Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13038 de 2002

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FALLA DEL SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Privación injusta de la libertad. Providencia judicial proferida conforme a la ley / PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación penal / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Porte, fabricación, uso, suministro y almacenamiento ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas

En cuanto a la responsabilidad del Estado, cabe anotar cómo no siempre está en el deber jurídico de indemnizar todo daño que sufran los particulares, sino, únicamente aquellos que comporten la característica de ser antijurídicos, es decir, aquellos en los que el Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico válido para imponer la carga que el particular padece, esto es, que el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar el menoscabo de sus derechos y patrimonio. Ha señalado igualmente, cómo la responsabilidad estatal puede resultar comprometida aún en los casos en los que la actuación judicial inicial no ofreció reproche de legalidad, pero que, posteriormente, en sentencia definitiva o providencia judicial equivalente, se establece la inocencia del procesado. Empero, no toda limitación de la libertad que se produzca por razón de una investigación penal, en la que a la postre se demuestre la inocencia del procesado, genera responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, porque, es en cada caso concreto, a partir del análisis de las circunstancias específicas del asunto, que debe el juez establecer si el particular que fue objeto de la medida privativa de la libertad estaba o no en el deber jurídico de soportar ese gravamen, dado que es este aspecto el que determina la antijuridicidad del perjuicio, no la eventual antijuridicidad de la causa que le da origen. Las pruebas relacionadas en el proceso permiten establecer, sin lugar a dudas, que entre el 12 de febrero de 1992 y el 19 de marzo de 1994, el señor Luis Alfredo Guzmán Salgado, estuvo detenido preventivamente por orden de las autoridades judiciales (Juzgado Regional y Fiscalía General de la Nación), y que finalmente se determinó que la conducta por aquel desplegada no constituía delito, lo que lleva a concluir que su detención bien puede calificarse de injusta, esto es, que el demandante no estaba en la obligación jurídica de soportar y que, por consiguiente, hay lugar a declarar la responsabilidad estatal deprecada en la demanda, con la consecuente condena al pago de la indemnización reclamada. En el caso bajo estudio, la Sala no encuentra justificación alguna para que el señor Salgado Guzmán permaneciera detenido durante 2 años, 1 mes y 7 días, por una conducta no contemplada en la ley penal como ilícita, cuando, con mediana diligencia, las autoridades judiciales hubieran podido practicar con más presteza, la prueba pericial finalmente realizada, evitando así la vulneración del derecho a la libertad del demandante. Ese retardo injustificado, pues no obra en el expediente prueba alguna que permita determinar que la acción de las autoridades sufrió retraso alguno por causas atribuibles al demandante, a un tercero o a circunstancias de fuerza mayor, resulta, entonces, imputable exclusivamente a las autoridades judiciales y, sin duda, vulneró el derecho a la libertad del señor Luis Alfredo Salgado Guzmán, quien debe ser resarcido por tal causa.

INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDADO - Constituye una causal de nulidad procesal saneable y no una excepción de fondo / NACIÓN - Representación judicial en fallos contra la Fiscalía General de la Nación / FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / EXCEPCION DE FONDO - Improcedencia

Al contestar la demanda, el Ministerio de Justicia y del Derecho propuso la excepción de indebida representación de la parte demandada (fls. 52 y 53 cdno. ppal.), por considerar que los hechos en que se fundamenta la demanda son imputables a funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barranquilla, entidad ésta última que tiene autonomía administrativa y presupuestal, acorde con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 249 de la Constitución Política y que, por otra parte, la Nación debe comparecer al proceso a través del Fiscal General de la Nación (artículo 22 Dcto. 2669 de 1991) y no por intermedio del Ministro de Justicia y del Derecho. Cabe advertir que lo propuesto como excepción de fondo no la constituye; puesto que la indebida representación atañe con un hecho que, de ser cierto, resulta constitutivo de nulidad procesal saneable. En efecto: el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil indica la indebida representación, como una de las causales de nulidad procesal (numeral 7º) y, así mismo, le asigna el carácter de saneable (artículo 144 ibídem). En el caso bajo examen, se demandó a la Nación por hechos que dicen de la presunta responsabilidad de ésta, por razón de las actuaciones del Juzgado Regional de Barranquilla y de la Fiscalía General de la Nación, porque la demanda indica la participación de esas autoridades en los hechos origen del presente proceso. Al respecto, la Sala estima pertinente hacer las siguientes precisiones: 1) El artículo 149 del C. C. A., contenido en el texto original del decreto ley 01 de 1º de marzo de 1984, dispuso que "…el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la Rama Jurisdiccional". 2) Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, 7 de julio, previó el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (artículo 228). 3) Posteriormente el decreto ley 2.652 de 25 de noviembre de 1991 le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de "llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura" (numeral 4° artículo 15). 4) En la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, se asignó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la representación de la Nación - Rama Judicial (numeral 8° artículo 99). Para la época de presentación de la demanda que motivó este proceso, 24 de abril de 1995, y en relación con los hechos de que da cuenta la demanda intervinieron tanto el Ministerio de Justicia, en lo que respecta a las actuaciones de los jueces de orden público, y la Fiscalía General de la Nación, en relación con las actuaciones de miembros de esa entidad que participaron en la investigación penal que determinó la detención del señor Salgado Guzmán. Se advierte que tales hechos son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996. Por lo tanto, es obvio jurídicamente y por el tiempo, que no se configura la indebida representación. Ahora, como al momento en el cual se profiere este fallo la ley Estatutaria de la Administración de Justicia ya entró a regir, habrá que tener presente esta circunstancia jurídica para que, en el evento de que la Nación sea declarada responsable y condenada a indemnizar los perjuicios causados, se examine cuál parte del presupuesto de las autoridades de la Nación sería al que se cargaría el pago de la condena. En el evento que dicho pago se ordene con cargo a presupuestos diferentes, ya del Ministerio de Justicia y/o de la Fiscalía General de la Nación no habría vulneración del derecho al debido proceso de la Nación, como entidad demandada, porque ella es una sola, y estuvo representada legalmente en el proceso y pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción. En el caso concreto la indebida representación alegada por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, no constituye excepción de fondo porque, de ser cierta, no enervaría las pretensiones, sino que daría lugar a la anulación procesal, como se indica en el numeral 7º del artículo 140 del C. P. C. La excepción de fondo sirve para destruir total o parcialmente las súplicas de la demanda mientras que la nulidad procesal sirve para aniquilar el juicio, lo que conduce a no darle prosperidad a la excepción así propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 70001-23-31-000-1995-04796-01(13038)

Actor: LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO.

Referencia: INDEMNIZATORIO

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se dispuso:

"PRIMERO: Declarar probada la excepción de indebida representación de la parte demandada Nación – Ministerio de Justicia y en consecuencia se le exonera de responsabilidad en este asunto.

"SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios recibidos por los señores Luis Alfredo Salgado Guzmán, Manuel de los Reyes Salgado Vargas y Pabla Rosa Guzmán Díaz, con ocasión de la detención injusta a la que fue sometido el primero de ellos, por parte de la Fiscalía General de la nación (sic).

"TERCERO: Como consecuencia, se condena a la Nación –Fiscalía General de la Nación al pago de la suma equivalente al valor de un mil ochocientos gramos de oro fino, en la forma prevista en la parte motiva de esta sentencia, como indemnización por el daño moral.

"CUARTO: Asimismo, se condena en concreto a dicha entidad a pagar a los demandantes la suma que resulte de aplicar las pautas señaladas en esta providencia, como indemnización por los perjuicios materiales. Liquídense.

"QUINTO: La Nación – Fiscalía General pagará las sumas aquí señaladas, en los términos de los artículos 176 y 1771 del Código Contencioso Administrativo.

"SEXTO: Se niegan las restantes peticiones del libelo.

"SÉPTIMO: Si no fuere apelada esta sentencia, consúltese con el superior" (fls. 141 y 142 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas del texto).

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado ante la oficina judicial de Sincelejo el 24 de abril de 1995 (fl. 10 cdno. ppal.) y entregado en el Tribunal Administrativo de Sucre el 8 de octubre del mismo año (fl. 18 ibidem), los señores Luis Alfredo Salgado Guzmán, Manuel de los Reyes Salgado Vargas y Pabla Rosa Guzmán Díaz, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda para que se declare la Nación –Ministerio de Justicia y Fiscalía General de la Nación responsable por los daños ocasionados con la privación de la libertad del señor Luis Alfredo Salgado Guzmán, la cual califican de injusta y que, en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios materiales y morales causados.

2. Los hechos

En la demanda, se narran los siguientes:

"1.- El día 11 de Febrero de 1.994 a eso de las 11 P.M en el barrio Kenedy de la ciudad de Sincelejo, se presentó un operativo en la residencia donde vivía LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, por parte de los miembros activos del Departamento Administrativo (DAS) seccional (Sucre), y fue aprendido y capturado y retenido por estos funcionarios del DAS, sindicándolo del ilícito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares; donde aparecía como víctima el señor JORGE MENDOZA VERGARA.

