CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00749-01 (AG)
Actor: IRENIO SIMANCA PACHECO Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES Y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO (LEY 1437 DE 2011)
Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO – Incompatibilidad con pretensiones propias del medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos – Condiciones uniformes frente a la causa productora del daño tratándose de obras que involucran a varias entidades territoriales – El daño causado instantáneamente y sus manifestaciones (perjuicios) inmediatas o prolongadas – Las certificaciones de los contadores públicos requieren estar debidamente respaldadas para servir de prueba contable – Los menoscabos a inmuebles construidos en zonas o áreas de protección de los ríos no constituyen daños antijurídicos, salvo que la construcción hubiera sido autorizada por la respectiva autoridad territorial.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (en adelante también CORMAGDALENA) y la parte actora en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos colectivos consagrados en los ordinales b, e, i y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, así como la responsabilidad patrimonial del municipio de Puerto Wilches y CORMAGDALENA y se les condenó en abstracto por el 60% y 40%, respectivamente, del valor del lucro cesante sufrido por la Cooperativa de Transportadores Fluviales y Terrestres Unidos Ltda. y del daño emergente sufrido por los señores Fren Alberto Ardila Prada, Jairo de Jesús Ardila Prada, Gabriel Ardila Prada, William Carrillo Ardila y Carlos Antonio Angulo Jiménez.
ANTECEDENTES
1. La demanda y sus fundamentos fácticos y jurídicos
El señor Irenio Simanca Pacheco y 20 personas más, en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, interpusieron demand el 1 de agosto de 201 contra el municipio de Puerto Wilches y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores):
“PRIMERO: Que se repare por parte de CORMAGDALENA y por parte del MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES la vulneración de que son objeto los derechos e intereses colectivos causados con los hechos esbozados en el respectivo acápite de esta demanda.
“SEGUNDO: Que se declare la responsabilidad del Municipio de PUERTO WILCHES, y, de CORMAGDALENA por la violación de los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa, al Patrimonio, La Libre Competencia Económica, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
“TERCERO: Que se ampare los derechos e intereses colectivos a la Moralidad Administrativa, al Patrimonio, La Libre Competencia Económica, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de la vida de los habitantes.
“CUARTO: Que se imparta una orden de INDEMNIZACIÓN para que cese la vulneración a los derechos colectivos vulnerados.
“QUINTO: Que se conforme el comité de verificación.
“SEXTO: Se concedan los incentivos otorgados por la legislación legal vigente”.
Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que se sintetizan a continuación:
– El 15 de diciembre de 2010 CORMAGDALENA y el Consorcio Colombia Humanitario Río Magdalena (en adelante también Consorcio CCHRM) suscribieron el contrato No. 0-0061-2010, que tuvo por objeto el diseño y la construcción de obras para atender las emergencias en los municipios del río Magdalena, sector Puerto Wilches, en orden a la prevención y mitigación de desastres, como por ejemplo las inundaciones, durante las olas invernales que desde años anteriores afectaban a dichos municipios. En virtud de dichas obras, y considerando los niveles extraordinarios que superaron la cota de inundación fluvial, fue necesario proyectar un realce del muro de contención ya existente a orillas de dicho río.
– En varias oportunidades, como sucedió el 17 y el 29 de agosto de 2011, los ahora demandantes, miembros de la comunidad domiciliada en el municipio de Puerto Wilches y afectada por la construcción del referido muro a orillas del río Magdalena, elevaron peticiones al alcalde municipal en las que esencialmente:
? Reclamaron que el inicio de las obras, autorizadas por la administración municipal, omitía y vulneraba sus derechos a la propiedad privada, la libre competencia y al trabajo, particularmente tratándose de los predios y establecimientos de comercio de los cuales habían derivado su propio sustento y el de sus familias. Sobre este punto indicaron que tenían interés en ser reubicados en la misma zona comercial del municipio.
? Solicitaron una reunión con el alcalde municipal para tratar la afectación que estaba ocasionando dichas obras, específicamente la falta de acceso a los establecimientos de comercio que, por impedir el ejercicio de su actividad comercial, los conducía a la quiebra absoluta.
– El 18 de agosto de 2011, el alcalde del municipio recibió personalmente en su despacho a algunos de los afectados y les solicitó que, a través de peritos profesionales, realizaran los avalúos de sus bienes inmuebles, los que requerían ser expropiados por necesidad de la obra pública ejecutada por CORMAGDALENA, en orden a adelantar gestiones ante el concejo municipal y la banca, orientadas a la adquisición de un empréstito que permitiera negociar los predios correspondientes.
– El 29 de agosto de 2011, algunas de las personas que en este proceso fungen como demandantes enviaron a la alcaldía del municipio de Puerto Wilches avalúos privados de sus predios ubicados a orillas del río Magdalena y que serían dejados por fuera del muro antedicho, con el fin de que se llegara a un acuerdo, no solo respecto del valor comercial por ellos reconocido, sino también frente a la indemnización por la vulneración de los derechos constitucionales a la propiedad, el trabajo, la vida digna y el mínimo vital móvil.
– El 13 de septiembre de 2011, en respuesta a los avalúos allegados, el alcalde del municipio de Puerto Wilches, mediante oficio AJ/09/196/2011, dirigido a algunos de los demandantes en este proceso, de una parte, reconoció que en caso de que las obras impusieran limitaciones al derecho de propiedad, la Administración debía propender por reparar a los afectados; y, de otro lado, con base en el artículo 83 del Decreto 2474 de 2008, indicó que en los casos en los que un ente estatal requiera adquirir predios, para efecto de los avalúos comerciales, debía acudir al Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC o cualquier persona natural o jurídica de carácter privado inscrita en el registro nacional de avaluadores.
– El 20 de septiembre de 2011, la Secretaría de Planeación del municipio de Puerto Wilches, en respuesta a una petición radicada por algunos de los ahora demandantes en este proceso, mediante oficio PI-0110-11, de una parte, insistió en la normativa aplicable para los casos de adquisición estatal de predios y, de otro lado, en relación con los estudios solicitados, indicó que ello le competía a CORMAGDALENA como entidad ejecutora de las obras.
– Las obras sobre el muro culminaron hacia finales de 2011, quedando encerrados y a merced del río Magdalena los predios y establecimientos de comercio sobre los que se ciernen los reclamos de las personas demandantes. Teniendo en cuenta que el muro o muralla fue edificado en frente de los referidos predios y establecimientos de comercio, estos quedaron inaccesibles al público e inclusive a sus propietarios, sin que las entidades demandadas les hubieren reconocido indemnización alguna por la privación patrimonial.
