.
ACCIONES POPULARES FRENTE A CONTRATOS ESTATALES
En relación con este primer asunto, la Sala, en anteriores oportunidades ha señalado que:
“3. La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.
“(...).
“Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es esta una acción supletiva como sí lo es la tutela. Además, la eficacia de dicha acción es mayor frente a las acciones ordinarias, por estar sometida a un trámite preferencial (art. 6 ley 472 de 1998) y más breve, por lo cual asegura en mejor medida la protección de tales derechos, que por lo regular demandan acciones urgentes.
En todo caso, vale la pena recalcar -desde el comienzo- que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo -de otra- pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso.
Con fundamento en lo anterior, resulta procedente estudiar el fondo del asunto, es decir, los argumentos planteados por la parte actora, en relación con la alegada vulneración de los derechos colectivos, causada con la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002.
CASO CONCRETO
Emposucre sostuvo que la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público se originó con ocasión de la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002, celebrado entre Empacor y Aguas de la Sabana. La Sala estudiará cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, a la luz del material probatorio allegado al proceso, teniendo presente que, tratándose de acciones populares, es el demandante quien tiene la carga de la prueba por expresa disposición de la Ley 472 de 1998. Sobre este particular, la Sala ha manifestado que,
“(...) la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.
Antes de entrar a estudiar el tema de fondo, debe la Sala precisar que la copia del contrato de operación con inversión que obra en el expediente fue aportado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico y Ambiental, manifestando que dicha documentación reposa en sus archivos (folios 1 y 2, cuaderno 2 y cuaderno 3, sin foliar).
2.1 En primer lugar, Emposucre afirmó que, en virtud de la cláusula decimosexta del contrato, Empacor se hizo propietaria de los bienes que le había entregado al municipio de Corozal en administración, sin autorización alguna del departamento de Sucre o de los socios de Emposucre. Con fundamento en lo anterior, Emposucre solicitó que se ordenara a las entidades demandadas a pagarle la suma de $1.152.488.883, que corresponde al valor actualizado de dichos bienes.
La cláusula decimosexta del contrato señala:
“Cláusula 16. Propiedad de los bienes e infraestructura. Los bienes muebles y los inmuebles de propiedad del CONTRATANTE que sean entregados para uso y goce del OPERADOR seguirán siendo de propiedad del CONTRATANTE. El OPERADOR los tendrá bajo su guarda y será responsable por su existencia, integridad y utilidad, de conformidad con la ley y lo previsto en este contrato.”
Por su parte, la cláusula decimoséptima dispone que los bienes de cualquier naturaleza que adquiera, adicione, mejore o construya el operador, con el fin de cumplir con el objeto del contrato serán revertidos al contratante a la terminación del mismo.
Es así como de la lectura del contrato se podría pensar que los bienes afectos a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias son de propiedad de “el contratante” que, para el caso concreto se trata de Empacor, puesto que se hace referencia a ellos como de propiedad de “el contratante”. Sin embargo, no es una cláusula contractual de este tipo y pactada en estos términos, el medio jurídico a través del cual se puede determinar la titularidad de derechos reales sobre bienes, como tampoco constituye título o modo a través del cual se puedan transferir estos derechos.
La deducción a la que llegaría cualquier lector del contrato, no es más que eso, una deducción que, en ningún evento tendría la virtualidad de crear efectos jurídicos en relación con los derechos de propiedad que se tenga sobre los bienes en cuestión.
Debe la Sala resaltar que no obra en el proceso ninguna prueba conducente que permita acreditar la titularidad o la transferencia de los derechos reales sobre los bienes en mención, por lo que no es posible determinar quién es su propietario. Así, no existe ningún fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones primera y segunda de la demanda. Para establecer que Emposucre fue “despojada” de sus bienes y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le pague el valor de los mismos, se requiere tener certeza sobre los derechos de propiedad.
La Sala estima que, desde este primer punto de vista, los hechos invocados por la parte actora no fueron de manera alguna acreditados.
2.2 En segundo lugar, Emposucre sostuvo que el hecho de haber pactado que el contrato en cuestión tendría un valor indeterminado para efectos fiscales, resultó violatorio de los derechos colectivos invocados.
Revisado el expediente, observa la Sala que, como lo afirmó la parte demandante, el valor del contrato fue pactado en estos términos, en la cláusula octava del mismo, lo cual, no sólo no es inusual en este tipo de negocios jurídicos, sino que por sí misma, no constituye una violación de los derechos colectivos, como lo manifestó el actor. Siendo él quien debe asumir la carga de la prueba, debió entonces demostrar dicha vulneración. Sin embargo, una vez revisado el material probatorio, se encuentra que ésta no fue de manera alguna acreditada. Es por esta razón que el argumento presentado por la parte actora en este aspecto, no es más que una mera alegación sin sustento probatorio alguno.
