REPARACIÓN DIRECTA - No condena
SÍNTESIS DEL CASO: El demandante sufrió lesiones y la posterior amputación de su pierna izquierda, cuando encontrándose en zona rural del departamento de Santander piso una mina antipersonal.
SENTENCIA DE REEMPLAZO - Por orden de sentencia de tutela proferida por la sección quinta del Consejo de Estado / SENTENCIA DE REEMPLAZO - Por errónea valoración probatoria
Según el juez de tutela, la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por esta Subsección del Consejo de Estado, "adolece de defecto fáctico", por errónea valoración probatoria, pues, en su opinión, contrario a lo manifestado en dicha decisión, "el contenido de las pruebas aportadas al proceso daba lugar a concluir, indubitablemente, que la zona donde ocurrió el hecho lesivo, además, de la presencia de la insurgencia, podía tener sembradas minas antipersonales, luego era previsible la potencial ocurrencia de un daño". Agregó el juez de tutela que, para la autoridad judicial demandada, la inexistencia de hostilidades entre la fuerza pública y la insurgencia dio lugar a concluir que la mina que causó el daño fue puesta por un tercero, "con un propósito diferente a atentar contra las autoridades del Estado, muy a pesar que con ello se buscaba controlar la zona, protegerse de sus enemigos (la fuerza pública), e intimidar a la población civil". Finalmente, el juez de tutela sostuvo que, en relación con las obligaciones del Estado colombiano contenidas en la Convención de Otawa, la ampliación del plazo de 10 años de que trata el artículo 5 (numeral 1) de la Ley 554 de 2000 y la posibilidad de prórroga contemplada en el numeral 3 del artículo en cita, "únicamente se refiere a la destrucción de todas las minas antipersonales" y no a las actividades de identificación, demarcación, vigilancia y cercado de la zona donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, pues el numeral 2 de la norma en mención establece "que el Estado obligado adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible".
FUENTE FORMAL: LEY 554 DE 2000
MINAS ANTIPERSONA - Obligaciones derivadas de la convención de Ottawa / CONVENCIÓN DE OTTAWA - compromisos sobre la destrucción de minas antipersonales en el territorio nacional
Si bien el Estado colombiano contrajo el compromiso de destruir o asegurar, a más tardar el 1 de marzo de 2021, la destrucción de todas las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, la obligación de identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, contenida en el artículo 5 (numeral 2) de la Ley 554 de 2000, no está sujeta a un plazo determinado, como lo sostuvo esta Subsección del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2018 (expediente 49.851), al decidir un asunto de connotaciones similares al acá debatido, con ocasión de una demanda de reparación directa instaurada contra el Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió un señor, al pisar una mina antipersonal, hecho que fue atribuido a dicha institución, a título de falla del servicio por omisión
FUENTE FORMAL: LEY 554 DE 2000 - ARTÍCULO 5.2
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Lesiones por minas antipersonales / DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación
[E]l señor José Amparo Pérez Ochoa ingresó el 16 de abril de 2004 a dicho centro asistencial, por sufrir lesiones de consideración en el pie izquierdo, al pisar, según el citado documento, una "mina quiebra patas", que le produjo heridas de bordes irregulares en una área de 15 centímetros, con presencia de avulsión de tejido musculo nervioso y fractura. Ese mismo día el paciente fue remitido al Hospital San Rafael, de Barrancabermeja y, posteriormente, esto es, el 17 de esos mismos mes y año, fue trasladado al Hospital Universitario Ramón González Valencia, de Bucaramanga, donde le amputaron la pierna izquierda, a la altura de la rodilla, debido a un cuadro infeccioso
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Hechos atribuibles a terceros / MINAS ANTIPERSONALES - Actividad de grupos al margen de la ley / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS DE TERCEROS - Regimén aplicable / FALLA DEL SERVICIO
Respecto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales aquél se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la víctima ha solicitado protección a las autoridades y éstas no se la han brindado o porque, en razón de las especiales circunstancias del momento, el hecho es previsible y no se realiza ninguna actuación dirigida a protegerla. (...) en los que se imputa a la administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano o ente administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS ATRIBUIBLES A TERCEROS - Previsibilidad del daño / EJERCITO NACIONAL - No tenía conocimiento de la existencia de artefactos explosivos en la zona en la que ocurrió el daño
[E]n los que se imputa a la administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano o ente administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto (...) el sitio donde ocurrieron los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa era considerado, para la época de los sucesos (16 de abril de 2004), zona donde hacían presencia grupos al margen de la ley. Esta situación produjo que, en jurisdicción de los municipios de Landázuri, El Peñón, Bolívar y Sucre (Santander), se instalara el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto, a fin de contrarrestar el accionar de las citadas agrupaciones, para lo cual adelantó operaciones de registro y control que arrojaron como resultado, entre otros, la incautación de armas, municiones y explosivos, el desmantelamiento de campamentos y la destrucción de minas. No obstante, los hechos hasta acá revelados no permiten establecer, por sí solos, la presencia de una falla en la prestación del servicio, atribuible al Ejército Nacional, por haber omitido supuestamente detectar y desactivar la mina antipersonal en el lugar en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa (...) el demandado no tenía que sospechar ni había sido informado (si lo fue, eso no se probó) de la existencia de artefactos explosivos en el sitio de los sucesos, que lo obligara a demarcar ese específico terreno o sitio, prestar vigilancia y proteger el área, con el fin de garantizar la seguridad de la población civil, pues, pese a que se trataba de una zona con presencia militar y guerrillera, ello no obligaba, per se, a que la Fuerza Pública realizara allí labores de desminado, a lo cual se suma, como quedó visto, que la vereda El Desierto era boscosa y su terreno quebrado y, por ende, de no muy fácil acceso y, además, no había las condiciones de seguridad para hacerlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cumplimiento de la convención de Ottawa por parte del Estado colombiano, consultar sentencia de unificación de la Sección Tercera, exp 34359 del 7 de marzo de 2018
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 68001-23-31-000-2005-01452-01(54285)R
Actor: JOSÉ AMPARO PÉREZ OCHOA Y OTROS
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA
En sentencia de tutela del 31 de mayo de 2018 -notificada el 7 de junio del año que avanza-, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la del 5 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó la solicitud de tutela formulada por los acá demandantes contra el fallo del 14 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Tercera, Subsección A, de esta Corporación.
En cumplimiento del citado fallo de tutela, procede la Sala a resolver nuevamente el recurso de apelación formulado por el demandado y la apelación adhesiva interpuesta por los actores contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, que resolvió (se transcribe textualmente):
"PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.
"SEGUNDO: Como consecuencia del numeral anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES los siguientes rubros a favor de los demandantes:
(...)
