CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014).
Expediente: 68001-23-31-000-2009-00726-01
Referencia: 1678-2013
Actor: ERIKA JULIANA VILLAREAL RANGEL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 13 de diciembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Erika Juliana Villareal Rangel contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.
ANTECEDENTES
La señora Erika Juliana Villareal Rangel, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander la nulidad de los siguientes actos: (i) Oficio 01770 de 10 de febrero de 2009, proferido por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, por medio del cual se resolvió desfavorablemente la petición de nivelación salarial, pago de diferencias salariales y prestacionales, y pago de los incentivos por desempeño, en igualdad de condiciones que un empleado homólogo de la planta de personal, con fundamento en los Decretos 618 de 2006 y 1268 de 1999, (ii) Resolución No. 03634 de 07 de abril de 2009, proferida por el mismo funcionario, por la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el oficio impugnado, y (iii) Resolución No. 05407 de 21 de mayo de 2009, proferida por el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica, por el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando el acto inicial.
Como consecuencia de tal declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada nivelar salarialmente a la actora de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, y le reconozca y pague los siguientes conceptos:
- Las diferencias existentes entre el sueldo recibido como supernumeraria Gestor I código 301 Grado 01 de la DIAN y el pagado a un empleado de igual categoría de la planta de personal.
- Las diferencias existentes entre las prestaciones sociales que le fueron canceladas, y las devengadas por un empleado de igual categoría de la planta de personal.
- Los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7.
- La indexación de las sumas que se reconozcan.
- Los intereses y costas del proceso, y a dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
Afirma la actora que labora en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN desde el 02 de febrero de 2004 con vinculación laboral como Supernumeraria siendo el último cargo desempeñado el de Gestor I nivel 301 grado 01.
Indica que su nombramiento inicial fue por seis (6) meses como Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, el que fue prorrogado por periodos sucesivos, hasta completar cinco (5) años de servicios.
Manifiesta que las funciones y actividades a su cargo son de carácter permanente, y corresponden al giro ordinario de la entidad, cumpliendo las mismas funciones y requisitos de los funcionarios inscritos en carrera administrativa.
Afirma que además fue evaluada con el mismo instrumento de evaluación aplicado a funcionarios de carrera, que cumple el mismo horario y recibe las órdenes de un jefe inmediato.
Indica que su salario fue inferior al devengado por su par en la planta de personal de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación que se dio hasta el año 2009 cuando el Decreto 714 de 2009 fijó la escala de asignaciones básicas de la DIAN.
Sostiene que no le fueron reconocidos los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, dispuestos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 a pesar de cumplir con las metas y requisitos exigidos, lo cual considera una vulneración al derecho a la igualdad.
Expresa que tiene los requisitos exigidos para el cargo desempeñado y cumple las mismas funciones asignadas a un empleado de planta en el mismo cargo, razón por la que considera que tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la DIAN.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como disposiciones violadas cita las siguientes:
Constitución Política: artículos 13, 25, 53, 122.
De orden legal: Decreto 1042 de 1978, artículo 83; Decreto 1072 de 1999, artículo 22; Ley 909 de 2004.
Al explicar el concepto de violación, sostiene que la contratación de personal supernumerario obedece a una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracteriza porque su uso está limitado a la temporalidad. Así, explica que con la conducta desplegada por la entidad, se han infringido las normas invocadas, ya que su vinculación se prolongó sucesivamente hasta completar cinco años, contrariando el carácter temporal y transitorio de los supernumerarios, convirtiéndose en un funcionario de hecho, en virtud del principio de primacía de la realidad. Por la circunstancia anterior, afirma que tiene derecho a percibir los salarios y demás emolumentos devengados por quienes desempeñan el mismo empleo en la planta de personal.
Indicó que las funciones que realizó no se orientaban a apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, sino que su objetivo era el de investigador tributario y aduanero, por lo tanto, su vinculación no se enmarcaba dentro de lo previsto para los supernumerarios. Expresó que aun así, si su vinculación obedeció a necesidades extraordinarias del servicio, y éstas se mantienen en el tiempo, la entidad estaba obligada a proveer dichos empleos de acuerdo con las normas de carrera para impedir que se desnaturalizara la figura del supernumerario con el fin de reducir la carga prestacional de la administración.
