<Este documento fue sometido a proceso mecánico de convertidor de PDF a RTF. Puede contener errores en su conversión>
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
Lev 1437 de 2011 - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 20 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda instaurada en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La señora Mercedes Murillo Monsalve, a través de apoderado judicial, interpuso
'«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: [...] 4, Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. SI el Magistrado Ponente considera Innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, ia presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vendido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. [...].».
ff. 2 y s.s. y 29 y s.s.
1
Calle 12 No. 7-65- Teí: (57-1) 350-6700-Bogotá D.C. - Colombia
w ww.co n sej odeestado .go v .co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Muritlo Monsalve
demanda en el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, en la que
solicitó la nulidad del Oficio 03.0.4.3-7000-13 de 2 de diciembre de 2013, suscrito por la
Coordinadora de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio en Santander, a
través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva
contenida en el literal b) del artículo 15 de la Ley 776 de 2002, en los términos del artículo
37 de la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada
a que le reconozca y pague la indemnización sustitutiva; que se dé cumplimiento a la
sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la
demandada.
Se Indicó én la demanda que la señora Mercedes Murillo Monsalve fue nombrada en
propiedad como docente nacionalizada en el departamento de Santander a través del
Decreto 2854 de 25 de septiembre de 1975, con efectividad desde el 15 de octubre de la
misma anualidad.
Con el tiempo presentó quebrantos de salud derivados de su actividad laboral como educadora por lo cual requirió recibir tratamiento especializado, sin lograr su recuperación.
Mediante Resolución 041 de 22 de febrero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1 *6_88.090, pero siguió laborando.
Posteriormente, el 7 de mayo de 2012 a través de dictamen 162, fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 95,5% con fecha de estructuración del mismo día; en razón de lo anterior, mediante Resolución 6130 de 9 de mayo de 2012, aclarada por Resolución 6980 de 28 de mayo de 2012, se le retiró del servicio por invalidez derivada
2
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
de enfermedad de origen profesional, cuando contaba con 36 años, 6 meses y 21 días de servicios, lo que corresponde a 13.161 días para un total de 1880 semanas.
El 26 de julio de 2013 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad profesional adquirida como docente oficial al servicio del Magisterio, petición a la que se accedió a través de la Resolución 1402 de 7 de octubre de 2013, con efectividad a partir del 7 de mayo de 2012, con lo cual se ordenó suspender los efectos de la Resolución 041 de 22 de febrero de 2008 que le otorgó la pensión de jubilación.
Mediante Oficio de 8 de noviembre de 2013 solicitó eí reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva del literal b) del artículo 15 de la Ley 776 de 20023, en los
M L
términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pero ésta fue negada con Oficio 03.0.4.3.7000-13 del 2 de diciembre de 2013, donde se le indicó que los docentes están exceptuados de la aplicación del sistema integral de seguridad social, ai tenor de lo señalado por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Normas violadas y concepto de violación
Como normas trasgredidas citó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 47, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 37 y 279, parágrafo 4° de la Ley 100 de 1993; la Ley 238 de 1995 y de la Ley 776 de 20024 el artículo 15 literal b), así como los Decretos 1730 de 20015 y 4640 de 20056.
En el concepto de violación precisó que en su caso se desconoció el derecho a la igualdad pues si bien,es docente no tiene derecho a la indemnización sustitutiva, que es un beneficio que se otorga a la generalidad de los afiliados al sistema integral de
3 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales».
4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales».
5 «por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la Indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.»
6 «Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001».
3
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
seguridad social, lo cual va en contravía del mandato constitucional contenido en el artículo 47 superior.
Advirtió que el literal b) del artículo 157 de la Ley 776 de 20028, fue excluido de su aplicación por parte de la entidad demandada al indicar que dicha disposición hace parte del sistema integral de seguridad social de ia Ley 100 de 1993, respecto del cual se encuentran exceptuados el grupo de docentes afiliados al magisterio oficiál; no obstante dicha entidad no consideró que mediante la Ley 238 de 1995 se adicionó el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que hace extensivos a los docentes los beneficios que fueron consagrados para los empleados afiliados al régimen general de seguridad social.
