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ACTUACION PROCESAL - Convalidación / NULIDAD - Saneamiento / NULIDAD SANEABLE - Consentimiento tácito / NULIDAD PROCESAL - Saneable / NULIDAD PROCESAL - Consentimiento tácito / CONSENTIMIENTO TACITO - Saneamiento de nulidad
A propósito de la convalidación de las actuaciones procesales, cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.). De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento -al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.
MINISTERIO PUBLICO - Intervención procesal / INTERVENCION PROCESAL - Ministerio público / MINISTERIO PUBLICO - Interés para recurrir / MINISTERIO PUBLICO - Legitimación. Recurso / RECURSO - Interés para recurrir. Ministerio público
Resulta necesario destacar que en materia contencioso administrativa la intervención procesal del Ministerio Público se encuentra reglada en el artículo 127 del C.C.A. -modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998-. De la disposición legal transcrita, en armonía con el canon constitucional que le sirve de fundamento (artículo 277-7 C.P.), se infiere claramente que el Ministerio Público no está facultado para recurrir en todos los casos cualquier decisión judicial, toda vez que para el efecto resulta necesario que el respectivo Procurador oriente su actuación hacia el cumplimiento de alguno o varios de los propósitos consagrados en la norma suprema, esto es -se reitera-, “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”, puesto que de otra manera carecería del interés y de la legitimación que las normas legales exigen para que resulte viable impugnar o controvertir una providencia judicial. En consecuencia, cuando el Ministerio Público formule un recurso de apelación corresponde al juez de lo contencioso administrativo constatar que este tenga efectivamente un interés de aquellos establecidos por el ordenamiento jurídico positivo; en otros términos, el juez debe verificar que el Ministerio Público, al interponer el medio de impugnación, tuvo razones para buscar que se resguarden el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 4 de diciembre de 2007. Exp. 16.203
PROCESO EJECUTIVO - Obligación parcial / OBLIGACION PARCIAL - Proceso ejecutivo / PROCESO EJECUTIVO - Liquidación del contrato. No es presupuesto / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Proceso ejecutivo. No es requisito / ACTA PARCIAL DE OBRA - Liquidación del contrato / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Alcance / TITULO EJECUTIVO - Integración
Esta Corporación ha considerado procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones derivadas del contrato estatal cuando los mismos se han hecho exigibles durante su ejecución, siempre que a la fecha de presentación de la demanda el mismo no se hubiere liquidado. La única condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo la constituye la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características debe librarse el correspondiente mandamiento de pago, pues cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo. Así, la liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes. Cosa distinta ocurre cuando el contrato ya ha sido liquidado y el contratista pretende el cobro ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra. En este evento, ha precisado esta Sala, el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsisten a cargo de cada una de las partes contratantes. Así las cosas, siempre que se allegue al proceso un conjunto de documentos provenientes del deudor, en los cuales conste una obligación clara, expresa y exigible en contra del ejecutado, se debe tener por integrado el título ejecutivo, pues el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil sólo limita la procedencia del proceso ejecutivo al cumplimiento de estos requisitos. Nota de Relatoría: Ver sobre COBRO EJECUTIVO DE OBLIGACION PARCIAL providencia proferida el 27 de enero de 2000, expediente 17.017; sobre
LIQUIDACION DEL CONTRATO: sentencia 9 de marzo de 2000, expediente 10.778; providencia del 19 de julio de 2006, Exp. 30.770; sobre ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO: sentencia 9 de marzo de 2000, expediente 10.778. providencia del 19 de julio de 2006, Exp. 30.770. auto proferido el 3 de agosto de 2000, expediente 17.979
PROCESO EJECUTIVO - Integración del título / TITULO EJECUTIVO - Requisitos / OBLIGACION EXPRESA - Noción / OBLIGACION CLARA - Noción / OBLIGACION EXIGIBLE - Noción
Siempre que se allegue al proceso un conjunto de documentos provenientes del deudor, en los cuales conste una obligación clara, expresa y exigible en contra del ejecutado, se debe tener por integrado el título ejecutivo, pues el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil sólo limita la procedencia del proceso ejecutivo al cumplimiento de estos requisitos. En relación con esas tres características que señala la norma del C. de P. C., respecto de aquellas que deben acompañar a las obligaciones contenidas en los documentos que constituyen título ejecutivo, la Sala ha precisado que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título, es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Nota de Relatoría: Ver Auto proferido el 18 de octubre de 1999, expediente 16868; actor: Unión Temporal H y M; Sentencia del 15 de agosto de 2002, expediente 20.824, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez; sobre TITULO EJECUTIVO COMPLEJO: Auto del 11 de octubre de 2006. Exp. 30.566. En sentencia del 11 de septiembre de 2003, proferida dentro del expediente 15.151, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez,
EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION - Plazo / PLAZO DE LA OBLIGACION - Exigibilidad / CONTRATO DE OBRA - Exigibilidad de la obligación
Acerca de la fecha de exigibilidad de la obligación conviene precisar que las partes no pactaron ningún plazo para el pago de la obligación, sin embargo, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes después a la fecha de suscripción del acta en comento, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, según el cual: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”, ello habida consideración de que la ejecutante desarrolló una actividad comercial y en los términos del artículo 22 del estatuto mercantil, cuya aplicación también ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta Corporación en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las partes se regirá por a ley comercial. Como se observa, esta disposición sólo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligación se demanda en este caso, la Sala también ha dado aplicación a la misma por vía de analogía, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Nota de relatoría: Ver providencia del 11 de octubre de 2006. Exp. 30.566; Exp. 4303, providencia del 13 de mayo de 1988. M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 18 de abril de 1999. Exp 10.131; Providencia del 11 de octubre de 2006. Exp. 30.566.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01365-01(31280)
Actor: WILFREDO CORTINEZ URIETA
Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA
Referencia: EJECUTIVO CONTRACTUAL - APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de febrero de 2005, mediante la cual se declaró probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo, en consecuencia, se ordenó cesar la ejecución en contra de la demandada.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La demanda.
El 21 de mayo de 2002, el señor Wilfredo Cortinez Urieta formuló demanda ejecutiva contractual contra el municipio de Barrancabermeja, Santander, con el fin de que se ordenara la ejecución por la suma de $ 59´898.775,61, más los intereses moratorios causados desde el 31 de julio de 2001, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 199
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Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, el demandante narró que el 12 de septiembre de 2000 suscribió con el municipio de Barrancabermeja el contrato de obra número 1247-00 por un valor total de $ 100´851.250.oo, en virtud del cual recibió un anticipo del 40%. Una vez ejecutado el contrato quedó un saldo a favor del contratista de $ 59´898.775,61, suma que fue registrada en el acta de recibo final de la obra y que no fue cancelada por la entidad demandada (Fls. 18-20 c. 1).
1.2.- El mandamiento de pago.
El 18 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento de pago contra el municipio de Barrancabermeja por la suma de $ 59´898.775,61, más los intereses moratorios previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 causados desde el vencimiento de la obligación hasta cuando se produzca el pago (Fls. 23-25 c.1).
1.3.- La contestación de la demanda y las excepciones propuestas.
El municipio de Barrancabermeja se opuso a la prosperidad de la ejecución, proponiendo la excepción de inexistencia del título ejecutivo. Sostuvo que el contrato suscrito entre las partes es uno de aquellos que requiere de un acta liquidación, la cual no se allegó al proceso. Precisó que el acta de recibo parcial que reconoce a favor del contratista una suma de $ 59´898.775 no constituye el acta de liquidación final del contrato, pues la misma no fue firmada por el delegado de la contratación de la entidad, esto es el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, sino por el interventor, el Director del Plan Maestro de Alcantarillado y el contratista. Con fundamento en lo anterior y dado que en este caso no se formalizó el acta de liquidación final del contrato no es posible integrar el título ejecutivo complejo (Fls. 56-59 c. 1).
De las excepciones propuestas por la ejecutada se corrió traslado a la demandante mediante providencia del 29 de junio de 2004, término durante el cual la ejecutante manifestó que la excepción propuesta es temeraria, pues su único objetivo es dilatar el cumplimiento de la obligación, dado que la entidad conoce que los trabajos contratados fueron ejecutados en su totalidad y que la obra fue inaugurada por la anterior Administración. Precisó que el interventor que recibió la obra final firmó el acta respectiva, estableciendo a favor del contratista la suma por cuya ejecución se demanda (Fls. 92, 97-98 c. 1).
