Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 6664 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación: 68001-23-33-000-2020-01083-01 (6664-2024)

Demandantes: Giovanni Díaz Bueno, Nelson Enrique Durán Osorio y otros¹

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario²

Tema: Naturaleza jurídica del sobresueldo y jornada del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec³

Sentencia de segunda instancia

Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda⁴.

Antecedentes

La demanda

Las pretensiones

1. Giovanni Díaz Bueno, Nelson Enrique Durán Osorio y otros presentaron

1 María Alexandra Gelves Ortega, Cristian Dario Gómez Patiño, Jonathan Ferney Jaime Vargas, Carlos Enrique Jiménez Cruz, Juan Carlos León Pimiento, Saul Aldemar Lozano Sierra, Jersson Raul Manosalva Parra, Manuel Alberto Martínez Rodríguez, Jonhatan Manuel Martínez Villalba, Rodolfo Pabon Calderon, Luis Karol Páez Jaimes, Norberto Pedraza Ortiz, Vladimir Pérez Ordoñez, Erwin Fernando Quiroga Porras, Clemente Rodríguez Vargas, Omar Sánchez Castro, Luis Fernando Sandoval Larrota, William Alfredo Sierra Carreño, Marco Fidel Suarez Aparicio, Javier Emiro Trillos Méndez, Oscar Mauricio Vargas Gelves, Pedro Giovanny Vargas Ortega, Edgar Antonio Villareal Pérez, y Pablo Mauricio Wandurraga Jiménez.

2 En adelante Inpec.

3 En adelante CCV.

4 Se deja constancia de que la magistrada Elizabeth Becerra Cornejo, si bien, en anteriores oportunidades manifestó impedimento para conocer de asuntos en los que la Sala de Decisión de primera instancia fue integrada por la doctora María Eugenia Carreño Gómez, este fue declarado infundado por esta Subsección del Consejo de Estado en providencias como la proferida el 27 de junio de 2025 (expediente 68001-23-33-000-2016-00684-01, radicado interno 3922-2024), al estimar que no se configuraba la causal prevista en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

demanda⁵ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁶, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2020EE0045705 del 9 de marzo de 2020, por medio de la cual el Inpec les negó el reconocimiento y pago «de los derechos reclamados».

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron i) la adecuación de la jornada laboral de manera proporcional al valor del sobresueldo devengado mensualmente, correspondiente a 2 turnos de 24 horas por semana y 1 turno de 24 horas de servicio dominical cada 2 semanas; ii) la liquidación y pago de la diferencia entre lo pagado por concepto de sobresueldo y lo que realmente debieron percibir en proporción a la cantidad de trabajo realizado, conforme con los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 14 de enero de 2017 hasta el cumplimiento de la sentencia; iii) la reliquidación de las prestaciones sociales; iv) el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones; v) la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA; vi) el pago de los intereses moratorios en los términos previstos en el artículo 185 ejusdem; y vii) la condena en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:
1. Giovanni Diaz Bueno y los demás demandantes se vincularon y posesionaron como empleados públicos adscritos al Inpec en el cargo de dragoneante, el que continuaban desempeñando en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario⁷ de Bucaramanga a la fecha de la presentación de la demanda.
2. El Inpec estableció que los miembros del CCV debían cumplir su jornada bajo la modalidad de turnos de 24 horas continuas de servicio por 24 horas de descanso, desde las 7:00 a.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente, incluidos domingos y festivos.
3. La implementación del sistema de turnos permitió al Inpec garantizar la prestación permanente del servicio de custodia las 24 horas del día durante los 365 días del año.

5 Samai tribunales índice 1 y 21. PDF «01. DEMANDA». La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2020.

6 En lo sucesivo CPACA.

7 En adelante Epmsc.

4. En desarrollo de dichos turnos, los servidores superan la jornada máxima legal de 44 horas semanales, laboran en horario nocturno y prestan sus servicios de manera habitual en domingos y festivos. Por lo que, desempeñan la labor con 72 horas semanales y 48 horas dominicales al mes.
5. Como contraprestación, además de la asignación básica, perciben una suma mensual denominada sobresueldo fijado por el Inpec.
6. El 14 de enero de 2020 solicitaron al Inpec la adecuación de la jornada laboral en proporción al sobresueldo reconocido, así como el pago de la diferencia entre lo percibido por dicho concepto y lo que debían recibir conforme al régimen general.
7. Mediante el Oficio 2020EE0045705 del 9 de marzo de 2020 la entidad negó las solicitudes formuladas al considerar que el régimen aplicable a los miembros del CCV es el previsto en el Decreto 1302 de 1978, y no el establecido en el Decreto 1042 de 1978 porque el artículo 104 de este último excluye de forma expresa al personal carcelario y penitenciario. En ese sentido, el sobresueldo previsto en el Decreto 1302 de 1978 constituía factor salarial y cubría integralmente la remuneración correspondiente a jornada nocturna, horas extras y trabajo en dominicales y festivos; por consiguiente, el reconocimiento adicional por tales conceptos implicaría una doble remuneración.

Normas violadas y concepto de violación

4. Como tales, se señalaron los artículos 4, 13, 25, 53 de la Constitución Política; la

Ley 909 del 2004, el Decreto Ley 1042 de 1978 y los decretos 1302 de 1978 y 446

de 1994.

5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente:
1. El acto administrativo acusado vulneró el ordenamiento jurídico al desconocer la regulación aplicable en materia de jornada laboral y remuneración del trabajo suplementario del CCV.
2. Los demandantes percibieron una asignación básica y un sobresueldo mensual conforme con lo previsto en los artículos 1 a 3 del Decreto 1302 de 1978. El Inpec implementó mediante reglamento interno y de manera unilateral, un sistema de turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso, incluidos domingos y festivos, sin que mediara un estudio técnico que estableciera la correspondencia entre dicha carga laboral y el sobresueldo reconocido.
3. En la práctica, la jornada efectiva ascendía aproximadamente a 72 horas semanales y 360 horas mensuales⁸, cifra que superaba ampliamente la jornada máxima de 44 horas semanales prevista para los demás empleados públicos en el Decreto Ley 1042 de 1978, quienes laboraban en promedio 190 horas mensuales. En consecuencia, se evidencia un exceso aproximado de 170 horas mensuales frente al parámetro general, lo que demuestra que el sobresueldo no remuneraba la totalidad del servicio efectivamente prestado.
4. El sistema de turnos regula el horario de prestación del servicio, mas no fija la jornada máxima legal, por lo que, ante la inexistencia de norma especial que determinara expresamente la jornada laboral del CCV, resulta aplicable el régimen general contenido en los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, de modo que el tiempo laborado en exceso debía reconocerse como trabajo suplementario.
5. El Inpec negó la solicitud de adecuación de la jornada y el reconocimiento de diferencias salariales con fundamento en que el sobresueldo cubría integralmente los factores asociados al servicio, sin analizar la proporcionalidad entre la carga real de trabajo y la remuneración percibida. En consecuencia, el acto se encuentra viciado por expedición irregular, falta de motivación y falsa motivación, al omitir el estudio del problema jurídico planteado y fundarse en una interpretación restrictiva e incompleta del régimen normativo aplicable.
6. El Inpec se rige por la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 22 derogó tácitamente el artículo 8 del Decreto 1302 de 1978, disposición que excluía la aplicación de los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 al personal del instituto. En consecuencia, la jornada laboral debía determinarse conforme con los parámetros previstos en esta última norma. Así como en el caso de los bomberos se aplicó la norma general para reconocer el trabajo suplementario frente a jornadas especiales no reguladas de manera integral, respecto del Inpec debe adoptarse igual criterio y calcular la jornada y las diferencias salariales con fundamento en los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Contestación de la demanda