En este sentido, explicó que la indemnización sustitutiva regulada en el artículo 379 de la Ley 100 de 1993, reglamentada mediante Decreto 1730 de 2001, constituye una prerrogativa adicional que fue incluida en el artículo 15 de la Ley 776 de 2OO210, para quienes se invalidaran o fallecieran como consecuencia de un accidente de trabajo enfermedad profesional, como es su caso, la cual fue desarrollada igualmente a través
7 «ARTICULO 15. DEVOLUCIÓN DE SALDOS E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. Cuando un afiliado a! Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá, reconocerse de conformidad con la presente ley, se entregará al afiliado o a los beneficiarlos:
Si se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad del saldo de su cuenta Individual de ahorro pensional;
Si se encuentra afiliado el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la Indemnización sustitutiva
prevista en el artículo 37 de la Lev 100 de 1993.
PARÁGRAFO. Para efectos del saldo de la cuenta de ahorro individual, los bonos pensiónales, en desarrollo del artículo 139, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, se redimirán anticipadamente a la fecha de la declaratoria de la'invalidez o de la muerte de origen profesional». (Subrayas de la Sala)
8«Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales».
9 «ARTICULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado asi obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.»
10 Ibidem
4
Calle 12 No. 7-65 - Tel; (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
líf
del Decreto 4640 de 2005, que modificó el artículo 1.° del mencionado Decreto 1730 de 2001.
Además, indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus Subsecciones, ya se ha pronunciado frente a! tema de hacer extensivos los beneficios consagrados en el régimen general de pensiones a los docentes, tal como lo hizo en sentencia de 5 de diciembre de 2013, dentro del proceso 2009-00467-01 y en sentencia de 22 de agosto de 2013 dentro del proceso 2012-00002-01.
Contestación11
La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada judicial, solicitó negar las súplicas, al explicar que los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003 que regula no solo las prestaciones del magisterio, sino el régimen pensional y de prestación de servicios médico asistenciales, es decir, que reagrupa el régimen prestacionai y el de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con ios demás servidores públicos en Colombia.
Precisó que «[...] para el 29 de enero de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor (sic) no cumplía con los requisitos del régimen dé transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, pues en primer término, no gozaba de un régimen prestacionai de carácter especial y en segundo lugar no tenía 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33. En consecuencia, el régimen aplicable al actor (sic) para efectos, de ia edad, monto y factores salariaies para determinar su pensión de jubilación es ia Ley 33 de 1985. [...] De la norma anterior, podemos concluir que, si bien la Ley 91 de 1989 precisó que los docentes en materia de prestaciones económicas y sociales les era aplicable el Decreto 1045 de 1978, también es verdad que el mismo precepto jurídico señaló que además Ies serían aplicables las normas que se expidan en el futuro, dentro de las cuales
5
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
encontramos las Leyes 33 y 62 de 1985, que como ya se dijo son el marco jurídico
aplicable al presente asunto».
Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimidad por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley.
Medíante auto de 4 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander admitió ia demanda12; luego, a través de proveído de 22 de abril de 2015, fijó la audiencia inicial para el 26 de mayo de esa anualidad13. En la mencionada diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se declararon no probadas las excepciones propuestas y (¡ii) se fijó el litigio en los siguientes términos:
«[...JConsiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el: oficio N° 03.0.4.3-7000-13, del 2 de diciembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la indemnización,sustitutiva, expedido por la coordinadora de la oficina de prestaciones sociales del Magisterio de Santander. Para ello se debe establecer: Si la señora MERCEDES MURILLO MONSALVE, cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago de la Indemnización sustitutiva y en qué cuantía. Si ha operado el fenómeno de la prescripción [...]».
La audiencia de pruebas se celebró el 23 de julio de 201514 y en ella se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.