1.4.- Los alegatos de conclusión.
El 19 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado para alegar de conclusión, término durante el cual las partes guardaron silencio (Fls. 123-124 c. 1).
1.5.- La sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia del 17 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de inexistencia del título, pues, a su juicio, de los documentos que fueron allegados al proceso y que conforman el título complejo, esto es, el contrato de obra pública número 1247 del 12 de septiembre de 2000 y el acta de recibo final de la obra, no se desprende una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante. Precisó el Tribunal que el título ejecutivo debió estar conformado también por el acta de liquidación del contrato suscrita por las partes del contrato, refiriéndose al contratista y al delegado de la entidad para asuntos de contratación pública, pues de lo contrario el documento carece de exigibilidad, requisito fundamental para que se constituya el título ejecutivo (Fls. 125-129 c. ppal.).
1.6.- El recurso de apelación.
El Ministerio Público formuló oportunamente recurso de apelación, argumentando que en este caso el título ejecutivo no se completó en debida forma, pero no porque las partes no hubieran suscrito el acta de liquidación final del contrato, pues tratándose de obligaciones claras, expresas y exigibles las mismas pueden estar contenidas en cualquier documento que provenga del deudor y no únicamente en el acta de liquidación de los contratos, sino porque el acta de recibo parcial de la obra que establece un saldo a favor del contratista no fue suscrita por el representante legal de la entidad o por su delegado para asuntos contractuales, sino por el interventor del contrato, cuyas facultades estaban limitadas al trámite correspondiente para recibir las obras. Por lo anterior, solicitó que se aclarara o se modificara la sentencia recurrida (Fls. 131-132 c. ppal.).
También el ejecutante impugnó la decisión de primera instancia dentro de la respectiva oportunidad procesal. Sostuvo que no puede admitirse que cuando no se liquida el contrato el contratista no está facultado para ejercer la acción ejecutiva tendiente a cobro de los dineros que quedaron pendientes de pago por parte de la Administración, pues de ser así el contratista carece de medios legales para recuperar su dinero por razón del incumplimiento contractual.
Señaló el demandante que el acta de recibo parcial allegada al proceso contiene una obligación clara, expresa y exigible en contra del municipio de Barrancabermeja, características éstas que fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Santander al librar mandamiento de pago en contra de dicho ente territorial.
Acerca de las personas que suscribieron el acta de entrega de las obras, precisó que el hecho de que la misma hubiera sido firmada por el interventor y no por el representante legal de la entidad no desvirtúa el título ejecutivo, pues ese requisito es un formalismo de tipo administrativo que no modifica la obligación clara, expresa y exigible que éste contiene (Fls. 133-134 c. ppal.).
El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de mayo de 2005. El Tribunal guardó silencio en relación con el memorial presentado por el Ministerio Público. Esta Corporación, mediante providencia del 31 de agosto de 2005, admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por el Ministerio Público (Fl. 136, 141 c. ppal.).
1.7.- Los alegatos en segunda instancia.
El 30 de septiembre de 2005 se corrió traslado para alegar de conclusión, término durante el cual las partes guardaron silencio (Fl. 143-144 c. ppal.).
2.- CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de febrero de 2005, mediante la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de título.
En relación con el memorial presentado por el Ministerio Público, mediante el cual el Agente Judicial formuló recurso de apelación, solicitando que la sentencia de primera instancia fuera aclarada o modificada, advierte la Sala que el Tribunal omitió pronunciarse sobre el contenido del mismo y guardó silencio en la providencia mediante la cual concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin embargo, el Despacho del entonces Consejero Ponente admitió los dos recursos en providencia del 31 de agosto de 2005, decisión que se notificó por estado a las partes y frente a la cual no se formuló impugnación alguna (Fl. 141 c. ppal.).