Por último, aludió a la garantía constitucional de “trabajo igual, salario igual” para señalar que funcionarios de planta de la entidad, realizaban las mismas funciones y devengaban mayor remuneración, produciéndose una discriminación sin fundamento. Destacó que la entidad no ha realizado concursos de selección de personal desde el año 1997, y por lo tanto viene realizando vinculaciones a través de la modalidad de supernumerarios para suplir necesidades permanentes de la administración, desnaturalizando el uso de esa figura que se caracteriza por la temporalidad y transitoriedad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por conducto de apoderada judicial contestó la demanda con los argumentos que a continuación se resumen (fls. 305 a 318):
Manifiesta que la contratación de personal bajo la modalidad de supernumerario en la DIAN, se rige por el Decreto 1072 de 1999, disposición especial que regula la vinculación, permanencia y retiro de dicho personal, la cual es transitoria y se realiza para atender o suplir necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando y para el ejercicio de actividades transitorias.
Expresa que el Decreto 618 de 28 de febrero de 2006, por el cual se determina una nueva asignación básica mensual para los empleados de la DIAN no puede aplicarse al personal supernumerario, toda vez que el artículo 4° señala que las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3°, corresponden a los empleos de carácter permanente y de tiempo completo al igual que lo contempla el Decreto 607 de 2007.
Sostiene que en consideración al tipo de vinculación de la demandante, en calidad de supernumeraria, no hay lugar al reconocimiento de los incentivos establecidos por el Decreto 1268 de 1999, toda vez que estos son exclusivamente para el personal de planta de la entidad, razón por la cual considera que no se ha vulnerado ninguna norma constitucional.
Por último, asegura que la actora recibió la remuneración prevista en la ley para el personal supernumerario en igualdad de condiciones y trato que los demás supernumerarios vinculados a la DIAN y que las prestaciones sociales son reconocidas y pagadas en cumplimiento del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, motivo por el cual afirma que no se han vulnerado los derechos a la igualdad y al trabajo y reitera que los incentivos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal y no se les cancela a los supernumerarios como es el caso de la demandante. Finaliza realizando una precisión en torno a la diferencia entre el personal supernumerario y el de carrera para manifestar que la vinculación de la actora a la DIAN se efectuó bajo la modalidad de supernumerario para atender necesidades del servicio sin que ello implique que adquiera los derechos del personal de planta de carrera.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, en sentencia de 13 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 419 a 428):
Luego de realizar un recuento del régimen jurídico de la vinculación de personal supernumerario en la DIAN y de los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999, y tras valorar el acervo probatorio allegado, concluyó el Tribunal que en el caso de la demandante se desnaturalizó la finalidad del Decreto 1072 de 1999 frente a dicha forma de vinculación, específicamente en lo que tiene que ver con la temporalidad de las funciones, a raíz de las sucesivas vinculaciones que se prolongaron por espacio de cinco años, hecho a partir del cual consideró que se desdibujó la excepcionalidad que caracteriza la modalidad de vinculación.
Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó aplicar a la demandante la escala salarial establecida por el Decreto 618 de 2006 y reconocer las diferencias salariales. Frente a los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999 indicó que en razón de haberse desnaturalizado la vinculación de la actora como supernumeraria, tiene derecho al reconocimiento y pago de los mismos si su labor incidió en las metas de productividad trazada para el personal de planta. Sostuvo que la vinculación sucesiva de la demandante, la continuidad en las labores y las funciones que desarrolló, permitían concluir que dicha vinculación se convirtió en una relación laboral permanente que habilitaba el reconocimiento de los beneficios consagrados en el referido Decreto, previa evaluación de la gestión efectuada.