En su intervención, el apoderado de la parte demandante reiteró las manifestaciones de la demanda15 con insistencia en que la excepción del personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que efectuó ia Ley 100 de 1993, a través de su artículo 279, no supone ia negación de los beneficios y derechos determinados para los afiliados al régimen general de pensiones, que no se encuentren consagrados en las normas a ellos aplicables, pues la propia Ley 238 de 1995 así lo determinó y que no existe una prestación equivalente a la consagrada en ei artículo 15 de la Ley 776, en favor de los docentes afiliados al sistema integral de seguridad social, por lo cual excluir su
13 f. 74
14 ff. 103
15 ff. 104 a 108
6
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
reconocimiento en favor de los docentes, atenta contra el derecho a la igualdad y favorabilidad estatal. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16 reiteró que existe una incompatibilidad entre el reconocimiento de la indemnización y la pensión por invalidez, pues esta última compensa la primera, porque constituye un ingreso que permite vivir dignamente.
El Ministerio Público guardó silencio.
La sentencia apelada17
El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 20 de octubre de 2015, en la que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.
Al efecto, se refirió a la figura de la Indemnización sustitutiva contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, desarrollada a través del Decreto 1730 de 2001, para indicar, que la primera procede cuando el cotizante cumpla la edad para obtener la pensión de vejez pero no acredite el mínimo de semanas exigidas, bien sea antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, siempre y cuando manifieste su imposibilidad de seguir cotizando. Que la norma establece una incompatibilidad entre el reconocimiento de la Indemnización y la pensión por Invalidez como quiera que ésta última compensa la primera, porque constituye un ingreso que le permite vivir dignamente.
Consideró que el Decreto 1295 de 1994, por el cual se determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, está sujeto a las mismas excepciones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siendo una de ellas los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales dei Magisterio.
Además, tampoco son aplicables las disposiciones que consagraban lo relativo a definición y elementos nécesarios para determinar si hay o no lugar a la indemnización por enfermedad profesional, como son los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 al ser
17 Ff.111 y s.s.
7
Calle 12 No. 7-65-Te!: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
derogados por el Decreto 1295 de 1994, artículo 98. Así mismo, dijo que conforme ai artículo 18 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de invalidez es incompatible con el reconocimiento de la indemnización por enfermedad profesional, por lo que un ex funcionario público puede reclamar la indemnización después de producido el retiro del servicio, siempre y cuando no sea beneficiario de la pensión de invalidez.
A partir de lo anterior, consideró que la demandante no puede pretender ser beneficiaría de la Indemnización sustitutlva al encontrarse disfrutando de la pensión de Invalidez y además por cuanto se encuentra excluida de la aplicación del régimen general de seguridad social integral.
El apoderado de la demandante manifestó que discrepaba de la conclusión a la que arribó la sentencia apelada, consistente en que la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias (Ley 776 de 2002) no son aplicables al presente asunto, producto de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 para el personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Esto por cuanto, según el apoderado, comporta la transgresión de los principios constitucionales de favorabilidad e ¡rrenunclabilidad a los derechos mínimos contemplados en las normas laborales y de seguridad social contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política; sin embargo, el Consejo de Estado ha señalado que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector; a! efecto citó las sentencias de 13 de marzo de 2008, expediente 3945-04 y de 6 de octubre de 2011, de la Subsección B de la Sección Segunda dentro del proceso 1630-10.
Indicó que para los docentes no existe una prestación equivalente a la consagrada en el artículo 15 de la Ley 776 de 2002 en favor de los afiliados al sistema integral de seguridad social, por lo que excluirlos de su reconocimiento atentaría contra el derecho de igualdad
8
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
y favorabilidad en materia laboral. Por lo anterior, debe inaplicarse al caso el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para que se ordene el reconocimiento de la indemnización sustitutiva solicitada.
Por autos calendados el 7 de octubre de 201619 y 9 de diciembre de 201620, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de octubre de 2015 y correr traslado para alegar de conclusión eh segunda instancia, respectivamente.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes 1
De conformidad con lo dispuesto en el artícuío 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si la
20 F. 150.
9
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
demandante tiene derecho a que se le reconozca la indemnización sustitutiva consagrada en el literal b dei artículo 15 de la Ley 776 de 2002 y el Decreto 4640 de 2005, pese a encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Para desatar la controversia, en primer lugar, se analizará la normativa que regula la figura de la indemnización sustitutiva en el régimen general, luego se estudiará el acervo probatorio obrante en el expediente, para después concluir si en el caso concreto es dable aplicar las normas del régimen general al caso de la demandante.