"La investigación la adelantó la Fiscalía Regional de la Nación con sede en la ciudad de Barranquilla (Atco) –sic-.

"El proceso fue calificado y valorado (sic) todas las pruebas por la Fiscalía Reginal (sic), profirió una providencia donde calificó el mérito de la investigación decretando preclusión de la investigación, porque se demostró que el joven LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN no cometió el ilícito.

"2.- El tiempo que duró la Fiscalía General de la Nación para calificar la investigación fue de dos años y nueve meses, que fue el tiempo que duró detenido y privado de la libertad el joven LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, recluido en la cárcel de La Vega Nacional de la ciudad de Sincelejo (Sucre), durante la reclusión observó buena conducta y trabajó todo el tiempo de reclusión y estudió, (sic)

"Al momento de ser aprehendido por parte de los miembros del DAS, el joven LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN se desempeñaba como comerciante y devengaba un salario de seiscientos mil pesos m/l (sic) mensualmente, al momento de ser recluido injustamente y sindicado de un ilícito que no cometió dejó de devengar la suma mencionada anteriormente, y de ese sueldo que devengaba, alimentaba a sus padres y le suministraba drogas para su salud y se solventaba él en sus gastos, la reclusión a que injustamente fue sometido originó a que se destruyera moral y físicamente acabando por completo con la moral de una persona sana y de buenas costumbres, los perjuicios que recibió este jóven (sic) fueron de orden moral y patrimonial, no solamente a él, sino toda su familia, como son sus señores padres MANUEL DE LOS REYES SALGADO y la señora PABLA ROSA GUZMÁN DIAZ, los culaes (sic) hoy reclaman que debe el estado (sic) indemnizarlos a todos ellos." (fls. 2 y 3 cdno. ppal. – mayúsculas del texto).

3. - Contestación de la demanda

3.1. Mediante apoderado, la Fiscalía General de la Nación propuso la excepción de inepta demanda, por no especificarse en la misma las sumas cuya condena se persigue en relación con cada uno de los actores, y se opone a las pretensiones, señalando que no está demostrada la existencia de la relación de causalidad entre los hechos y la ocurrencia del perjuicio (fls. 26 a 30 cdno. ppal.)

Sobre este último aspecto, señaló:

"No es de recibo aceptar que el ejercicio de la función judicial del servidor de la Fiscalía vulneró algún derecho fundamental del actor, porque cuando se profirió la medida de aseguramiento en su contra, por la sindicación directa de los funcionarios del DAS, Seccional Sucre, de la comisión del delito de Secuestro y Porte Ilegal de Armas, [no se] le impidió por medios arbitrarios solicitar la revisión consagrada en el artículo 414 A del C.P.P

"Por otro lado también tenía el actor la facultad de interponer la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución, por cuanto la Honorable Corte Constitucional, no ha variado la jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales constitutivas de vías de hecho para evitar un perjuicio irremediable y la violación de los derechos fundamentales, frente a una violación protuberante y grave de la norma que regula el proceso dentro del cual se ha proferido la providencia objeto de la acción de tutela. Entonces si el actor por conducto de su apoderado o él mismo no ejerció, los mecanismos que le otorga la ley, es inane afirmar que la Fiscalía violó todos los derechos fundamentales al señor SALGADO GUZMÁN, y si no se ejercieron esos mecanismos mencionados, por negligencia o descuido tampoco puede ser responsable mi representada. Aceptar lo contrario, es permitir que las personas se hagan detener, no ejerciten el derecho de defensa y luego arreglen su situación económica a costas (sic) del erario público (sic). (fls. 27 y 28 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original).

Por último, anotó:

"Si alguien es responsable en este proceso, según los hechos consignados en la demanda, son los miembros del DAS, Seccional Sucre, porque si ellos no hacen el operativo, capturan al actor y lo sindican, ni más, ni menos, que de Secuestro Extorsivo y Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Militares, y lo ponen a disposición de la Fisacalía (sic), la medida de aseguramiento no se profiere, se puede afirmar que en el sub-lite se montó un operativo, se produjo una captura y se hizo una sindicación ilegal, constiyendose (sic) así, una falla del servicio imputable al DAS y no a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN." (fl. 28 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original).

3.2.- El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante apoderado (fls. 46 a 54 cdno. ppal.), al oponerse a las pretensiones, expuso.

"Analizando la mencionada falla del servicio judicial, se observa que la actuación judicial que dispuso la detención de LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, no incurrió en dicha figura, por cuanto la Fiscalía Regional de Barranquilla actuó legalmente por la infracción al ordenamiento penal en el caso sub-judice, pues al momento de su detención, ante la oleada de inseguridad, de violencia y de instigación terrorista contra toda institución estatal y en especial contra el derecho a la vida, es preocupación permanente de la Administración Judicial investigar y asegurar la comparecencia de los presuntos autores o partícipes de los hechos delictuosos; así la normatividad penal dispone que 'todo hecho punible origina acción penal' (artículo 23 Código de Procedimiento Penal), ya que adelantar la investigación penal es aspecto fundamental dentro del proceso y forma parte vital del concepto de administrar justicia, por ello, el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal al hablar de las finalidades de la acción previa, dispone que 'en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tiene como finalidad determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal. Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal de la acción penal; practicar y recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho y sus (sic) responsabilidad."

Así las cosas, señala la entidad demandada, si bien es cierto las pruebas aportadas al proceso no permitieron establecer la responsabilidad penal del señor Salgado Guzmán ".... en las pruebas allegadas inicialmente se demostró que en la investigación sí surgieron elementos de juicio que ameritaron en su momento la vinculación de los actores (sic) con lo cual se demuestra fehacientemente que (sic) la recta actuación de la Fiscalía Seccional Barranquilla y que por lo tanto no mediaron circunstancias extralegales y en consecuencia no se incurrió en falla del servicio judicial…" (fls. 48 y 49 cdno.).

Por último, señala que al momento de la detención del demandante existían "… indicios evidentes y graves sobre su presunta responsabilidad en los Delitos (sic) de Secuestro Extorsivo y Parte (sic) Integral (sic) de Armas y así se demuestra por el informe de los agentes del Das (sic) de Sincelejo, que de conformidad con la normatividad procesal penal, equivale a denuncia penal…" (fl. 51 cdno. ppal.).

4. - La audiencia de conciliación

El 25 de junio de 1996 se celebró la audiencia de conciliación ante el a quo, en la que no pudo llegarse a ningún acuerdo pues no asistieron el actor ni su apoderado (fl. 107 cdno. ppal.).

5. - La sentencia de primera instancia

Mediante providencia del 2 de octubre de 1996, el a quo declaró probada la excepción de indebida representación de la Nación – Ministerio de Justicia, por lo cual exoneró de responsabilidad a tal entidad.

Así mismo, declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes por la detención injusta a que fue sometido el señor Luis Alfredo Salgado Guzmán; en consecuencia, condenó al pago, en concreto, de los perjuicios morales y, en abstracto, de los perjuicios materiales.

Para el tribunal, en el caso bajo estudio, resultaba plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos que dieron origen a la demanda, de acuerdo con el cual la persona privada injustamente de la libertad podía deprecar la declaratoria de responsabilidad estatal y la consecuente indemnización, en aquellos eventos en los cuales, como en el presente, el sindicado fuera absuelto porque la conducta endilgada no constituía hecho punible.

En este caso, consideró el tribunal, el señor Salgado Guzmán resultó injustamente privado de la libertad entre el 11 de febrero de 1992 y el 19 de marzo de 1994, daño éste imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la condenó al pago de perjuicios morales en favor de cada uno de los padres de tal señor por el equivalente a 500 gramos de oro y para el afectado por 800 gramos de oro.

En cuanto a los perjuicios materiales, señaló que el monto de los mismos se calcularía con base en el salario mínimo, por no obrar prueba sobre los reales ingresos de Salgado Guzmán y que "… la liquidación correspondiente al daño material se hará con base en la información sobre el salario y los certificados del DANE, que reposan en la Secretaría del Tribunal…" (fls. 140 y 141 cdno. ppal.).

6. - El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del tribunal, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación (fls. 153 a155 cdno. ppal.), reiterando que en el caso presente no se dan los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. Afirma que.

"Es claro, que cuando se alega una detención preventiva injusta, se ha de tener en cuenta que, al Fiscal le corresponde pronunciarse jurídicamente de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas, el origen de la acusación y con los criterios fijados por la ley. En el sub lite, no se tomó una decisión judicial marginándose del ordenamiento jurídico, ni se desconoció de forma flagrante el debido proceso, ni los demás derechos fundamentales para poder pregonar la detención preventiva injusta." (fls. 154 y 155)

En apoyo de su solicitud, cita apartes de la sentencia C-037 de 6 de febrero de 1996, de la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual si no se tomara en consideración el elemento de lo "injusta" de la detención, tal circunstancia llevaría al extremo de que en todos lo casos en que una persona fuera privada de la libertad, si ésta considera tal detención injusta, procedería en forma automática la reparación de perjuicios, lo que lesionaría gravemente el patrimonio estatal.