6. El Inpec se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones⁹:

8 Tal como se señaló en el concepto del año 2014 emitido por el T.C. Jhon Alejandro Murillo Pérez, director general del Inpec. «[L]a planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de acuerdo como lo muestra la gráfica anterior, no presenta el aumento requerido para atender esta población, y se evidencia en el crecimiento de las jornadas laborales diarias a que son sometidos el personal de Guardia, quienes manejan un promedio mensual de 360 horas».

9 Samai tribunales índice 1 y 21. PDF «13. CONTESTACION DEMANDA DDO INPEC».

1. El sobresueldo del personal del CCV del Inpec tiene naturaleza salarial especial y fue creado expresamente por el Decreto 1302 de 1978 como reconocimiento integral por la disponibilidad permanente y la prestación del servicio bajo condiciones particulares. El artículo 8 de dicho decreto excluye expresamente la aplicación de los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 a ese personal, razón por la cual no resultaba procedente el reconocimiento de trabajo suplementario, recargos nocturnos o dominicales adicionales. Este emolumento ha sido regulado periódicamente mediante decretos salariales expedidos por el gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, y su cuantía responde a la política salarial fijada para el sector, sin que corresponda a la entidad modificarlo discrecionalmente.
2. Este régimen especial prevalece sobre el general, por lo que no puede acudirse al Decreto Ley 1042 de 1978 para reconocer factores que la norma especial excluyó de manera expresa; en esa medida, la interpretación de los demandantes desconoce el principio de especialidad normativa. Adicionalmente, la jornada bajo el sistema de turnos de 24 horas de servicio por 24 de descanso obedece a las características propias del servicio penitenciario y carcelario, que exige disponibilidad permanente y continuidad, y dicha modalidad se encuentra ajustada a la naturaleza de las funciones asignadas al CCV.
3. El acto acusado contiene fundamentos jurídicos claros, al explicar que el régimen especial excluye la aplicación de las normas invocadas por los demandantes. Por ello, no existe ausencia ni falsa motivación, sino una decisión adoptada con base en el marco normativo vigente.
4. Proceden las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la fijación del régimen salarial y del monto del sobresueldo, porque la competencia corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública¹⁰;

ii) presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto fue expedido por autoridad competente y con fundamento en el régimen especial aplicable. En consecuencia, no existe vulneración normativa, al no configurarse desconocimiento de los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por expresa exclusión. De ahí que resulte improcedente el reconocimiento de trabajo suplementario, recargos nocturnos y dominicales al personal del Ccv por encontrarse cobijado por un régimen especial.

La sentencia apelada

10 Mediante auto del 13 de junio de 2023, el tribunal declaró no probada la excepción propuesta, al considerar que el Inpec sí se encontraba legitimado en la causa por pasiva, en tanto fue la entidad que expidió el acto administrativo cuya nulidad se pretende en la demanda.

7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 17 de octubre de 2024 negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente¹¹:
1. El CCV del Inpec cuenta con un régimen especial en materia salarial y prestacional previsto principalmente en el Decreto 1302 de 1978, el cual establece el sobresueldo como una contraprestación fija mensual que cubre la totalidad de los servicios prestados en razón del trabajo y de la disponibilidad permanente. El artículo 8 ejusdem excluye expresamente la aplicación de los artículos 33 a 40 del Decreto Ley 1042 de 1978 al personal carcelario y penitenciario, por lo que no resultaba procedente reconocer trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales o festivos adicionales, en cuanto tales conceptos se entienden comprendidos dentro del sobresueldo.
2. No era posible acudir al régimen general del Decreto Ley 1042 de 1978 con fundamento en el principio de favorabilidad, pues ello implicaría desconocer el régimen especial aplicable y configurar un régimen híbrido no previsto por el legislador, máxime cuando el sobresueldo fue concebido precisamente para compensar la jornada especial y la disponibilidad permanente exigida a dichos servidores.
3. La situación del CCV no es equiparable a la del gremio bomberil, porque respecto de este último no existía una regulación específica sobre la forma de remuneración de la jornada especial, mientras que en el caso del Inpec sí había una disposición expresa que establecía el sobresueldo como factor salarial integral.

El recurso de apelación

8. Los demandantes interpusieron recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos¹²:
1. El régimen aplicable al Inpec no constituye un régimen especial en sentido estricto sino un sistema de carrera administrativa, en consecuencia, se encuentra sometido a las disposiciones contenidas en los artículos 3, 4 y 22 de la Ley 909 de 2004, que prevén la sujeción a una jornada laboral máxima. Bajo ese entendido, el alcance normativo debe limitarse a materias propias del ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal, sin que resulte jurídicamente admisible extenderlo a aspectos distintos, como la jornada laboral. Por lo tanto, debe regirse

11 Samai tribunales, índice 55.

12 Samai tribunales, índice 59.

por el régimen general aplicable a los empleados públicos, esto es, el previsto en el Decreto 1042 de 1978, conforme con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 22 de la Ley 909 de 2004.

2. El sobresueldo previsto en los artículos 1 a 3 y 8 del Decreto 1302 de 1978 no establece un límite máximo de jornada, sino que, por el contrario, conduce en la práctica a una jornada indefinida, al sustraer el reconocimiento del pago por el trabajo riesgoso efectivamente realizado, bajo el entendido de que los miembros del CCV «deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio» [artículo 1 ejusdem y artículo 17 del Decreto 446 de 1994]. De tal manera que, como el servicio penitenciario es de carácter permanente e ininterrumpido, en la práctica la extensión de la jornada queda sujeta a la discrecionalidad de la administración.
3. En contraste con el régimen ordinario, el sobresueldo representa apenas una cuarta parte de lo que correspondería reconocer y pagar por concepto de horas extras y recargos nocturnos y dominicales, lo que desconoce las garantías previstas en los artículos 25 y 53 de la Constitución, en cuanto exigen jornadas laborales determinadas y limitadas. La jurisprudencia constitucional ha señalado que las excepciones a la jornada máxima son de interpretación restrictiva y aplicación estricta.
4. Cuando la jornada supera el límite máximo surge automáticamente el deber de compensar al trabajador, ya sea mediante tiempo de descanso compensatorio o a través del pago de los recargos correspondientes por horas extras, trabajo nocturno o labor en días de descanso obligatorio. Esta obligación es exigible incluso en regímenes especiales, pues su existencia no habilita la imposición de jornadas indefinidas ni la supresión de derechos salariales derivados del trabajo suplementario. En tal contexto, corresponde al juez verificar la proporcionalidad entre la carga laboral efectiva y el sobresueldo reconocido, con el fin de garantizar el respeto por los mínimos constitucionales.
5. En el sub judice se demostró que laboraron en turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, lo que implicó jornadas semanales aproximadas de 72 horas, es decir, 28 horas adicionales frente a la jornada ordinaria de 44 horas prevista para los empleados públicos. Parte de ese tiempo corresponde a trabajo nocturno y dominical, de modo que el valor del sobresueldo no compensa integralmente lo que resultaría de aplicar los artículos 33 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Esta situación evidencia la desproporción entre la intensidad de la prestación del servicio y la remuneración recibida.
6. Adicionalmente, el Decreto 1302 de 1978 presenta un vacío, pues, aunque en su artículo 8 excluyó la aplicación del Decreto 1042 de 1978 en materia de jornada laboral, no estableció parámetros claros para su regulación, lo que impide dejar la determinación de la jornada al arbitrio de la administración. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación específica, procede la aplicación supletiva del régimen general sobre jornada y recargos, con el fin de salvaguardar las garantías constitucionales.
7. En todo caso, el juez está facultado para examinar el alcance del sobresueldo y aplicar, de oficio, la excepción de inconstitucionalidad, si a ello hubiere lugar.