2.3 En tercer lugar, Emposucre cuestionó la cláusula 40 del contrato, según la cual:
“Cláusula 40. Situación laboral. En este contrato no opera la figura de la sustitución patronal entre el CONTRATANTE y el OPERADOR. Los trabajadores del CONTRATANTE, que no se acojan al Plan de Retiro Voluntario, seguirán siendo trabajadores de la entidad y seguirán gozando de todos los derechos, prerrogativas, beneficios y obligaciones contempladas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el CONTRATANTE y el sindicato. El CONTRATANTE delegará en el operador la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias y el OPERADOR con sus propios trabajadores operará la infraestructura de dichos servicios. Cabe anotar que entre los trabajadores oficiales del CONTRATANTE y el OPERADOR no existe ni existirá relación laboral o contractual alguna.”
Del texto de la cláusula no se evidencia cómo la situación laboral descrita pudiera vulnerar o amenazar derechos colectivos. Adicionalmente, no se allegó al proceso prueba alguna que acreditara, como lo sostuvo la parte actora, que al contratista, Aguas de la Sabana, se le permitió operar el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Corozal sin ninguna carga laboral puesto que Empacor asumiría esta carga, beneficiando así al contratista, sin ninguna justificación. Es así como esta alegación tampoco fue demostrada.
2.4 En cuarto lugar, Emposucre afirmó que lo contemplado en la cláusula 59.2 en relación con la supervisión del contrato, vulnera también los derechos colectivos, puesto que genera un gasto innecesario, al prever que dicha supervisión se realizaría a través de la contratación de una firma especializada, cuando la misma entidad contratante podría encargarse de dicho control.
La cláusula en comento dispone:
“Cláusula 59. Interventoría técnica y supervisión del contrato de operación con inversión.
“59.1 Interventoría técnica (...).
“59.2 Supervisión del contrato de operación con inversión. El CONTRATANTE, a través de la contratación de una firma especializada, en desarrollo de las labores de supervisión del contrato, se encargará de verificar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del presente contrato, relacionadas con la prestación de los servicios y el cumplimiento de las metas de cobertura y calidad de los servicios, durante el desarrollo de la totalidad del contrato de operación con inversión. La firma que adelantará estas labores de supervisión del contrato, será seleccionada mediante la celebración de convocatoria pública. El SUPERVISOR representará al CONTRATANTE frente al OPERADOR.
“Las facultades relacionadas en la presente cláusula no autorizan al CONTRATANTE ni a la firma encargada de la supervisión del contrato para impartir órdenes o instrucciones al OPERADOR, que afecten la autonomía en la operación, rehabilitación, ampliación o mantenimiento de dicha infraestructura, sino que se limitará a verificar el correcto cumplimiento del presente contrato y a exigir la ejecución de los correctivos necesarios para asegurar el adecuado cumplimiento del presente contrato.
“En lo concerniente a la ejecución de las inversiones a cargo del OPERADOR, financiadas con sus propios recursos o con los aportes del municipio y la Nación, y en general para la verificación del cumplimiento del presente contrato en todos sus aspectos, el CONTRATANTE podrá supervisar el desempeño del OPERADOR, solicitando, a su conveniencia, copias de las constancias y los soportes que comprueben que se efectuaron las inversiones correspondientes y además, se reserva el derecho de efectuar visitas a la infraestructura de los servicios para verificar la correcta ejecución de dichas inversiones, o el cumplimiento de las demás obligaciones asumidas por el OPERADOR, para lo cual también podrá solicitar los documentos que requiera.
“El fideicomitente deberá entregar a la entidad fiduciaria en los cinco (5) primeros días de cada trimestre, durante todo el plazo del contrato de operación con inversión, la suma igual a quince millones de pesos ($15.000.000.oo) por concepto de supervisión del contrato de operación que suscriba el CONTRATANTE. Esta suma se indexará anualmente de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior; si dicha supervisión fuere asumida directamente por el CONTRATANTE, la suma indicada será entregada directamente al mismo, o a la firma supervisora contratada o mediante pagos a las personas y por los conceptos que el CONTRATANTE disponga. La no entrega oportuna de estas sumas por parte del fideicomitente a la fiduciaria generará intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, de conformidad con la certificación que para ese efecto expida la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de las demás sanciones contractuales a que haya lugar. El CONTRATANTE proporcionará al OPERADOR una copia del contrato celebrado entre éste y el supervisor del contrato de operación. Así mismo, el CONTRATANTE deberá enviar periódicamente al Ministerio de Desarrollo Económico copias de los informes del supervisor del contrato de operación.