7. - Alegatos de conclusión.

7.1. La Fiscalía General de la Nación, reiteró su solicitud de revocatoria del fallo impugnado (fls. 161 a 164 cdno. ppal.), dado que la Fiscalía no ordenó la captura, ni profirió la medida de aseguramiento. La captura la realizaron miembros del Departamento Administrativo de Seguridad de Sincelejo y la actuación que se tilda de ilegal ocurrió por cuenta de los Jueces de Orden Público de Barranquilla, lo que conduce a establecer que la Fiscalía no causó el daño cuya indemnización se pide.

7.2. Ni la parte actora ni el Ministerio Público actuaron en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a. Las excepciones propuestas

a.1. Inepta demanda

La Fiscalía General de la Nación formuló esta excepción con fundamento en que la parte actora no especificó las sumas cuya condena persigue en relación con cada uno de los actores.

Para la Sala la excepción así propuesta no tiene vocación de prosperidad, puesto que contrario a lo afirmado por la excepcionante, en la demanda sí se precisaron las pretensiones en el equivalente al pago de un mil gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales y de cuatro mil gramos de oro a título de perjuicios materiales.

a.2. Indebida representación

Cabe advertir que lo propuesto como excepción de fondo no la constituye; puesto que la indebida representación atañe con un hecho que, de ser cierto, resulta constitutivo de nulidad procesal saneable. En efecto: el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil indica la indebida representación, como una de las causales de nulidad procesal (numeral 7º) y, así mismo, le asigna el carácter de saneable (artículo 144 ibídem).

En el caso bajo examen, se demandó a la Nación por hechos que dicen de la presunta responsabilidad de ésta, por razón de las actuaciones del Juzgado Regional de Barranquilla y de la Fiscalía General de la Nación, porque la demanda indica la participación de esas autoridades en los hechos origen del presente proceso.

Al respecto, la Sala estima pertinente hacer las siguientes precisiones:

1) El artículo 149 del C. C. A., contenido en el texto original del decreto ley 01 de 1º de marzo de 1984, dispuso que "…el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso y el de Justicia en lo referente a la Rama Jurisdiccional".

2) Como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, 7 de julio, previó el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (artículo 228).

3) Posteriormente el decreto ley 2.652 de 25 de noviembre de 1991 le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de "llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura" (numeral 4° artículo 15).

4) En la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, se asignó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la representación de la Nación - Rama Judicial (numeral 8° artículo 99).

Para la época de presentación de la demanda que motivó este proceso, 24 de abril de 1995, y en relación con los hechos de que da cuenta la demanda intervinieron tanto el Ministerio de Justicia, en lo que respecta a las actuaciones de los jueces de orden público, y la Fiscalía General de la Nación, en relación con las actuaciones de miembros de esa entidad que participaron en la investigación penal que determinó la detención del señor Salgado Guzmán. Se advierte que tales hechos son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996. Por lo tanto, es obvio jurídicamente y por el tiempo, que no se configura la indebida representación.

Ahora, como al momento en el cual se profiere este fallo la ley Estatutaria de la Administración de Justicia ya entró a regir, habrá que tener presente esta circunstancia jurídica para que, en el evento de que la Nación sea declarada responsable y condenada a indemnizar los perjuicios causados, se examine cuál parte del presupuesto de las autoridades de la Nación sería al que se cargaría el pago de la condena. En el evento que dicho pago se ordene con cargo a presupuestos diferentes, ya del Ministerio de Justicia y/o de la Fiscalía General de la Nación no habría vulneración del derecho al debido proceso de la Nación, como entidad demandada, porque ella es una sola, y estuvo representada legalmente en el proceso y pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción).

Sobre este aspecto, en sentencia del 30 de octubre de 1997 (exp. 10958, actor: Gloria Flórez y otros), la Sala señaló la diferencia existente entre la legitimación pasiva y la indebida representación judicial:

"Podría afirmarse que el centro genérico de imputación - Nación- es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 C. C. A. ).

Se trata, pues, de un problema de representación, no de legitimación en la causa, como acertadamente concluyó el a quo."

En dicha providencia, además, se indicó que la condena debe imponerse a la dependencia de la Nación que le sea imputable el hecho u omisión que produjo el daño antijurídico que determinó la responsabilidad patrimonial del Estado, quien legalmente deberá asumir el pago de la condena.

Resulta ilustrativo, por demás, tener en cuenta lo indicado, al respecto, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación cuando, al resolver el conflicto de competencias administrativas surgido entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con ocasión del cumplimiento de una condena proferida en contra de la Nación (Ministerio de Justicia), por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el demandante, dijo:

"Advierte la Sala que la persona jurídica condenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue la Nación y que el papel que desempeñó el Ministerio de Justicia en el proceso que dio origen a la mencionada sentencia, fue el representante de aquella, por derivarse responsabilidad de actuaciones de funcionarios de la Rama Jurisdiccional, como lo tenía establecido el inciso 3º del artículo 149 del CCA.

"No obstante, en virtud de la ley, aquella representación, fue radicada por el artículo 99,8 de la ley estatutaria de la administración de justicia (270 de 1996), en cabeza del Director Ejecutivo de Administración Judicial, quien además, según el numeral anterior es el 'ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan'.

"Entonces, si por mandato de la ley la representación de la Nación en tratándose de procesos judiciales en que se la ha demandado por actos o hechos atribuidos a la Rama Judicial la tiene aquel Director Ejecutivo, resulta insustancial que la sentencia en cuestión le haya atribuido esa representación al Ministerio de Justicia, porque en el momento en que aquella se profirió, el 17 de junio de 1999, ya no la tenía.

"Es claro, para la Sala, que la presencia del representante de la Nación en un proceso judicial, no lo convierte en la parte demandante o demandada.

(…)

"Además, la circunstancia de que aquí se resuelva que es la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la encargada por la ley para satisfacer las obligaciones pecuniarias de la Nación- Rama Judicial, no significa que se esté modificando la providencia judicial contentiva de la condena, porque de ninguna manera se ha cambiado a la persona jurídica condenada, la Nación, y lo que se hace es simplemente reconocer lo que la ley ha establecido, en el sentido de que el representante de aquella ya no es el mismo que la representó cuando se inició el proceso, sino otro.

"En síntesis, dándole la Sala prevalencia al derecho sustancial que acaba de exponerse, frente a la forma utilizada en la sentencia de expresar, sin necesidad, quien era el representante de la persona condenada, resulta imperativo resolver este conflicto de competencias, en el sentido indicado anteriormente" ).

Las situaciones jurídicas vistas conducen, de un lado, a concluir que la indebida representación alegada por la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, no constituye excepción de fondo porque, de ser cierta, no enervaría las pretensiones, sino que daría lugar a la anulación procesal, como se indica en el numeral 7º del artículo 140 del C. P. C. La excepción de fondo sirve para destruir total o parcialmente las súplicas de la demanda mientras que la nulidad procesal sirve para aniquilar el juicio, lo que conduce a no darle prosperidad a la excepción así propuesta.

Sobre el particular, en sentencia del 27 de septiembre de 2000, se dijo:

"Debe anotarse, adicionalmente, que no cualquier daño da lugar a la existencia de un perjuicio indemnizable. Los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional. Y es claro que la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal.

"Así, si bien el hecho de que se adelante una investigación, de cualquier índole –penal, disciplinaria, fiscal, etc.– genera preocupaciones e incomodidades a las personas que resultan vinculadas a ella, no siempre se causará, por esa sola circunstancia, un perjuicio indemnizable a los afectados. Su existencia, en cada caso, deberá ser demostrada.. (se subraya)

Más adelante, en el mismo proveído, se precisó:

"No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado. (se resalta).

Posteriormente, en sentencia del 4 abril de 2002, expediente 13606, actores: Jorge Elkin Mejía Figuera y otros, la Sala expresó:

"La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.

"En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que demuestre y que deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez que no estaba en el deber de soportarlos.

"Dicho en otras palabras, cuando una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado."

Ha señalado igualmente, cómo la responsabilidad estatal puede resultar comprometida aún en los casos en los que la actuación judicial inicial no ofreció reproche de legalidad, pero que, posteriormente, en sentencia definitiva o providencia judicial equivalente, se esablecela inocencia del procesado. Empero, no toda limitación de la libertad que se produzca por razón de una investigación penal, en la que a la postre se demuestre la inocencia del procesado, genera responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, porque, es en cada caso concreto, a partir del análisis de las circunstancias específicas del asunto, que debe el juez establecer si el particular que fue objeto de la medida privativa de la libertad estaba o no en el deber jurídico de soportar ese gravamen, dado que es este aspecto el que determina la antijuridicidad del perjuicio, no la eventual antijuridicidad de la causa que le da origen.