JOSE AMPARO PEREZ OCHOA Víctima directa 60 SMLMV
VIVIANA RAMOS REMOLINA Esposa de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
JOSEHILER DANIEL PÉREZ RAMOS Hijo de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
PAULA ANDREA PEREZ RAMOS Hija de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
NORAYNY ALEJANDRA PEREZ Hija de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
DESPOSORIO PEREZ ORTEGA Padre de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
MARÍA MARTINA OCHOA (...) Madre de José A. Pérez (...) 60 SMLMV
"Las anteriores sumas se cancelaran en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor JOSÉ AMPARO PEREZ OCHOA, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro), las siguientes cantidades:
"BENEFICIARIO LUCRO CESANTE LUCRO CESANTE TOTAL
CONSOLIDADO FUTURO
JOSE AMPARO PÉREZ (...) $47'330.312,24 $49'199.760,15 $96'530.072,39
"Dichos valores serán actualizados a la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor JOSÉ AMPARO PEREZ OCHOA por concepto de daño a la salud la cantidad equivalente a SESENTA (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo.
"QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
"SEXTO: Una vez en firme la sentencia, por secretaría se ordena expedir copias de la sentencia, con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C.; y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 expedido el 22 de febrero de 2005. Las copias destinadas al demandante serán entregadas al apoderado judicial que viene actuando.
"SEPTIMO: Dar cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA.
"OCTAVO: Sin costas en la instancia.
"NOVENO: En el evento en que esta decisión no sea apelada, requiere surtirse el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que la condena sobrepasa los trecientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A.
"DÉCIMO: En firme se archivará el expediente y se cancelará su radicación" (folios 472 y reverso, cuaderno principal).
I ANTECEDENTES
1.1 La demanda
El 24 de mayo de 2005, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado judicial, los actores[1] solicitaron que se declarara la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones que sufrió el señor José Amparo Pérez Ochoa, quien fue víctima de una mina antipersonal, en hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, en la vereda El Desierto, la cual, según la demanda, se encuentra ubicada en jurisdicción del municipio de Cimitarra, departamento de Santander.
Señalaron que las graves lesiones que aquél sufrió ocurrieron en el marco del enfrentamiento armado que sostienen grupos al margen de la ley y las fuerzas del orden, de modo que el demandado debe responder por los perjuicios a ellos causados; en consecuencia, solicitaron que se condenara a pagarles: i) 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa del daño y 500 de esos mismos salarios para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales, ii) $100'000.000, por daño emergente, $5'000.000, por lucro cesante y 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios fisiológicos, para la víctima directa del daño (folios 23 a 53, cuaderno 1).
1.2. La contestación de la demanda
El 16 de diciembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó que el auto admisorio fuera notificado al accionado y al Ministerio Público (folios 61 y 62, cuaderno 1).
El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones, por cuanto el daño que dijeron sufrir los actores no se debió a la presencia de falla alguna en la prestación del servicio. Dijo que grupos al margen de la ley tenían convulsionada la zona donde ocurrieron los hechos, razón por la cual el demandado desplazó tropas a ese lugar, a fin de restaurar el orden público.
Sostuvo que la efectividad de las Fuerzas Militares estaba condicionada al apoyo y colaboración de la población civil y a la disponibilidad de recursos humanos, de modo que no podía exigírseles la plena garantía de los derechos y libertades de todos y cada uno de los habitantes del territorio colombiano.
Aseguró que el daño sufrido por los actores no le era imputable, ya que fueron grupos al margen de la ley los que minaron la zona en la que el señor Pérez Ochoa sufrió el accidente.
Agregó que, si bien la Fuerza Pública fue constituida para salvaguardar el orden y proteger a la población civil, aquélla no podía responder por todos los daños que terceros al margen de la ley llegaran a causar, pues ello era imposible.
Afirmó que, para imputar una conducta omisiva, no era suficiente demostrar la calidad de garante y la falta de acción de la Fuerza Pública, sino que debía probarse que ésta "tenía la posibilidad real y concreta de impedir el daño", cosa que acá no ocurrió. Dijo que a las fuerzas del orden no podía exigírseles lo imposible.
Propuso las excepciones de: i) inimputabilidad del daño, ii) el hecho de un tercero y iii) imprevisibilidad e irresistibilidad del daño (folios 67 a 76, cuaderno 1).
1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia
Vencido el período probatorio, el 16 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 477, cuaderno 2).
1.3.1 La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto el señor Pérez Ochoa fue víctima de una mina antipersonal que estaba dirigida contra miembros de la Fuerza Pública, no contra él. Sostuvo que tal hecho produjo un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas y, por tanto, el Estado tenía la obligación de indemnizar los perjuicios causados (folios 478 a 482, cuaderno 2).
1.3.2 El demandado pidió que se negaran las pretensiones de los actores, toda vez que las lesiones que sufrió el citado señor fueron causadas por terceros al margen de la ley y no se demostró la presencia de falla alguna del servicio. Manifestó que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, "los atentados dirigidos indiscriminadamente contra la población resultan imprevisibles para las autoridades públicas, a menos que se produzcan amenazas previas que permitan adoptar oportunamente medidas de protección" (folios 483 a 490, cuaderno 2).
1.3.3 El 14 de septiembre de 2011, la Oficina de Apoyo Judicial de Bucaramanga remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, a fin de que continuara con su trámite (folio 372, cuaderno 2).
1.4 La sentencia recurrida
Mediante sentencia del 29 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, declaró la responsabilidad del demandado y lo condenó en los términos citados ab initio, en consideración a que el señor José Amparo Pérez Ochoa fue víctima de una mina antipersonal, que le produjo lesiones de consideración, al punto que su pierna izquierda debió ser amputada, a la altura de la rodilla.
A juicio del Tribunal, tales hechos obedecieron a una falla en la prestación del servicio, imputable al Ejército Nacional, por cuanto éste omitió desactivar la mina antipersonal que lesionó al citado señor y que fue dejada en el lugar por grupos al margen de la ley.
Expresó que los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa no fueron imprevisibles para el demandado, dado que, para el momento de su ocurrencia, éste hacía presencia en el departamento de Santander, por lo que en este caso no operó la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero y, por tanto, el Ejército Nacional tenía la obligación de indemnizar los perjuicios causados (folios 457 a 473, cuaderno principal).
1.5 Los recursos de apelación
Dentro del término legal, el demandado formuló recurso de apelación y los actores apelación adhesiva contra la sentencia anterior.
1.5.1 El demandado solicitó que se revoque el fallo apelado y se nieguen las pretensiones de la demanda, en consideración a que los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa no le son imputables, pues la mina antipersonal que lo lesionó fue puesta por terceros al margen de la ley; además, no se demostró la presencia de falla alguna en la prestación del servicio que permita imputar el daño, por acción o por omisión, al Ejército Nacional y menos aún se acreditó que la víctima hubiera sido expuesta a un riesgo de naturaleza excepcional. Agregó que ni siquiera eran claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos objeto de la demanda.
Aseguró que, si bien el artículo 2 de la Constitución Política y demás normas constitucionales confieren al Estado la obligación de proteger a la población civil, tal obligación es de medio y no de resultado, pues las autoridades no pueden garantizar, en términos absolutos, todas las manifestaciones de delincuencia de grupos al margen de la ley, los cuales, en la mayoría de los casos, se expresan a través de actos terroristas, indiscriminados y caracterizados por el factor sorpresa, circunstancia que impide la acción efectiva del Estado.
Dijo que, para la época de los hechos, tropas del Ejército Nacional hacían presencia en la región donde ocurrió el accidente del señor Pérez Ochoa; sin embargo, para éstas resultaba imposible establecer en qué lugar los delincuentes sembraron minas, debido a la amplitud del terreno y a las difíciles condiciones de acceso.