Intervenciones en segunda instancia

9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar¹³.

El Ministerio Público

10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto¹⁴.

Consideraciones

Problema jurídico

11. Se circunscriben a establecer ¿si a los demandantes, en su condición de servidores del CCV del Inpec vinculados a un sistema específico de carrera administrativa, les asiste el derecho a que, en virtud de los artículos 3, 4 y 22 de la Ley 909 del 2004, se les apliquen las reglas sobre jornada laboral previstas en el Decreto Ley 1042 de 1978; o si, por el contrario, el régimen contenido en el Decreto 1302 de 1978, en particular su artículo 8 y el sobresueldo allí previsto, excluye la aplicación supletiva del régimen general?; en ese contexto se deberá determinar ¿si la remisión que hace el artículo 22 de la Ley 909 del 2004 al Decreto 1042 de 1978 implica su aplicación automática al personal del CCV del Inpec por su vinculación a un sistema de carrera administrativa?

Marco normativo y jurisprudencial

Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

13 Al respecto, ver auto a índice 4 de Samai.

14 Ibidem

12. La jornada laboral en el sector público se define como el período establecido por la autoridad competente, dentro del marco legal máximo permitido, durante el cual los empleados deben cumplir con las funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. La duración de esta jornada estará sujeta a las responsabilidades asignadas y a las condiciones en que se deben ejecutar.
13. Según lo estipulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral ordinaria para los empleados públicos es de 44 horas semanales. Sin embargo, dicha disposición estatuye la posibilidad de una jornada especial de hasta 12 horas diarias, sin exceder un límite de 66 horas semanales, para aquellos empleos cuyas funciones impliquen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

«Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignacio´n mensual fijada en las escalas de remuneracio´n a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podra´ sen~ala´rseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un li´mite de 66 horas. Dentro del li´mite ma´ximo fijado en este arti´culo, el jefe del respectivo organismo podra´ establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sa´bado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningu´n caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en di´a sa´bado no da derecho a remuneracio´n adicional, salvo cuando exceda la jornada ma´xima semanal. En este caso se aplicara´ lo dispuesto para las horas extras».

14. Como se deriva de esta normativa, la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales, aunque existe una excepción para aquellos empleos cuyas funciones involucren actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en los cuales se puede asignar una jornada laboral de hasta 12 horas diarias, sin que se superen las 66 horas semanales. Dentro de estos límites, el jefe del organismo tiene la facultad de establecer el horario laboral y compensar la jornada del sábado con tiempo adicional diario, sin que en ningún caso este tiempo compensatorio sea considerado como trabajo suplementario o extra. Se hace la advertencia de que el trabajo realizado en sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose en ese caso lo dispuesto para las horas extras.
15. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales, y como excepción, la Ley 909 del 2004 introdujo la figura de empleos de medio tiempo o tiempo parcial.
16. La jornada laboral está estrechamente vinculada al salario, lo que implica que este puede variar según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben desempeñar. Por ejemplo, el trabajo nocturno, comprendido entre las 6 p.m.

y las 6 a.m., tiene una sobre-remuneración del 35%, mientras que el trabajo suplementario en domingos y festivos, así como el trabajo ordinario u ocasional, están sujetos a regulaciones específicas, como pasa a explicarse:

17. Para recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que, cuando las labores se desarrollen de manera ordinaria o permanente en jornadas que incluyan tanto horas diurnas como nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con un recargo del 35%, aunque este recargo puede compensarse con períodos de descanso.

Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos

18. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y establece la forma en que debe remunerarse:

«Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales para quienes prestan servicio bajo el sistema de turnos, los empleados públicos que, debido a la naturaleza de su trabajo, deben laborar habitualmente y de manera permanente en días dominicales o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado, además del disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a la que tiene derecho el funcionario por haber trabajado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. Los incrementos salariales mencionados en los artículos 49 y 97 de este decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos».

19. De acuerdo con la normativa transcrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio se considera trabajo suplementario, ya que se realiza fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente de la establecida para el trabajo suplementario en días hábiles, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. La norma también dispone el derecho a un día de descanso compensatorio, cuya remuneración está incluida en el salario mensual. En caso de que no se conceda este descanso o el funcionario opte por su compensación en dinero (si el trabajo en domingo es ocasional), la compensación debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada extraordinaria

20. Se refiere a aquella que excede la jornada ordinaria. Esta situación ocurre cuando, por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horarios distintos de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas delegadas para tal fin pueden autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Este concepto está regulado en los

artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos.

21. Para su reconocimiento y pago, deben cumplirse los siguientes requisitos: i) que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial, con grados hasta el 09 y 19, respectivamente; ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; iii) su remuneración se hará con un recargo del 25% en caso de trabajo extra diurno, o con un recargo del 75% para horas extras nocturnas; iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; v) las horas extras trabajadas que excedan este límite se compensarán con tiempo de descanso, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; vi) si el empleado está en comisión de servicios y trabaja horas extras, también tendrá derecho a su reconocimiento y pago y vii) las horas extras se consideran un factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
22. De acuerdo con lo anterior, se concluye que el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral para los empleados públicos del orden territorial, incluyendo la jornada ordinaria de 44 horas semanales y las excepciones para actividades discontinuas o de simple vigilancia, que permiten jornadas de hasta 12 horas diarias, sin exceder las 66 horas semanales. También establece las condiciones para el trabajo nocturno y en días dominicales o festivos, así como las compensaciones por horas extras. Sin embargo, este decreto no regula los «turnos de disponibilidad» de que trata el presente asunto.