El caso concreto

En el asunto bajo estudio se encuentra demostrado:

1. Que el señor Luis Alfredo Salgado Guzmán fue detenido el 12 de febrero de 1992 por agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, tal como aparece en el informe número 056/DAS.SUC.GPJ. (fls. 13 y 14 cdno. 2°), en el cual se da cuenta de tal circunstancia.

2. En dicha diligencia también fueron decomisados los siguientes elementos:

2.1. Una motocicleta Suzuki 125 sin placas, de propiedad del ahora demandante Luis Alfredo Salgado Guzmán (fl. 63 cdno. 2°).

2.2. Ochenta y seis (86) cartuchos de 9 milímetros y veinte (20) cartuchos de 7.65 milímetros (fl. 64 ibidem)

3. Mediante oficio número 129 del 13 de febrero de 1992, la Juez Octava de Instrucción Criminal de Sincelejo solicitó al Director de la Cárcel Nacional con sede en esa ciudad "...mantener a disposición del Juzgado 13º.- de Instrucción Criminal Radicado de esta ciudad, a los retenidos GUILLERMO ANTONIO HERNÁNDEZ PEREZ, JOSE ILDEBRANDO ROJAS TRIANA, JORGE JUAN SALGADO GUZMÁN Y LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN..." (fl. 69 cdno. 2°).

En la misma fecha, esas personas fueron puestas a disposición del referido Juzgado 13 de Instrucción Criminal, mediante oficio número 128 de la Juez Octava de Instrucción Criminal (fl. 70 ibid).

4. En proveído del 13 de febrero de 1992, el Juzgado 13 de Instrucción Criminal de Sincelejo, entre otras cosas, formalizó la captura realizada por los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad y ordenó recibir indagatoria a los retenidos (fl. 72 ibid).

5.- El 18 de febrero de 1992, el mencionado despacho judicial rechazó la solicitud de libertad presentada por Luis Alfredo Salgado Guzmán. En la providencia se expusieron las siguientes razones:

"Sea lo primero advertir que de acuerdo a las disposiciones de Orden Público que rigen estas conductas, y en especial a lo estipulado en el artículo 6 del Decreto 1676, a este Juzgado unicamente (sic) le está asignada competencia, para efectos de la injurada.- En efecto, la referida disposición señala que cuando el hecho punible ocurra en jurisdicción distinta a las sedes de las Direcciones Seccionales de Orden Público, el Juez de Instrucción Criminal, promiscuo o penal del lugar al cual la Unidad de Investigación de Orden Público entregue la diligencias, deberá avocar el conocimiento e indagar a los sindicados, enviando inmediatamente a la Dirección Seccional de Orden Público correspondiente.

"Por otra parte en lo que hace referencia a la captura ilgal (sic), el Juzgado considera que no le asiste razón al peticionario, si tenemos como prueba el informe suscrito por los agentes del DAS, donde se informa que previamente fue requerido el señor LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, para que con su consentimiento permitiera a estos una requiza (sic) en el inmueble donde se encontraba.

"Al proceder a la respectiva requisa, fue incautada munición, al igual que otros elementos, como también dos motocicletas sin haberse establecido la procedencia y legitimidad de estos elementos.-

"La anterior conducta constituye un estado de flagrancia permanente, lo que es indicativo de que al producirse la aprehensión de esta persona en tales circunstancias, en manera alguna podemos determinar encontrarnos bajo los parámetros de una captura ilegal." (fl. 86 cdno 2°)

6. El 10 de marzo de 1992, el Juzgado de Orden Público de Barranquilla, entre otras cosas, dictó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, contra Luis Alfredo Salgado, por la supuesta comisión del ilícito contemplado en el artículo 2 del Decreto 3664 de 1986, es decir, de porte, fabricación uso, suministro y almacenamiento ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

Razonó así, el referido despacho judicial:

"Entramos a analizar la situación de LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN y palmariamente se observa que éste no tuvo participación en los hechos que se perpetraron la noche del 11 de febrero en que resultó víctima MENDOZA VERGARA, bien es sabido que por causa de este hecho se montó un operativo por agentes del DAS a la casa de habitación de éste sujeto y se estableció que tenía vínculos de parentezco (sic) con el señor JORGE JUAN SALGADO GUZMÁN, resultando ser hermanos. Requisada la habitación donde vive éste se encontró municiones de Uso (sic) provativo (sic) de las Fuerzas Militares, Por (sic) lo que su conducta se encuadra en el art. 2o. del Dcreto (sic) 3664 de 1.986" (fl.s 115 y 116 cdno. 2. mayúsculas fijas del original).

El 4 de mayo de 1992, el juzgado despachó desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el citado proveído y concedió el de apelación ante el Tribunal Superior de Orden Público (fls. 143 a 146 cdno. 2).

7. El 8 de mayo de 1992, el Jefe de la Oficina de Investigación Policía Judicial – Orden Público, practicó diligencia de inspección judicial sobre el armamento retenido, para lo cual contó con la participación del Cabo Primero de la Infantería de Marina, señor Asdrúbal Nazario García, designado para el efecto por el Comandante del Batallón de Infantería de Marina número 5 con sede en Corozal. Allí se relacionaron los siguientes elementos:

"Una Sub-ametralladora marca UZI, calibre 9 mm. N° 72814, dos (2) proveedores para la misma; una pistola marca Malter (sic) PP calibre 7.65 mm.; tres (3) cajas de cartón conteniendo cincuenta (50) cartuchos calibre 9 mm. cada una, para un total de ciento cincuenta (150) cartuchos, y una caja plástica color amarillo con un sello auto adhesivo con las siglas C.A.V.I.M. Seguidamente se ilustro (sic) al Señor Perito (sic) del objeto de su presenci (sic) y acto seguido se le dejaron a su disposición armamento, munición y demás elementos, para que llevara a cabo el peritasgo correspondiente. Para lo cual MANIFESTO: Como primera medida puedo observar una Sub-ametralladora marca UZI con un porta – arma de fabricación casera de nylon o correa de nylon , con culatín plegable es un arma automática calibre 9 mm, presenta estar en buen estado de funcionamiento, bastante descuidada de mantenimiento, tiene capacidad de disparo de cuatrocientos (400) a quinientos cartuchos por minuto, longitud del cañón standar (sic) para éstas armas, alcance máximo de impacto de mil trescientos (1300) a mil quinientos (1500) metros de longitud; Dos –sic- (2) proveedores para la misma arma con capacidad de almacenamiento de (32) treinta y dos cartuchos, con mayor capacidad que las que usualmente utiliza el DAS y la Policía, aunque tiene igual capacidad a los proveedores que utiliza el personal de la Aduana, los dos proveedores presentan buén (sic) estado de funcionamiento, el arma anteriormente relacionada es de uso privativo de las FF.MM. En segundo lugar una pistola marca WALTER PP, calibre 7.65 mm, presenta excelente estado de funcionamiento, registrada con el número 72657, de fabricación Alemana (sic), con un proveedor con capacidad para nueve (9) cartuchos del mismo calibre. Tercero tres (3) cajas que contienen ciento cincuenta (150) cartuchos calibre 9 mm con las iniciales C.A.V.I.M. Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares; una (1) caja plástica de color rojo, que contiene cuarenta (40) cartuchos calibre 7.75 mm, con la sigla C.A.V.I.M., una (1) caja plástica color amarillo, con un sello con la sigla C.A.V.I.M. NOTA: Cabe anotar la pistola Walter PP, calibre 7.65 mm, antes relacionada se puede considerar que es de uso comercial." (fl. 207 cdno. 2).

8. El 30 de agosto de 1993, la Fiscalía Regional de Barranquilla, profirió resolución acusatoria contra Guillermo Antonio Hernández Pérez, José Ildebrando Rojas Triana, Jorge Juan Salgado Guzmán y Luis Alfredo Salgado Guzmán " por el punible consagrado en los artículos 1 y 2 del Dec. 3664/86 (sic), a título de autores…" (fl. 340 cdno. 2).

9. El 15 de octubre de 1993, el Juzgado Regional de Barranquilla, negó la libertad provisional solicitada por los antes mencionados.

10. El mismo despacho judicial, el 19 de octubre de 1993, decretó la nulidad "…del auto que calificó las presentes sumarias…" (fl. 390 cdno. 2) y dispuso el envío de las diligencias a la Fiscalía Regional.

Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación. El primero de éstos fue despachado negativamente por auto de 25 de noviembre de ese año (fls. 411 a 414 cdno. 2). En el informe secretarial del 24 de febrero de 1994 se expresa que el Tribunal Nacional confirmó dicha providencia el día 4 de esos mismos mes y año (fl. 427 cdno. 2).

11. El 28 de febrero de 1994, el Juez Regional de Barranquilla, en obedecimiento de lo dispuesto por el Tribunal Nacional, dispuso la remisión de las diligencias a la Fiscalía Regional.