Indemnización sustitutiva en el régimen general de seguridad social
La Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», consagró en sus artículos 37, 45 y 49 la figura de la indemnización sustitutiva, en los siguientes términos:
«ARTICULO. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a .recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado».
«ARTICULO. 45.- Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley».
«ARTICULO. 49.- Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley».
De conformidad con las normas transcritas el derecho a la indemnización sustitutiva surge como un derecho de los afiliados a! régimen de pensión de prima media con prestación definida, para protegerías en las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la
10
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
muerte.
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016}
Demandante: Mercedes Muriflo Monsalve
Ahora bien, en lo atinente a las prestaciones derivadas por riesgos profesionales, hoy denominados laborales en virtud de la Ley 1562 de 201221, es necesario señalar que el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, confirió facultades al presidente de la República para que dictara las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales, en desarrollo de las cuales expidió el Decreto Ley 1295 de 22 de junio de 199422, en cuyo artículo 56 estableció que la prevención de los riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores y que corresponde al Gobierno Nacional expedir las normas reglamentarias técnicas tendentes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Esto señala la norma:
«Responsables de la prevención de riesgos profesionales.
La Prevención de Riesgos Profesionales es responsabilidad de los empleadores.
Corresponde al Gobierno Nacional expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Igualmente le corresponde ejercer la vigilancia y control de todas las actividades, para la prevención de los riesgos profesionales. Los empleadores, además de la obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes, son responsables de los riesgos originados en su ambiente de trabajo. Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegación del estado, ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional.»
Igualmente, en su artículo 5323, dispuso que cuando un afiliado al sistema general de riesgos'profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidénte de trabajo o de una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes
que deba reconocerse de conformidad con el citado Decreto, se devolverán al afiliado o
* 1
21«Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional».
22 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General dé Riesgos Profesionales.
23 «Cuando un afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deba reconocerse de conformidad con el presente Decreto, se devolverán al afiliado o a sus beneficiarios:
Si se encuentra afiliado ai Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional.
Si se encuentra afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la indemnización sustitutiva prevista en el articulo 37 de la ley 100 de 1993.
[...]». ¦ .
11
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-5700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016}
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Si se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad de! saldo abonado en su cuenta Individual de ahorro pensional.
Si se encuentra afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la indemnización sustltutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993
La anterior disposición (artículo 53 del Decreto Ley 1295 de 1994), fue declarada ¡nexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-452 del 12 de junio de 200224 al considerar que «modifica lo previsto en los artículos 253 y 256 de la ley 100 de 1993, excediéndose en las facultades, pues, lo regulado en estos no forma parte de la administración del sistema sino del sistema mismo».
Posteriormente, a través del Decreto 1730 del 27 de agosto de 20 0125 se reglamentó lo referente a la Indemnización sustitutlva del régimen solidarlo de prima media con prestación definida, pero estableciendo que el derecho debía causarse con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley 1295 de 1994, cuando se presentara la invalidez o muerte como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, que generen para el afiliado o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia.
Con posterioridad, se profirió la Ley 776 del 17 de diciembre de 200226 en la que se estableció nuevamente la Indemnización sustitutlva y se previó la devolución de saldos en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 15. DEVOLUCIÓN DE SALDOS E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA. Cuando un afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se
24 La Corte consideró que «modifica lo previsto en los artículos 253 y 256 de la ley 100 de 1993, excediéndose en las facultades, pues, lo regulado en estos no forma parte de la administración del sistema sino del sistema mismo».
25 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustltutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida».
26 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales».
12
Calle 12 No, 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, además de ia pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá, reconocerse de conformidad con la presente ley, se entregará al afiliado o a los beneficiarios:
Si se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la totalidad del saldo de su cuenta Individual de ahorro pensional;
Si se encuentra afiliado el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la indemnización sustitutiva prevista en ei artículo 37 de ia Ley 100 de 1993.