Lo anterior ocurrió a pesar de que, el 2 de septiembre de 2010, el municipio de Puerto Wilches había recibido un desembolso de recursos económicos como consecuencia del contrato de empréstito de deuda pública y pignoración de rentas de 21 de abril de 2010, que aquel suscribió con la banca nacional por valor de dos mil quinientos millones de pesos m/cte (2.500'000.000,oo), luego de que fuera facultado por el Concejo municipal mediante el Acuerdo No. 041 de 18 de octubre de 2009 para contratar dicho empréstito, en orden a que los recursos fueran invertidos en (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “1. SANEAMIENTO BÁSICO-Finalización de las obras del acueducto municipal” y “2. OTROS SERVICIOS – Adquisición de terreno con destino a asentamiento humano producto de las arremetidas de la naturaleza”.
Los recursos en cuestión fueron redistribuidos por el Concejo municipal a través del Acuerdo No. 012 de 18 de octubre de 2010, en virtud de lo cual, el 18 de octubre de 2019, el alcalde modificó la destinación de los recursos antedichos por la de “1. Prevención y atención de desastres – compra lote (…) 2. Educación (…) 3. Vías (…) 4. Prevención y atención de desastres (…) 5. Medio Ambiente (…) 6. Vivienda (…) 7. Equipamiento urbano y rural (…) 8. Agua potable”.
– La privación patrimonial se hace consistir no solo en el valor de compra de los predios afectados, sino también en la pérdida de las ganancias generadas por las actividades comerciales allí desarrolladas y que servían de sustento diario a los demandantes, algunos cabeza de familia y responsables de la subsistencia de sus miembros.
La referida privación patrimonial materializó una expropiación sin indemnización de los predios afectados por la obra, de una parte, con total ausencia de un procedimiento administrativo –por lo demás los propietarios de aquellos continúan recibiendo el cobro del impuesto predial– y, de otro lado, con violación de los derechos colectivos de los demandantes, referidos a la moralidad administrativa, la libre competencia económica, “el patrimonio” y la construcción de edificaciones de vivienda respetando el ordenamiento jurídico.
2. Las contestaciones de la demanda
Al encontrarse reunidos los requisitos legales del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, se admitió la demanda interpuesta por la parte actora mediante auto de 16 de octubre de 201 y se ordenó la notificación de las demandadas, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Defensor del Pueblo, quienes contestaron la demanda, así:
2.1. CORMAGDALENA
El 15 de noviembre de 2013, CORMAGDALENA contestó la demand e indicó, frente a los hechos, que únicamente la constaba haber suscrito el 15 de diciembre de 2010 con el Consorcio CCHRM el contrato de obra pública No. 0-0061-2010, así como también que dicha entidad, mediante oficio 2011001476 de 29 de septiembre de 2011, en respuesta a una petición, especificó que, en virtud del contrato No. 0-0036-2006, había acordado el diseño y construcción de las obras para mitigar la inundación del casco urbano del municipio de Puerto Wilches y que debido a los niveles extraordinarios registrados durante los años 2008 a 2010 se hizo necesario realizar un realce del muro existente a través del contrato No. 0-0061-2010.
En relación con las pretensiones, CORMAGDALENA señaló que se oponía a todas ellas, con base en las siguientes excepciones:
– La ineptitud de la demanda por la indebida escogencia de la acción, en la medida en que las pretensiones de aquella están encaminadas a la protección de los derechos colectivos y no a la indemnización de un perjuicio que les haya causado CORMAGDALENA.
– La ineptitud de la demanda, porque no se agotó el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 144 del CPACA, consistente en la solicitud a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas para que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.
– La caducidad de la acción interpuesta, teniendo en cuenta que entre el 15 de diciembre de 2010, fecha en la que la maquinaria y demás implementos requeridos para la ejecución del contrato No. 0-0061-2010 ocuparon los predios de las personas que conforman la parte actora, y el 1 de agosto de 2013, fecha en que se interpuso la demanda, transcurrió un término mayor a dos (2) años.
2.2. Municipio de Puerto Wilches
El 5 de diciembre de 2013, el municipio de Puerto Wilches contestó la demand e indicó, frente a los hechos, que ninguno de ellos le constaba y, respecto de las pretensiones, que se oponía a todas ellas, con base en las siguientes excepciones:
– La falta de legitimación material en la causa por pasiva, en la medida en que no fue parte del acto generador de la litis, el contrato de obra pública No. 0-0061-2010, suscrito entre CORMAGDALENA y el Consorcio CCHRM.
– La falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la demanda, puesto que el régimen especial de contratación de CORMAGDALENA –contra quien exclusivamente debía dirigirse dicha demanda– implica que sus actos y contratos correspondía conocerlos a la jurisdicción ordinaria.
– La improcedencia del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, dado que, si la fuente generadora de los perjuicios reclamados es el contrato de obra pública No. 0-0061-2010, el medio de control procedente era el de controversias contractuales.
– La caducidad de la acción interpuesta, teniendo en cuenta que los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda datan del año 2010, motivo por el cual, para cuando se interpuso la demanda, ya había transcurrido el término de caducidad de dos (2) años.
– La ineptitud de la demanda por indebida integración del contradictorio, puesto que en ella no se estimó la cuantía de las pretensiones, desatendiendo lo establecido en el artículo 162.6 del CPACA.
– La ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad, dado que el municipio de Puerto Wilches no realizó ningún acto que afectara los predios de las personas que conforman la parte actora.
4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público
Habiéndose surtido todas las etapas procesales de la acción de grup
y recaudadas todas las pruebas decretada, mediante auto de 27 de agosto de 201, el Tribunal Administrativo de Santander dio traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual únicamente se pronunció CORMAGDALEN.
La entidad insistió en algunos de los argumentos de la contestación de la demanda, en particular la caducidad de la acción, punto en el que advirtió que, para el 9 de febrero de 2011, la comunidad del municipio de Puerto Wilches, en razón de la socialización realizada con sus miembros y de su aquiescencia frente a las obras a ejecutar –que consta en las actas de reunión– ya tenía conocimiento sobre estas, motivo por el cual las personas que conforman la parte actora dejaron transcurrir los dos (2) años del término de caducidad.