“La fiduciaria deberá cancelar trimestralmente la supervisión del contrato, dentro de los cinco (5) días finales del mes con el que comience cada trimestre” (resaltado fuera de texto).
Es pertinente señalar que el derecho privado, aplicable al contrato que ahora se estudia, no consagra la obligación de contratar interventorías para ninguna clase de contratos. Por lo tanto, en el presente contrato de concesión, la entidad concedente puede ejercer las labores de vigilancia y control, en forma directa.
Lo anterior, interpretado en concordancia con la cláusula 59.2 del contrato, permite concluir que, Empacor, teniendo la obligación de realizar la interventoría del mismo, podía realizarla a través de funcionarios de la misma entidad (interventoría interna) o a través de interventores externos contratados por la entidad (interventoría externa o supervisión, como se denominó en la cláusula 59.2 del presente contrato). Es importante resaltar que estas dos posibilidades estuvieron contempladas en la cláusula en mención (ver apartes resaltados) y que ninguna de ellas vulnera los derechos colectivos invocados o las reglas del derecho privado.
2.5 En quinto lugar, la parte actora adujo que Aguas de la Sabana no hizo aportes en dinero suficientemente importantes, en comparación con aquéllos realizados por la Nación y por el municipio de Corozal, lo cual resultó desventajoso para la administración, pues, al contratista, sin hacer mayores inversiones, se le permitiría obtener cuantiosas utilidades.
En relación con los aportes y las inversiones el contrato señala:
“CAPÍTULO VI. APORTES DE LA NACIÓN, EL MUNICIPIO Y EL CONTRATANTE.
“Cláusula 13. aportes del contratante. El CONTRATANTE se obliga a realizar aportes a la operación del contrato con inversión, en las cuantías y oportunidades que se establezcan a continuación, de conformidad con el convenio interadministrativo No._____ (sic) de diciembre 12 de 2002, suscrito entre el municipio de Corozal - Sucre, debidamente facultado, mediante Acuerdo 024 del 5 de septiembre de 2002 y (...) Empacor.
| PERIODO DE APORTES | MONTO DE LOS APORTES |
| DEL MUNICIPIO | a precios del 2002 |
| 2003 | 143.262.000 |
| 2004 | 143.262.000 |
| 2005 | 143.262.000 |
| 2006 | 143.262.000 |
| 2007 | 143.262.000 |
| 2008 | 143.262.000 |
| 2009 | 143.262.000 |
| 2010 | 143.262.000 |
| 2011 | 143.262.000 |
| 2012 | 143.262.000 |
| 2013 | 143.262.000 |
| 2014 | 143.262.000 |
| 2015 | 143.262.000 |
| 2016 | 143.262.000 |
| 2017 | 143.262.000 |
| 2018 | 143.262.000 |
| 2019 | 143.262.000 |
| 2020 | 143.262.000 |
| 2021 | 143.262.000 |
| 2022 | 143.262.000 |
“Los aportes de que trata esta CLÁUSULA, teniendo en cuenta su cuota parte mensual, serán girados al encargo fiduciario constituido por el OPERADOR para la administración y manejo de los aportes públicos. Dichos recursos serán transferidos al banco o corporación donde el municipio los recibe del MINHACIENDA, lo cual deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los mismos en dicho banco o corporación.
“Cláusula 14. Aportes de la Nación. La Nación, por medio del Convenio de Subproyecto de Apoyo Financiero celebrado entre el Ministerio de Desarrollo Económico, el municipio y el OPERADOR, se compromete a efectuar aportes al municipio de Corozal - Sucre para contribuir al desarrollo del presente contrato de operación con inversión. El monto de los aportes de la Nación será de (...) $991.739.520 (...). Los recursos anteriormente mencionados que serán aportados por la Nación, provienen del empréstito BIRF 7077-CO, por lo tanto los procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios y de obra civil, deberán ajustarse a las guías y procedimientos internacionales que disponen dichas entidades para tales efectos.
“(...).
“CAPÍTULO X. RÉGIMEN ECONÓMICO GENERAL.