12. El 19 de marzo de 1994 la Fiscalía Regional de Barranquilla (fls. 437 a 449 cdno. 2), dictó resolución de acusación contra Guillermo Antonio Pérez, José Hildebrando Rojas Triana y Jorge Juan Salgado Guzmán por el delito "…DE PORTE DE ARMA DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS, DEFENSA PERSONAL Y MUNICIONES DE DEFENSA PERSONAL…" (fl. 448 ibid- mayúsculas fijas del original) y precluyó la investigación en favor del Luis Alberto Salgado Guzmán.

En relación con éste último, en la referida providencia se hicieron las siguientes precisiones:

"Considera el Despacho que la conducta endilgada a los sujetos GUILLERMO ANTONIO HERNANDEZ PEREZ, JOSE HILDEBRANDO ROJAS TRIANA y JORGE JUAN SALGADO GUZMÁN, no puede predicarse en contra de LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, habida cuenta que no se encontraba en el mismo lugar, que está demostrado que no estaba con ellos, que fue aprehendido en circunstancias de tiempo, modo y lugar distinto y que el cargo que se le formula es por la conservación de municiones.

"El proceso nos indica que en la habitación ocupada por él en ese momento, se halló (sic) 86 cartuchos de 9 m.m. y 20 cartuchos calibre 7.65.

"El Decreto 2535 de 1.993, en su art. 8 numeral j) establece que se consideran municiones de uso privativo de la fuerza pública las correspondientes a ese tipo de armas.

"La diligencia de inspección judicial el perito determinó que se trata de municipio de 9 m.m. y de 7.65, pero no nos dice que la munición de 9 m.m es para la Mini Uzi, incautada. Esta apreciación de ninguna manera nos lleva a concluir que la 9 m.m. encontrada en la habitación ocupada por LUIS ALFREDO SALGADO GUZMÁN, es para esa arma y por tratarse de munición de 9 m.m. es inferior para el tipo de armas que indica el mismo decreto en sus numerales a y b, determinándose que la munición hallada es de defensa personal y su conservación no constituye infracción penal, en consideración a que el Decreto 3664 de 1.986, en sus arts 1o. y 2o. no tipifica la acción de conservar municiones de defensa personal, ni puede hablarse de almacenamiento, ya que este hechos significa guardar en grandes cantidades, al por mayor, concluyéndose que la conducta es ATÍPICA y por ello se procederá a PRECLUIR la investigación en favor de este procesado." (fl. 447 cdno. 2 – mayúsculas fijas del original).

La anterior decisión se notificó el 25 de marzo de 1994 al agente del Ministerio Público, a los sindicados se les notificó personalmente el 30 de marzo de 1994 (fl. 453 cdno. 2) y a las partes por estado del 3 de junio de 1994 (fl. 449 vto. cdno. 2).

13. El 23 de septiembre de 1994, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (fls. 825 a 829 cdno. 2), confirmó el numeral tercero de la providencia de 19 de marzo de 1994, mediante la cual precluyó la instrucción adelantada contra Luis Alfredo Salgado Guzmán y ordenó su libertad inmediata.

14. El 15 de agosto de 1995,el señor Luis Alfredo Salgado Guzmán confirió poder para que se adelantaran las diligencias necesarias a fin que le devolvieran la motocicleta retenida el día de su captura, en tal documento, además, afirma que "…Desde el día 26 de Septiembre (sic) de 1994 estoy libre y mi moto no me ha sido devuelta…" (fl. 698 cdno. 2).

Las pruebas hasta aquí relacionadas permiten establecer, sin lugar a dudas, que entre el 12 de febrero de 1992 y el 19 de marzo de 1994, el señor Luis Alfredo Guzmán Salgado, estuvo detenido preventivamente por orden de las autoridades judiciales (Juzgado Regional y Fiscalía General de la Nación), y que finalmente se determinó que la conducta por aquel desplegada no constituía delito, lo que lleva a concluir que su detención bien puede calificarse de injusta, esto es, que el demandante no estaba en la obligación jurídica de soportar y que, por consiguiente, hay lugar a declarar la responsabilidad estatal deprecada en la demanda, con la consecuente condena al pago de la indemnización reclamada.

Viene a propósito para el sub judice, lo expuesto por la Sala en sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 13606, actores: Jorge Elkin Mejía Figueroa y otros, donde, en lo pertinente, se sostuvo:

"No es necesario, generalmente, demostrar la existencia de una decisión errónea; conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que una providencia judicial proferida conforme a la ley que prevé y regula la detención preventiva, puede causar un daño antijurídico cuando en el curso de la investigación penal no se desvirtúa la presunción de inocencia del sindicado que, en cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad.

"Se precisa igualmente que no es de recibo el argumento, aducido por el Tribunal, según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la convención de derechos humanos y en nuestra carta magna, en particular el in dubio pro reo. Al efecto cabe tener en cuenta que la Sala consideró, en sentencia proferida el día 18 de septiembre de 1997 que: "No puede aceptarse que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad, se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento")

"El estudio anterior hecho (art. 414 del C. P. P) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:

que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;
que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante su equivalente;
que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió, en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era punible; y
que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños.
que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa.

"Según el artículo que se comenta, la indemnización no es procedente cuando el daño proviene de la culpa grave o del dolo de la propia víctima.
"Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de soportar." (se agregan negrillas)
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala no encuentra justificación alguna para que el señor Salgado Guzmán permaneciera detenido durante 2 años, 1 mes y 7 días, por una conducta no contemplada en la ley penal como ilícita, cuando, con mediana diligencia, las autoridades judiciales hubieran podido practicar con más presteza, la prueba pericial finalmente realizada, evitando así la vulneración del derecho a la libertad del demandante.
Ese retardo injustificado, pues no obra en el expediente prueba alguna que permita determinar que la acción de las autoridades sufrió retraso alguno por causas atribuibles al demandante, a un tercero o a circunstancias de fuerza mayor, resulta, entonces, imputable exclusivamente a las autoridades judiciales y, sin duda, vulneró el derecho a la libertad del señor Luis Alfredo Salgado Guzmán, quien debe ser resarcido por tal causa.
A Perjuicios materiales
Ahora bien, para determinar la cuantía de los perjuicios reclamados, la Sala en cuanto a los materiales, encuentra que no obra en el proceso prueba alguna que permita determinar los reales ingresos del señor Luis Alfredo Guzmán Salgado, por lo que se tomará el salario mínimo legal como parámetro para calcular el lucro cesante por el término en que aquél estuvo privado de la libertad.
El período a considerar es el comprendido del 12 de febrero de 1992 al 19 de marzo de 1994.
Salario mínimo mensual legal vigente:

1992: $65.190.00
1993: $81.510.00
1994: $98.700.00

Período de detención

En 1992 10.63 meses
En 1993: 12 meses
En 1994: 2. 63 meses

Los valores correspondientes al salario mínimo, actualizados a la fecha de esta providencia con aplicación de los índices de precios al consumidor, son los siguientes:

- Liquidación 1992

S= $65.190.00 IPC final (octubre 2002)

IPC inicial (febrero 1992)

S= $65.190.00 135.39

28.49

S= $309.795.51

Valor a reconocer por 1992:

Va = $309.795.51 x 10.63= $ 3.293.126.27

- Año 1993

S= $81.510.00 IPC final (octubre 2002)

IPC inicial (enero 1993)

S= $81.510.00 135.39

34.41

S= $ 320.710.22

Valor a reconocer por 1993:

Va = $ 320.710.22 x 12= $ 3.848.522.72

- Año 1994

S= $98.700.00 IPC final (octubre 2002)

IPC inicial (enero 1994)

S= $98.700.00 135.39

42.15

S= $ 317.034.23

Valor a reconocer por 1994

Va = $317.034.23 x 2.63= $ 833.800.02

Resumen perjuicios materiales:

1.992 $3.293.126.27

1.993 $3.848.522.72

1.994 $ 833.800.02

Total $ 7.975.449.01

En relación con los perjuicios de orden material reclamados por Manuel de los Reyes Salgado Vargas y Pabla Rosa Guzmán, tal pedimento habrá de despacharse desfavorablemente, puesto que dentro del expediente no se encuentra elemento probatorio alguno que permita establecer que aquellos, en forma exclusiva, dependían económicamente de Luis Alfredo Salgado Guzmán. No obstante que tal circunstancia sería suficiente para denegar esta pretensión, advierte la Sala cómo tampoco está demostrado que el detenido Salgado Guzmán tenía la condición de hijo único, pues los documentos allegados al proceso, por el contrario, acreditan la existencia de al menos otro hijo del matrimonio Salgado Guzmán (Jorge Juan), hecho éste que permite concluir que la obligación del sostenimiento de sus padres no se encontraba radicada únicamente en cabeza de Luis Alfredo.