LOS RECURSOS DE APELACION
Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos:
.- Parte demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: (fs. 431 a 451)
La apoderada judicial de la DIAN, sostuvo como motivos de impugnación que la vinculación de la demandante se realizó como supernumeraria por autorización legal y no para ocupar un empleo de la planta; afirmó que sólo para efectos salariales su empleo se asimila a uno de la planta de personal de la entidad sin que por ello se desdibuje la figura de la vinculación del supernumerario prevista en el Decreto 1072 de 1999, el cual fue declaro exequible mediante sentencia C-725 de 2000 de la Corte Constitucional. Precisó además que la Ley 223 de 1995 previó la posibilidad de que la DIAN pudiera contratar personal supernumerario dentro del plan anti evasión. Por otra parte sostiene que la vinculación de la actora no se efectuó por concurso para acceder a un cargo de carrera sino como supernumeraria en las condiciones previstas por la ley. Aclaró que la vinculación de la actora se extendió debido a las necesidades del servicio y por razones de conveniencia, debido a las funciones de carácter técnico ya que se tornaría inoperante la contratación de personal supernumerario nuevo cada seis meses. Manifestó que si la entidad no podía realizar directamente concurso para vincular a la carrera a personal especial de la DIAN para cubrir sus necesidades, la ley le autorizaba la vinculación de supernumerarios para ese fin, además las funciones de la accionante fueron transitorias y se realizaron por necesidades del servicio dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando, tal y como se desprende de los actos administrativos de vinculación. Sostuvo que la primacía de la realidad es la forma de vinculación como supernumeraria, la cual se encuentra autorizada por la constitución y la ley, así como la sentencia C-725 de 2000.
Sostuvo que la naturaleza del cargo de supernumerario no corresponde a la del servidor de la contribución que ocupa un cargo de planta y esa es la razón por la cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999. Aseguró que las sucesivas prórrogas y la continuidad en la labor no modifican la modalidad de vinculación, la cual goza de protección constitucional y legal; además los supernumerarios reciben las mismas prestaciones sociales señaladas para los servidores de planta como lo establece el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Afirmó que la ley no restringe en el tiempo la relación legal reglamentaria que surge entre la DIAN y el personal supernumerario sino que su duración se extiende hasta tanto subsistan las necesidades del servicio.
En relación con la aplicación del Decreto 618 de 2006 y subsiguientes, sostuvo que solo regulan al personal de planta de carácter permanente y los supernumerarios no hacen parte de la planta de personal, razón por la que tampoco tiene derecho a la aplicación del mismo, ocurre lo mismo con los incentivos.
Por las consideraciones anteriores solicito revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. En caso de acceder a las pretensiones, solicitó declarar la prescripción trienal de los derechos reclamados.
.- Parte demandante: (fs. 452 a 454)
El apoderado de la parte actora apeló la sentencia de primera instancia sólo en lo concerniente al tema de la prescripción trienal en procura de obtener el reconocimiento de los derechos reclamados desde la fecha de ingreso como supernumerario de la DIAN y no a partir del año 2006, toda vez que en su criterio, la prescripción debe contarse a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible, para el caso, a partir de la sentencia. Fundo sus argumentos en el precedente de la Corporación sobre la prescripción trienal en los procesos en los que se demuestre la existencia de la primacía de la realidad sobre la forma.
ALEGATOS DE CONCLUSION
.- Parte Demandante: El apoderado de la parte actora sostuvo que si bien es cierto la figura del supernumerario se encuentra autorizada por la Constitución y la Ley no le es dable a la entidad demandada hacer uso inmoderado y desnaturalizado de la misma, ni tampoco ampararse en ella para desbordar los lineamientos constitucionales que fijan los derechos de los trabajadores sino que debe estarse a los lineamientos dispuestos en las sentencias C-408 de 1991 y C-725 de 2000 que condicionan la exequibilidad de las normas que contemplan esta forma de vinculación de personal.
Manifestó que en el caso concreto se han desbordado, no sólo los límites de temporalidad con la prórroga de los nombramientos por más de siete años con interrupciones menores de 15 días, sino además la característica de funciones excepcionales y transitorias, pues se desprende de las fichas del manual de funciones allegadas por la entidad, que corresponde a funciones ordinarias y permanentes de la entidad, dado que las funciones desarrolladas por la actora forman parte de la misión esencial de la DIAN, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008.
Afirmó que el plan de lucha contra la evasión y el contrabando no resultó temporal ni transitorio sino que con el paso de los años se ha convertido en una misión institucional permanente que no puede justificar la precariedad de contrataciones temporales y que requiere la creación de cargos permanentes dentro de la planta global. Por último se refirió a los incentivos para señalar que al quedar desvirtuadas las características que definen el carácter excepcional de la figura del supernumerario, le asiste el derecho a percibir el pago de los incentivos y la nivelación salarial (fs. 647 a 659).