Indicó que las Fuerzas Militares no podían brindar protección a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional, no sólo por la falta de recursos económicos, sino de personal suficiente. Agregó que, en estos casos, la responsabilidad del Estado resultaba comprometida, a título de falla en el servicio, si se demostraba que éste tenía la posibilidad real y concreta de impedir el daño y no hizo nada para evitarlo, cosa que acá no ocurrió, pues se trató de un hecho imprevisible e irresistible para las autoridades.
Afirmó que los hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, en la vereda El Desierto, fueron perpetrados por un tercero al margen de la ley, lo cual lo exoneraba de responsabilidad.
Expresó que, si bien el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto, con jurisdicción en el territorio donde ocurrieron los hechos, destruyó muchos campos minados, era imposible que los detectara y destruyera todos.
Expuso que, conforme a la Ley 759 de 2002, la verificación de las áreas minadas estaba en cabeza de la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonales, que es una dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, coordinada por el Despacho del Ministro Consejero para el Posconflicto, Derechos Humanos y la Seguridad Social (folios 475 a 487, cuaderno principal).
1.5.2 La parte actora pidió que se reforme la sentencia de primera instancia y se incremente el monto de los perjuicios fijados por el Tribunal, pues, según la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, el perjuicio moral sería hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Asimismo, el recurrente solicitó que se acceda al pago del daño emergente -el cual fue negado por el Tribunal-, ya que se demostró que el señor Pérez Ochoa sufrió la amputación de su miembro inferior izquierdo, a la altura de la rodilla y, además, según el Instituto Nacional de Medicina Legal, tales lesiones le produjeron secuelas permanentes y estéticas.
Dijo que la sola circunstancia de que la víctima no haya demostrado las erogaciones que realizó, debido a la amputación de una de sus extremidades inferiores, no exonera del pago al demandado, pues resulta apenas obvio que una situación como la que aquélla padeció produzca un menoscabo del patrimonio y, por ende, el derecho a ser indemnizada.
Agregó que, si al momento de dictar sentencia no era posible establecer el monto de los perjuicios causados, el juez debía proferir una condena en abstracto, pero jamás exonerar al responsable de haber causado el daño. Señaló que, al margen de quién haya sufragado los gastos ocasionados como consecuencia de las lesiones sufridas, el juez debía indemnizar a la víctima directa del daño.
Finalmente, los actores pidieron que se reconozca al señor Pérez Ochoa la reparación de los perjuicios causados por la afectación de bienes y derechos constitucionalmente protegidos, como el derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre movilización y al deporte, ya que la amputación de uno de sus miembros inferiores lo privó de todos éstos. Dijo que la reparación del daño a la salud, por la reducción de su capacidad laboral en un 32,7%, no comprendía los derechos constitucionalmente protegidos y, por tanto, éstos debían indemnizarse como un perjuicio autónomo (folios 489 a 506, cuaderno principal).
1.6 Los alegatos de conclusión en segunda instancia
1.6.1 El 19 de mayo de 2015 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por cuanto no hubo ánimo conciliatorio y, en consecuencia, el Tribunal concedió la apelación y la apelación adhesiva interpuestas por las partes (folio 507, cuaderno principal). En auto del 29 de julio de ese mismo año, el Consejo de Estado las admitió (folio 513, cuaderno 1).
1.6.2 El 16 de septiembre de 2015 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 515, cuaderno principal).
1.6.3 Los demandantes solicitaron que se incrementara el monto de los perjuicios fijados por el Tribunal, conforme lo expusieron en el recurso de apelación adhesiva (folios 517 a 534, cuaderno principal).
1.6.4 El demandado pidió que se revocara la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto las lesiones del señor Pérez Ochoa fueron causadas por un tercero al margen de la ley; además, no se demostró la presencia de falla alguna en la prestación del servicio que comprometa la responsabilidad del Ejército Nacional por los hechos imputados (folios 535 a 545, cuaderno principal).
1.6.5 El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto se demostró que las lesiones que sufrió el citado señor fueron consecuencia de una falla en la prestación del servicio, imputable al Ejército Nacional, por haber omitido la destrucción de las minas antipersonales sembradas en la zona donde ocurrieron los hechos, cuyo objetivo eran los miembros de la Fuerza Pública, no personal civil (folios 559 a 569, cuaderno principal).
1.7 Sentencia objeto de tutela
El 14 de septiembre de 2017, esta Subsección revocó la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró la falla del servicio alegada, pues las lesiones que sufrió el señor Pérez Ochoa no fueron consecuencia de una acción ni de una omisión de las Fuerza Militares, sino de terceros al margen de la ley.
1.8 La acción de tutela
Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso acción de tutela, la cual fue negada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de abril de 2018 y revocada por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante fallo del 31 de mayo de 2018, en el cual se dispuso:
"PRIMERO: Revócase la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado y, en su lugar, ampárese el derecho fundamental al debido proceso de los señores José Amparo Pérez Ochoa, Viviana Ramos Remolina, Desposorio Pérez Ortega, María Martina Ochoa, Josehiler Daniel Pérez Ramos, Paula Andrea Pérez Ramos y Norayny Alejandra Pérez, por las razones anotadas en precedencia.
"SEGUNDO: Déjase sin efectos la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por (sic) Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado.
"TERCERO: En consecuencia, ordénase a la referida corporación que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación del presente proveído, profiera una decisión de reemplazo que atienda los parámetros expuestos en esta providencia".
Según el juez de tutela, la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por esta Subsección del Consejo de Estado, "adolece de defecto fáctico", por errónea valoración probatoria, pues, en su opinión, contrario a lo manifestado en dicha decisión, "el contenido de las pruebas aportadas al proceso daba lugar a concluir, indubitablemente, que la zona donde ocurrió el hecho lesivo, además, de la presencia de la insurgencia, podía tener sembradas minas antipersonales, luego era previsible la potencial ocurrencia de un daño".
Agregó el juez de tutela que, para la autoridad judicial demandada, la inexistencia de hostilidades entre la fuerza pública y la insurgencia dio lugar a concluir que la mina que causó el daño fue puesta por un tercero, "con un propósito diferente a atentar contra las autoridades del Estado, muy a pesar que con ello se buscaba controlar la zona, protegerse de sus enemigos (la fuerza pública), e intimidar a la población civil".
Finalmente, el juez de tutela sostuvo que, en relación con las obligaciones del Estado colombiano contenidas en la Convención de Otawa, la ampliación del plazo de 10 años de que trata el artículo 5 (numeral 1) de la Ley 554 de 2000 y la posibilidad de prórroga contemplada en el numeral 3 del artículo en cita, "únicamente se refiere a la destrucción de todas las minas antipersonales" y no a las actividades de identificación, demarcación, vigilancia y cercado de la zona donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, pues el numeral 2 de la norma en mención establece "que el Estado obligado adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible".
Con fundamento en lo antes expuesto, la Sala procederá a dictar un nuevo fallo.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia de la Sala
Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la apelación adhesiva formulada por los actores contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión, no sin antes advertir que, de conformidad con lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera del 26 de enero de 2017, el presente asunto tiene prelación de fallo.