Además, sostuvo que, si bien el contrato de obra pública fue ejecutado de conformidad con las exigencias técnicas y legales, teniendo en cuenta las funciones atribuidas a las demandadas en la Constitución Política (artículo 331), las Leyes 161 de 1994 (artículo 3) y 388 de 1997 y el Decreto 790 de 1995 (artículo 8), la compra de los lotes e indemnizaciones reclamadas por los propietarios de las zonas utilizadas para la construcción de la referida obra eran responsabilidad exclusiva de la administración municipal, de allí que, el 4 de febrero de 2011, la ingeniera residente del Consorcio CCHRM, la señora Perla Orejuela, le solicitara al secretario de planeación de infraestructura del municipio de Puerto Wilches la gestión de los permisos y/o actas de vecindad con los propietarios de los predios en los sitios donde se ejecutaría dicho contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, indicó que el alcalde municipal requirió en varias oportunidades a la comunidad afectada para que se tramitaran los avalúos pertinentes ante la autoridad correspondiente, sin que los perjudicados atendieran dicho requerimiento, inclusive dos (2) años después de iniciada la obra, por lo que con la demanda pretenden exigir una indemnización con base en avalúos realizados por personas no autorizadas.
Agregó que en la demanda no se hizo ninguna referencia a cuáles fueron los perjuicios sufridos por las personas que conforman la parte actora, concretamente los predios o establecimientos de comercio afectados por la ejecución del contrato No. 0-0061-2010, falencia que, explicó, se debió a que la parte actora lo que verdaderamente persiguió fue el amparo de los derechos colectivos invocados en la demanda, así como también el reconocimiento y pago de incentivos.
5. La sentencia impugnad
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El 6 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia de primera instanci, en la que esencialmente accedió, de una parte, a las pretensiones declarativas de vulneración de los derechos colectivos consagrados en los ordinales b, e, i y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y de responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas; y, de otro lado, a la pretensión condenatoria, en abstracto y por valores porcentuales distintos para CORMAGDALENA (60%) y el municipio de Puerto Wilches (40%), por los perjuicios patrimoniales reclamados (lucro cesante y daño emergente) y únicamente respecto de algunas de las personas que conforman la parte actora.
El análisis con el que a quo fundamentó la decisión apelada fue estructurado con base en los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, contexto dentro del cual sostuvo:
– Tratándose del daño antijurídico, la construcción del muro para evitar las inundaciones ocasionadas por la ola invernal en los corregimientos el Carpintero y el Guayabo, en el municipio de Puerto Wilches, generó efectivamente una afectación a los derechos colectivos de los demandantes, en la medida en que estos debieron abandonar sus establecimientos de comercio y se les imposibilitó la realización de la actividad comercial que desempeñaban, puesto que sus inmuebles fueron encerrados por dicho muro.
Con base en las pruebas obrantes en el expediente, principalmente las certificaciones de ingresos, los avalúos informales y demás documentos aportados, el a quo indicó que, si bien estos acreditaban la existencia únicamente de daños patrimoniales, no permitían deducir la veracidad de los valores allí consignados, en la medida en que, tratándose del lucro cesante de los propietarios de los establecimientos de comercio (específicamente los señores Juan Ardila y Eusebio de Jesús Jiménez como representante legal de COOTRANSFLUVIALES), las certificaciones únicamente vislumbraban una simple exposición de cifras alusiva a las proyección de ingresos; y, frente al daño emergente de quienes acreditaron su derecho de propiedad sobre bienes inmuebles (específicamente los señores Fren Alberto Ardila Prada, Jairo de Jesús Ardila Prada, Gabriel Ardila Prada, Willian Carrillo Ardila y Carlos Antonio Angulo Jiménez), las afirmaciones que constan en los avalúos informales no constituyen un elemento probatorio idóneo, dado que carecen de los soportes del caso, lo que las hace inverificables.
– En relación con la omisión generadora del daño antijurídico, el municipio no realizó la reubicación segura de los establecimientos comerciales ni tampoco adoptó medidas de fondo conducentes a la superación de la problemática generada con los avalúos de los inmuebles presentados por las personas propietarias afectadas, siendo su obligación proveer a la comunidad alternativas que permitieran solucionarla.
Dentro del mismo contexto, en lo que concierne a CORMAGDALENA, esta inobservó el deber objetivo de cuidado que la exigía el cumplimiento de las funciones a ella atribuidas y previstas en los numerales 3 a 5 y 7 del artículo 6 de la Ley 161 de 1994, en la medida en que le correspondía dar las recomendaciones pertinentes al municipio de Puerto Wilches, constatar la idoneidad del terreno, las condiciones ambientales y los posibles perjuicios de la comunidad, así como también procurar que aquel llegara a un acuerdo con los propietarios de los inmuebles antes de la construcción del referido muro.
– Respecto a la relación causal entre la omisión y el daño, la jurisprudencia del Consejo de Estad, con apoyo en la doctrina inspirada en la distinción que en el marco del derecho penal se hace entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, ha precisado que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción del daño.
En virtud de lo anterior, el encontrar acreditados los elementos expuestos, el a quo señaló que procedía la condena en abstracto, pues únicamente se encontraba acreditada la existencia del perjuicio patrimonial, pero no los valores correspondientes, razón por la cual fijó los parámetros a los que debía subordinarse el incidente para su liquidación.
Finalmente, el a quo no condenó en costas, teniendo en cuenta que es de interés público el tema ventilado en el proceso y que prosperó parcialmente la demanda.
4. La apelación
CORMAGDALENA y la parte actora interpusieron y sustentaron sus recursos de apelación el 14 de octubre de 2014 contra la sentencia del a quo.
La entidad públic sostuvo que debía revocarse la sentencia del a quo, teniendo en cuenta lo siguiente:
– Se configuró la caducidad del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, no solo porque en la sentencia se tuvo el 29 de agosto de 2010 como fecha de estructuración del hecho dañino que produjo el lucro cesante, sino también porque la comunidad del municipio de Puerto Wilches, para el 9 de febrero de 2011, ya conocía las obras de protección que se pretendían realizar, razón por la cual los dos (2) años del término de caducidad habían transcurrido para cuando se interpuso la demanda, esto es, el 1 de agosto de 2013.
– Quien se encontraba en la obligación legal de proteger los intereses particulares de los demandantes, a través de las facultades legales y administrativas para adquirir los predios afectados a través de procesos de negociación o expropiación y cancelar los valores correspondientes, era el municipio de Puerto Wilches y no CORMAGDALENA, entidad territorial que, además, autorizó a dicha Corporación para la ejecución de las obras.