La Sala estima necesario señalar que el recurso formulado por el Ministerio Público no ha debido tramitarse por las siguientes razones: primero, porque no fue concedido por el Tribunal Administrativo de Santander; segundo, porque del contenido de dicho memorial si bien se advierte una inconformidad en relación con el contenido de la sentencia de primera instancia, lo cierto es que el mismo está dirigido a que se nieguen las pretensiones de la demanda, pero por otras razones de hecho y de derecho distintos a los que invocó el Tribunal a quo para adoptar decisión denagatoria, de manera que éste no se formuló concretamente como un recurso de apelación orientado a que se revoque la decisión recurrida, en cuanto negó seguir adelante con la ejecución; y tercero, porque la actuación del Ministerio Público no está fundada en la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales; no obstante ello y dejando de lado las consideraciones expuestas, en virtud de las cuales dicho recurso debió rechazarse, lo cierto es que el mismo fue admitido por esta Corporación, decisión que no fue objeto de recurso, razón por la cual dicha irregularidad quedó saneada.
A propósito de la convalidación de las actuaciones procesales, cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4).
Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).
De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento -al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.
En este caso, se admitió un recurso que no ha debido tramitarse, sin embargo, dicha actuación se convalidó de conformidad con los argumentos expuestos.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, resulta necesario destacar que en materia contencioso administrativa la intervención procesal del Ministerio Público se encuentra reglada en el artículo 127 del C.C.A. -modificado por el artículo 35 de la ley 446 de 1998-, precepto éste a cuyo tenor se lee:
“El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda instancia.
“En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.
“Además tendrá las siguientes atribuciones especiales:
“1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública.
“2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.
“3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.
“4. Alegar en los procesos e incidentes en que intervenga.
“5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial.” (resalta la Sala).
De la disposición legal transcrita, en armonía con el canon constitucional que le sirve de fundamento (artículo 277-7 C.P.), se infiere claramente que el Ministerio Público no está facultado para recurrir en todos los casos cualquier decisión judicial, toda vez que para el efecto resulta necesario que el respectivo Procurador oriente su actuación hacia el cumplimiento de alguno o varios de los propósitos consagrados en la norma suprema, esto es -se reitera-, “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”, puesto que de otra manera carecería del interés y de la legitimación que las normas legales exigen para que resulte viable impugnar o controvertir una providencia judicial.
En consecuencia, cuando el Ministerio Público formule un recurso de apelación corresponde al juez de lo contencioso administrativo constatar que este tenga efectivamente un interés de aquellos establecidos por el ordenamiento jurídico positivo; en otros términos, el juez debe verificar que el Ministerio Público, al interponer el medio de impugnación, tuvo razones para buscar que se resguarden el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales.
Sobre el particular, la Sal
ha señalado:
“Pero dadas las circunstancias que muestra este proceso, resumidas atrás, habrá que concluir que al conformarse la parte actora con la denegación de las súplicas de su demanda y no apelar, no podía hacerlo el agente del ministerio público, por carencia de interés para recurrir.
“Para entender este aserto basta recordar que frente al proceso contencioso administrativo los agentes del ministerio público son, por un lado, partes imparciales forzosas no técnicamente principales ni secundarias y que está justificada su intervención en todos los procesos para la salvaguarda del orden jurídico; y por otro, pueden ser partes demandantes en defensa de los intereses de }}{}}}{}la Nación o cuando piden la nulidad de los actos administrativos o la nulidad absoluta de los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad (articulo 127 del C.C.A.)
“Es obvio que este doble carácter tiene alcances y matices diferentes según el papel que asuma. Cuando interviene como parte imparcial (primera hipótesis) el interés de su accionar está orientado exclusivamente a la defensa del ordenamiento jurídico. Por eso entiende que puede conceptuar aun contra los intereses de la entidad pública involucrada como parte principal dentro del proceso.
“En cambio, cuando formula una demanda, procesalmente su accionar no difiere del que cumple cualquier demandante dentro del proceso.
“Quien formula una acción indemnizatoria, bien de reparación directa o contractual, actúa movido por un interés de carácter económico; interés que es renunciable porque sólo mira al interés del renunciante al tenor del articulo 15 del C.C., razón por la cual se entiende que el demandante pueda desistir expresamente de su demanda, conciliar, allanar, transigir, etc., y aún conformarse tácitamente con la decisión desfavorable de primera instancia al no apelarla. Hipótesis esta que implica el desistimiento tácito de las pretensiones de la demanda.