Del régimen del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec

23. El régimen del CCV del Inpec está previsto en el Decreto Ley 1302 de 1978¹⁵. Esta disposición establece que los miembros del personal carcelario y penitenciario

«deben laborar o permanecer disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio¹⁶». Como contraprestación, creó una asignación mensual fija denominada sobresueldo¹⁷ la cual constituye factor salarial y «cubre integralmente la remuneración de los servicios prestados en razón del trabajo o de la disponibilidad», comprende la jornada ordinaria nocturna, las horas extras diurnas o nocturnas y el trabajo ordinario u ocasional, diurno o nocturno, en días dominicales

15 «Por el cual se expiden normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario». La norma ha sido ampliamente intervenida durante dos décadas, con ajustes frecuentes y varias derogaciones parciales, lo que implica que su contenido original fue transformado progresivamente sin ser derogado en su totalidad.

16 Artículo 1.

17 Artículo 2. Establécese para el personal a que se refiere el artículo anterior una contraprestación mensual fija denominada sobresueldo.

o festivos¹⁸; sin que haya lugar al reconocimiento adicional o separado por tales conceptos.

24. De especial relevancia resulta el artículo 8 de dicho decreto, que excluyó expresamente a este personal de la aplicación de las reglas generales sobre jornada de trabajo previstas en el Decreto 1042 de 1978 así: «[a]l personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978». Por lo que, la jornada del personal de custodia se rige por un modelo de disponibilidad permanente compensado mediante un sobresueldo fijo.
25. Posteriormente, la Ley 32 de 1986¹⁹ organizó el CCV como un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia, cuyos miembros ostentan la calidad de empleados públicos²⁰. En materia salarial, reiteró la obligación de laborar y estar disponibles conforme con las necesidades del servicio y mantuvo el sobresueldo²¹ en los términos previstos en los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984²². Este último estableció el valor correspondiente al salario básico y el sobresueldo²³.
26. Con la expedición de la Ley 65 de 1993²⁴ se reiteró la posibilidad de que departamentos y municipios contrataran con el Inpec el recibo de sus presos [artículo 19], y se previó el reconocimiento de sobresueldos.
27. En desarrollo de las facultades conferidas por esta ley²⁵, el presidente de la República profirió el Decreto Ley 407 de 1994²⁶ por medio del cual se expidió el régimen de personal del Inpec y calificó a sus «empleados públicos con régimen

18 Artículo 3. El sobresueldo constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo que corresponda a cualquiera de los siguientes conceptos:

Jornada ordinaria nocturna.

Horas extras diurnas o nocturnas.

Trabajo ordinario u ocasional diurno en días dominicales o festivos.

Trabajo ordinario u ocasional nocturno en los mismos días a que se refiere la letra ordinal c).

19 “Por la cual se adopta el Estatuto Orga´nico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».

²⁰ Artículos 2 y 3.

21 Artículo 84.

22 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». Ver artículo 17.

²³ El cual fue modificado por los decretos salariales anuales expedidos por el gobierno nacional.

24 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario».

25 Artículo 172.

26 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario».

especial»²⁷. En su articulado distinguió entre personal administrativo y miembros del CCV dentro de la carrera penitenciaria y carcelaria²⁸.

28. El Decreto 446 de 1994²⁹ reafirmó que el sobresueldo constituye una asignación mensual fija que integra el salario y se reconoce por la disponibilidad permanente exigida por el servicio³⁰. A partir de entonces, los decretos anuales de fijación salarial se limitaron a determinar los valores del sueldo básico y del sobresueldo para los distintos grados.

Distinción entre el régimen del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Inpec y los servidores del nivel territorial

29. En relación con el régimen legal sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, se advierte que aunque el Decreto 1042 de 1978 fue expedido inicialmente para regular los empleos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus disposiciones en materia de administración de personal, dentro de las cuales se encuentra la jornada de trabajo, fueron extendidas a las entidades territoriales en virtud del artículo 2³¹ de la Ley 27 de 1992, previsión reiterada en las leyes 443 de 1998³² y 909 del 2004³³.
30. De este modo, el régimen que gobierna la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, particularmente en su artículo 33, que establece como regla general una jornada ordinaria de 44 horas semanales, y prevé de manera excepcional una jornada especial de hasta 12 horas diarias, sin exceder 66 horas semanales, para empleos

27 Artículo 8.

28 Artículos 78 y 79.

29 «Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec»

³⁰ Ver artículo 17.

31 Artículo 2. De la cobertura .Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales.

[…]

Parágrafo. Los empleados del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y todas las normas reglamentarias del mismo, en todo aquello que esta ley no modifique o regule expresamente.

32 Al respecto ver artículo 3.

33 Ejusdem.

cuyas funciones impliquen actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

31. Esta Subsección, en sentencia del 6 de octubre del 2022³⁴ diferenció claramente esta situación del régimen aplicable a los servidores del nivel nacional vinculados al Inpec. En efecto, mientras el personal del Inpec se rige por un régimen especial de carrera y prestaciones previsto en el Decreto Ley 407 de 1994, que configura una carrera penitenciaria propia, los guardianes municipales o departamentales no hacen parte de dicho régimen especial, sino que son empleados públicos vinculados a la planta de personal del respectivo ente territorial y, por tanto, sometidos al régimen general de los empleados públicos territoriales.
32. La Corte Constitucional en la sentencia C-534 de 2016 precisó que el personal que labora en establecimientos carcelarios municipales o departamentales es empleado público del orden territorial, mientras que el personal del Inpec pertenece a una carrera administrativa específica y especial. Al respecto precisó:

«De las disposiciones normativas referidas, pueden extraerse las siguientes conclusiones: (i) aparte de los establecimientos de reclusión creados por el INPEC existen otros que, en todo caso bajo su inspección y vigilancia, son instituidos por municipios, departamentos, áreas metropolitanas o por el Distrito Capital; (ii) el personal que labora en los centros del INPEC es beneficiario de un régimen específico de carrera administrativa, mientras que aquellos empleados al servicio de cárceles municipales y departamentales, establecidas en virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, son empleados vinculados a las plantas de personal de los respectivos entes territoriales; y, (iii) en principio, la población carcelaria de los centros municipales y departamentales conforme a la referida norma corresponde a detenidos preventivamente y, según el tenor inicial de la norma, condenados por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva». [Se resalta].

33. En consecuencia, la diferencia relevante radica en que: i) los servidores del nivel nacional adscritos al Inpec se rigen por un régimen especial de carrera penitenciaria y por disposiciones propias en materia salarial y prestacional; y ii) los servidores del nivel territorial, como los guardianes municipales, se rigen por el régimen general de los empleados públicos territoriales, cuyo marco en materia de jornada laboral es el Decreto 1042 de 1978, en virtud de la extensión normativa efectuada por el legislador.
34. Esta distinción resulta determinante para el estudio del caso pues, se reitera, el personal del CCV del Inpec se encuentra sometido a un régimen especial de carrera y de administración de personal, previsto en el Decreto Ley 407 de 1994, el cual

34 Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 76001-23-33-000-2012-00110-01 (1891-2019). C.P. César Palomino Cortés

configura un sistema normativo propio y diferenciado del régimen general aplicable a los empleados públicos del orden territorial. En tal medida, no resulta jurídicamente viable aplicar de manera automática al personal nacional del Inpec las reglas generales previstas para los empleados territoriales en el Decreto 1042 de 1978, ni efectuar asimilaciones sin una habilitación legal expresa, pues ello desconocería la especialidad normativa que el legislador estableció para la carrera penitenciaria, así como el principio de reserva legal en materia salarial y prestacional de los servidores públicos.

35. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha consolidado una línea jurisprudencial uniforme según la cual el Decreto 1042 de 1978 constituye el parámetro general en materia de jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial, incluido el personal de custodia y vigilancia de la Cárcel Distrital de Bogotá. En sentencia del 12 de febrero de 2015³⁵ [caso del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá], reiterada expresamente en la providencia de 31 de mayo de 2016, la Corporación sostuvo que no era constitucionalmente admisible establecer regímenes especiales que desconozcan o disminuyan los beneficios mínimos derivados de la jornada ordinaria prevista en dicho decreto, pues ello vulneraba los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución y la reserva legal en materia salarial y prestacional.
36. En esas decisiones se precisó que, aunque existen actividades que implican disponibilidad permanente y pueden justificar jornadas especiales, estas deben ser fijadas mediante acto administrativo motivado por el jefe del organismo y respetar los límites del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso adoptado por el distrito fue considerado contrario a la jornada máxima legal de 44 horas semanales, pues excedía los parámetros normativos y no podía erigirse en fuente válida de regulación de la jornada cuando desconoce el marco legal superior.
37. Este criterio fue reiterado y profundizado en las sentencias de 1 de febrero del 2018³⁶ y 4 de julio de 2019³⁷, en las que la Sección Segunda inaplicó actos distritales que regulaban turnos de 24 por 24 por contrariar el Decreto 1042 de 1978 y reconoció el derecho al pago de horas extras y recargos cuando se acreditó labor suplementaria por encima de la jornada ordinaria. En suma, la tesis jurisprudencial es clara: en el ámbito territorial, la jornada y la remuneración del trabajo suplementario deben sujetarse al Decreto 1042 de 1978, y cualquier regulación especial que lo desconozca carece de validez jurídica.

35 Con radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve

36 Con radicado 25000-23-42-000-2013-00426-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández

37 Con radicado 25000-23-42-000-2013-00294-01, (4600-17) M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Lo probado dentro del proceso

38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente³⁸:
1. Los demandados se vincularon al Inpec en los siguientes cargos:
1. En el cargo de dragoneante 11, grado 4114 con estado «vigente» al 28 de junio de 2023³⁹, fecha del certificado laboral emitido por la subdirectora de talento humano del Inpec se incluyen:

1. Pablo Mauricio Wandurraga Jiménez se desempeñó como teniente de prisiones 16, grado 16, desde el 24 de octubre de 1996 con estado «vigente» al 28 de junio de 2023, fecha del certificado laboral ya referido.
2. Édgar Antonio Villarreal Pérez se desempeñó en el cargo de dragoneante 11, grado 4114, desde el 30 de diciembre de 1998 hasta el 31 de enero de 2020; y Rodolfo Pabón Calderón en el cargo de inspector 13, grado 13, desde el 24 de mayo

38 Samai tribunales índice 21.

39 Carpeta «01.1 Anexos demanda», PDF «4-OFICIO RESPONSORIO.pdf.», páginas 5 y 6.

de 1982 hasta el 30 de agosto de 2011; según consta en la certificación del 28 de junio de 2023 emitida por la subdirectora de talento humano del Inpec.

3. Los demandantes se vincularon al Instituto Penitenciario y Carcelario a través del sistema de carrera administrativa⁴⁰ en el establecimiento carcelario y penitenciario de alta y media seguridad de Girón⁴¹; en la Cárcel y Penitenciaría de mediana seguridad de mujeres de Bucaramanga⁴², de San Vicente de Chucuri⁴³, de Bucaramanga⁴⁴; de San Gil⁴⁵, y de El Banco⁴⁶. En cuanto a la jornada laboral, la entidad certificó⁴⁷ que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 446 de 1994

«los directores, Subdirectores y los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio⁴⁸».

1. Los demandantes que se desempeñaron como dragoneantes y tenientes de prisión⁴⁹, devengaron los siguientes sueldos y sobresueldos para las vigencias 2017 a 2019⁵⁰.

Vigencia	2017	2018	2019
Cargo	sueldo	sobresueldo	sueldo	sobresueldo	sueldo	sobresueldo
Dragoneante	$ 1.182.273	$ 654.261	$ 1.242.451	$ 687.563	$ 1.298.362	$ 718.504
Teniente	$ 1.442.216	675.624	$ 1.515.625	$ 710.014	$ 1.583.829	$ 741.965

2. Mediante Oficio 85103-SUTAH-GALAB del 7 de marzo de 2019⁵¹ el Inpec dio respuesta a una petición en la que se solicitaba copia del reglamento interno de trabajo y del acto administrativo o estudio técnico mediante el cual se habría adoptado la jornada de 24 horas de servicio por 24 de descanso. En dicha respuesta la entidad indicó que los miembros del CCV y el personal administrativo se regían

40 Carpeta «Desprendibles pago-Radicado_ 680012333000-2020-01083-00-Demandante_ DIAZ BUENO GIOVANNI Y OTROS».

41 Giovanni Diaz Bueno, Nelson Enrique Durán Osorio Saúl Aldemar Lozano Sierra, Norberto Pedraza Ortiz, Clemente Rodríguez Vargas, Luis Fernando Sandoval Larrota, Marco Fidel Suarez Aparicio, Javier Emiro Trillos Méndez, Pablo Mauricio Wandurraga Jiménez

42 María Alexandra Gelves Ortega.

⁴³ Jonathan Ferney Jaimes Vargas.

44 Carlos Enrique Jiménez Crúz; Juan Carlos León Pimiento, Jersson Raúl Manosalva Parra, Luis Karol Páez Jaimes, Vladimir Pérez Ordoñez, Erwin Fernando Quiroga Porras, Omar Sánchez Castro, William Alfredo Sierra Carreño, Oscar Mauricio Vargas Gelves, Pedro Giovanny Vargas Ortega, Edgar Antonio Villareal Pérez..

45 Jonhatan Manuel Martínez Villalba,

46 Rodolfo Pabon Calderon

47 Mediante las constancias del 4 de junio de 2021.

48 Carpeta «Desprendibles pago-Radicado_ 680012333000-2020-01083-00-Demandante_ DIAZ BUENO GIOVANNI Y OTROS».

⁴⁹ Carpeta «Desprendibles pago-Radicado_ 680012333000-2020-01083-00-Demandante_ DIAZ BUENO GIOVANNI Y OTROS».