. Parte Demandada: El apoderado judicial de la DIAN es esta oportunidad, reiteró los planteamientos expuestos en el recurso de apelación (fs. 672 a 676)
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, emitió Concepto No. 116 en el que solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (fls. 678 a 686):
Expresó que si bien la demandante demostró su permanencia en la entidad por más de cinco (5) años, también lo es que todas las vinculaciones se llevaron a cabo con el fin de cumplir funciones transitorias y de apoyo en diferentes dependencias dentro del plan de lucha contra la evasión y el contrabando de acuerdo con lo autorizado por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999.
Anotó que si bien pudo presentarse el cumplimiento de tareas similares a las de otros funcionarios de planta, no es posible afirmar tal situación desconoció el derecho a la igualdad, pues cabe recordar que la actora fue vinculada para apoyar o suplir tareas propias de otros funcionarios dentro del plan de choque contra la evasión y el contrabando, lo que implicaba el cumplimiento con similitud de algunas funciones. Tampoco consideró viable la declaración del principio de la primacía de la realidad pues el nombramiento de la actora se produjo por autorización legal como supernumeraria para desarrollar actividades transitorias en aras de ejecutar el plan de choque contra la evasión y el contrabando por lo que el término de duración por varios años no desdibuja la figura del supernumerario.
Sostuvo que los incentivos de desempeño nacional, factor grupal y de fiscalización y cobranza, fueron establecidos por el Decreto 1268 de 1999 para los funcionarios de la contribución que ocupen cargos de planta en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, empero, como la vinculación de la actora fue bajo la modalidad de supernumeraria, sin que se haya logrado desvirtuar su condición, concluye que no tiene derecho al reconocimiento de los referidos incentivos laborales.
CONSIDERACIONES
Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.
1.- El problema jurídico
En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala precisar, si la actora, quien fue vinculada como supernumeraria de la DIAN tiene derecho al régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, y a los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 para el personal de planta de la entidad demandada.
Para resolver el problema planteado, deberá la Sala previamente precisar, si el tipo de vinculación de la demandante como “supernumeraria” de la DIAN, se desnaturalizó por el hecho de haber sido vinculada por periodos sucesivos.
2.- Marco Jurídico
Del personal supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La vinculación de personal supernumerario en la DIAN tiene regulación especial en el artículo 22 del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, que dispuso lo siguiente:
“Artículo 22. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección bajo la modalidad de concurso – curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.
También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.
La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.
No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.”
Dicha disposición fue declarada condicionalmente exequible, por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que, cuando se trata de personal supernumerario, su vinculación requiere una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará, las cuales deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales, además, consideró la Corte que “la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes...”
Por su parte, ésta Corporación, en sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, Sección Segunda, Subsección “A”. M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, sobre el tema sostuvo:
“(…) Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.
Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.
De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.
Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.”
De acuerdo con la normatividad que regula la vinculación de personal supernumerario en la DIAN, y el precedente jurisprudencial sobre la materia, dicha modalidad de vinculación es de carácter excepcional y procede con el fin de vincular personal en forma temporal para el desarrollo de labores de naturaleza transitoria, bien para suplir la vacancia temporal de los funcionarios titulares, o para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, siempre que no sean de carácter permanente, aunque sí en calidad de apoyo, como es el caso de la actividad de lucha contra la evasión y el contrabando. El personal vinculado bajo esta modalidad tiene derecho a recibir las prestaciones sociales previstas para los empleados públicos de la entidad, y su vinculación se extiende mientras subsistan las necesidades del servicio, por lo tanto, pueden ser desvinculados en cualquier momento.
.-Del régimen salarial de los servidores públicos de la contribución de la DIAN. El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso:
“ART. 1º–El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.
ART. 2º–Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia.”
La norma anterior, fue derogada por el Decreto 607 de 2007, que en su artículo 1° prescribió que el mismo sería aplicable, sólo a quienes hubieran optado por el régimen previsto en el Decreto 618 de 2006, igualmente, fijó las asignaciones básicas para dicha vigencia, y reiteró que las mismas solo comprenderían a los empleados de carácter permanente y de tiempo completo de la entidad. Colateralmente, los Decretos 378 de 2006 y 606 de 2007, fijaron la escala salarial de los empleados que no optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006.