B. Perjuicios morales

Considera la Sala que la estimación hecha por el a quo de 500 gramos para los padres y de 800 gramos de oro para el afectado, es acertada, mas sin embargo, acorde con reiterada jurisprudenci, se hará la conversión a salarios mínimos, tomado en consideración el valor del gramo oro a la fecha de la presente sentencia ($28.445.52), de donde resulta que tales cantidades equivalen a 46.02 y 73.64 salarios mínimos mensuales legales, respectivamente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1° CONFIRMANSE los numerales SEGUNDO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia apelada, esto es la proferida el 2 de octubre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2° MODIFICANSE los numerales PRIMERO, TERCERO y CUARTO de la citada providencia, los cuales quedan así:

PRIMERO: DECLARASE administrativamente responsables a la Nación – Rama Judicial - Dirección de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Luis Alfredo Salgado Guzmán.

TERCERO: CONDENASE solidariamentea la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales la suma de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($14.222.760.00), para cada uno, a los señores Manuel de los Reyes Salgado Vargas y Pabla Rosa Guzmán; y en favor del señor Luis Alfredo Salgado Guzmán la suma de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS ($22.756.416.00)

CUARTO: CONDENASE solidariamente a la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios materiales, al señor Luis Alfredo Salgado Guzmán, la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 01/100 ($ 7.975.449.01).

3°: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, expídanse copias auténticas de esta sentencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados (artículo 115 Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359 de 1995).

Las sumas liquidadas generarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de esta providencia.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos ( 2002)

Radicado número: 2500023270002000044501

Actor: SCHERING PLOUCH S.A.

Referencia: 13038

IMPUESTO VENTAS

APELACIÓN SENTENCIA

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas de la parte demandante y demandada, contra la sentencia de octubre 25 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B" mediante la cual se anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión 00047 de noviembre 11 de 1999, a través de la cual se determinó el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad SCHERING PLOUGH S.A., por el quinto bimestre de 1996, para levantar la sanción por inexactitud, señalando que lo hacía como "restablecimiento del derecho".

ANTECEDENTES

La sociedad SCHERING PLOUGH S A, presentó el 21 de noviembre de 1996, declaración del impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre (septiembre - octubre) de 1996, denunciando ingresos por operaciones excluidas por $9.255.235.000 y por operaciones gravadas $205.429.000.

La División para el Control y Penalización Tributaria, hoy División Fiscalización Tributaria, de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió el Requerimiento Ordinario N° 031-4800-3463 de noviembre 11 de 1998, el cual fue atendido por la contribuyente en respuesta del 11 de diciembre de 1998.

La División de Fiscalización Tributaria determinó que por el quinto bimestre de 1996 la sociedad enajenó los productos POLVO MEDICINAL MEXANA Y LADY MEXANA en cuantía de $1.596.353.000 y $268.326.000 respectivamente, omitiendo facturar el IVA, por "considerar estos productos como medicamentos clasificados en la partida 30.04 del arancel de aduanas".

Mediante oficio N° 0953 de julio 10 de 1996, la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN, clasificó los productos POLVO MEDICINAL MEXANA Y LADY MEXANA en la sub partida 33-07.20.00.00 del arancel de aduanas, y la Dirección de Nomenclatura y Clasificación de la Organización mundial de Aduanas, en Bruselas, clasificó los mismos productos en la sub partida 33.04.91

El 30 de marzo de 1999 la Administración profirió Requerimiento Especial N° 900.078 al cual se le dio respuesta por la Sociedad actora el 29 de junio del mismo año, dentro del término de Ley y posteriormente, se expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 310641999000047 de noviembre 11 de 1999, por medio de la cual, la U.A.E. DIAN Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Bogotá liquidó como valor de las operaciones excluidas la suma de $7.390.556.000 generando un saldo a pagar de $322.110.000.

El fundamento de la actuación administrativa fue el concepto de la División de Estudios Técnicos Aduaneros, corregido de acuerdo con la clasificación hecha por la Dirección de Nomenclatura y Clasificación de la Organización mundial de Aduanas, Como consecuencia de la adición a las ventas, se impuso sanción por inexactitud en cuantía de $477.358.000.

Se aclara que toda vez que el requerimiento especial fue atendido en debida forma, la sociedad actora acudió directamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario.(folios 371 y s.s. antecedentes)

LA DEMANDA

La sociedad SCHERING – PLOUGH S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la liquidación oficial de revisión N° 310641999000047 de noviembre 11 de 1999, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se confirmara la liquidación privada contenida en la respectiva declaración tributaria.

Invocó como normas violadas los artículos 83 y 209 de la Constitución Política; 424 y 647 del Estatuto Tributario; 457 de la Ley 9ª de 1979, así como de los decretos reglamentarios 2092 de 1985 y 677 de 1995; el Decreto 2117 de 1992, particularmente los artículos 3º, 12 y 16; el Arancel de Aduanas adoptado, para la vigencia discutida, mediante el Decreto 3104 de 1990, incluidas sus notas y reglas de interpretación y particularmente las posiciones 30.04, por inaplicación, y 33.07, por indebida aplicación.

Precisó que el Ministerio de Salud, entidad calificada para el efecto y como correspondía legalmente, le otorgó registro sanitario el 4 de 1990 y definió como "medicamentos" los productos MEXSANA POLVO MEDICINAL Y LADY MEXSANA POLVO MEDICINAL.

Igualmente, que el artículo 424 del Estatuto Tributario, dispone que los medicamentos, como tales y aún con independencia de su ubicación en el arancel de aduanas, quedan excluidos del impuesto sobre las ventas.

Censuró a la Administración por desconocer la presunción de buena fe, ya que no obstante haberse decidido técnica y científicamente por el Ministerio de Salud que los productos MEXANA POLVO MEDICINAL Y LADY MEXANA POLVO MEDICINAL, son "medicamentos" desconoció tal definición, tratando de gravar aquello que por ley está excluido del gravamen.

Subrayó la violación de la ley, traducida en el desconocimiento y desdén con el que la Entidad oficial miró el alcance y significado de la licencia sanitaria expedida por el Ministerio de Salud para importar, fabricar y vender los productos objeto de discusión. Por lo tanto, la pretensión de la DIAN de desconocer la autoridad científica, pero también legal del Ministerio de Salud para definir y calificar un producto como medicamento, resultaría tan aberrante como aquélla que pretendiera desconocer la autoridad de la DIAN para definir y calificar cuando un hecho es o no gravable.

Sostuvo que la DIAN al tratar como gravado aquello que por ley está excluido del gravamen, derivando de ello una sanción por inexactitud violó el artículo 83 de la Carta, puesto que ésta Entidad al emitir el acto administrativo no desvirtuó la presunción de buena fe, lo cual tornó su actuación antijurídica y arbitraria, ya que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones, teniendo en cuenta las facultades y atribuciones tanto legales como científicas del Ministerio de Salud, para definir la naturaleza físico química de los productos señalados.

Enfatizó sobre la naturaleza de los productos materia de controversia, e insistió en que están aceptados como medicamentos según las normas farmacológicas del Ministerio de Salud y de acuerdo al concepto técnico sobre sus componentes y la evaluación técnica realizada por la Corporación para Investigaciones Biológicas (CIB), del que resaltó sus conclusiones.

Efectuó un análisis de los fundamentos legales esgrimidos en el requerimiento especial y la liquidación oficial, manifestando que ninguno de ellos le permite a la DIAN desconocer la naturaleza de las cosas, so pretexto de clasificarlas arancelariamente, ya que no puede sostenerse que la DIAN y particularmente la División de Estudios Técnicos Aduaneros está facultada para decidir que un medicamento es un cosmético cuando la ley tiene definido que es el Ministerio de Salud, dentro de la actividad coordinada de la función pública, el competente para definir si un producto es o no medicamento.

Por lo tanto, prosiguió, la competencia de la DIAN no alcanza para desnaturalizar, ni para desconocer la definición de los criterios de interpretación plasmados en las notas de arancel, como función legal propia.

Al respecto, indicó que la calificación que el Ministerio de Salud efectuó de los productos mencionados, al concluir que en su esencia son medicamentos, no tiene discusión, puesto que lo admiten las partes, la diferencia radica en la ubicación de los productos mencionados dentro de la Nomenclatura Nandina derivando de ello consecuencias impositivas, puesto que el concepto de la accionada en forma "acomodaticia" se basó en los "efectos secundarios del producto" y no en su "esencia", para ubicarlos a su entendible interés en la posición arancelaria 33.07.20.00.00 y no como ontológicamente correspondía en la 30.04, realizando el ente oficial una lectura selectiva de las reglas y las notas conforme a las que debe interpretarse la nomenclatura Nandina.

Con base en lo anterior sostuvo que el Jefe de la División de Fiscalización de la accionada, se abstuvo de leer y transcribir la totalidad de las reglas conforme a las cuales se debe hacer la correcta interpretación del arancel, socavando la autoridad de la DIAN para interpretar el arancel, violando de esta manera el Decreto 3104 de 1990. Al respecto retomó las consideraciones generales del capítulo 33 del arancel donde se pretenden ubicar los productos materia del debate.

Censuró, la desviación de la conclusión jurídica de la DIAN, basada más en la forma que en la esencia, al apoyar su argumentación más en el tipo de publicidad a través del cual se promociona el consumo de los productos, que en los componentes y en los fines intrínsecos de los mismos, que apuntan a promover un "medicamento" y cuyas consecuencias accesorias, son que al eliminar los factores patógenos, igualmente, eliminan las causas del mal olor.