50 Carpeta «01.1 Anexos demanda», PDF «4-OFICIO RESPONSORIO.pdf.», página 8.

51 Carpeta «24pruebas.rar»; PDF «11 - ESTUDIO VIABILIDAD INCREMENTO SOBRESUELDO».

por el Decreto 407 de 1994, que regula integralmente su régimen de personal, razón por la cual no existía un reglamento interno de trabajo independiente; que la jornada del CCV se establecía conforme con las necesidades del servicio en los términos del artículo 17 del Decreto 446 de 1994, por lo que sus integrantes debían laborar y permanecer disponibles durante el tiempo que lo requirieran dichas necesidades; y que la modalidad de turnos 24 por 24 se había venido ejecutando de manera consuetudinaria, con distribución en turnos de vigilancia, disponibilidad y descanso nocturno dentro de las 24 horas de servicio; y reiteró que, como contraprestación por esa disponibilidad permanente, los servidores tenían derecho a un sobresueldo que constituía factor salarial y se pagaba conforme con lo dispuesto en los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.

3. A través del Oficio 8100-DINPE- 4524 del 25 de agosto de 2024, el teniente coronel Jhon Alejandro Murillo Pérez del Inpec remitió al ministro de justicia y del derecho el estudio de viabilidad sobre el incremento del sueldo del personal del CCV y el reconocimiento de la prima de riesgo.
1. En el «concepto de viabilidad incremento sobresueldo personal cuerpo de custodia y vigilancia y reconocimiento prima de riesgo para el personal administrativo de Inpec» se describió la estructura de la planta de personal del Inpec, en la que se diferenciaron los distintos niveles jerárquicos y se precisó el número de cargos existentes, incluido el personal del CCV; se indicó que dicho cuerpo se encuentra regulado por el Decreto 407 de 1994 y que sus miembros cumplían un servicio público esencial de carácter permanente. En el marco normativo del documento se citan los decretos 1302 de 1978 y 446 de 1994, en los cuales se establece la obligación de laborar y permanecer disponibles conforme con las necesidades del servicio y se define el sobresueldo como una asignación mensual fija que constituye factor salarial, reconocida como contraprestación por dicha disponibilidad.
2. El estudio incluyó un análisis estadístico del comportamiento histórico del sobresueldo entre los años 1991 y 2014 en el que se señaló su variación porcentual frente al salario básico y la pérdida de participación relativa en el ingreso total; igualmente incorporó información sobre el crecimiento de la población privada de la libertad y la relación entre número de internos y la planta disponible del CCV en el periodo comprendido entre los años 2003 a 2014. Se propuso incrementar el sobresueldo hasta el 90% del salario básico del personal del CCV, así como reconocer una prima de riesgo al personal administrativo, y presentó un estimado económico del impacto presupuestal de tales medidas.
4. Mediante petición del 14 de enero de 2020⁵², los demandantes solicitaron al CCV del Inpec en el departamento de Santander, que se adecuara la jornada laboral para que fuera proporcional al sobresueldo que percibían; que el trabajo realizado bajo el sistema de turnos de 24 por 24 durante los últimos tres años y subsiguientes se liquidara conforme con el Decreto 1042 de 1978, con el reconocimiento y pago de las diferencias salariales correspondientes entre lo pagado por concepto de sobresueldo y lo que debieron percibir por los conceptos previstos en los artículos 33 a 39 del referido decreto; y que el mayor valor resultante se tuviera como factor salarial para reliquidar prestaciones sociales y efectuar los aportes a seguridad social, además del ajuste conforme con el IPC.
5. A través del Oficio 2020EE0045705 del 9 de marzo de 2020⁵³, la entidad negó la petición anterior con fundamento en que i) el CCV se rige por los decretos 407 de 1994 y 1302 de 1978 conforme con los cuales los servidores deben estar disponibles según las necesidades del servicio y reciben un sobresueldo que constituye factor salarial y que cubría integralmente la remuneración, incluida la jornada nocturna, horas extras y trabajo en dominicales y festivos; asimismo, que el Decreto 1042 de 1978 no les era aplicable por exclusión expresa del artículo 104, literal h); y ii) que el sobresueldo ya remuneraba la totalidad del servicio y que, por lo tanto, no existía suma alguna adeudada; de tal manera que no era viable ajustar la jornada o reliquidar salarios con base en el Decreto 1042 de 1978 y que, en consecuencia, tampoco procedía la reliquidación de prestaciones, el reconocimiento de aportes adicionales ni la indexación.
6. Por medio de la Resolución 005018 del 15 de julio de 2021⁵⁴, el director general del Inpec estableció la jornada laboral por el sistema de turnos para los servidores del CCV. En dicha resolución se dispuso la organización del servicio bajo las modalidades de turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso y 24 horas de trabajo por 48 horas de descanso; se fijaron los horarios de inicio y terminación de cada turno; se reguló la distribución de compañías; y se estableció una implementación gradual y progresiva por fases en los establecimientos de reclusión del orden nacional. Asimismo, se contemplaron disposiciones sobre contingencias, disponibilidad del personal y evaluación de la implementación del sistema.
7. Con la Resolución 005369 del 27 de julio de 2021⁵⁵ introdujo modificaciones puntuales a la resolución anterior. En particular, ajustó el inciso 2 del parágrafo 2

52 Carpeta «01.1 Anexos demanda», PDF «3-PETICIÓN ABRE VIA GUBERNATIVA».

53 Carpeta «01.1 Anexos demanda», PDF «4-OFICIO RESPONSORIO.pdf.», páginas 1 a 4.

⁵⁴ Carpeta «24pruebas.rar»; subcarpeta «pruebas Milciades»: subcarpeta «resoluciones jornada laboral» PDF «Resolución No. 005018 del 15 de julio de 2021».

55 Carpeta «24pruebas.rar»; subcarpeta «pruebas Milciades»: subcarpeta «resoluciones jornada laboral» PDF «R005369_27072021».

del artículo 3 y el artículo 6, con el fin de precisar el alcance del llamado a lista, entendido como la verificación numérica de las personas privadas de la libertad, y la redefinición de aspectos relacionados con la implementación gradual y progresiva del sistema en los establecimientos de reclusión del orden nacional.

8. A través de la Resolución 005656 del 6 de agosto de 2021⁵⁶ modificó nuevamente la Resolución 005018, específicamente en lo relacionado con el artículo 10. Allí se precisó que el horario fijado para el inicio y terminación de los turnos debía utilizarse para las relaciones de servicio, la instrucción y la verificación numérica simultánea de las personas privadas de la libertad en los pabellones, con el fin de evitar traumatismos en el funcionamiento del establecimiento y eventuales afectaciones a los derechos fundamentales de la población recluida.
9. Finalmente, el Decreto 961 del 22 de agosto de 2021⁵⁷ fijó las remuneraciones de los empleos desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional para la vigencia 2021. Este decreto dispuso el incremento salarial correspondiente al año 2021 y reguló diferentes factores salariales y prestacionales, tales como primas, bonificaciones y subsidios. En su Título II estableció disposiciones específicas relacionadas con la prima de seguridad y el sobresueldo para algunos empleos del Inpec. Este acto reguló el régimen salarial aplicable durante la respectiva vigencia fiscal.