La Sala es competente para conocer de los citados recursos de apelación, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que las pretensiones de la demanda ascienden a $2.012'500.000.
Al respecto, es menester indicar que los recursos de apelación fueron interpuestos en vigencia de la Ley 1395 de 2010, "por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial" (folios 408 a 418, cuaderno principal), cuyo artículo 3 modificó el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y dispuso que la cuantía del proceso se determina "por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda".
Según la Ley 446 de 1998, los Tribunales conocen, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso[3].
2.2 Oportunidad de la acción
De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[4], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
En el presente asunto, los hechos en que resultó lesionado el señor José Amparo Pérez Ochoa ocurrieron el 16 de abril de 2004 (folio 21, cuaderno 1) y la demanda fue instaurada 24 de mayo de 2005 (folios 23 a 51, cuaderno 1), es decir, dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal.
2.3 Obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa
Mediante Ley 554 del 14 de enero de 2000, el Congreso de la República aprobó la "Convención sobre la prohibición del empleo, Almacenamiento (sic), producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción", celebrada en Oslo el 18 de noviembre de 1997.
En cuanto a las obligaciones de cada Estado, dirigidas a la identificación y destrucción de minas antipersonales en los territorios en los que se tenga conocimiento de su existencia o se sepa o se sospeche de su presencia, el artículo 5 de la convención en cita dispone (se transcribe textualmente):
"1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte.
"2. Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.
"3. Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1° dentro del período establecido, podrá presentar una solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal".
El Estado colombiano, con base en lo dispuesto en este último numeral y ante la complejidad de la situación, por el incremento desmesurado de campos minados por parte de grupos al margen de la ley, solicitó una prórroga de 10 años, a fin de dar cumplimiento al mandato que ordena destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, prórroga que le fue concedida hasta el 1 de marzo de 2021, según lo dispuesto en la Décima Reunión de Estados Parte de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción celebrada en Ginebra (Suiza), el 29 de noviembre de 2010[5].
Dicha solicitud de prórroga tuvo como fundamento, entre otros aspectos, la dificultad del Estado Colombiano en la obtención de información sobre las zonas de contaminación de minas antipersonales por parte de grupos al margen de la ley, pues, según se dijo, éstos "no recurren a doctrina militar alguna para la siembra de estos artefactos, lo que implica aleatoriedad y uso indiscriminado, que a su vez implica que la identificación de posibles zonas sospechosas sólo pueda ser comprendida cuando ocurre algún tipo de evento con minas antipersonal"[6].
En la citada petición de prórroga se destaca que, a pesar de la complejidad de la situación, el personal de desminado humanitario ha adelantado operaciones en 10 municipios, en los que se han identificado e intervenido 54 campos minados y que las labores de limpieza en éstos suman un total de 311.186 metros cuadrados barridos, 262 minas antipersonales de fabricación artesanal y 321 municiones sin explotar destruidas y más de 1.739 habitantes beneficiados[7].
Adicionalmente, se dijo en la misma solicitud que, para la implementación de las operaciones de desminado humanitario, se requerían condiciones adecuadas de seguridad en cada una de las zonas a intervenir, a fin de garantizar, principalmente, que no habrá ataques contra el personal encargado del desminado[8].
A propósito de las condiciones de seguridad requeridas para el desminado humanitario en el territorio nacional, la Corte Constitucional, en la sentencia que declaró la exequibilidad de la citada Ley 554 de 2000, sostuvo (se transcribe textualmente):
"La destrucción de las minas antipersonal colocadas en zonas minadas, cuenta con un plazo de 10 años, debiéndose identificar las zonas donde se sepa o sospeche que hay minas y adoptar las medidas necesarias para su vigilancia, en aras de la protección de los civiles. La respectiva señalización se hará según las normas ya fijadas con tal fin. Esta tarea podrá obtener una prórroga de diez años con renovación a la misma, con base en informes fundamentados en los cuales se describa lo efectuado en dicho período y los problemas del trabajo de desminado.
"Como se puede deducir de las disposiciones reseñadas, no existe contradicción alguna de las mismas con el ordenamiento superior. Las reglas que allí se establecen, además, de estar ajustadas a los fines del instrumento internacional en estudio, especifican los compromisos que asumen los Estados Parte para la destrucción de las existencias de las minas antipersonales y de las ubicadas en zonas minadas, con protección a la población civil, atendiendo a plazos razonables para arrojar los resultados esperados pudiendo prorrogarlos, según las circunstancias propias de cada trabajo. Por lo tanto, la Corte únicamente resalta que la referida destrucción debe realizarse en condiciones que garanticen la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, pues sólo así se daría cumplimiento de los deberes a cargo del Estado (C.P., arts. 2o., 13 y 79)"[9] (se resalta).
Si bien el Estado colombiano contrajo el compromiso de destruir o asegurar, a más tardar el 1 de marzo de 2021, la destrucción de todas las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, la obligación de identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, contenida en el artículo 5 (numeral 2) de la Ley 554 de 2000, no está sujeta a un plazo determinado, como lo sostuvo esta Subsección del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2018 (expediente 49.851), al decidir un asunto de connotaciones similares al acá debatido, con ocasión de una demanda de reparación directa instaurada contra el Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió un señor, al pisar una mina antipersonal, hecho que fue atribuido a dicha institución, a título de falla del servicio por omisión, "toda vez que, a pesar del conocimiento que se tenía sobre la presencia de minas antipersonales en esa región del país, la entidad (sic) no adoptó medidas eficaces para evitar ese tipo de hechos"; al respecto, sostuvo la Subsección (se transcribe textualmente):
"La segunda obligación descrita en el ordinal 2º del artículo 5, impone a cada Estado parte el deber de 'esforzarse' en identificar, demarcar y cercar las zonas donde sepa o sospeche que hay minas antipersona y 'adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible'. Es decir, se trata de obligación de medio.
"Así pues, la obligación de identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o sospeche que hay minas antipersona no está sujeta a un plazo determinado, sino que, por el contrario, exige el cumplimiento de manera progresiva y en la medida de las posibilidades materiales de cada Estado" (se resalta).
Adicionalmente, el fallo acabado de citar destacó los importantes avances del Estado colombiano en torno a las obligaciones contenidas en el artículo 5 (numeral 2) de la Ley 554 de 2000, entre ellos:
- La implementación, desde 2002, de una estrategia de gestión de información dirigida a recopilar y sistematizar los datos disponibles sobre la presencia de minas antipersonales en el territorio nacional, a través del sistema de información recomendado por Naciones Unidas, para la gestión de los datos básicos acerca de los programas de acción integral contra minas antipersonales, administrado por el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal.
- La creación, mediante Ley 759 de 2002, de la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción contra Minas Antipersonal, CINAMAP -adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República e integrada por el Vicepresidente de la República, los Ministros del Interior, de Justicia, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional y de Salud, el Director del Departamento Nacional de Planeación, el Director del Programa Presidencial para la Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos Humanos y Aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el Fiscal General de la Nación, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Director General de la Policía Nacional-, encargada de diseñar la acción del Estado para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Convención de Ottawa y de promover y coordinar con las autoridades nacionales los procesos de cooperación entre Estados, la sociedad civil y la comunidad internacional, para el desminado humanitario, asistencia a víctimas, la promoción y defensa del Derecho Internacional Humanitario y campañas de concientización.