De acuerdo con los referidos Decretos, a partir del 26 de febrero de 2006, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se estableció una doble escala salarial: (i) la de los funcionarios vinculados con anterioridad al 26 de febrero de 2006, para quienes se les aplicaría el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y (ii) la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularan con posterioridad al 26 de febrero de 2006, y que laborando de tiempo atrás, decidieran acogerse a la nueva escala.
La diferencia entre estas dos escalas radica en que las asignaciones dispuestas en el Decreto 618 de 2006 fueron más elevadas que las señaladas en el Decreto 378 de 2006, a cambio de la disminución del porcentaje del incentivo de desempeño grupa
.
De los incentivos. El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5°, 6° y 7°, prevé el reconocimiento de los incentivos por Desempeño Grupal, Fiscalización y Cobranzas, y Nacional, de la siguiente manera:
“Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.
Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.
Artículo 7º. Incentivo por Desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.” (Subraya y negrilla nuestro)
En Sentencia de 15 de mayo de 201, la Subsección “A” de esta Sección, al resolver la demanda de simple nulidad interpuesta contra las expresiones “de planta” contenidas en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, se pronunció para negar la declaratoria de nulidad de dichas expresiones, por considerar que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, para acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas, y al incentivo por desempeño nacional.
A su vez, la Sección en sus dos subsecciones, se ha pronunciad en anteriores oportunidades, para señalar que de acuerdo con el mencionado Decreto 1268 de 1999 es claro que la entidad reglamentó los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, sólo para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad que como resultado de su gestión, cumplan las metas y los objetivos trazados en cada una de las áreas allí descritas.
3.- Actos Acusados.
a).Oficio No. 01770 de 10 de febrero de 2009, proferido por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, por el cual, negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales de acuerdo con la escala salarial dispuesta por el Decreto 618 de 2006, así como el pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, por considerar que la actora dada su calidad de supernumeraria, no era personal de planta de la entidad (fls. 237 a 246).
b).Resolución No. 0003634 de 07 de abril de 2009, expedida por el Subdirector de Gestión de Personal, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el oficio anterior, confirmándolo en su integridad. (fls. 263 a 268).
c).Resolución No. 0005407 de 21 de mayo de 2009, suscrita por el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica, de la DIAN, por medio de la cual, se resolvió el recurso de apelación, y se confirmó la negativa contenida en el Oficio 01770 de 10 de febrero de 2009 (fls. 269 a 273).
4.- Hechos Probados.
La vinculación laboral: De la certificación allegada a folios 3 y 4 del expediente se desprende que la señora Erika Villareal Rangel, laboró como supernumeraria de la DIAN para atender necesidades del servicio y el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de conformidad con lo estipulado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y Decreto 1072 de 1999, durante los siguientes periodos: De 2 de febrero al 1 de marzo de 2004 como Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, cumpliendo actividades propias en el despacho de la dirección de aduanas; de 2 de marzo al 31 de diciembre de 2004, de 4 de enero al 30 de noviembre de 2005, de 1 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006, como Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Servicios al Comercio Exterior de la DIAN, Bucaramanga; Del 3 de enero al 31 de diciembre de 2007 y del 4 de enero al 13 de noviembre de 2008 como Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, cumpliendo actividades propias en la División de servicios de Aduanas de la DIAN, Bucaramanga; del 14 de noviembre al 31 de diciembre de 2008 y del 2 de enero al 30 de noviembre de 2009 como Gestor I código 301 grado 01 cumpliendo actividades en la División de Gestión Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.
En la certificación de 03 de agosto de 2009 (fs. 5 a 7), el subdirector de gestión de personal certificó las funciones desarrolladas por la actora desde el 02 de febrero de 2004, señalando que a la fecha de expedición de la misma, se encuentra laborando en la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, realizando seguimiento a las mercancías nacionales y extranjeras, realizando operaciones de control a fin de detectar infracciones al régimen aduanero y demás funciones en allí detalladas.
Y mediante oficio 08649 de 08 de noviembre de 2010, la subdirectora de gestión de personal de la DIAN certificó que la vinculación de la actora se realizó con carácter de supernumerario conforme al artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y no pertenece a la planta de personal asignada a la entidad, indicó que el empleo citado en el acto administrativo de vinculación como Gestor II código 302 grado 02 es única y exclusivamente la referencia a la nomenclatura de la escala salarial para efectos del pago de la remuneración mensual (fs. 333y 334).