PARÁGRAFO. Para efectos del saldo de la cuenta de ahorro individual, los bonos pensiónales, en desarrollo del artículo 139, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, se redimirán anticipadamente a la fecha de la declaratoria de la invalidez o de la muerte de origen profesional ». (Negrillas de ía Sala)
Finalmente, se expidió el Decreto 4640 del 19 de 200527, el cual, en su artículo 1.° consagró la indemnización sustitutiva, entre otros casos, para cuando el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, que genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994. Así indica ia norma:
«Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así:
"Articulo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones:
Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;
Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-lev 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, ia cua! genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994». (Negrilla de la Sala).
27 Proferido por el presidente de la República, «en uso de sus facultades constitucionales, en especialde las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política», por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001.
13
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Sin embargo, el texto subrayado fue declaro nulo por esta Subsección28 en sentencia de 24 de julio de 2017, al considerarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la indemnización sustitutiva no previo ninguna limitante temporal para su reconocimiento, en consecuencia si ocurren los eventos que dan lugar al reconocimiento de tal prestación debe ser concedida por la entidad que corresponda, pues de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa para la entidad de previsión social que recibió los aportes y desconocería los principios de universalidad, eficiencia, integralidad y progresividad de la seguridad social29.
La decisión de nulidad adoptada por esta Subsección también cobijó el artículo 1.° literal d.) del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, citado en precedencia que contenía la misma expresión, es decir, «con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994».
28 Dentro del proceso de simple nulidad Rad. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10), con ponencia del consejero dr. William Hernández Gómez.
29 «- Con la declaratoria de inexequibilidad del articulo 53 del Decreto Ley 1295 de 1994, mediante la sentencia C-452 de 2002, decayó el fundamento de derecho del literal d) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, pues claramente, el primero establecía la indemnización sustitutiva cuando hubiera lugar al reconocimiento de una pensión de invalidez o de sobreviviente como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, situación que el mencionado litera! reglamentó, lo que evidencia que operó el decaimiento del acto que se demandó, situación que no obsta para proferir un pronunciamiento sobre la legalidad de la norma bajo examen, toda vez que este hecho no enerva su presunción de legalidad.
En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido29 que aquella situación no vicia de nulidad el acto, ni impide que sea demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues sigue amparado por la presunción de legalidad, «[...] su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición; máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tune, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos,
Luego de que decayó la norma que consagraba la indemnización sustitutiva por riesgos profesionales de que trataba el artículo 53 del Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002, en el artículo 15, instauró nuevamente la prestación que fue reglamentada a través del Decreto 4640 de 2005 en el literal d), también acusado en esta oportunidad,
Lo anterior quiere decir que si bien el Decreto 1730 de 2001 como el Decreto 4640 de 2005 regulan la misma materia en el literal d) del artículo 1de ambas normas, lo cierto es que cada una de ellas reglamenta una disposición superior distinta, aspecto que resulta ineludible en el presente asunto comoquiera que para establecer si se presentó un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, es necesario realizar la confrontación entre el texto de la disposición legal y el acto que la reglamenta, con el fin de determinar en este caso, si introdujo un condicionamiento temporal no contenido en la norma superior.
La Ley 100 de 1993 al consagrar la indemnización sustitutiva no previó ninguna limitante temporal para su reconocimiento, en consecuencia si ocurren los eventos que dan lugar a tal prestación debe ser concedida por la entidad que corresponda, pues de lo contrario se genera un enriquecimiento sin causa para la entidad de previsión social que recibió los aportes y desconoce los principios de universalidad, eficiencia, integralidad y progresividad de la seguridad social». (Negrilla de la Sala).
14
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Indemnización sustltutiva para docentes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993
Tal como lo señala la demandante, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos de la aplicación del régimen de seguridad social en virtud de lo señalado por el articulo 279 de la Ley 100 de 199330, que serán solo aquellos que hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20 0331.
Además, la Ley 81232 estableció que ei régimen prestacionai de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados ai servicio público educativo oficial, será el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley:
«Artículo 81. Régimen prestacionai de los docentes oficiales. El régimen prestacionai de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es'el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Naciónal de Préstaciories Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones
30«ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no'se aplica a los miembros de las fuerzas militares, y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a tos miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por
la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 461 de 1995 [-]
PARAGRAFO. 4°- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no Implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
31 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
32 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 y el Decreto Nacional 3752 de 2003.