Análisis sustancial del caso concreto

1. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 17 de octubre de 2024 negó las pretensiones de la demanda al concluir que el CCV del Inpec se gobierna por un régimen especial previsto en el Decreto 1302 de 1978, el cual establece un sobresueldo que remunera integralmente la jornada especial y la disponibilidad permanente y excluye el pago adicional de horas extras y recargos previstos en el Decreto Ley 1042 de 1978, y que no era posible aplicar el principio de favorabilidad para acudir al régimen general ni comparar esta situación con la del gremio bomberil, pues en el caso del Inpec existía una regulación expresa y específica.
2. Contra la anterior decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación con fundamento en que i) el sobresueldo previsto en el Decreto 1302 de 1978 no puede sustituir la jornada máxima ni el pago individual de horas extras y recargos, pues el régimen del Inpec no constituye un sistema salarial especial sino uno de carrera administrativa que, en lo no regulado, debe remitirse al régimen general

56 Carpeta «24pruebas.rar»; subcarpeta «pruebas Milciades»: subcarpeta «resoluciones jornada laboral» PDF «CamScanner 08-06-2021 18.56»

57 Carpeta «24pruebas.rar»; subcarpeta «pruebas Milciades»: subcarpeta «resoluciones jornada laboral» PDF «DECRETO 961 DEL 22 DE AGOSTO DE 2021».

previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad con los artículos 3, 4 y 22 de la Ley 909 del 2004. En esa medida la entidad se encontraría sometida a la jornada laboral máxima prevista para los empleados públicos, por lo que no sería jurídicamente admisible extender el alcance del régimen propio a aspectos distintos de los estrictamente relacionados con la carrera administrativa, como la regulación de la jornada laboral; y ii) el Decreto 1302 de 1978 no fija límites claros a la jornada al establecer una disponibilidad permanente a cambio de una suma global, pues propicia en la práctica una extensión indefinida del tiempo de servicio y desconoce los principios de trabajo digno y remuneración proporcional previstos en los artículos

25 y 53 de la Constitución. En consecuencia, ante la ausencia de parámetros precisos en el régimen especial resultaba procedente la aplicación supletiva del régimen general contenido en el Decreto Ley 1042 de 1978, con el fin de garantizar los mínimos constitucionales en materia laboral.

3. En ese orden y de conformidad con el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, el sobresueldo previsto en el Decreto 1302 de 1978 excluye válidamente el reconocimiento de horas extras y recargos al personal del CCV del Inpec o si, por el contrario, la remisión contenida en el artículo 22 de la Ley 909 del 2004 conduce a la aplicación del régimen general del Decreto Ley 1042 de 1978 para garantizar los mínimos constitucionales en materia laboral.
4. Para ello, la Sala deberá examinar: i) si el régimen aplicable al personal del CCV del Inpec constituye uno especial en materia de jornada o si, como lo sostienen los apelantes, se trata únicamente de un sistema de carrera administrativa sometido íntegramente a los artículos 3, 4 y 22 de la Ley 909 de 2004; ii) si el artículo 8 del Decreto 1302 de 1978 conserva vigencia frente a la Ley 909 del 2004 y, en consecuencia, excluye la aplicación de los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; y iii) si el sobresueldo previsto en el Decreto 1302 configura un mecanismo integral de compensación dentro del régimen especial o si existe un déficit de regulación, desproporción o vacío normativo que habilite la aplicación supletiva del régimen general o el control constitucional invocado.
5. En cuanto al alcance del régimen especial, conforme con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, es claro que el Decreto 1302 de 1978 estableció un tratamiento diferenciado en materia salarial y prestacional para el personal del CCV del Inpec en atención a la naturaleza continua y permanente del servicio penitenciario, caracterizado por turnos continuos, riesgos y disponibilidad permanente. Dentro de ese esquema, el sobresueldo fue concebido como una contraprestación fija mensual destinada a compensar las especiales condiciones en que se desarrolla la labor, lo que evidencia la voluntad del legislador de configurar un sistema propio frente al régimen ordinario de los empleados públicos.
6. Así, aunque el régimen del Inpec se estructura como un sistema específico de carrera administrativa, ello no excluye su carácter especial en aspectos funcionales vinculados a la prestación del servicio, como ocurre con la regulación de la jornada laboral del CCV. En consecuencia, no puede sostenerse que se trate únicamente de un régimen de carrera desprovisto de especialidad en materia de jornada.
7. En ese contexto, si bien los artículos 3, 4 y 22 de la Ley 909 del 2004 establecen reglas generales aplicables al empleo público, este último dispone que el ejercicio de los empleos públicos se desarrollará, como regla general, bajo la modalidad de tiempo completo, y que en las plantas de personal deberá determinarse cuáles empleos son de tiempo completo, parcial o de medio tiempo, «de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya».
8. Aunque dicha disposición remite al Decreto Ley 1042 de 1978 como parámetro ordinario de jornada, esa remisión no tiene la virtualidad de suprimir automáticamente disposiciones especiales preexistentes. La Ley 909 del 2004 regula el sistema general de empleo público y la carrera administrativa, pero no modificó expresamente el régimen previsto en el Decreto 1302 de 1978 ni redefinió el sistema de jornada y compensación aplicable al personal del CCV.
9. En efecto, el artículo 22 no fija directamente una jornada máxima específica para todos los regímenes, sino que remite al Decreto 1042 de 1978, particularmente a su artículo 33, que establece la jornada ordinaria de 44 horas semanales y regula el trabajo suplementario, nocturno y dominical en los artículos 33 a 39. De esta manera, la ley 909 reafirma que el parámetro general de jornada para los empleados públicos del orden nacional es el previsto en el Decreto 1042 de 1978, sin que ello implique la eliminación de regulaciones diferenciadas vigentes para determinados regímenes.
10. Lo anterior porque, desde el punto de vista formal, la Ley 909 del 2004 no derogó expresamente dicha disposición especial. En consecuencia, cualquier eventual desplazamiento solo podría analizarse desde la perspectiva de una derogatoria tácita, entendida, según lo ha precisado el Consejo de Estado, como un fenómeno que surge exclusivamente cuando existe una verdadera antinomia normativa, es decir, cuando dos disposiciones regulan idénticos supuestos fácticos de manera excluyente e inconciliable, de tal forma que la aplicación de la norma anterior implique necesariamente desconocer la vigencia y eficacia de la norma posterior; de tal manera que, en ese escenario de imposibilidad de existencia entre ambas

normas la ley sobreviviente desplaza a la anterior⁵⁸; pero si las disposiciones pueden armonizarse o si regulan ámbitos distintos [general y especial] no se configura derogatoria tácita alguna, conforme con el criterio de especialidad⁵⁹.