Finalmente impugnó la sanción por inexactitud, argumentando que se está en presencia de una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable, que obedece a la situación planteada, reiterando que los productos mencionados están cobijados por la regla general del artículo 424 del Estatuto Tributario.

Afirmó que se está en presencia de dos escenarios: uno puramente tributario, en el cual se debe definir la existencia, o no de un gravamen; y otro que se configura en la ocurrencia de un ilícito por cuya causa ha de irrogarse una sanción.

Conforme a lo anterior hizo referencia a la sentencia del 16 de marzo de 1990 del Consejo de Estado, M. P. Dr. Jaime Abella Zárate, donde resaltó que esta Corporación puso de relieve la independencia jurídica de los dos señalados escenarios, y que bien podría suceder que aún subsistiendo el mayor impuesto, no hubiere lugar a la sanción por inexactitud, por corresponder esta última a un evento no sancionable.

OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderada, contestó la demanda manifestando que la partida arancelaria 30.03 comprende los "medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor", en tanto que la partida 30-04 cobija los "medicamentos dosificados o acondicionados para la venta al por menor".

El artículo 2º del Decreto 374 de 1994, trae la definición legal de medicamento señalando que se trata de una preparación farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento o curación de la enfermedad, se concluye que la sociedad no demostró estos efectos respecto de los productos cuestionados.

De conformidad con la nomenclatura arancelaria NANDINA, vigente para el bimestre de que se trata, en el capítulo 30 se clasifican los productos farmacéuticos, estableciéndose en la nota 1 que el mismo no comprende las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas. La interpretación de la nomenclatura arancelaria parte de reglas generales, y según la Número 1, la clasificación de una mercancía está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo.

En la Nota Número 1 del capítulo 30, se precisa que "Los productos de las partidas 33.03 a 33.07 siguen clasificados aquí, aunque contengan accesoriamente ciertas sustancias empleadas en farmacia o como desinfectantes y aunque se les atribuyan accesoriamente propiedades terapéuticas o profilácticas. Sin embargo, los desodorantes de locales (sic) preparados se clasifican en la partida 33.07 aunque tengan propiedades desinfectantes que no sean accesorias".

Por lo anterior concluye que aunque los talcos desodorantes tengan alguna propiedad accesoria deben continuar siendo clasificados dentro de la partida 33.07 por ser desodorante corporal y antitranspirante.

Al no estar señalada la partida mencionada dentro de los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en el artículo 424 del Estatuto Tributario, ni descrita en la recopilación efectuada en el Decreto 1655 de 1991, se infiere que los productos MEXSANA y LADY MEXSANA se encuentran gravados, en la forma y términos previstos en dicho régimen. Según la naturaleza desodorante evidenciada del nombre y propiedades de los productos en cuestión, al igual que su composición en la que no hay gran cantidad elementos curativos o preventivos y como tampoco se han demostrado los efectos medicinales, no es posible clasificarlos como un medicamento a que alude la partida 30.04 del Arancel de Aduanas.

Los conceptos de la División de Estudios Técnicos Aduaneros sobre la posición arancelaria de los productos, son emitidos con base en las facultades otorgadas por el artículo 16 del Decreto 2117 de 1992, y provienen de personas calificadas en la especialidad química correspondiente y en materia de clasificación arancelaria, en la cual se basa la Ley tributaria para determinar los bienes excluidos y gravados.

Puesto que se omitieron operaciones gravadas, no se configura diferencia de criterios entre la Administración y el accionante para considerar como improcedente la imposición de la sanción por inexactitud, de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario, precisado en la sentencia del 13 de marzo de 1989 del Consejo de Estado.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", a través de Sentencia de octubre 25 de 2001, anuló parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión 00047 de noviembre 11 de 1999, para levantar la sanción por inexactitud, señalando que lo hacía como "restablecimiento del derecho".

Consideró que los actos demandados fueron expedidos conforme a derecho ya que el Decreto 3104 de 1990, que modifica el arancel de aduanas, trae las posiciones arancelarias 33.04 y 30.07 las cuales no están contempladas en el Capítulo 30, "productos farmacéuticos", de acuerdo con las notas del mismo Capítulo.

El Tribunal manifestó que los productos Mexsana y Lady Mexsana no se encuentran contemplados en el artículo 424 del Estatuto Tributario al ser considerados como productos de belleza, aún cuando sean medicinales, por lo cual se encuentran "bien en la partida 33.04.91.00.00 polvos, incluidos los compactos o bien como en su momento lo afirmó la administración dentro de la partida 33.07.20.00.00 desodorantes corporales y antitranspirantes."

Para el Tribunal resulta inocua la clasificación que como medicamento hizo el Ministerio de Salud y la corporación para Investigaciones Biológicas ya que el talco aún cuando sea medicinal, no está excluido del impuesto sobre las ventas.

Finalmente y en cuanto a la sanción por inexactitud consideró que existiendo diferencia de criterios entre la demandante y la administración conduce a una equivocada interpretación, conducta que no es sancionable.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada fundamentó el recurso, en que la sociedad actora omitió declarar los impuestos generados por operaciones gravadas al darle tratamiento de excluida a la venta de bienes que por su naturaleza están sujetos al gravamen, hecho que es sancionable de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario.

La parte demandante apeló la providencia y manifestó que se han presentado diferentes demandas en casos idénticos los cuales han sido fallados a favor de la parte actora, catalogando los productos Mexsana talco medicinal y Lady Mexsana, polvo medicinal como MEDICAMENTOS, los cuales se encuentran excluidos del IVA; hizo énfasis en el dictamen de la Corporación para Investigaciones Biológicas, el estudio del INVIMA y en el dictamen pericial de los cuales se concluye igualmente que los productos en controversia son medicamentos y se encuentran excluidos del IVA.

Finalmente frente a la sanción por inexactitud, pese a haber sido decidida favorablemente por el Tribunal, al ser objeto del recurso de la contraparte manifestó que la parte actora no inaplicó o desconoció el derecho aplicable sino que interpretó el artículo 424 del Estatuto Tributario con base en la clasificación que sobre los productos realizó el INVIMA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos desde la presentación de la demanda.

La parte demandada se refiere a la competencia de la División de Estudios Técnicos de la DIAN para la clasificación arancelaria y por ello considera que no existe diferencia de criterios.

MINISTERIO PUBLICO

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, reiteró el concepto emitido dentro del proceso 11824, manifestando que si una mercancía es un "medicamento" debe clasificarse en la partida 30.04 sin importar si el producto es un "desodorante".

Considera que la clasificación hecha por el Ministerio de Salud, es un acto administrativo que produce consecuencias jurídicas para efectos del impuesto sobre las ventas, por lo que el registro sanitario es prueba de que los productos POLVO MEDICINAL MEXSANA y LADY MEXSANA son medicamentos y se debe revocar la sentencia recurrida, accediendo totalmente a las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde en la presente instancia decidir sobre la legalidad de la Liquidación de Revisión N° 310641999000047 de noviembre 10 de 1999, acto administrativo por medio del cual la Administración Especial de Impuestos Nacionales-Grandes Contribuyentes de Bogotá, determinó oficialmente el valor a cargo de la sociedad SCHERING PLOUGH S. A., por concepto de impuesto a las ventas correspondiente al quinto bimestre de 1996.

La controversia versa sobre dos aspectos: El primero hace relación a si están gravadas o excluidas del impuesto, las ventas de productos MEXSANA POLVO MEDICINAL y LADY MEXSANA POLVO MEDICINAL, que según la sociedad clasifican en la posición arancelaria 30.04 (excluida), por corresponder a "medicamentos"; mientras que para la Administración no son productos farmacéuticos y por ello no están excluidos del IVA.

El segundo se refiere a la procedencia de la sanción por inexactitud que establece el artículo 647 del Estatuto Tributario, la cual fue eliminada por el Tribunal al considerar que existió una diferencia de criterios, argumento que no comparte la parte demandada.

Cabe señalar, en primer lugar, que la Sala ha tenido la oportunidad de fijar su criterio jurisprudencial (sentencias de septiembre 3 y 17 de 1.999, (expedientes 9495 y 9568 respectivamente) en torno a la incidencia jurídica y al valor probatorio de las certificaciones expedidas por el MINISTERIO DE SALUD y su entidad adscrita INVIMA, que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de que las mismas no pueden ser "ab initio" descalificadas o tachadas de "inocuas", en tanto provienen de autoridades de la más alta jerarquía en materia de salud, con funciones concretas y perfectamente definidas en lo concerniente a la vigilancia sanitaria y al control de calidad, entre otros productos y elementos, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1.99

y 2° numeral 1º del Decreto 1290 de 1.99

, que al tenor establecen:

Además, porque las Entidades mencionadas se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterios técnicos.