15
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-67Ó0 - Bogotá Ü.C. - Colombia
\Arww.con sejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo
para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para
salud y pensiones establezcan las Leves 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la
misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo dei Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
Ei régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por ei Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e Igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.
El valor que correspondería al Incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de éste articulo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera ¡niclalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la . revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Parágrafo. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata ia Ley 91 de 1989».
La anterior previsión fue reiterada en el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala:
«[...] Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de'2003
16
Calle 12 No. 7-65 - Tel; (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C, - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
En este caso, la demandante se vinculó al servicio antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003 (en el año 197533), por lo que se rige por la Ley 91 de 1989, norma que a su vez dispone que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y
sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Indicó la citada disposición
«Artículo 15°.-A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacionai que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
- Pensiones:
Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 198034 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.
A. Páralos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán dei régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
33 Así se Indica en la Resolución 0041 de 2008, donde se relaciona su historia laboral (f. 13):
34 Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer
. 17
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Pese a lo señalado, esta Corporación ha precisado, en materia de pensión de invalidez35 que «[...] cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión ai régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma (sic) se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensión de Invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%».
Ahora bien, el artículo 14 dei Decreto 3135 de 1968 «[...] por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacionai de los empleados públicos y trabajadores oficiales [...]» señaló como prestaciones a cargo de las entidades de previsión las siguientes:
«ARTÍCULO 14.-Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones:
í. A los empleados públicos y trabajadores oficiales:
Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;
Servicio odontológico;
Auxilio por enfermedad no profesional;
Auxilio de maternidad;
Indemnización por accidente de trabajo;
Indemnización por enfermedad profesional;
Pensión de invalidez;
Pensión vitalicia de jubilación y vejez;
I) Pensión de retiro por vejez;
j) Seguro por muerte.
A los pensionados por invalidez, jubilación o vejez y retiro por vejez:
- Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;
- Auxilio funerario, y
- Sustitución de la pensión a beneficiarios de! pensionado fallecido, en los términos que adelante se establecen.»
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B", Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001- 23-33-000-2012-00170-01 (3008-13).
18
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C, - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado; 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
La citada norma no contempla disposición alguna equiparable con las ya citadas en el acápite precedente frente a la devolución de los aportes pensiónales realizados cuando el afiliado se pensiona por invalidez. Simplemente el artículo 23 contempló la pensión de invalidez, la cual se otorga cuando se da una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, y además, el artículo 31 señaló que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
Igualmente, el Decreto 1848 de 196936, tampoco contempló alguna disposición similar, sino únicamente en su artículo 27 estableció que si como consecuencia de enfermedad no profesional, profesional o de accidente de trabajo el empleado oficial quedare totalmente inhabilitado para desempeñar la labor que constituía su actividad habitual ordinaria o la profesional a que se dedicaba, tendrá derecho a la pensión de invalidez, reglamentada en el capítulo XII.
Si bien con posterioridad se profirieron los Decretos 1075 de 26 de mayo de 201537 y 1272 de 201838, estos señalaron el procedimiento y entidades participantes en el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero no incluyeron alguna figura similar a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.
Se encuentra debidamente acreditado que la demandante nació el 22 de septiembre de 195239 y que prestó sus servicios como docente nacionalizada desde el 15 de octubre de 1975 hasta el 7 de mayo de 201240.
36 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».
37 « Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación»
38 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el. reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones»
39 F. 12.
40 F. 19.
19
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Además, se le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución 0041 de 2008 proferida por el secretario de Educación Departamental de Santander, «[...] en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [...]»41, con efectividad desde el 23 de septiembre de 2007.
También se demostró que se calificó su pérdida de capacidad laboral el 7 de mayo de 2012 por parte de la Coordinación de Salud Ocupacional de la Fundación avanzar «fos» en un porcentaje del 95.5%42, de origen profesional.
Luego, a través de la Resolución 1402 de 2013, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez y se suspendieron los efectos de la Resolución 0041 de 2008, que reconoció la pensión de jubilación43.