- La reglamentación dirigida a permitir que organizaciones civiles adelanten gestiones de desminado humanitario, "con el propósito de garantizar el goce efectivo de los derechos y libertades fundamentales de las comunidades afectadas por la violencia armada en Colombia".
- La creación del primer pelotón de desminado humanitario en 2005 y de 3 pelotones adicionales en 2006, así como la instalación del Batallón de Ingenieros No. 60 de Desminado Humanitario en 2009, bajo las órdenes operacionales de la Inspección General de las Fuerzas Militares, así como la creación de la agrupación de explosivos y desminado de la Infantería de Marina. En la actualidad, el citado Batallón cuenta con 6 pelotones de desminado manual y uno mecánico a cargo del Ejército y un pelotón de desminado manual a cargo de la Infantería de Marina.
- La puesta en marcha en 2002 del Observatorio de Minas Antipersonal a cargo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, encargado de "recopilar, sistematizar, centralizar y actualizar toda la información sobre el tema, así como facilitar la toma de decisiones en prevención, señalización, elaboración de mapas, remoción de minas y atención a víctimas''.
Ahora, si bien el fallo del 14 de marzo de 2018 que se viene citando señala que, según el artículo 18 de la Ley 759 de 2002, el Ministerio de Defensa Nacional tiene a su cargo la designación del personal militar especializado en técnicas de desminado humanitario, para adelantar labores de detección, señalización, georreferenciación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas antipersona, estando bajo su responsabilidad la realización de actividades y tareas de desminado humanitario en el territorio nacional, también sostiene que la tarea de desminado humanitario y demarcación de las zonas afectadas con minas antipersonales es una labor interinstitucional, en la medida en que son varias instancias gubernamentales las encargadas de hacer efectivos los compromisos contenidos en la Convención de Ottawa; al respecto, dice (se transcribe textualmente):
"(...) el componente de desminado humanitario de las Fuerzas Militares debe someter sus actividades a las decisiones que adopte la instancia Interinstitucional de Desminado Humanitario y la CINAMP y llevarlas a cabo con la coordinación, asesoría técnica y el seguimiento que efectúe el PAICMA.
"Lo anterior significa que el Ejército Nacional no es autónomo para establecer las referidas labores de señalización, demarcación o desminado humanitario, toda vez que, según se indicó, esas son obligaciones interinstitucionales, que están a cargo de varios organismos, entre ellos, la Comisión Intersectorial Nacional para la Acción Integral contra las Minas Antipersonal (CINAMP), la Instancia Interinstitucional de Desminado Humanitario, y el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal-PAICMA, motivo por el cual puede inferirse que el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no es la entidad llamada a tomar por sí sola la decisión de delimitar y desminar un perímetro determinado, ya que por disposición legal son varias las entidades del Gobierno las que participan en distintos frentes, para hacer efectivos los compromisos adquiridos en la materia. Por lo tanto, el componente de desminado humanitario de las Fuerzas Militares debe someter sus actividades a las decisiones que adopte la instancia Interinstitucional de Desminado Humanitario y la CINAMP y llevarlas a cabo con la coordinación, asesoría técnica y el seguimiento que efectúe el PAICMA".
Asimismo, el referido fallo aseguró que, según la Ley 759 de 2002, el desminado humanitario debe llevarse a cabo únicamente en zonas del territorio nacional donde las condiciones de seguridad faciliten el acceso a las comunidades afectadas por las minas antipersonales y a las personas encargadas de destruirlas, "como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-991/2000".
Pues bien, teniendo en cuenta lo acabado de exponer, lo alegado por las partes, el material probatorio que milita en el plenario y lo dispuesto en la sentencia de tutela del 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, la Sala dilucidará, en primer lugar, si el daño alegado por los demandantes se encuentra o no acreditado y, de llegar a estarlo, si éste se debió a una falla en la prestación del servicio, imputable al Ejército Nacional, por haber omitido las medidas de desminado humanitario contenidas en el artículo 5 de la Convención de Otawa.
2.4 Daño antijurídico
Se encuentra acreditado, según la historia clínica del Hospital San Juan de Cimitarra, departamento de Santander, que el señor José Amparo Pérez Ochoa ingresó el 16 de abril de 2004 a dicho centro asistencial, por sufrir lesiones de consideración en el pie izquierdo, al pisar, según el citado documento, una "mina quiebra patas", que le produjo heridas de bordes irregulares en una área de 15 centímetros, con presencia de avulsión de tejido musculonervioso y fractura (folio 134, cuaderno 1). Ese mismo día el paciente fue remitido al Hospital San Rafael, de Barrancabermeja (folio 133, cuaderno 1) y, posteriormente, esto es, el 17 de esos mismos mes y año, fue trasladado al Hospital Universitario Ramón González Valencia, de Bucaramanga, donde le amputaron la pierna izquierda, a la altura de la rodilla, debido a un cuadro infeccioso (folios 11 y 12, cuaderno 1).
Las lesiones sufridas por el señor Pérez Ochoa le ocasionaron una pérdida de su capacidad laboral equivalente al 32,70%, según la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander (folios 467 a 469, cuaderno 2).
A folio 21 del cuaderno 1 obra una certificación, expedida por el alcalde de Cimitarra el 28 de abril de 2004, según la cual el lesionado fue víctima de una "Mina Quiebrapatas", en hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, en la vereda El Desierto, departamento de Santander.
Los señores María del Rosario Ortega Gélvez, José Ricardo Contreras Suárez e Irma Noraida Díaz Pérez, en declaraciones rendidas el 27 de marzo de 2007 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cucutilla, en cumplimiento del despacho comisorio 119 del 23 de agosto de 2006, librado por el Tribunal Administrativo de Santander, dijeron que se enteraron de que José Amparo Pérez Ochoa, quien para la época de los hechos trabajaba como aserrador de madera, sufrió un accidente, al pisar una mina antipersonal, que le produjo la amputación de una de sus extremidades inferiores (folios 286 a 289, cuaderno 1).
Teniendo en cuenta lo anterior y pese a que se desconocen las circunstancias que rodearon los hechos en que resultó lesionado el citado señor, se encuentra acreditado que éste fue víctima de un artefacto explosivo cuyo efecto le produjo la amputación de la pierna izquierda, a la altura de la rodilla y una merma de su capacidad laboral equivalente al 32,7%.
De esta manera, se encuentra demostrado el daño sufrido por los demandantes, del cual se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso.
2.5 La imputación
Constatada así la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación tendiente a establecer si aquél es atribuible o no al Ejército Nacional, toda vez que a éste se le imputa una falla en la prestación del servicio consistente en la omisión del deber de localizar y desactivar los campos minados por parte de grupos al margen de la ley, omisión que, a juicio de la parte demandante, del Tribunal y del Ministerio Público, fue determinante en la generación del daño antijurídico.
Respecto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales aquél se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la víctima ha solicitado protección a las autoridades y éstas no se la han brindado o porque, en razón de las especiales circunstancias del momento, el hecho es previsible y no se realiza ninguna actuación dirigida a protegerla[10].