“Cláusula 32. El OPERADOR está obligado a financiar todas las inversiones que se haya comprometido a realizar con sus propios recursos en su propuesta, así como todos los costos, gastos y demás erogaciones que se requieran en todo momento para cumplir con el objeto contractual, para lo cual adelantará oportunamente todas las diligencias para la consecución de los recursos necesarios. El CONTRATANTE no se obliga a participar directa o indirectamente en las gestiones que realice el OPERADOR con tal fin, ni adquiere ningún tipo de obligaciones relacionada con este tema.
“Cláusula 33. Remuneración del CONTRATANTE. El OPERADOR se compromete a pagar al CONTRATANTE, en razón del uso y goce de los bienes entregados, las siguientes sumas:
Para el pago de los servicios de supervisión del contrato de operación con inversión, que serán contratados por el CONTRATANTE, el OPERADOR deberá cancelar anticipadamente los primeros cinco días de cada trimestre de cada año de operación y durante todo el plazo del contrato de operación con inversión, la suma de quince millones de pesos ($15.000.000) con el fin de ejercer la supervisión de que trata el Capítulo XVIII del presente contrato.
Inversiones a favor del CONTRATANTE. El CONTRATANTE recibirá como contraprestación por la entrega del uso y goce de los bienes, las inversiones que realice el OPERADOR en la infraestructura de los bienes afectos a la prestación de los servicios.
“Cláusula 34. Remuneración del OPERADOR recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato, las sumas provenientes de los cargos fijos y los cargos variables en función del consumo, siguiendo la metodología establecida por la CRA y las disposiciones generales que regulan la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, con las salvedades pactadas en el presente contrato.
“En consecuencia, el CONTRATANTE no pagará al OPERADOR suma alguna como remuneración por la prestación de los servicios objeto del presente contrato, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando haya lugar a ello, de conformidad con los términos pactados en este contrato.”
De las cláusulas transcritas, no encuentra la Sala de qué manera pudieron haberse vulnerado los derechos colectivos invocados, pues, es claro que, tanto la Nación y el municipio de Corozal -en cumplimiento de los mandatos constituciones y procurando la realización de los fines del Estado-, como Aguas de la Sabana, se obligaron a efectuar los respectivos aportes o inversiones para lograr la adecuada ejecución y desarrollo del contrato. Adicionalmente, las contraprestaciones pactadas -las cuales, tratándose de este tipo de contratos, no siempre se traducen en el pago de sumas de dinero- no evidencian un menoscabo a los intereses de la colectividad.
En este punto, como en los anteriores, la parte actora no cumplió con el deber que le impone la Ley 472 de 1998 de demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, razón por la cual está alegación tampoco será acogida.
2.6 En sexto lugar, Emposucre señaló que Aguas de la Sabana otorgó una póliza de cumplimiento por un valor de cinco millones de pesos, el cual resulta irrisorio e insuficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En relación con las garantías, el contrato dispone:
“CAPÍTULO XVII. GARANTÍAS.
“Cláusula 55. Garantías. El OPERADOR deberá constituir a su costa y a favor del CONTRATANTE, con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia o con una entidad bancaria, las siguientes pólizas:
“Garantía de cumplimiento. (...).
“La garantía de cumplimiento deberá tener como beneficiario al CONTRATANTE y como afianzado el OPERADOR y deberá extender su cobertura a los siguientes amparos:
- Amparo de cumplimiento del contrato: este amparo tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asume en razón de la celebración, ejecución y liquidación de este contrato. El valor asegurado deberá ser equivalente a CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000.oo) y se constituirá por vigencias anuales renovables por el OPERADOR hasta un plazo igual al plazo del contrato y seis (6) meses más y deberá renovarse anualmente con un (1) mes de anterioridad al vencimiento. (resaltado fuera de texto)
“(...).”
Es claro entonces que no le asiste razón al demandante, puesto que la garantía no fue otorgada por valor de cinco millones de pesos como erradamente lo afirmó, sino por cinco mil millones de pesos; suma de que de manera alguna es irrisoria o insuficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Por lo demás, no se allegó al proceso prueba alguna que acredite que dicha póliza no fue otorgada conforme a las estipulaciones contractuales, por lo que también se rechazará lo alegado por Emposucre en este punto.
2.7 En el recurso de apelación, Emposucre argumenta que, con los municipios de Sampués y San Pedro (Sucre), a los cuales también se les había entregado la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado, se celebraron sendos acuerdos conciliatorios para convenir el pago de aquella infraestructura.
En relación con este argumento, estima la Sala que se trata de un hecho nuevo que no fue planteado a lo largo de primera instancia, por lo que no es procedente estudiarlo con ocasión del recurso de apelación.