– Fue la misma comunidad la que solicitó la realización de las obras, según consta, entre otras de las pruebas aportadas, en las actas de reunión del 9 de febrero y 18 de julio de 2011, además de que el municipio de Puerto Wilches requería con urgencia la implementación de una muralla que protegiera a la región de las inclemencias que históricamente lo han afectado, en particular, de las inundaciones producto del fenómeno de “la Niña” que superó cualquier registro histórico.
En este punto hizo hincapié en que las obras realizadas protegieron a toda una comunidad –y no a unas personas en particular– de las inclemencias del referido fenómeno, hecho que debe ser sopesado frente a la reclamación por la supuesta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio, a la libre competencia económica y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.
Agregó que debe tenerse en cuenta que el contrato de obra pública No. 0-0061-2010, suscrito entre CORMAGDALENA y el Consorcio CCHRM, fue consecuencia de la declaratoria de urgencia manifiesta a través de la Resolución No. 000391 de 14 de diciembre de 201, proferida por el director ejecutivo de dicha entidad, la cual tuvo como fundamento el Decreto 4580 de 7 de diciembre de 201, situación que ameritaba que el proceso de contratación se realizara más ágilmente para conjurar las amenazas de daños.
– No se acreditó que, como consecuencia de la construcción del muro, las personas que conforman la parte actora hayan debido abandonar sus establecimientos de comercio, ni tampoco que se encontraran imposibilitados para realizar la actividad comercial que desempeñaban. Tampoco se encuentra acreditado el daño que el grupo de personas demandantes pretende que les sea reparado.
La parte actor
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– señaló que la sentencia del a quo debía modificarse parcialmente, en relación con la negativa del reconocimiento generalizado del daño moral y la negativa del reconocimiento del daño patrimonial respecto de algunos demandantes. Asimismo, adujo que las entidades demandadas debían ser condenadas no en la proporción indicada por el a quo, sino a CORMAGDALENA en el 70% y el municipio de Puerto Wilches en el 30%, teniendo en cuenta que la primera realizó la construcción.
En efecto, en relación con la negativa generalizada del reconocimiento del daño moral, señaló que la decisión del a quo se contradijo cuando, por una parte, advirtió que la construcción del muro generó una afectación de los derechos colectivos de los demandantes, consistente en el abandono de los establecimientos de comercio, en la imposibilidad de realizar la actividad comercial que desempeñaban y en las necesidades básicas –encontrándose involucrados por ellos derechos humanos– de los círculos familiares de varios de aquellos que quedaron insatisfechas, pero, por otra parte, no condenó al pago de los perjuicios morales reclamados en la demanda, razón por la cual pretendió el reconocimiento de dicho perjuicio para todos los demandantes, con base en el principio de reparación integral previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las relaciones de parentesco entre varios de ellos y las historias clínicas aportadas.
En relación con la negativa del reconocimiento del daño patrimonial en la modalidad del lucro cesante, comenzó por mencionar el caso de Carlos Antonio Angulo Jiménez, de quien dijo que, al no existir tarifa legal, con base en las pruebas aportadas, el certificado de tradición del inmueble de su propiedad y la certificación del contador público sobre los ingresos que aquel percibía, debía accederse al reconocimiento de los daños patrimoniales sufridos por él, con mayor razón si los artículos 777 del Estatuto Tributario y 1 y 2 de la Ley 43 de 1990 disponen que las certificaciones del contador público constituyen prueba contable, dado que está facultado para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión.
Lo propio indicó respecto de las certificaciones del contador público frente a Fenodilia Molina Solaiba y Juan Ardila Rivera. En relación con la primera añadió que, si bien no obra el folio de matrícula inmobiliaria que demuestre su propiedad sobre el inmueble que ocupaba, sí fue allegado el contrato de compraventa realizado sobre este.
Finalmente, en relación con el daño patrimonial, en la modalidad del daño emergente, por la afectación de los bienes inmuebles, dijo que el cálculo por ese concepto debía depender no del valor catastral sino de su valor comercial.
5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en segunda instancia
Dentro del término de traslado para alegar en segunda instanci, únicamente se pronunció CORMAGDALEN, para insistir en los argumentos expresados en el recurso de apelación.
La parte actora, el municipio de Puerto Wilches y el Ministerio Público guardaron silenci.
6. Audiencia de conciliación del artículo 192 del CPACA
El 27 de octubre de 2015, en la audiencia de conciliació presidida por el Tribunal Administrativo de Santander, dado que no hubo ánimo conciliatorio entre las partes, se decidió concede en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos y remitir el proceso al superior.
CONSIDERACIONES
1. Jurisdicción y competencia
Esta Corporación es competente para conocer del presente caso, dado que, de conformidad con los artículos 5
de la Ley 472 de 1998 y 15
y 152.1
del CPACA, se trata de un asunto que, por una parte, se suscitó con ocasión del ejercicio del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo originado en la actividad de entidades públicas y, por otro lado, fue decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. Además, en esta Corporación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó los distintos negocios con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, a la Sala le corresponde el conocimiento de “Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado”.
2. Objeto de la apelación
El hecho de que la sentencia de primera instancia haya sido apelada por la parte actora y por una de las entidades demandadas, si bien habilita a la Sala para resolver los recursos sin limitacione
, no es óbice para que esta restrinja el análisis del presente caso al objeto de los recursos de apelación interpuestos.
Bajo esa óptica, para CORMAGDALENA la sentencia del a quo debe revocarse en su totalidad, no solo porque se configuró el término de caducidad de la acción sino porque, además, de una parte, es al municipio de puerto Wilches al que le correspondía responder por el cumplimiento de las funciones atinentes a los procesos de negociación o expropiación en su jurisdicción y, de otro lado, más allá de que dicha Corporación realizó las obras de manera correcta en un contexto de una declaratoria de urgencia manifiesta, los demandantes no acreditaron que hayan debido abandonar sus establecimientos de comercio ni tampoco que se encontraran imposibilitados para seguir realizando sus actividades comerciales.
A su turno la parte actora, con base en la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, persigue la modificación de varios aspectos de la sentencia, principalmente en el sentido de que se reconozca no solo el daño patrimonial (tanto en la modalidad de daño emergente como en la de lucro cesante) frente a personas que no fueron consideradas por el a quo, sino también el daño moral respecto de todos los demandantes, con base en porcentajes de condena distintos a los considerados por aquel: 70% para CORMAGDALENA y 30% para el municipio de Puerto Wilches.