Por lo anterior, mediante oficio de 8 de noviembre de 2013, el apoderado de la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Santander - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva «contenida en el literal b del artículo 15 de la Ley 779 de 2002, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con los principios de igualdad, condición más beneficiosa, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, en aplicación del régimen genera) del sistema integral de seguridad social por ser más favorable»44. Sin embargo, a través de oficio 03.0.4.3.-7000-13 de 2 de diciembre de 2013, suscrito por la coordinadora de la oficina de prestaciones sociales del magisterio de Santander, se le negó su petición con base en que ese tipo de prestación no rige para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio45.
42 F. 15.
43 F. 19.
44 F. 36
45 F. 21.
20
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C, - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
Ahora bien, en el presente asunto la demandante reclama el pago de la indemnización sustitutlva contemplada en la Ley 776 del 17 de diciembre de 2002 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, normas que hacen parte del régimen general de seguridad social integral que operan cuando el afiliado al Sistema,General de Riesgos Profesionales se invalide como consecuencia de una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con io previsto en el artículo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994»
Como sustento de su reclamación la demandante indicó que en el régimen prestacionai de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no existe una norma que regule esa situación por lo que en su caso debe aplicarse el régimen general, comoquiera que efectuó aportes para pensión de jubilación durante toda su vida laboral, la cual no está disfrutando porque se encuentra pensionada por invalidez y, en consecuencia, debe reconocérsele y pagársele la indemnización sustitutiva.
Sobre el tema, esta Corporación ha indicado que frente a numerosos casos en los que se discuten derechos de carácter prestacionai, cuando existe una norma restrictiva de un régimen especial, de cara a una más favorable contemplada en el régimen
general, esta Corporación ha optado por el último en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad.
Uno de estos casos corresponde ai tema de la regulación de la pensión post mortem (régimen especial docente) y la pensión de sobrevivientes (régimen general) tema frente al cual la Sección Segunda, Subsección A, ha señalado46 que aunque tales prestaciones comparten la misma naturaleza y previsión, existe diferencia manifiesta entre ellas, que se evidencia en que para tener derecho a la primera, el Decreto 224 de 1972 determina como requisito la prestación dei servicio por parte del docente por más de 18 años y para
46 Ilustran al respecto la Sentencia de 29 de abril de 2010. Radicado: 1259-09. Actor: Luis Alberto Hurtado Pedraza. Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 11 de agosto de 2011. Radicado 1510-07. Actor: Eduardo Osorlo Segura. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
21
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
acceder a la segunda la Ley 100 de 1993 exige tan solo 26 semanas de cotización. Por suerte que en el evento en que ambas concurran ésta última es la que debe ser reconocida a ios beneficiarios, en aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad.
Igualmente, en sentencia de 23 de septiembre de 201547 48, esta Subsección indicó que como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable frente a la pensión especial post mortem prevista por el Decreto 224 de 1972, es preciso atender a la interpretación armónica que prevé el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, debe optar por aquella que sea más benéfica para et trabajador o sus beneficiarios.
Sin embargo, en este caso no nos encontramos ante un evento similar, es decir, donde hay duda en la aplicación de la norma, circunstancia en la cual es factible la aplicación del principio de favorabilidad que reclama la accionante, sino que es evidente la existencia de un vacío normativo y que como se verá, no sólo se refiere a la ausencia de regulación de la figura de devolución de los aportes que para pensión de jubilación ha realizado un docente en eventos en los cuales ha sido pensionado por invalidez.
Es así pues en el régimen general de seguridad social está contemplada la citada figura de cara a dos tipos de aportes; tales son los aportes para pensión de jubilación (efectuados por el empleador y el empleado43) y los aportes que se realizan en el sistema
47 Dentro del proceso radicado 73001233100020120033601 (3414-14).
48 Ley 100 de 1993. «ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. «Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:* Durante la vigencia de la relación laboral v del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a ios regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen,»(Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 760- 04 de 10 de agosto de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Uprimny Yepes).
22
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
general de riesgos laborales contemplado en el Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 201249, caso en el cual están a cargo de los empleadores50 51.