De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de las acciones populares en virtud del artículo 37 de la ley 472 de 1998, el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.” Es por esta razón que el apelante debe manifestar las razones de inconformidad con el fallo, en la sustentación del recurso.
Al tratarse de un nuevo análisis sobre el asunto debatido ante el a quo, es lógico que la apelación no puede incluir elementos de juicio fácticos y jurídicos, diferentes a los que tuvo a su alcance el juez de primera instancia y que no son otros que los expuestos en la demanda, su contestación, la actuación impugnada y los medios probatorios legalmente allegados al proceso.
No es de recibo aducir en el desarrollo del proceso, hechos nuevos que sorprendan a la contraparte, cuando ésta ya ha formulado y estructurado su defensa según los cargos originalmente expuestos. Pretender del ad-quem, un pronunciamiento sobre aspectos que no habían sido debatidos dentro de la oportunidad procesal correspondiente, atenta contra el principio de lealtad procesal y contra el derecho de defensa.
CONCLUSIONES
De conformidad con el análisis anteriormente realizado, para la Sala es claro que dentro del proceso no se acreditaron los fundamentos fácticos de la demanda ni la presunta vulneración de los derechos colectivos. Por esta razón, la sentencia de primera instancia será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidente de la Sala
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA RUTH STELLA CORREA PALACIO
Con aclaración de voto
FREDDY IBARRA MARTÍNEZ
ACLARACION DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO
ACCION POPULAR - Contrato estatal. Legalidad. Procedencia / ACCION POPULAR - Contrato estatal. Nulidad absoluta. Improcedencia / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Legalidad / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Anulación
Es evidente que el contrato estatal, merced a los fines que persigue, constituye una expresión inequívoca de la función administrativa (art. 209 C.P) en tanto con su celebración y ejecución se busca el cumplimiento de los fines estatales y por lo mismo el contratista reviste la condición de colaborador en el logro de esos fines (art. 3º ley 80), o lo que es igual, que la actividad contractual busca servir los fines estatales (arts. 25.3 y 26.1 de la ley 80) y por lo mismo configura una típica acción de la Administración que puede vulnerar el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Aunque no discuto la posibilidad de estudiar la legalidad de un contrato estatal en sede popular comoquiera que nuestro derecho positivo es claro en permitirlo (inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998, en consonancia con los artículos 9 y 15 de la misma ley), no encuentro en cambio fundamento legal para sostener la competencia del juez popular para llegar a la anulación de ese contrato. Debo señalar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de nuestro derecho positivo. Lo que se cuestiono es la competencia del juez en el juicio popular, para anular contratos estatales. 2. Según las voces del artículo 9 de la ley 472 las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos; en consonancia con este precepto el artículo 15 pone de presente que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia; amén de lo anterior, el ordinal b) del artículo 18 de la ley 472 estatuye dentro de los requisitos de la demanda la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; a su vez el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 prevé expresamente la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad contratante y el contratista por sobrecostos e irregularidades cometidas en la contratación. Con todo, estas disposiciones conjuntamente tomadas no permiten deducir competencia alguna para anular contratos estatales en sede popular, de ellas tan sólo puede inferirse que un contrato estatal puede ser causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones, como se verá más adelante, el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación del contrato estatal.
JUEZ POPULAR - Competencia / ACCION POPULAR - Competencia del juez / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Juez popular / PRINCIPIO A MAJORI AD MINUS - Juez popular. Competencia expresa / JUEZ POPULAR - Medidas
La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del juez popular -tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento- estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal decisión. No debe perderse de vista que el juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. Principio que forma parte del indeleble legado que la filosofía liberal le dejó a las democracias modernas, y que por ende, constituye uno de los elementos esenciales de todo Estado de Derecho, que reconoce en la ley su mayor conquista contra la arbitrariedad, que en ocasiones seduce a quien ejerce cualquier faceta del poder público. Por lo demás, como ha advertido la jurisprudencia administrativa, la infracción del principio de legalidad comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción 'formal' o 'estática' equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto que realizar la igualdad. De modo que el ordenamiento jurídico nacional, deja en claro que entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por especialidad”, que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se quiere de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la función pública: la autonomía de la voluntad. Ahora bien, definido que este tema es menester abordarlo exclusivamente desde la perspectiva de las competencias asignadas expresamente al juez popular, es preciso remitirse al contenido del artículo 34 de la ley 472 que se ocupa de regular el punto, señalando una competencia reglada para el juez popular. El precepto trascrito, que se insiste, configura incontestablemente una norma de competencia, esto es, una expresión del principio de legalidad que sirve de sustento positivo a las actuaciones de todo servidor público, prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar: (a) una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d) prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Se trata de cuatro opciones que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de las que sin embargo, no se puede deducir competencia declarativa alguna y mucho menos anulatoria. En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo:“orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas…”. Estos dos segmentos normativos del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a una sentencia condenatoria, lo cierto es que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del C. de P. C. Nótese que en los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal al juez popular. Por manera que, tanto del tenor literal del artículo 34 de la ley 472 como de sus antecedentes legislativos, se infiere sin necesidad de mayor elucubración que el juez popular no está dotado de competencias anulatorias de contratos estatales, cuando quiera que éstos vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos. Nota de Relatoría: Ver auto de 16 de marzo de 2005, Exp. 27.921; Sentencia de noviembre 25 de 2004, Expediente: 25560, C.P. German Rodríguez Villamizar; Sentencia de 24 de febrero de 2.005, Exp. AP-01470-01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
ACCION POPULAR - Móviles y finalidades. Contrato estatal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción popular. Contrato estatal. Anulación / NULIDAD DEL CONTRATO - Acción popular. Improcedencia
Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado. En este orden de ideas como la congruencia debe analizarse en función sólo de las pretensiones que legalmente se pueden formular, de modo que la armonía, consonancia y concordancia de la sentencia se mirará en función de las pretensiones expresadas en el texto de la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, pretensiones que, a su vez, están limitadas por el fin, móvil o motivo de la acción interpuesta, que en el evento de la acción popular no es otro que el previsto en los artículos 2 y 34 de la ley 472, preceptivas que al tiempo que señalan la finalidad de la acción, al determinar el contenido de la sentencia en la acción popular precisan las pretensiones que se pueden invocar en el proceso popular. Si bien de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936) la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas. La declaración de nulidad del contrato, impone al juez el pronunciamiento sobre las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato. Reservar la declaración anulatoria del contrato a la acción relativa a controversias contractuales deja a salvo el derecho de obtener los restablecimientos y la reparación de perjuicios de quienes por cuenta del contrato estatal vulnerante del derecho o interés colectivo, además se han visto afectados en un derecho subjetivo, lo cual no pueden alcanzar en la acción popular dada la ausencia de fines indemnizatorios subjetivos de esa acción.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00793-01(AP)
Actor: EMPOSUCRE EN LIQUIDACION
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y OTROS
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia de 19 de julio de 2006, que confirmó aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de julio de 2005, la que a su vez negó las súplicas de la demanda, me permito aclarar voto en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de que la acción popular procede frente a contratos porque están incursos en causal de nulidad absoluta, consideración que textualmente señala:
“En todo caso, vale la pena recalcar -desde el comienzo- que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la amenaza o vulneración a un derecho colectivo -de otra- pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de los derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probados en el proceso.”
No comparto la tesis que permite anular contratos estatales a través de acción popular, por las siguientes razones:
1. Es evidente que el contrato estatal, merced a los fines que persigue, constituye una expresión inequívoca de la función administrativa (art. 209 C.P) en tanto con su celebración y ejecución se busca el cumplimiento de los fines estatales y por lo mismo el contratista reviste la condición de colaborador en el logro de esos fines (art. 3º ley 80), o lo que es igual, que la actividad contractual busca servir los fines estatales (arts. 25.3 y 26.1 de la ley 80) y por lo mismo configura una típica acción de la Administración que puede vulnerar el derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Aunque no discuto la posibilidad de estudiar la legalidad de un contrato estatal en sede popular comoquiera que nuestro derecho positivo es claro en permitirlo (inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998, en consonancia con los artículos 9 y 15 de la misma ley), no encuentro en cambio fundamento legal para sostener la competencia del juez popular para llegar a la anulación de ese contrato.
Debo señalar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de nuestro derecho positivo. Lo que se cuestiono es la competencia del juez en el juicio popular, para anular contratos estatales.
2. Según las voces del artículo 9 de la ley 472 las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos; en consonancia con este precepto el artículo 15 pone de presente que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia; amén de lo anterior, el ordinal b) del artículo 18 de la ley 472 estatuye dentro de los requisitos de la demanda la indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; a su vez el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 prevé expresamente la responsabilidad solidaria entre el representante legal de la entidad contratante y el contratista por sobrecostos e irregularidades cometidas en la contratación.
Con todo, estas disposiciones conjuntamente tomadas no permiten deducir competencia alguna para anular contratos estatales en sede popular, de ellas tan sólo puede inferirse que un contrato estatal puede ser causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones, como se verá más adelante, el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación del contrato estatal.