3. Advertencia frente a las pretensiones la demanda que corresponden al medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos
La Sala excluirá del análisis de fondo todo lo que involucre el examen de derechos e intereses colectivos, tema que corresponde al medio de control pertinente –artículo 144 del CPACA –, al cual le atañe un procedimiento distint del instituido para el medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, circunstancia que, en su momento, debía haber dado lugar a que se declarara la indebida acumulación de pretensiones, de acuerdo con los términos del artículo 82 del CP
.
En el mismo sentido, atender eventualmente las pretensiones relativas a los derechos e intereses colectivos implicaría de entrada exclui las pretensiones indemnizatorias de la demanda que persiguen el resarcimiento de daños individuales, específicamente los que se alegan haber sido sufridos por los 21 demandantes.
4. Presupuestos procesales
4.1. La existencia de una causa común frente a los daños reclamados por la parte actora
La Sala debe inicialmente advertir que solo en la medida en que frente a los perjuicios individuales reclamados en la demanda se prediquen las “condiciones uniformes respecto de una misma causa” a las que aluden los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, será procedente que las pretensiones indemnizatorias se encaucen a través de las reglas del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo. De lo contrario, deben ser decididas bajo las reglas del medio de control para la reparación de perjuicios individuales, lo cual se traduciría, por ejemplo, en que el fallo únicamente podría cobijar a las personas que efectivamente acudieron al proceso otorgando el poder correspondiente.
Es importante anotar que la Corte Constituciona recordó que, tratándose del hoy medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, si bien la determinación de la responsabilidad frente a las personas afectadas que conforman un grupo se tramita conjuntamente, las reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara el daño subjetivo de cada miembro de dicho grupo.
Igualmente, en relación con las condiciones uniformes respecto de la misma causa, propias del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, la Corte Constitucional ha indicado que:
“(…) la noción de 'condiciones uniformes respecto de una misma causa', propia del régimen legal de las acciones de grupo, debe ser interpretada de conformidad con la Constitución, como un elemento estructural de la responsabilidad. La consideración básica en este punto no es novedosa: la noción de causalidad o de nexo causal debe ser interpretada de conformidad con el principio de efectividad de los derechos; consideración que está ligada con la necesidad de que el juez de la acción de grupo consulte la naturaleza de los elementos de la responsabilidad, no sólo bajo el prisma de su realidad naturalística, sino también de sus implicaciones en la sociedad postindustrial y de la concepción solidarista de la Carta (CP art 1). Ello implica que, de acuerdo con la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual, el elemento de la relación causal no debe ser estudiado como un fenómeno puramente natural sino esencialmente jurídico, y así mismo, que las particularidades de los intereses objeto de protección (intereses de grupo con objeto divisible) y de los hechos dañinos (por lo general diversos y complejos) obligan a una especial interpretación de este elemento de la responsabilidad, según la conocida exigencia legal de la existencia de unas 'condiciones uniformes'.
“Para la Corte, la satisfacción de las condiciones uniformes respecto de la relación causal entre el hecho o los hechos dañinos, no puede ser interpretada únicamente desde el punto de vista fáctico. Una valoración del fenómeno de la responsabilidad por afectación a intereses de grupo orientada por este criterio haría imposible la construcción de la relación de identidad entre los diversos hechos dañinos que tienen aptitud para generar un daño común al interés del grupo. El caso de la afectación de los derechos de los consumidores es ilustrativo: un empresario inunda el mercado con un producto defectuoso (principal hecho dañino) que solamente causará daño cuando dicho producto sea efectivamente adquirido por los consumidores (hecho dañino secundario: múltiples compraventas diferidas en el tiempo) y que tendrá la capacidad para generar diversos daños en situaciones diferentes (consecuencias del uso particular del producto defectuoso). Entre los diversos daños que se pueden causar con el hecho dañino de la fabricación defectuosa (sumado al de la adquisición y uso posterior), pueden existir diversos nexos de causalidad, que, a pesar de que comparten un elemento común, podrían ser considerados como hechos distintos, y algunos podrían concluir que las condiciones no son uniformes frente a la causa que originó el dañ. Por ello, una exigencia de uniformidad estricta desde el punto de vista fáctico, que confundiera la idea de causa jurídica común con la existencia de un solo hecho que ocasiona el perjuicio, haría fracasar la protección del interés de grupo por la vía del resarcimiento de los perjuicios individuales sufridos por sus miembros, pues una tal uniformidad es excepcional, desde una perspectiva puramente fáctica.
“Por lo anterior, la Corte considera que la valoración de la relación de causalidad debe ser definida en términos jurídicos y atendiendo la naturaleza de los intereses protegidos y a la concepción solidarista de la Carta. En el ejemplo presentado, una valoración semejante estaría constituida por la evidencia de la omisión en los deberes en el proceso de producción, la afectación del principio de confianza de los consumidores, la realización de diferentes daños y el fundamento del deber de reparar los daños a partir de la verificación de una relación de imputación de estos últimos al sujeto que omitió el deber. Así las cosas, sería indiferente, para efectos de establecer la uniformidad en la relación de causalidad, por ejemplo, determinar la medida del principio de confianza de cada uno de los consumidores o, precisar la oportunidad de la compraventa, e incluso, determinar la medida de los perjuicios sufridos por cada uno de los consumidores, si sólo fue la imposibilidad de utilizar el producto, o si dicho defecto generó otro tipo de perjuicios. Y sería contrario al propósito constitucional excluir la acción de grupo en estos casos, con el argumento de que no existen condiciones comunes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas, por cuanto existe una multiplicidad de ventas del producto defectuoso. Las condiciones uniformes se predican, a pesar de la multiplicidad de ventas individuales, por la situación uniforme de los compradores frente a la elaboración y distribución del producto defectuoso que les ocasionó el daño específico (subrayado fuera del texto).
A su turno, esta Corporación, con base en las directrices de la providencia anterior, coincidiendo con la doctrina nacional sobre la materi
'
''''', indicó, inicialmente, que las condiciones uniformes son predicables de forma exclusiva de una misma causa que originó perjuicios individuale.