De conformidad con el artículo 2 (inciso segundo) de la Constitución Política, "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". Como se ve, según esta norma, la razón de ser de las autoridades públicas, en particular de la Policía y del Ejército Nacional, la constituyen la defensa y la protección de todos los residentes en el país y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado; por lo tanto, omitirlos compromete su responsabilidad, de modo que el Estado debe utilizar todos y cada uno de los medios de que dispone, a fin de que el respeto y demás derechos de las personas, por parte de las autoridades públicas y de los particulares, sea una realidad[11].
Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en los que se imputa a la administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio[12].
En efecto, frente a supuestos en los que se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala, de tiempo atrás, ha señalado que es necesario efectuar el contraste, de un lado, entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano o ente administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto; al respecto, se ha dicho (se transcribe textualmente):
"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO.
(...)
"2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende (...)"[13].
No obstante, la Sala ha considerado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros a la vida o a los bienes, porque las obligaciones del Estado son relativas, en tanto limitadas por las capacidades establecidas en cada caso concreto, ya que nadie está obligado a lo imposible; sin embargo, la Sala también ha dejado claro que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a éste le fue imposible cumplir las obligaciones a su cargo[14].
Respecto de la previsibilidad de la administración en la producción de un hecho dañoso y la falta de adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la Sala ha precisado:
"No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los (sic) cuales se edifica y sirven de razón a la imputación del deber reparador. Así (sic) en el caso presente, (sic) la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance"[15].
Así, pues, las obligaciones a cargo del Estado y, por tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión deben mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
En eventos como el que ahora se estudia, donde se alega que la falla del servicio se originó en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado, no sólo que la integridad de las personas y/o sus bienes sufrió un detrimento, sino que éste derivó de un hecho que, aun cuando era previsible, no fue evitado.
En sentencia de unificación de jurisprudencia del 7 de marzo de 2018 (expediente 34.359), la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo que el Estado colombiano no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa y que, por el contrario, ha realizado enormes esfuerzos con miras a ubicar y desactivar los campos minados sembrados a lo largo y ancho del territorio. Anotó que, si bien el desminado es una tarea prioritaria del Estado, debe tenerse en cuenta que es una labor dispendiosa, riesgosa y que implica elevados costos y todo un andamiaje interinstitucional.
Pues bien, está acreditado que, para los años 2003 y 2004, grupos al margen de la ley hacían presencia en el departamento de Santander y que, para contrarrestar su accionar, el Ejército Nacional instaló el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto (folios 149 a 153, cuaderno 1), el cual hacía presencia, concretamente, en los municipios de Landázuri, El Peñón, Bolívar y Sucre, los cuales, según el oficio 2214 BR5-BIREY-0P-375 del 3 de noviembre de 2006, suscrito por el Oficial de Operaciones, Mayor Freddy Fernando Gómez Gamba, abarcan una extensión de 6.296 kilómetros cuadrados (folios 151 y 152, cuaderno 1).
Según tal oficio, el Batallón de Infantería 41 General Rafael Reyes Prieto adelantó, en el departamento de Santander, 23 operaciones en 2003 y 12 en 2004 (folio 154, cuaderno 1).
Consta, igualmente, que en marzo y abril de 2003 ese Batallón de Infantería realizó, en jurisdicción del municipio de Sucre (Santander), lugar en el que habrían ocurrido los hechos que motivaron la demanda que originó este proceso, las operaciones que denominó:
- "MAMUT" (11 de marzo): la Compañía Corcel desmanteló, en la vereda Santa Helena, un campamento con capacidad para 15 guerrilleros, aproximadamente, perteneciente al Frente 23 de las FARC y decomisó medio bulto de pólvora negra, 1 cilindro de 100 libras con rampa, 23 minas (30 x 20, forma triangular, color naranja y material de plástico), víveres y 1 cultivo de coca de 6 hectáreas, aproximadamente (folio 155, cuaderno 1).
- "MAMUT" (12 de marzo): el Grupo de Contraguerrilla Corcel 4 encontró, en la vereda Santa Helena, una caleta que contenía material de guerra (2 pistolas -calibres 7.65 m.m. y 9 m.m.-, 2 carabinas -calibre 22-, 3 proveedores, 87 cartuchos –calibres 7.62 m.m. eslabonados y 9 m.m.-), 1 radio, 1 fuente para radio, 5 kilos de metralla en vainillas, 1 rollo de tela asfáltica para minas de 12 mts. y 1 celular (folio 155, cuaderno 1).
- "MAMUT" (16 de marzo): la Compañía Corcel desmanteló, en la vereda Loma Candela, 2 campamentos con capacidad para 15 guerrilleros, aproximadamente, pertenecientes a la Cuadrilla Guillermo Antonio Vásquez Bernal del E.LN. y decomisó 1 revólver, 15 cartuchos -calibre 38 largo-, 2 radios base, 1 fuente reguladora y se destruyeron 10 minas (folio 156, cuaderno 1).
- "ATLAS" (19 de abril): el Segundo Pelotón de la Compañía C sostuvo contacto armado con la cuadrilla Guillermo Antonio Vásquez Bernal del E.L.N., en la vereda La Hoya, en el que fueron dados de baja 4 guerrilleros y se decomisaron 1 fusil galil, 1 pistola 9 m.m., 1 pistola 380, 2 revólveres SW, 6 proveedores y varios cartuchos (folios 157 y 158, cuaderno 1).
El 4 de octubre de 2006, el Comandante del citado Batallón, en respuesta al oficio 1430-2005-1452 JR, remitió al Tribunal Administrativo de Santander el oficio 2039 DIVO2-BR5-BIREY-AJ-753, en el que expuso lo siguiente (se transcribe textualmente):
"a. Que para el día 16 de Abril de 2.004, no existe ningún tipo de reporte sobre el accidente del Señor José Amparo Pérez Ochoa, con una mina antipersonal (...).
"b y c. Al no existir reporte sobre este accidente en nuestro archivo, no podemos dar ningún tipo de circunstancia de tiempo, modo y lugar como se presentaron los hechos.
"d. Es de ustedes la afirmación que la víctima para esa fecha y en ese lugar fue el señor José Amparo Pérez Ochoa; nosotros como miembros del Ejército Nacional responsables de esta Jurisdicción para el día 16 de Abril de 2.004, no tenemos un registro en archivo sobre los civiles victimas de las minas antipersonales sembradas por las 'Organizaciones Narcoterroristas'.
"e. Dichas minas antipersonales no son armas de guerra, debido a que su fabricación es artesanal y sus características pueden variar y es difícil determinar cual de los diferentes tipos de mina, fue la que causo el desafortunado accidente del señor Pérez Ochoa.
"f. Observando la carta de situación, se puede decir que la vereda el desierto ostenta variabilidad zonas boscosas y terrenos quebrados, pero resulta casi imposible, manifestarles realmente como es el sitio donde ocurrieron los hechos, sino se tiene conocimiento exacto de donde ocurrió el accidente del señor Pérez Ochoa.
"g. De forma clara, debo manifestar que para la fecha de los hechos no se presento ningún tipo de enfrentamiento entre miembros del Batallón Reyes y Organizaciones Narcoterroristas de las FARC o cualquier otro tipo de Organización, siendo ello verificado en el Archivo de la sección de Operaciones de la Unidad.