Igualmente es pertinente aclarar que en el régimen general la entidad responsable de la pensión de invalidez depende del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo; en tratándose de pensión de invalidez generada por una enfermedad profesional o accidente laboral, el sistema general de riesgos laborales, dispone que ia responsabilidad de tal prestación ie compete a la administradora de riesgos laborales (ARL) a la cual se encuentre afiliado el trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994 y en la Ley 7.76 de 2002, artículo 1.°, parágrafo 2.051.
Por tanto, en el escenario del régimen del sistema general de seguridad social es perfectamente viable, como lo dispuso el legislador, que cuando un afiliado al fondo de riesgos laborales, adquiera el derecho a la pensión de invalidez, por enfermedad profesional o accidente laboral, te sean devueltos sus aportes para pensión de jubilación en una de las dos modalidades: (i) que sea devuelta la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional si se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) le sea otorgada la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 si se encuentra afiliado el régimen solidario de prima media con prestación definida.
Sin embargo, para aquellos docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el
49 « Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional».
60 « ARTICULO 16. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales» (Hoy riesgos laborales).
51 «[¦¦•] '
PARAGRAFO 2o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación.
Cuando se presente una enfermedad profesional, la administradora de riesgos profesionales que asume las prestaciones, podrárepetir proporclonalmente por el valor pagado con sujeción y, en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades o a su empleador de haber tenido períodos sin cobertura».
23
Calle 12 No. 7-65-Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
reconocimiento de las pensiones de invalidez y jubilación, se encuentran en cabeza de esa misma entidad, para la cual, la Ley 91 de 1989, estableció en su artículo 8.052 un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, y que constituyen los recursos con los que se financia tal fondo, y en cuyos numerales 1.° y 3.° disponen el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre «los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes», respectivamente.
Como se advierte de lo anterior, es evidente que la devolución de los aportes pensiónales que consagra la Ley 776 de 2002 en el sistema general de seguridad social y en el sistema general de riesgos laborales puede efectuarse a través de las figuras de devolución la totalidad del saldo de la cuenta individual de ahorro pensional o la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues existe plena claridad acerca (i) del origen de los aportes y (ii) del objeto para el cual se realizaron como es la financiación de la pensión de jubilación.
A contrarío sensu, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se tiene que el esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores, que se realizan con destino ai Fondo, financian las dos prestaciones a ia vez (invalidez y jubilación) por io que no existe claridad frente al monto a devolver correspondiente a los descuentos que se efectuaron a la
62 « ARTÍCULO 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.
Las cuotas personales de Inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
El aporte de ia Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.
El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.
[...]»
24
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
demandante a lo largo de su relación laboral, en los términos en los que reclama, es decir a la luz, de la Ley 776 de 2002, no existiendo certeza sobre cuál es la diferencia que debería devolverse.
Conforme con lo anterior es evidente que en este caso no le asiste razón a la demandante, como quiera que las previsiones del literal b del artículo 15 de la Ley 776 de 2002 y el Decreto 4640 de 2005 no son aplicables a su situación particular, por lo que sin mayores disquisiciones se confirmará el numeral 1,° de la sentencia de 20 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda, por los motivos señalados en precedencia.
De la condena en costas en segunda instancia
El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.
En este caso conforme con lo señalado por el numeral 1.° del artículo 365 del CGP, procedería la condena en costas a cargo de la parte demandante al resultar vencida en el proceso, sin embargo, es de resaltar que ella es sujeto de especial protección al contar con una discapacidad del 95.5%, conforme se indica a folio 15, cuyo sustento depende de su pensión de invalidez, por lo que una condena en costas puede afectar su derecho al mínimo vital. Por esta razón se revocará el numeral *2.° de sentencia de 20 de octubre dé 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que impuso la condena en costas de la primera instancia por-cuenta de la demandante.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
25
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
Proceso recibido en secretaría
h#9 «OV 201fl
Radicado: 68001-23-33-000-2014-00274-01 (0965-2016)
Demandante: Mercedes Murillo Monsalve
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 20 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Mercedes Murillo Monsalve contra la Nación,. Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, salvo el numeral segundo que se revoca, por los motivos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del cpaca.
CUARTO.- En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
26 '
Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
www.consejodeestado.gov.co