Posteriormente se precisó que la expresión “condiciones uniformes respecto de una misma causa” no solo hace referencia al nexo de causalidad –valorado de acuerdo con las directrices de la Corte Constitucional– sino también y, de forma principal, al hecho generador del dañ. En esta misma oportunidad se indicó que en el análisis de las condiciones uniformes respecto de una misma causa que origina perjuicios se debe: (i) identificar el hecho o hechos alegados en la demanda y determinar si estos son uniformes para todo el grupo; (ii) mediante un análisis de la teoría de la causalidad adecuada, determinar si dicho(s) hecho(s) tiene(n) un mismo nexo de causalidad con los daños sufridos por los miembros del grupo; y (iii) concluir si el resultado del análisis identifica a un grupo para que proceda la acción de grupo.
Más adelante, coincidiendo con la doctrina brasilera sobre la materi''''
'''''
''', se indicó que el hecho común generador de los daños reclamados no tiene que ser entendido de manera esencialmente natural sino desde una óptica jurídica, porque es posible que se presenten varios eventos ligados en tal forma que legalmente sean uno mismo, reconociéndose, además, que en el estudio de la causa común el aspecto fáctico es relevante, pero también el fundamento de derecho aplicable a la situación fáctica en la que se encuentra el grupo respecto del orden jurídic.
En este caso, la parte actor
, mediante el presente medio de control, pretende la reparación de los daños patrimoniales supuestamente sufridos por cada demandante frente a los cuales sostiene que se encuentran reunidas condiciones uniformes respecto de la misma causa, consistente en las obras realizadas en varias zonas del municipio de Puerto Wilches, en el marco del contrato contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010, para el realce de una muralla o muro construido en virtud de contratos suscritos entre los años 2006 y 200––.
Lo primero que advierte la Sala es que las distintas obras objeto del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 201, suscrito entre CORMAGDALENA y el Consorcio CCHRM, fueron ejecutadas en varios de los municipios costeros pertenecientes a distintos departamentos por los que corre el río Magdalen
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Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso las condiciones uniformes se restringen únicamente a quienes, como consecuencia de la ejecución del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010, fueron afectados en un contexto particular, específicamente las personas que, tratándose de ciertos predios, afirman ser titulares de derechos y/o depender de las actividades realizadas en ellos, predios pertenecientes al barrio “El Centro”, ubicado en el casco urbano del municipio de Puerto Wilche
– principalmente en la carrera 1 y calle 4– y que fueron atravesados o quedaron por fuera del muro o muralla objeto de las obras de realc de dicho contrato, contexto que se infiere de las afirmaciones de la demand y de las siguientes pruebas que obran en el expediente:
| Demandantes que alegan derechos sobre algún predio afectado en la zona y, de ser el caso, el círculo familiar afectado | Ubicación en el Municipio de Puerto Wilches |
| (1) COOTRANSFLUVIALES | El avalúo privado aportado [Fls. 69 a 72 del cuaderno principal 1] señala que el predio en el que se prestan servicios de transportes está ubicado en la carrera 1 No. 4-01, barrio “El Centro”. |
| (2) Juan Ardila Rivera, quien es cónyuge de la también demandante (3) Matilde Prada García [Fls. 1 a 6, 297 a 299 y 263 del cuaderno principal 1] | El avalúo privado aportado [Fls. 62 a 68 del cuaderno principal 1] señala que el predio en el que se ejerce actividad comercial está ubicado en la carrera 1 No. 4-44, barrio “El Centro”. |
| (4) Fenodilia Molina Solayva, quien es cónyuge, madre y abuela, respectivamente, de los también demandantes (5) Irenio Simanca Pacheco, (6) Yina Carlina Simanca Molina y (7) Joreidis Daniela Simanca Saez [Fls. 1 a 6, 134, 293, 296, 297 a 299 y 346 del cuaderno principal 1] | El avalúo privado aportado [Fls. 73 a 77 del cuaderno principal 1] señala que el predio en el que se ejerce actividad comercial está ubicado en la carrera 1 No. 4-46, barrio “El Centro”. El contrato de promesa de compraventa de 4 de junio de 2007 aportado [Fl. 107 del cuaderno principal 1] señala que el predio está ubicado en la carrera 1 No. 4-55, barrio “El Centro”. Sobre este inmueble obra el último recibo de impuesto predial de 1 de diciembre de 2011 [Fl. 108 del cuaderno principal 1]. |
| (8) Carlos Antonio Angulo Jiménez | El avalúo privado aportado [Fls. 78 a 81 del cuaderno principal 1] señala que el predio en el que se ejerce actividad comercial está ubicado en la Carrera 1 No. 4-68, barrio “El Centro”. La escritura pública 124 de la Notaría Única de Puerto Wilches de 9 de junio de 2004 [Fls. 112 a 114 del cuaderno principal 1] y la constancia de inscripción de la Superintendencia de Notariado y Registro [Fls. 116 a 118 y 365, 368 y 371 del cuaderno principal 1] de fechas 9 de julio de 2004 y 11 de septiembre de 2013 indican que el predio del demandante está ubicado en la carrera 1A No. 4-61, barrio “El Centro”. Sobre este inmueble obra el último recibo de impuesto predial de 29 de marzo de 2011 a nombre de Carlos Antonio Angulo Jiménez [Fl. 125 del cuaderno principal 1]. |
| (9) Fren Alberto Ardila Prada, (10) Jairo de Jesús Ardila Prada, (11) Gabriel Ardila Prada y (12) William Carrillo Ardila que adquirieron el predio de Juan Ardila Rivera (demandante mencionado anteriormente) el 6 de abril de 2010, quien se reservó el derecho de usufructo vitalicio. Jairo de Jesús Ardila es, respectivamente, compañero y padre de las también demandantes (13) Nini Johana Vásquez Martínez y (14) Adriana Valentina Ardila Vásquez [Fls. 1 a 6, 297 a 299 y 141 del cuaderno principal 1]. Fren Alberto Ardila es, respectivamente, cónyuge y padre de las también demandantes (15) Grenis Ríos Moreno y (16) Evans Joel Ardila Ríos [Fls. 1 a 6, 297 a 299, 142 y 262 del cuaderno principal 1]. Gabriel Ardila es padre de las también demandantes (17) Nazly Jasbeille Ardila Ardila y (18) Mariam Yussef Ardila Ardila [Fls. 1 a 6, 297 a 299, 135 a 136 y 347 a 348 del cuaderno principal 1]. William Carrillo es, respectivamente, compañero y padre de las también demandantes (19) Mayra Alejandra Campo Moreno y (20) Emelyn Zarella Carrillo Campo y (21) William Andrés Carrillo Campo [Fls. 1 a 6, 233, 297 a 299 y 137 a 138 del cuaderno principal 1]. | La escritura pública 121 de la Notaría Única de Puerto Wilches de 6-abr-10 [Fls. 87 a 90 del cuaderno principal 1] y la constancia de inscripción de la Superintendencia de Notariado y Registro [Fls. 93, 305 a 306 y 308 a 309 del cuaderno principal 1] de fechas 10 de mayo de 2010, 2 y 3 de septiembre de 2013 indican que el predio de propiedad de los cuatro (4) demandantes está ubicado en la Carrera 1 No. 4-49, barrio “El Centro”. Sobre este inmueble obra el último recibo de impuesto predial de 9 de marzo de 2011 a nombre de Jairo de Jesús Ardila [Fl. 91 del cuaderno principal 1]. |
En ese sentido, sí se satisfacen las condiciones uniformes en este caso frente a unas mismas causas, puesto que los demandantes reprochan la acción de CORMAGDALENA y la omisión del municipio de Puerto Wilches: la primera, dado que las obras ejecutadas corresponden al contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010 que ella suscribió con el Consorcio CCHRM y el segundo en la medida en que, de acuerdo con sus funciones, le correspondía adelantar el procedimiento administrativo de expropiación con indemnización de los predios y establecimientos de comercio afectados en la forma antes explicada.