“Tanto para accionar como para recurrir se requiere interés. Al no existir éste no habrá acción y durante el trámite, lo desfavorable que contengan las distintas providencias justificará la interposición de recursos. Si esa desfavorabilidad no se da no procederá el recurso correspondiente.
“Aplicando esta idea al caso sub - judice se observa: la sociedad demandante, interesada en obtener una indemnización, formuló la demanda, su interés exclusivo, era de sentido meramente económico y, por ende, renunciable.
“Para confirmar este aserto, se observa:
“La intervención del ministerio público en acciones resarcitorias instauradas por los terceros interesados se entiende mientras subsista dicho interés; subsistencia que se presume durante todo el trámite del proceso. Pero cuando por voluntad del demandante se produce un acto o hecho que inequívocamente demuestre la cesación de ese, interés, no podrá el ministerio público insistir en la culminación del proceso, por carecer de interés económico en las resultas del mismo; y porque no está legitimado para defender los intereses económicos de la parte actora.
“En el caso sub - judice, la misma defensa del patrimonio público que compete constitucionalmente al señor fiscal apelar, porque la entidad pública habrá sido absuelta de la pretensión indemnizatoria formulada por la parte demandante.
“Se entienden las ideas precedentes en los contenciosos de resarcimiento, porque en los de simple nulidad la parte actora no tendrá la libre disposición del proceso (el interés de legalidad no es privado ni negociable) y este deberá culminar siempre en la forma normal u ordinaria, o sea mediante la sentencia. Interés que le permitirá al agente del ministerio público su intervención en todas las etapas del proceso, en forma independiente y no condicionada por la conducta procesal de la parte demandante”.
En el caso que ahora se examina, se impone resaltar que el objeto del recurso de apelación formulado por el Agente del Ministerio Público está encaminado a que la sentencia de primera instancia sea confirmada en cuanto negó seguir adelante con la ejecución, pero por razones distintas a las esbozadas por el Tribunal Administrativo de Santander, petición que en modo alguno estuvo fundamentada en la en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, lo cual evidencia que el Ministerio Público carecía del interés y de la legitimación que las normas legales exigen para que le resulte viable impugnar o controvertir una providencia judicial y que, además, el recurso de apelación carece de objeto, porque, como se anotó, el mismo está dirigido a que la sentencia de primera instancia sea confirmada, circunstancias éstas que tornan improcedente el recurso de apelación interpuesto y que inhiben a la Sala para decidir el objeto del mism
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Así las cosas, corresponde a la Sala decidir únicamente el recurso de apelación formulado por el ejecutante, encaminado a que se ordene seguir adelante la ejecución en contra del municipio de Barrancabermeja, teniendo en cuenta que si bien el contrato suscrito entre las partes no fue liquidado, el acta de recibo parcial de la obra contiene una obligación clara, expresa y exigible a favor del contratista.
Al respecto, sostuvo el Tribunal Administrativo de Santander que “el título complejo no se haya constituido en forma plena, siendo de vital importancia que junto con el contrato de obra pública se adjunte el acta de liquidación firmada por todas las partes que intervengan en el contrato, de lo contrario este documento carecerá de exigibilidad, requisito fundamental para que se constituya como título ejecutivo”. De lo anterior se puede concluir que cuando se trata de título ejecutivo complejo éste solo se integra cuando el contrato y los demás documentos que lo integran se acompañan con el acta de liquidación final firmada por las partes que suscribieron el contrato, afirmación ésta que no comparte ahora la Sala.
En efecto, esta Corporació
ha considerado procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones derivadas del contrato estatal cuando los mismos se han hecho exigibles durante su ejecución, siempre que a la fecha de presentación de la demanda el mismo no se hubiere liquidado.
La única condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo la constituye la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características debe librarse el correspondiente mandamiento de pago, pues cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo. Así, la liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratante
.
Cosa distinta ocurre cuando el contrato ya ha sido liquidado y el contratista pretende el cobro ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra. En este evento, ha precisado esta Sala, el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsisten a cargo de cada una de las partes contratantes. En este sentido, la Sala, en el auto proferido el 3 de agosto de 2000, expediente 17.979, precisó:
“Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiesen haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas obligaciones vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato.