11. En el presente asunto no se advierte una contradicción frontal entre el artículo 22 de la Ley 909 del 2004 y el artículo 8 del Decreto 1302 de 1978, mientras el primero prevé una regla general de ordenación de la jornada en el empleo público, el segundo establece una regulación específica aplicable al personal del CCV, en atención a las particularidades funcionales del servicio penitenciario. En consecuencia, al mantenerse vigente el artículo 8 del Decreto 1302 de 1978, no resulta jurídicamente procedente aplicar de manera automática los artículos 33 a 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 al personal del CCV como lo pretenden los demandantes, por lo que debe entonces analizarse el alcance del sobresueldo dentro del régimen especial vigente.
12. En ese sentido, no prospera el argumento de los apelantes según el cual el régimen del Inpec se limita a un sistema de carrera administrativa sin especialidad funcional en materia de jornada, ni aquel que sostiene que la Ley 909 del 2004 impone la aplicación íntegra del régimen general previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, pues el artículo 8 del Decreto 1302 de 1978 conserva vigencia y configura una regulación diferenciada frente al régimen ordinario, razón por la cual estos argumentos de la apelación no están llamados a prosperar.
13. Definido que el régimen previsto en el Decreto 1302 de 1978 conserva vigencia y que no resulta procedente la aplicación automática del régimen general, corresponde examinar si, dentro de dicho sistema especial, el sobresueldo constituye un mecanismo integral de compensación que satisface los mínimos constitucionales en materia de jornada y remuneración, o si, por el contrario, se presenta un déficit de protección que habilite la intervención judicial.

58 Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de abril del 2010 con radicado 11001-03-25-000-2009-00113-00(1570-09); C.P. Gloria María Gómez Montoya; puntualmente, señaló: « En el caso de la derogación tácita, la abolición de una ley precedente es el resultado de la imposibilidad de coexistencia de dos normas excluyentes entre sí, es decir, se trata de un caso de antinomia, por virtud del cual la ley anterior no puede ser aplicada, pues hacerlo implicaría negar tajantemente la vigencia de la ley sobreviniente. Se trata entonces de una forma radical de exclusión e incompatibilidad de las dos leyes, pues ante la identidad de supuestos fácticos, las dos leyes son inconciliables y prevalece la posterior. Es decir, el juicio que lleva a la exclusión de la norma derogada tácitamente implica un caso de imposibilidad de aplicación de la ley derogada en tanto hacerlo negaría la ley posterior».

59 Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-439 del 2016: «el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a este último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación» [Subraya del original].

14. Al respecto corresponde señalar que la existencia de un régimen especial tampoco habilita la imposición de jornadas indefinidas ni la supresión de derechos laborales mínimos. Conforme con los artículos 25 y 53 de la Constitución toda prestación personal de servicios debe desarrollarse bajo condiciones de dignidad, proporcionalidad y limitación razonable de la jornada. Sin embargo, el juicio de proporcionalidad no puede realizarse en abstracto sino a partir de la acreditación concreta de la carga laboral efectivamente desplegada por cada servidor, pues solo a partir de ese presupuesto fáctico es posible evaluar la correspondencia entre la intensidad del servicio y la compensación recibida.
15. En el sub examine se acreditó que los demandantes se vincularon al Inpec a través del sistema de carrera administrativa, en cargos pertenecientes al CCV, específicamente como dragoneantes, inspector y teniente de prisiones, y que para las vigencias reclamadas percibieron el salario básico y el sobresueldo.
16. Asimismo, se probó que, conforme con el artículo 17 del Decreto 446 de 1994 y el Decreto 1302 de 1978, los miembros del CCV deben laborar y permanecer disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, y que como contraprestación reciben una asignación mensual fija denominada sobresueldo, la cual constituye factor salarial.
17. El estudio de viabilidad allegado al proceso evidenció que el Inpec reconoce que el sobresueldo fue concebido como compensación por la disponibilidad permanente exigida al personal del CCV, en el marco de un régimen especial que se aparta del sistema ordinario de jornada previsto para la rama ejecutiva. Dicho documento no creó derechos nuevos ni modificó el régimen vigente, sino que propuso un eventual incremento porcentual del sobresueldo, sujeto a decisión del gobierno nacional y a disponibilidad presupuestal.
18. En ese contexto, no se configura un vacío normativo ni un déficit de regulación que habilite la aplicación supletiva del Decreto 1042 de 1978. El legislador extraordinario diseñó un modelo diferenciado para el personal del CCV, en el cual la jornada no se estructura bajo el esquema ordinario de límites máximos y recargos individualizados, sino mediante un sistema de disponibilidad permanente compensado con un sobresueldo de carácter integral.
19. La exclusión expresa de las reglas generales sobre jornada laboral previstas en el Decreto 1042 de 1978 impide trasladar al régimen especial del Inpec el reconocimiento separado de horas extras, recargos nocturnos o trabajo en dominicales y festivos, pues tales conceptos se encuentran integrados en el sobresueldo como mecanismo global de remuneración.
20. Finalmente, en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 8 del Decreto 1302 de 1978, la Sala precisa que dicha figura procede únicamente cuando, en el caso concreto, la aplicación de una norma genere una vulneración directa, actual y verificable de la Constitución; no obstante, como ya se determinó el sobresueldo constituye un mecanismo integral de compensación que satisface los mínimos constitucionales en materia de jornada y remuneración y no se acreditó la prestación efectiva de jornadas que excedieran límites constitucionalmente razonables ni la existencia de una desproporción individualizada entre la carga laboral y la remuneración percibida por cada demandante que así lo permitiera. Por lo tanto, no hay lugar a inaplicar la norma especial vigente.
21. En síntesis, el régimen especial del CCV del Inpec conserva plena vigencia; y el sobresueldo fue concebido como compensación integral por la disponibilidad propia del servicio penitenciario.
22. En consecuencia, al no demostrarse la existencia de un vacío normativo, déficit de regulación ni diferencias salariales exigibles, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Costas

23. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso:

«Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

24. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución.
25. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una

aplicación razonable de la norma⁶⁰.

26. Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
27. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia.

Conclusión

28. Con fundamento en lo expuesto, la Sala no advierte la existencia de un vacío normativo ni de una regulación insuficiente que habilite la aplicación supletiva del régimen general de jornada. Por el contrario, el legislador extraordinario diseñó un sistema propio de compensación para el personal del CCV, en el cual el sobresueldo integra los factores derivados de la disponibilidad permanente exigida por el servicio. En consecuencia, se confirmará en su integridad la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 17 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo del Santander, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por Giovanni Díaz Bueno, Nelson Enrique Durán Osorio, María Alexandra Gelves Ortega, Cristian Dario Gómez Patiño, Jonathan Ferney Jaime Vargas, Carlos Enrique Jiménez Cruz, Juan Carlos León Pimiento, Saul Aldemar Lozano Sierra, Jersson Raul Manosalva Parra, Manuel Alberto Martínez Rodríguez, Jonhatan Manuel Martínez Villalba, Rodolfo Pabon Calderon, Luis Karol Páez Jaimes, Norberto Pedraza Ortiz, Vladimir Pérez Ordoñez, Erwin Fernando Quiroga Porras, Clemente Rodríguez Vargas, Omar Sánchez Castro, Luis Fernando Sandoval Larrota, William Alfredo Sierra Carreño, Marco Fidel Suarez Aparicio, Javier Emiro Trillos Méndez, Oscar Mauricio Vargas Gelves, Pedro Giovanny

60 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1º de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).

Vargas Ortega, Edgar Antonio Villareal Pérez, y Pablo Mauricio Wandurraga Jiménez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia.

Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

FNM