3. La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del juez popular -tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento- estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal decisión.
3.1. No debe perderse de vista que el juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. Principio que forma parte del indeleble legado que la filosofía liberal le dejó a las democracias modernas, y que por ende, constituye uno de los elementos esenciales de todo Estado de Derecho, que reconoce en la ley su mayor conquista contra la arbitrariedad, que en ocasiones seduce a quien ejerce cualquier faceta del poder público.
Por lo demás, como ha advertido la jurisprudencia administrativa, la infracción del principio de legalidad comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción 'formal' o 'estática' equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 C.P.), como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto que realizar la igualdad. El respeto de la 'regla de justicia', vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad
Es por que ello que, siguiendo muy de cerca la Declaración Francesa de 1789, nuestro Código Civil, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, definió -en términos roussonianos en su artículo 4- a la ley como 'declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional', por lo que detrás del acatamiento estricto al derecho hay una clara justificación política: el imperio de la ley y del principio democrático del constitucionalismo liberal
Sujeción incondicional que, como advierte el profesor Larenz, cobija a todos los órganos, como que configura la pieza nuclear de todo Estado de Derecho
Idea política que nuestra Constitución, con su marcado sino positivista, se encargó de reiterar en varias disposiciones: el preámbul
, el artículo
, el artículo
, el artículo 12
, el artículo 12
y el artículo 12
. En tratándose del poder judicial, existe además una preceptiva especial: el artículo 230 Constitucional, que ordena perentoriamente: “[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. La redacción inequívoca del texto releva a su intérprete de elaborar glosas explicativas del mismo.
De modo que el ordenamiento jurídico nacional, deja en claro que entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por especialidad”, que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se quiere de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la función pública: la autonomía de la voluntad.
Ahora bien, definido que este tema es menester abordarlo exclusivamente desde la perspectiva de las competencias asignadas expresamente al juez popular, es preciso remitirse al contenido del artículo 34 de la ley 472 que se ocupa de regular el punto, señalando una competencia reglada para el juez popular, en los siguientes términos:
“Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular:” (subrayas fuera de texto original)
El precepto trascrito, que se insiste, configura incontestablemente una norma de competencia, esto es, una expresión del principio de legalidad que sirve de sustento positivo a las actuaciones de todo servidor público, prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar:
(a) una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante;
(b) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;
(c) exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible;
(d) prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.
Se trata de cuatro opciones que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de las que sin embargo, no se puede deducir competencia declarativa alguna y mucho menos anulatoria.
En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo:“orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas…”. Estos dos segmentos normativos del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a una sentencia condenatoria, lo cierto es que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del C. de P. C.
Es obligada inferencia de lo que se viene considerando que, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 472, en la sentencia popular cuando quiera que prosperen las pretensiones el juez impondrá un deber jurídico a la Administración, para que ella se limite a cumplir con la orden allí consignada, so pena de incurrir en desacato sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 ídem.
Situación diferente se presentaría si el texto legal que se examina brindara competencias anulatorias, evento en el cual bastaría la simple declaratoria del juez para que el acto vulnerante, esto es la conducta vulnerante, desapareciera del mundo jurídico cesando de manera inmediata sus efectos, sin que fuese necesaria la ejecución de orden alguna. Con otras palabras, ese “deber nuevo” derivado de la orden judicial, comporta la vinculación del juez popular al principio de legalidad.
Ahora bien, la función jurisdiccional asignada al juez popular no es sustancialmente distinta a la que le corresponde como juez contencioso en las acciones ordinarias, en virtud de que el juez constitucional también, en nuestro Estado de Derech
, está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse, pues la tarea del fallador en materia de definición de sus atribuciones o competencias es simplemente aplicativa o de cumplimient
, tal y como lo manifestó recientemente la Sección Tercera
Con el propósito de desentrañar el contenido del artículo 34 y por esa vía determinar las competencias que el legislador le atribuyó al juez popular, a falta de una definición expresa de orden de hacer o de no hacer, conforme lo dispuesto por el artículo 28 del Código Civil es preciso acudir a su sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que a juicio de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justici
, es el que aparece en el Diccionario de la Academia Española. Allí, a estos efectos, pueden consultarse las acepciones 3 y 17: “(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar
En tal virtud, puede decirse que el elemento definidor de la orden estriba en el mandamiento, precepto o previsión de obligatorio cumplimiento de carácter especial, concreto y persona
expedido por un Tribunal que obliga a desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y concreto. Una orden configura un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padece
, que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción. Prescripció
que es emitida en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fall
.