"h. Dentro de esa zona para la fecha de los hechos, las tropas del Batallón Reyes, no se encontraban realizando ninguna operación de registro, control o presencia en el área.
"i. (...) el sitio de los hechos hace parte de la jurisdicción del Batallón de Infantería No. 41 Gral. Rafael Reyes Prieto.
"j. Las patrullas que desarrollan misiones tácticas siempre mantienen informándole a la población civil, para que no transiten por trochas o senderos, que siempre lo hagan por los caminos establecidos y en lo posible en el día; debido a que por lo general las minas antipersonales son sembradas por los grupos subversivos en los sitios boscosos, senderos, trochas de difícil tránsito para los moradores del sector para mantener seguridad y control.
"k. No se presentaron casos en los municipios relacionados en el numeral, donde hubiesen sido victimas civiles en enfrentamientos entre el Ejercito Nacional y las diferentes Organizaciones Narcoterroristas.
"l. Se puede precisar, como bien lo indica su solicitud que para la fecha de los hechos en consulta, se encontraba delinquiendo el frente XXIII, de las FARC, los cuales por información de Inteligencia, se conoce que eran los encargados de sembrar minas antipersonales, con el fin de obtener su protección e intimidar a los habitante, para lograr obtener el control de la zona" (folios 269 a 270, cuaderno 1).
Pues bien, de conformidad con el material probatorio acabado de referir, el sitio donde ocurrieron los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa era considerado, para la época de los sucesos (16 de abril de 2004), zona donde hacían presencia grupos al margen de la ley. Esta situación produjo que, en jurisdicción de los municipios de Landázuri, El Peñón, Bolívar y Sucre (Santander), se instalara el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto, a fin de contrarrestar el accionar de las citadas agrupaciones, para lo cual adelantó operaciones de registro y control que arrojaron como resultado, entre otros, la incautación de armas, municiones y explosivos, el desmantelamiento de campamentos y la destrucción de minas.
No obstante, los hechos hasta acá revelados no permiten establecer, por sí solos, la presencia de una falla en la prestación del servicio, atribuible al Ejército Nacional, por haber omitido supuestamente detectar y desactivar la mina antipersonal en el lugar en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa, por las razones que se exponen a continuación:
En primer lugar, si bien el citado señor sufrió un accidente con una mina antipersonal, no se tiene claro dónde ni cómo ocurrieron los hechos realmente, pues, como lo aseguró el Ejército Nacional, no existe "ningún tipo de reporte sobre el accidente" y, por tanto, según el demandado, se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello ocurrió (folios 269 y 270, cuaderno 1). Lo único que obra al respecto es la certificación del 28 de abril de 2004, suscrita por el alcalde de Cimitarra (Santander), según la cual la víctima sufrió un accidente con una mina antipersonal, en hechos ocurridos el 16 de esos mismos mes y año en la vereda El Desierto, jurisdicción del municipio de Sucre (Santander).
Se demostró que, antes y durante los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa, no hubo enfrentamientos armados entre grupos al margen de la ley y miembros del Batallón de Infantería 41 General Rafael Reyes Prieto (folio 269, cuaderno 1), pues el único del que se tiene noticia ocurrió el 19 de abril de 2004 en la vereda La Hoya, esto es, 3 días después de lo sucedido con aquél (folios 157 y 158, cuaderno 1); es decir, no se demostró que la vereda El Desierto en el que habrían ocurrido los hechos haya sido escenario de combates, a partir de los cuales se pudiera inferir que la lesión padecida por el actor se hubiese causado en medio de la confrontación armada o como un daño colateral y posterior a ésta.
Siendo así las cosas, el demandado no tenía que sospechar ni había sido informado (si lo fue, eso no se probó) de la existencia de artefactos explosivos en el sitio de los sucesos, que lo obligara a demarcar ese específico terreno o sitio, prestar vigilancia y proteger el área, con el fin de garantizar la seguridad de la población civil, pues, pese a que se trataba de una zona con presencia militar y guerrillera, ello no obligaba, per se, a que la Fuerza Pública realizara allí labores de desminado, a lo cual se suma, como quedó visto, que la vereda El Desierto era boscosa y su terreno quebrado y, por ende, de no muy fácil acceso y, además, no había las condiciones de seguridad para hacerlo.
Adicionalmente, como se dejó dicho atrás (página 23), el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto ejercía jurisdicción sobre los municipios de Landázuri, El Peñón, Bolívar y Sucre (Santander), los cuales abarcan una extensión de 6.296 kilómetros cuadrados (folios 151 y 152, cuaderno 1), lo cual tornaba prácticamente imposible que aquél ubicara, demarcara y desactivara todos y cada uno de los artefactos explosivos enterrados en ese lugar, máxime teniendo en cuenta que no obra prueba alguna en el plenario que demuestre que, además del suceso ocurrido con el señor Pérez Ochoa, se hubieran presentado, por ejemplo, otros accidentes en la vereda El Desierto con minas antipersonales y que, a pesar de ello, el demandado no hubiera adoptado medidas de prevención y seguridad.
Cabe resaltar, en todo caso, que no obstante la difícil situación de orden público en algunos de los municipios del departamento de Santander para la época de los hechos y el grave riesgo para las personas encargadas de desminar los campos, el citado Batallón de Infantería realizó 23 operaciones en 2003 y 12 en 2004, que dejaron como resultado la incautación de armamento y municiones, el desmantelamiento de campamentos y la incautación y destrucción de material explosivo (folios 154 a 158, cuaderno 1).
A lo anterior se agrega que, para la época de los sucesos –abril de 2004-, aún no se habían creado los Ejércitos de Desminado Humanitario ni el Grupo de Explosivos y Desminado de la Infantería de Marina, pues, como se vio (página 17 de este fallo), ello ocurrió a partir de 2005, momento desde el cual se empezaron a evidenciar grandes avances en materia de desminado, como lo muestra el informe del Plan de Acción de Desminado Humanitario 2014-2016[16], a saber:
| Año | Artefactos destruidos | Total área despejada (m2) |
| 2005 | 400 | 4.831,00 |
| 2006 | 99 | 3.259,52 |
| 2007 | 708 | 34.139,54 |
| 2008 | 468 | 122.325,45 |
| 2009 | 1.594 | 119.160,51 |
| 2010 | 967 | 295.595,14 |
| 2011 | 205 | 335.786,87 |
| 2012 | 166 | 255.010,00 |
| 2013 | 170 | 468.038,00 |
| 2014 | 17 | 49.285,00 |
| Total | 4.794 | 1.687.431,03 |
A pesar de las enormes dificultades en la implementación de las acciones con miras a dar cumplimiento a lo acordado en la Ley 554 de 2000 sobre la Convención de Ottawa, debidas ellas a la grave alteración del orden público, al incremento desmesurado de los campos minados y a la complejidad en la obtención de la información sobre la ubicación de éstos, lo que obligó al Estado colombiano a presentar la solicitud de prórroga de 10 años –la cual le fue concedida hasta marzo 1 de 2021-, éste ha venido implementando a lo largo de estos años innumerables medidas dirigidas a establecer la ubicación y lograr la destrucción de artefactos explosivos y la identificación y demarcación de las zonas en que se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, como se expuso en las páginas 16 y 17 este fallo.