.- El agotamiento de la vía gubernativa: Mediante petición de 12 de diciembre de 2008, la actora en forma conjunta con otros empleados, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó a la entidad nivelar su salario con el devengado por un empleado homólogo de la planta de personal, de conformidad con el Decreto 618 de 2006, pagar las diferencias salariales y prestacionales y los incentivos al desempeño previstos en el decreto 1268 de 1999 (fls. 223 a 236).
A través de oficio 01770 de 10 de febrero de 2009, la entidad dio respuesta negativa a la petición anterior, aduciendo la calidad de supernumeraria de la actora (fls. 237 a 246).
Contra el acto anterior, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, mediante escrito de 23 de febrero de 2009 (fls. 247 a 262).
Mediante Resolución No. 003634 de 07 de abril de 2009, el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes el contenido del oficio 01770 de 10 de febrero de 2009 (fls. 263 a 268).
A través de la Resolución No. 005407 de 21 de mayo de 2009, proferido por el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica de la DIAN, se resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes el oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa (fs. 269 a 274).
.- De los requisitos mínimos del empleo: De la certificación visible al folio 336, expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, se desprenden los requisitos para el cargo de profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, los cuales fueron establecidos en los artículos 49 y 50 de la Resolución 2229 de 7 de septiembre de 1993, así: Título profesional. El título de especialización tecnológica será homologado a título profesional. Para el cargo de Gestor I código 301 grado 01, el requisito era título profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución No. 0013 de 4 de noviembre de 2008.
.-Los porcentajes de los incentivos. A folios 129 a 220, obran las actas del Comité del Programa de Promoción e Incentivos al desempeño, a través de las cuales se aprobaron los porcentajes de los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional durante los periodos de enero de 2004 a mayo de 2008.
.- A folios 336 a 338, obran certificaciones expedidas por la DIAN sobre los salarios, prestaciones e incentivos devengados por un Gestor I Código 301 grado 01 de la planta de personal, así como los requisitos mínimos establecidos para el referido cargo.
5.- Caso Concreto.
La controversia se contrae a establecer si la señora Erika Juliana Villareal Rangel quien labora en la DIAN mediante vinculación como supernumeraria desde el 02 de febrero de 2004 tiene derecho a que se le aplique el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, y se le reconozcan los incentivos previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, en igualdad de condiciones que un empleado homólogo de la planta de personal.
Sobre este particular, advierte la Sala que a folios 3 y 4 del expediente obra certificación laboral expedida por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, correspondiente a la señora Erika Juliana Villareal Rangel, que da cuenta de la vinculación de la demandante como supernumeraria en la U.A.E. DIAN para atender necesidades del servicio y el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de conformidad con lo estipulado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y Decreto 1072 de 1999, del 02 de febrero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2009 30 de noviembre de 2009, inicialmente como Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 grado 19 y luego como Gestor I código 301 grado 01, asimismo, se aclara en la referida certificación, que al momento de expedición de la misma, la actora realizaba actividades propias en la División de Gestión Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, devengando la asignación básica de $ 2.205.582.
Del contenido de la referida certificación es posible advertir que efectivamente la vinculación de la actora con la entidad demandada lo fue en la modalidad de “supernumerario” establecida en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 con el fin de atender necesidades del servicio y el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que se enmarcan dentro de los eventos de procedencia de este tipo de vinculación.
Como se expuso en párrafos anteriores, la DIAN puede acudir a esta figura en los eventos planteados en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, es decir, para suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección bajo la modalidad de concurso – curso, así pues, al tenor de la referida norma, la actora podía ser vinculada a la entidad bajo la modalidad de supernumerario para desarrollar las actividades de apoyo que le fueron asignadas.
Al proceso no se allegó prueba alguna tendiente a desvirtuar el carácter temporal de la actividad desarrollada por la actora ni tampoco que las actividades por ella desarrolladas eran idénticas a las asignadas al personal de planta lo que significa que la accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
En este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumeraria se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades mediante sucesivas vinculaciones, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, especialmente las certificaciones laborales obrantes a folios 3 a 7 implicó la ejecución de funciones de apoyo y de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación de la actora al servicio de la DIAN, máxime si se tiene en cuenta que alternó en diferentes puestos de trabajo, desempeñando actividades como controlador de zona franca, gestor de comercio exterior, y comprobador, de todo lo cual se deduce que las actividades de apoyo fueron desarrolladas para atender las distintas necesidades del servicio de la entidad como lo autoriza la ley, y no para desempeñar un cargo permanente de planta como lo plantea la demandante.