No obstante, observa la Sala que los aspectos objeto de controversia en el sub examine no corresponden exactamente a la misma situación fáctica, jurídica y probatoria analizada y definida en las sentencias de septiembre 1° de 2000 M.P. Germán Ayala Mantilla Exp. 10148 y de julio 12 de 2002 M.P. María Inés Ortiz Barbosa Exp. 12483.

En el sub lite se incluye un elemento nuevo, cual es la clasificación que sobre los productos cuestionados efectuó la Organización Mundial de Aduanas "OMA", acogida por la Administración para clasificar los productos en discusión.

En las Sentencias proferidas por esta Corporación, citadas por el demandante, el contribuyente clasificó estos productos en la partida 30.04 "Medicamentos (excepto los productos de las partidas Nos. 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o adicionados para la venta al por menor", mientras la Administración los clasificó en la partida arancelaria 33.07.20.00 "Desodorantes corporales y antitranspirantes".

El Consejo de Estado concluyó que los Registros Sanitarios emanados del Ministerio de Salud y después del INVIMA, al clasificar los productos como MEDICAMENTOS, se basan en criterios médicos y científicos, y por tanto debieron ser acatados por el ente fiscal, clasificándolos en la posición arancelaria 30.04, como excluidos del impuesto.

En el presente caso, la Administración ubicó los productos "MEXSANA" y "LADY MEXSANA", ya no en la partida 33.07.20.00 sino en la partida 33.04.91.00 "Polvos, incluidos los compactos" de acuerdo con la clasificación, que por solicitud de la demandada, hizo la Dirección de Nomenclatura y Clasificación de la Organización Mundial de Aduanas "OMA" (Folios 275 del cuaderno 2 de antecedentes) la cual sólo fue conocida por la demandante en el Requerimiento Especial de marzo 30 de 1999.

La Organización Mundial de Aduanas, antes conocida como Consejo de Cooperación Aduanera, es una organización internacional de carácter multilateral cuyo objeto principal es propiciar uniformidad y simplificación en la normatividad aduanera mundial, y velar por la correcta aplicación de las normas aduaneras, en procura de un comercio internacional transparente y equitativo. Colombia es parte contratante de la Organización Mundial de Aduanas desde 1992 por medio de la Ley 10 de julio 17 de 1992, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-563 de octubre 22 de 1992

En el sub lite, la OMA se pronunció en forma expresa sobre la clasificación arancelaria que le corresponde a los productos "MEXSANA" y "LADY MEXSANA" dentro del sistema armonizado de arancel, ubicándolos en la partida 33.04.91.00.

De otro lado, aplicando el Principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas, se hace necesario a la hora de clasificar arancelariamente un bien, guiarse por las "Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura" que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1° del Decreto 3104 de 1990 según el cual:

"III. NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN DE MERCANCÍAS.

A. REGLAS GENERALES PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA NOMENCLATURA

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:

(...)"

En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas, en este caso 30.04 y 33.04, de las que se discute su correspondencia con los productos de la actora:

"PARTIDA : 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas números 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor"

"PARTIDA : 33.04 Preparaciones de belleza, maquillaje y para el cuidado de la piel, excepto los medicamentos, incluidas las preparaciones antisolares y las bronceadoras; preparaciones para manicuras o pedicuros

(...)

SUBPARTIDA : 33.04.91.00.00 --Polvos, incluidos los compactos"

Sobre el anterior texto, la Nota 1 literal d) del Capítulo 30 del Arancel, que debe entenderse conforme a la regla 1 de interpretació:

" 1. Este capítulo no comprende:

d) Las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas".(subrayado fuera del texto)

La OMA de acuerdo al análisis químico realizado a los productos "MEXSANA POLVO MEDICADO Y LADY MEXSANA POLVO MEDICINAL" manifestó que:

"Two products, MEXSANA POLVO MEDICADO and LADY MEXSANA POLVO MEDICINAL (products Nos. 23 and 24), appear to be preparations for the care of the skin and thus classifiable in heading 33.04. In the Secretariat´s view, the very small amount (0.1 % by weight) of fungicide contained in each, does not affect their classification in that heading. The Secretariat would therefore classify these two products in subheading 3304.91" (Folio 275 del cuaderno 2 de antecedentes)

"Dos productos, MEXSANA POLVO MEDICADO Y LADY MEXSANA POLVO MEDICINAL (productos NOS. 23 y 24), aparecen como preparaciones para el cuidado de la piel y por lo tanto clasificables en la lista 33.04. Desde el punto de vista de la Secretaría, la cantidad muy poca (0.1% por peso) de fungicida contenido en cada uno, no afecta su clasificación en la mencionada lista. La Secretaría por lo tanto clasificaría estos dos productos en la sublista 3304.91" (Folio 267 cuaderno principal, Traducción aportada como prueba en primera instancia)

Con base en lo anterior, la Administración clasificó los productos "MEXSANA" Y "LADY MEXSANA" en la partida 33.04.91 relativa a "Polvos, incluidos los compactos", basada en el análisis desarrollado por la entidad competente para el efecto, y en las notas y partidas del Arancel de Aduanas, tal como quedó anotado anteriormente.

Ahora bien, como se observa a folio 247 y 246 de los antecedentes, el Ministerio de Salud al expedir el registro sanitario en el caso de MEXSANA POLVO MEDICADO escribió:

"(...)

A: LA SOCIEDAD PLOUGH INC., CON DOMICILIO EN MEMPHIS, TENNESEE, EE.UU.

Para: FABRICAR Y VENDER

EL MEDICAMENTO: MEXSANA POLVO MEDICADO

(...)" (Folio 247) (subrayado fuera del texto)

"RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- Conceder REGISTRO SANITARIO por el término de DIEZ (10) años al medicamento: LADY MEXSANA TALCO MEDICINAL" (Folio 246) (subrayado fuera del texto)

Situación que indudablemente genera confusión en el contribuyente, quien actuando de buena fe y basándose en un documento válido, emitido por una autoridad estatal, clasificó arancelariamente sus productos de conformidad con la información que encontró en este documento; para la Sala no cabe duda de que si el Ministerio de Salud, hoy INVIMA, precisaran al momento de emitir sus registros que las definiciones allí consignadas sólo pueden ser usadas para efectos, del control de calidad y vigilancia sanitaria, no se presentarían confusiones entre el ciudadano ( contribuyente) y la Administración.

Observa la Sala que la actuación desplegada por la contribuyente, se encuentra enmarcada en la buena fe, toda vez que ha mantenido un registro de sus productos como "medicamentos", sin que se hubiera controvertido a la fecha de presentación de su declaración tal naturaleza.

Artículo 83 Constitución Política "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas" como en el expediente no se ha demostrado que la contribuyente conocía el informe de la OMA, a la fecha de presentación de su declaración, el cual le había permitido verificar la naturaleza de los productos para efectos arancelarios e impositivos, se ha demostrado que actuó con base en un documento público que fue el único elemento de clasificación del producto, en su momento.

Por lo anterior, se revocará la Sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad del acto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

REVÓCASE, la Sentencia de octubre 25 de 2001, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", objeto del recurso de apelación, en su lugar,
DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 310641999000047 de noviembre 11 de 1999.
A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la declaración presentada por la sociedad Schering Plough S.a. correspondiente al quinto bimestre (septoiembre- octubre) de 1996.
RECONÓCESE, Personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora FLORI ELENA FIERRO MANZANO, conforme al poder que le fue debidamente otorgado y que obra al folio 437 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-Presidente de la Sección-

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

Radicado número 2500023270002000044501

Actor: SCHERING PLOUGH S.A.

Referncia: 13038

IMPUESTO VENTAS

APELACIÓN SENTENCIA

FALLO

El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al confirmar el acto demandado anulando la sanción por inexactitud.

Las dos partes apelaron en lo desfavorable

La Sala manifiesta que en este asunto hay reiteración jurisprudencial sin embargo al analizar el presente caso se observa lo siguiente:

1.- Los aspectos objeto de controversia en el sub examine no corresponden a la misma situación fáctica jurídica y probatoria analizada y definida en las reciente sentencias de septiembre 1° de 2000 M.P. Germán Ayala Mantilla Exp. 10148 y de julio 12 de 2002 M.P. María Inés Ortiz Barbosa Exp. 12483.

2.- En los anteriores eventos, la Administración clasificó los productos en la partida arancelaria 33.07 subpartida 20.00 "Desodorantes corporales y antitranspirantes", mientras que en el caso analizado se clasificaron los productos "MEXSANA" y "LADY MEXSANA", en la partida 33.04, subpartida 91.00 "Polvos, incluidos los compactos" de acuerdo con la clasificación hecha por la Dirección de Nomenclatura y Clasificación de la Organización Mundial de Aduanas "OMA".

La Sala observa la buena fe de la contrbuyente quien basándose en un documento emitido por una de entidad pública, realizó su declaración por lo tanto se revoca y se declara la nulidad del acto demandado.

Apoderados:

Demandante PATRICIA LAVERDE TOSCANO

Demandada: FLORI ELENA FIERRO MANZANO

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13038 de 2002

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