Es importante señalar que lo dicho por el Ejército Nacional, en cuanto a que no hubo enfrentamientos armados en el lugar de los hechos y que tampoco realizó para entonces operaciones de registro y control, no fue desvirtuado por los demandantes con medio de prueba alguno; de hecho, las pruebas que militan en el plenario no permiten establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el accidente del señor Pérez Ochoa con la mina antipersonal.
En ese contexto y a pesar de que el demandado tenía conocimiento de la presencia de grupos guerrilleros en la región, el acto violento de que fue víctima José Amparo Pérez Ochoa el 16 de abril de 2004 fue imprevisible e irresistible para los miembros del Ejército Nacional, en la medida en que no se probó que éste hubiera sabido de la presencia de minas en el mismo lugar en que se produjo el accidente y que, pese a ello, no adoptó medidas de prevención y protección tendientes a garantizar la seguridad de la población.
Adicionalmente, como lo sostuvo el fallo del 14 de marzo de 2018 (expediente 49.851) citado páginas atrás, el Ministerio de Defensa Nacional no es la autoridad llamada a implementar, por sí sola, las medidas de desminado y delimitación de las zonas contaminadas con minas antipersonales, ya que, por disposición legal, son varias instancias gubernamentales las que participan en dicha tarea.
Lo antes expuesto permite desvirtuar lo dicho en el fallo de tutela del 31 de mayo de 2018, en cuanto a que el material probatorio aportado al proceso "daba lugar a concluir, indubitablemente, que la zona donde ocurrió el hecho lesivo, además, de la presencia de la insurgencia, podía tener sembradas minas antipersonales", pues, como se vio a lo largo de esta sentencia, i) no se tiene claro dónde ni cómo ocurrieron los hechos en que resultó lesionado el señor Pérez Ochoa, ii) el territorio donde ejercía jurisdicción el Batallón de Infantería 41 Rafael Reyes Prieto comprendía 6.296 kilómetros cuadrados, lo cual tornaba imposible que ubicara y desactivara todos y cada uno de los artefactos sembrados en ese lugar, máxime teniendo en cuenta que no existían condiciones de seguridad para ello y que no se demostró que, además del suceso en que resultó lesionado el demandante, se hubieran presentado otros accidentes en la vereda El Desierto y que, a pesar de ello, el demandado no hubiera adoptado medidas de prevención y seguridad, iii) antes y durante de los hechos que afectaron a aquél no hubo enfrentamientos armados entre grupos al margen de la ley y miembros del citado Batallón, a partir de los cuales se pudiera inferir que la lesión padecida por la víctima se hubiese causado en medio de la confrontación armada o como un daño colateral y posterior a ésta, iv) el Ministerio de Defensa Nacional no es la única autoridad llamada a implementar las medidas de desminado y delimitación de las zonas contaminadas con minas antipersonales, v) para la época de los hechos no se habían creado aún los Batallones de Desminado Humanitario ni el Grupo de Explosivos ni Desminado de la Infantería de Marina, vi) El Estado colombiano viene adoptando a lo largo de estos años innumerables medidas dirigidas a dar cumplimiento a la Convención de Ottawa y vii) la obligación de identificar y destruir las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional culmina el 1 de marzo de 2021 y viii) la labor de identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o sospeche que hay minas antipersonales no está sometida a un plazo determinado.
Así las cosas, no existen en el expediente pruebas que demuestren con claridad y certeza que el demandado haya incurrido en una falla del servicio por no haber evitado el atentado en el que resultó lesionado el actor, pues, se insiste, nada indicaba la presencia de minas y la inminencia de su activación, frente a la cual le resultara exigible una actuación de contención; por tanto, ha de concluirse que, en este caso, el daño alegado por los demandantes no devino de una conducta omisiva, descuidada o negligente y, en efecto, reprochable del Ejército Nacional, sino que fue el resultado de la actuación delincuencial y deliberada de un grupo ilegal armado, lo cual se traduce en un acto malintencionado de un tercero y esto hace inviable, por supuesto, tener por probada la existencia de una falla en la prestación del servicio.
Para la Sala es obvio que no puede comprometerse la responsabilidad del demandado, a título de falla del servicio, por cuanto las lesiones que sufrió el señor Pérez Ochoa no fueron consecuencia de una acción ni de una omisión de las Fuerzas Militares, sino de terceros al margen de la ley.
Tampoco puede comprometerse la responsabilidad del Estado, a título de riesgo excepcional, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera, "no se puede imputar un daño respecto de un riesgo que el Estado no ha creado ni del que tampoco tuvo la oportunidad de evitar"[17].
La misma situación se presenta con el régimen de responsabilidad de daño especial, pues, para que el Estado responda con fundamento en este título de imputación, se debe establecer que el daño provino de una acción positiva y legítima del Estado[18], cosa que acá no ocurrió, ya que la mina antipersonal que lesionó al señor Pérez Ochoa fue sembrada por grupos al margen de la ley.
Puede concluirse, entonces, que el demandado no ha incumplido los compromisos contenidos en la Ley 554 de 2000, pues -se insiste- la obligación de identificar y destruir los campos minados existentes en el territorio nacional vence el 1 de marzo de 2021; por el contrario, la identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o sospeche que hay minas antipersonales no está sometida a un plazo determinado, sino, como se dijo atrás, al cumplimiento progresivo y a las posibilidades materiales de cada Estado, de modo que la ocurrencia de atentados como el que motivó esta demanda no puede entenderse aún como un incumplimiento del deber legal que se asumió.
Así, al no encontrarse acreditada la responsabilidad del demandado por los hechos acá debatidos, debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
2.6. Decisión sobre costas
Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[1] El grupo demandante está conformado por José Amparo Pérez Ochoa, Viviana Ramos Remolina, María Martina Ochoa de Pérez, Desposorio Pérez Ortega, Josehiler Daniel Pérez Ramos, Paula Andrea Pérez Ramos y Norayny Alejandra Pérez Parada (folio 23, cuaderno 1).
Según certificación expedida por el alcalde de Cimitarra el 28 de abril de 2004, la vereda El Desierto se encuentra en jurisdicción del municipio de Sucre, departamento de Santander (folio 21, cuaderno 1).
[3] Para el año de presentación de la demanda (2005), el salario mínimo era de $381.500 (Decreto 4360 del 22 de diciembre de 2004), de modo que 500 S.M.L.M.V. equivalían a $190'750.000.
[5] http://www.accioncontraminas.gov.co (consulta realizada el 4 de julio de 2018).
[6] http://www.apminebanconvention.org (consulta realizada el 5 de julio de 2018).
[9] Sentencia C-991 del 2 de agosto de 2000.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 1990 (expediente 5737).
[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009 (expediente 18.106).
[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de marzo de 2007 (expediente 27.434) y del 15 de agosto de 2007 (expedientes 2002-00004-01(AG) y 2003-00385-01 (AG)).
[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997 (expediente 11.764).
[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009 (expediente 18.106).
[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996 (expediente 9940).
[16] http://www.accioncontraminas.gov.co/ (consulta realizada el 8 de julio de 2018).
[17] Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017 (expediente 18.860).
[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2012 (expediente 21.515).