De allí que una orden no pueda asimilarse a una previsión de carácter general universal y permanente, como lo sería una declaración de anulación de un contrato
3.2. Un estudio de la historia fidedigna del establecimiento de este precepto (voluntas legis) también conduce a una postura negativa en cuanto hace a las competencias anulatorias del juez popular.
Así en la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de ley número 05 de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:
“[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración.
El informe de ponencia para segundo debate Cámara es coincidente con el criterio expuesto:
“En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración”
También al decir de la Ponencia para primer debate Senado:
“(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo, en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible y el incentivo para el actor.
Nótese que en los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal al juez popular.
Por manera que, tanto del tenor literal del artículo 34 de la ley 472 como de sus antecedentes legislativos, se infiere sin necesidad de mayor elucubración que el juez popular no está dotado de competencias anulatorias de contratos estatales, cuando quiera que éstos vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.
4. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 2 inc. 2º, 9 y 17 de la ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado.
En este orden de ideas como la congruencia debe analizarse en función sólo de las pretensiones que legalmente se pueden formular
de modo que la armonía, consonancia y concordancia de la sentencia se mirará en función de las pretensiones expresadas en el texto de la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, pretensiones que, a su vez, están limitadas por el fin, móvil o motivo de la acción interpuesta, que en el evento de la acción popular no es otro que el previsto en los artículos 2 y 34 de la ley 472, preceptivas que al tiempo que señalan la finalidad de la acción, al determinar el contenido de la sentencia en la acción popular precisan las pretensiones que se pueden invocar en el proceso popular. A este propósito, resultan pertinentes las reflexiones del insigne profesor Daniel Suárez, cuando al hacer un estudio del contenido de las sentencias en la justicia administrativa, puso de relieve que:
“[e]l contenido de la sentencia que pone fin al proceso contencioso administrativo, depende directamente del contenido de la acción ejercida, a través de la cual se formulan específicas pretensiones a la jurisdicción. Según sea la acción ejercida, será la pretensión que se puede formular y el contenido de la sentencia que pone fin al proceso.
Si bien de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936''
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas.
La declaración de nulidad del contrato, impone al juez el pronunciamiento sobre las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato
Reservar la declaración anulatoria del contrato a la acción relativa a controversias contractuales deja a salvo el derecho de obtener los restablecimientos y la reparación de perjuicios de quienes por cuenta del contrato estatal vulnerante del derecho o interés colectivo, además se han visto afectados en un derecho subjetivo, lo cual no pueden alcanzar en la acción popular dada la ausencia de fines indemnizatorios subjetivos de esa acción.
La solución interpretativa propuesta es entonces más garantista, al permitir al afectado recurrir al juez natural a obtener el restablecimiento que no lograría en sede popular sin que ello impida dar solución a la vulneración del derecho o interés colectivo, dado que en caso de evidenciarse la existencia de vicio de nulidad absoluta de un contrato, vicio con ocasión del cual además se infringe un derecho o interés colectivo, el juez popular bien puede, entre otras órdenes, despachar con destino a la administración la de que termine el contrato en conformidad con lo autorizado por el artículo 45 de la ley 80 de 1993 y que simultáneamente adelante la acción de controversias contractuales con el fin de lograr la declaración anulatoria.
5) El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo, no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las competencias asignadas por ley al segundo.
El diseño que el legislador ha establecido para las acciones a través de las cuales se acude a la jurisdicción contencioso administrativa, parte de diferenciarlas con ocasión de las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Los demás elementos que las diferencian en realidad son características que les son propias a cada acción, es decir son consecuencia de corresponder a una u otra acción y no criterios diferenciadores.
Como el criterio diferenciador entre las acciones lo es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez es el mismo. Igual sucede en relación con las acciones constitucionales, para este caso particular con el juez de la acción popular cuando lo es el contencioso administrativo, funcionario que en virtud del principio de legalidad tiene claramente delimitadas sus competencias en uno y otro evento.
6) Por último cabe señalar que la tesis que propongo garantiza el respeto del artículo 29 Superior en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el competente para anular el contrato estatal, que lo es de la acción relativa a controversias contractuales y no el de la acción popular, además de que busca mantener la seguridad jurídica en tanto atiende exigencias establecidas por el legislador tales como la legitimación en causa para demandar, o el señalamiento de términos para intentar la acción. La tesis de la cual disiento permite que por la vía de la acción popular el contrato estatal pueda demandarse por cualquier persona y en cualquier época.
En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.
RUTH STELLA CORREA PALACIO