Adicionalmente, resulta útil precisar que el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por la demandante durante el tiempo de vinculación con la DIAN. Ahora bien, como se anotó, la demandante no probó que las actividades desarrolladas se apartaran de lo establecido en la normatividad, de manera que, no logró desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público. Tampoco demostró que las funciones que venía desarrollando eran igualmente ejercidas por un empleado público de planta de la entidad.
Acorde con lo anterior, no encuentra la Sala acreditado que se hayan desconocido los derechos a la igualdad y al trabajo, pues es claro que, la vinculación laboral de la actora difiere de la del personal de planta de la U.A.E. DIAN, destacando además, que dicha vinculación solo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal y como se desprende de la certificación visible a folios 3 y 4.
Así las cosas, contario a lo afirmado por la demandante en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, en el presente caso, no existe prueba tendiente a desvirtuar el tipo de vinculación como supernumeraria de la DIAN.
En lo que respecta a la pretensión de nivelación salarial, derivada de la aplicación del régimen salarial consagrado en el Decreto 618 de 2006, quedó establecido en el artículo 1° que dicho régimen tan sólo cobijaba al personal vinculado con posterioridad al 26 de febrero de 2006, y dado que la actora se vinculó a la entidad, en calidad de supernumeraria desde el 02 de febrero de 2004, esto es, con anterioridad a dicha fecha, es de concluir que no le resulta aplicable el referido régimen salarial. De otra parte, no se encuentra acreditado en el proceso que la demandante hubiera optado por el régimen salarial allí previsto como lo exige el artículo 2° ibídem, antes del 15 de marzo de 2006, en consecuencia, se negará tal reconocimiento. De otra parte, en el artículo 4 ibídem se consagró que las asignaciones básicas en él establecidas, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. Dicho decreto fue derogado por el Decreto 607 de 2007, que fijó las asignaciones básicas para la vigencia de 2007 y reiteró que las mismas solo comprenderían a los empleados de carácter permanente y de tiempo completo de la entidad.
En cuanto al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, es necesario precisar que resulta improcedente su reconocimiento a favor de la demandante, toda vez que los mismos fueron establecidos para el personal de planta de la DIAN con un carácter claramente salarial como estímulo por el logro de las metas y objetivos establecidos dentro de los planes de desarrollo para cada sector, con el fin de incentivar el logro de resultados en la entidad.
Como se dejó expuesto, mediante Decreto 1268 de 1999, la entidad dispuso que dichos incentivos estarían sujetos a dos requisitos: a) El cumplimiento de las metas de acuerdo con los planes y objetivos de cada sector (tributario, aduanero, cambiario, de ejecución en fiscalización y cobranzas, de recaudo nacionales) y b) desempeñar un cargo en la planta de personal.
Reitera la Sala que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, negó la declaratoria de nulidad de las expresiones “de la planta” contenida en los artículos 5, 6, y 7 del Decreto 1268 de 1999, por considerar que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, para acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas, y al incentivo por desempeño naciona.
En el sub lite, la demandante se encontraba vinculada a la entidad en calidad de supernumeraria, por lo tanto, no pertenecía a la planta de personal; de otra parte, no acreditó en el proceso, el resultado de su gestión con el fin de verificar el cumplimiento de las metas y objetivos, de suerte que no se cumplen los requisitos establecidos en dicha normatividad para acceder al reconocimiento de los incentivos reclamados.
En consecuencia la sentencia apelada amerita ser revocada toda vez que la vinculación de la demandante en calidad de supernumeraria le impedía beneficiarse de los incentivos de desempeño regulados para los servidores de planta de la entidad, además, la demandante no logró desvirtuar el tipo de vinculación sostenido con la administración.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCASE la sentencia de 13 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por ERIKA JULIANA VILLAREAL RANGEL contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL- DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN.
En su lugar, DENIEGASE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
GERARDO ARENAS MONSALVE
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARENGUREN (E)
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
(Ausente en comisión)