Lo anterior excluye a cualquier afectado por las acciones y/u omisiones de CORMAGDALENA y del municipio de Puerto Wilches en otras zonas del casco urban
y/o de corregimientos de dicha entidad, con ocasión de la ejecución del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010.
4.2. Oportunidad del medio de control
Tratándose de las acciones y omisiones que en el presente caso reprocha el grupo actor a CORMAGDALENA y al municipio de Puerto Wilches, respectivamente, según pasa a explicarse, para cuando la demanda se interpuso, el término de caducidad del medio de control en cuestión previsto en la letra b) del numeral 2 del artículo 164 del CPAC
– norma que frente a lo otrora establecido por el artículo 47 de la Ley 472 de 199
–– conservó la causación del daño como supuesto general para el inicio del cómputo respectivo – no había transcurrido respecto de ninguna de dichas entidades.
Para la Sala, en este caso el dañ se causó o produjo como consecuencia de la ejecución de una obra pública, de modo instantáneo, hipótesis en la que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporació, el término de caducidad puede contarse: (i) desde que el afectado tiene certeza de que la obra le está causando un perjuicio; (ii) desde que la obra termina en su predio o, de manera excepcional, (iii) en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo.
Dentro de ese contexto, se ha precisado que es deber del juez encuadrar el asunto en una de las tres hipótesis planteadas, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, dependiendo del material probatorio recaudado y, en caso de existir duda sobre la fecha de ocurrencia del hecho dañino, debe darse aplicación a los principios pro damato y pro actione.
En ese sentido, tratándose del daño, la Sala advierte que, de una parte, solo podía causarse o producirse con la efectiva ejecución de las obra
del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010 y, de otro lado, que la inaccesibilidad a los predios no podía causarse o producirse de manera simultánea respecto de cada uno de los demandantes, puesto que el avance gradual de la obra implicaba que se incrementara progresivamente la cantidad de personas afectadas y no todas sincrónicamente.
Esa situación implicaba que el cómputo de la caducidad corría desde momentos distintos frente a cada uno de los demandantes, puesto que, se reitera, la inaccesibilidad a los predios involucrados en este proceso se presentó de forma gradual, en la medida en que dependía del avance de ejecución contractual.
Teniendo en cuenta que en el proceso no existe prueba de la progresión de la obra (como lo sería un cronograma de ejecución, bitácora de obra u otro equivalente), específicamente, sobre el momento en el que se afectó el acceso de cada uno de los predios que involucra el presente caso, haciéndolos inaccesibles, en aplicación de los principios pro damato y pro actione, la Sala tomará la fecha de vencimiento del contrato -el 30 de abril de 201- como base para el cómputo del término de caducidad, momento para el cual todos los predios ya debían encontrarse en la misma situación de inaccesibilidad que indisolublemente aparejó la manifestación del daño alegado.
Así las cosas, la fecha del vencimiento del contrato constituye el punto de referencia para el cómputo del término de caducidad frente a las demandadas, razón por la cual, el término de caducidad no se había configurado para el 1 de agosto de 2013, fecha de interposición de la demanda, dado que desde la culminación de las referidas obras no habían transcurrido dos (2) años.
5. Análisis de verificación de los requisitos configurativos de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado
5.1. La falta de acreditación del daño
La Sala observa que, pese a que la demanda no es la más afortunada en la conceptualización de los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial, del análisis integral de dicha pieza procesal puede inferirse que el daño causado consistió en la pérdida del acceso a los predios del barrio “El Centro”, el cual se habría manifestado instantáneamente en los perjuicios de disminución del valor de compra de los predios afectados y de las ganancias generadas por las actividades comerciales allí desarrolladas.
Precisamente, tratándose del referido daño, causado instantáneamente respecto de los demandantes, es importante indicar que estos no acreditaron ninguna condición de total inaccesibilidad con las pruebas que allegaron al expediente, por las siguientes razones:
Veintidós (22) fotografía a color, prueba documental en relación con la cual el pleno de la Sección Tercera de esta Corporació ha señalado que, por sí misma, no acredita que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse en unas determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar.
Fotografías en blanco y negro incorporadas en cinco (5) avalúos privados de inmuebles que fueron presentados el 29 de agosto de 2011 por algunos de los hoy demandantes al alcalde del municipio de Puerto Wilches, prueba documental que, por sí misma, no acredita que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse en unas determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar.
Petición del 17 de agosto de 201, elevada, entre otros, por 7 de los demandantes de este proceso, ante el alcalde del municipio de Puerto Wilches en la que, entre varias de las solicitudes, se le instó a que les informara las propuestas que tuviera para llegar a un acuerdo, prueba documental que por sí misma no solo no permite acreditar la condición de inaccesibilidad, sino que además las afirmaciones allí contenidas provienen de los demandantes en ausencia de cualquier soporte.
Petición del 29 de agosto de 201, elevada, entre otros, por 8 de los demandantes en este proceso, ante el alcalde del municipio de Puerto Wilches en la que, además de allegar los avalúos privados de sus inmuebles para llegar a un acuerdo respecto a una negociación que incluyera el valor comercial de cada predio, sino también una indemnización por las actividades económicas que se dejarían de realizar, también manifestaron que “(…) queremos poner de presente nuestro interés en que seamos reubicados en la misma zona comercial de este municipio”. Esta prueba documental tampoco permite acreditar la condición de inaccesibilidad por las mismas razones indicadas en el párrafo anterior.
Tratándose de las manifestaciones del daño, en lo que respecta al daño emergente consistente en la pérdida del valor de los inmuebles, la parte actora no aportó ninguna prueba que permitiera contrastar la diferencia en el valor de aquellos con anterioridad y con posterioridad a la ejecución del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010.
En lo que concierne con el lucro cesante consistente en los ingresos dejados de percibir por las actividades comerciales que algunos de los demandantes (Carlos Antonio Angulo Jiménez, Fenodilia Molina Solaiba y Juan Ardila Rivera) realizaban en dichos predios, si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 777 del Estatuto Tributario, las certificaciones de los contadores y revisores fiscales son suficientes como pruebas contables, ello es así siempre y cuando conduzcan al convencimiento del hecho que se pretende probar y se sujeten a las normas que regulan el valor probatorio de la contabilida
, requisitos que no se satisfacen en este caso.
En efecto, tratándose de Fenodilia Molina Solaib, Juan Ardila River y Carlos Antonio Angulo Jiméne las certificaciones aportadas no están acompañadas ni remiten a ningún respaldo contrastable y se limitan simplemente, en el caso de los dos primeros, a dar cuenta de la actividad económica (venta de bebidas al por menor) con ocasión de la cual supuestamente obtenían los ingresos certificados por el contador público y, en el caso del último, a afirmar que los ingresos provenían del arrendamiento del inmueble ubicado en la calle 5 con carrera 1.
Frente al perjuicio moral no fue aportada ninguna prueba que permita tener por acreditada esa manifestación del daño.
No obstante que las pruebas del expediente sí evidencian que el alcalde del municipio de Puerto Wilches requirió a algunos de los hoy demandante o se reunió con ello para discutir su inconformidad con ocasión de la realización de las obras objeto del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010, en la correspondencia cruzada entre ambos no se aludió a las condiciones de inaccesibilidad de los predios.
La ausencia de las pruebas, en los términos expresados, conduce a la Sala a concluir que el daño y los perjuicios no fueron acreditados por la parte demandante, por lo que la sentencia de primera sentencia tendrá que revocarse para, en su lugar, negar las pretensiones.
5.2. Los menoscabos a inmuebles construidos en zonas o áreas de protección de los ríos no constituyen daños antijurídicos, salvo que la construcción hubiera sido autorizada por la autoridad territorial.
Pese a que la falta de acreditación de los daños resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda, la Sala quiere hacer notar que el hecho de que los demandantes afirmen que luego de la culminación de las obras sus predios quedaran a merced del río Magdalena hace inferir, con alto grado de probabilidad, que se encontraban en la situación descrita en los estudios del contrato No. 0-0061-2010 de 15 de diciembre de 2010, es decir, que ocupaban la llanura de inundació–– del río Magdalena. En efecto, en uno de dichos estudios se indicó:
“Cormagdalena ha comenzado a prender una pequeña luz al final del túnel al proyectar obras de protección lejos de la orilla, pero ha encontrado gran dificultad para hacerlo cumplir, pues los ocupantes de la llanura continúan empecinados en no devolverle nada al Río.
Tratándose de los cauces de ríos y las zonas o áreas de protección –necesariamente de mayor extensión en el caso del río Magdalena–, esta Subsecció ha indicado:
“En este punto es importante anotar que el capítulo IV de la Ley 388 de 1997 clasifica, de una parte, las clases principales del suelo en urbano, rural y de expansión urbana y, de otro lado, las ´subclases´ suburbano (dentro del suelo rural) y de protección (dentro de cualquiera de las categorías principales), este último, valga advertirlo, se define como el suelo constituido por las zonas y áreas de terrenos que por sus características ambientales, entre otras, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.
“Se hace hincapié en el ´suelo de protección´ puesto que mediante el Decreto 1504 de 1998 que reglamentó la Ley 388 de 1997, particularmente frente al manejo del espacio público en los instrumentos de ordenamiento territorial, estableció que los municipios y distritos deben dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del ´espacio público´ sobre cualquier otro uso del suelo y al determinar los ´elementos constitutivos´ de dicho concepto discriminó los tipos de áreas y los elementos que las conforman. En particular, en cuanto atañe a las ´áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico´, el artículo 5 del decreto en cuestión incluyó elementos naturales y otros artificiales o construidos.
“(…)
“A modo de ilustración, dentro de la categoría de bienes de uso público, según lo ha reconocido esta Corporación, se encuentran comprendidos los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales a los que se refiere el artículo 677 del Código Civil, norma que debe leerse en conjunto con los artículos 80 y 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y 5 del Decreto 1541 de 1978 , los cuales establecieron que son de ´dominio público´, entre otras, las aguas y la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho.
“No cabe restringir la condición de bienes de uso público a las fajas paralelas de los ríos y lagos únicamente cuando, al amparo del derecho colectivo en cuestión, la existencia de esas áreas tiene fundamento en la salvaguardia de cualquier fuente hídrica o cuerpo de agua de dominio público, criterio con el que ha comulgado esta Corporación, advirtiéndose en esta oportunidad que la extensión de aquellas pueda variar dependiendo de características de cada fuente hídrica o cuerpo de agua”.
Lo anterior evidencia que, salvo que las autoridades territoriales hayan autorizado, a través de sus planes de ordenamiento, la construcción, ocupación residencial y explotación comercial o industrial en zonas restringidas como las de un río, las personas que se aprovechan de dichas actividades se exponen, en general, al deber de soportar las pérdidas patrimoniales o extrapatrimoniales derivadas de la ejecución de obras de protección en interés de toda la población.
6. La condena en costas
En materia de condena en costa
, el CG
acogió el criterio objetivo, de acuerdo con el cual, le corresponde asumirlas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, motivo por el cual se impondrá la condena en costas a cargo de los demandantes.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP.
Para efectos de la fijación de agencias en derecho, separadas para la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior una vez quede en firme la sentencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 6 de octubre de 2014.
SEGUNDO: En su lugar, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada en el Tribunal a quo. En firme esta providencia, pase el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora para la fijación de agencias en derecho
CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MARÍA ADRIANA MARÍN