“Por tanto, el contratista debió manifestar en el acta de liquidación que los valores pendientes de pago eran, a esa fecha, otros distintos; debió indicar expresamente que la fecha de las obligaciones pendientes de pago eran anteriores a la fecha de liquidación del contrato, manifestar que esos valores debían actualizarse y que los intereses se habían causado con anterioridad.
“Esa omisión del contratista se traduce en que está de acuerdo y conforme con el contenido del acta de liquidación; y que los valores pendientes de pago allí señalados corresponden a lo que le debe la Administración con ocasión de la ejecución del contrato 245 de 1995”.
Así las cosas, siempre que se allegue al proceso un conjunto de documentos provenientes del deudor, en los cuales conste una obligación clara, expresa y exigible en contra del ejecutado, se debe tener por integrado el título ejecutivo, pues el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil sólo limita la procedencia del proceso ejecutivo al cumplimiento de estos requisitos.
En relación con esas tres características que señala la norma del C. de P. C., respecto de aquellas que deben acompañar a las obligaciones contenidas en los documentos que constituyen título ejecutivo, la Sala ha precisado que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título, es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condició
.
Acerca de las mismas la doctrina ha dicho:
“La obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del contenido del título, sea que consista ésta en un solo documento o en varios que se complementen formando una unidad jurídica. Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógicos jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta…
“La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título en cuanto a su naturaleza y sus elementos (objeto, término o condición y si fuere el caso su valor líquido o liquidable por simple operación aritmética), en tal forma que de su lectura no quede duda seria respecto a su existencia y sus características.
“Obligación exigible es la que debía cumplirse dentro de un término ya vencido, o cuando ocurriera un condición ya acaecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento solo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no someterse a plazo ni a condición (C.C., arts. 1608 y 1536 a 1542)
.
Ahora bien, con el fin de conformar el título ejecutivo la parte actora allegó al proceso los siguientes documentos:
- Copia auténtica del contrato de obra pública número 1247-00, suscrito el 12 de septiembre de 2000 entre Wilfredo Cortinez Urieta y el municipio de Barrancabermeja, cuyo objeto lo constituyó la reposición de redes de acueducto del barrio Arenal. En dicho contrato las partes pactaron que el pago del valor del contrato se realizaría de la siguiente manera:
“El valor del presente contrato se estima en la suma de CIEN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 100´851.250), incluido el A.I.U. del 25%, pagaderos de la siguiente manera: 1) El 40% del valor del presente contrato, en calidad de anticipo, libre de intereses, el cual se pagará una vez legalizado el contrato. 2) El saldo se cancelará mediante Actas Parciales, de acuerdo al avance de obra, firmadas por el contratista y el interventor de la obra. Al valor de cada acta se amortizará el 40% correspondiente al anticipo” (Fls. 3-8 c. 1).
- Copia auténtica del acta de iniciación de la obra, suscrita el 8 de mayo de 2001 por el contratista, el interventor del contrato y el director del Plan Maestro de Alcantarillado (Fl. 9 c. 1).
- Copia auténtica del acta de reiniciación de las obras, suscrita el 19 de junio de 2001 por el contratista, el interventor del contrato y el director del Plan Maestro de Alcantarillado (Fl. 12 c. 1).
- Copia auténtica del acta de recibo final de la obra, suscrita el 31 de julio de 2001 por contratista, el interventor del contrato y el director del Plan Maestro de Alcantarillado, en la cual se relacionaron las obras realizadas y el valor de cada una de ellas, el monto cancelado por concepto de anticipo y el saldo a pagar a favor del contratista por valor de $ 59´898.775,61 (Fls. 13-17 c. 1).
Dado que la Sala, como se anotó, admite el cobro ejecutivo de los títulos que contengan obligaciones claras, expresas y exigibles establecidas antes de la liquidación del contrato y siempre que no se haya suscrito el acta de liquidación final del mismo -como ocurrió en este caso-, corresponde analizar los documentos aportados por la parte actora para determinar si son susceptibles de ejecución por vía judicial.
De acuerdo con lo establecido en el contrato, el saldo que quedare por pagar, después de cancelado el anticipo y una vez se hubieran recibido las obras, sería aquél que se determinara en las actas firmadas por el contratista y el interventor de la obra. Lo anterior evidencia que el interventor del contrato estaba facultado no solo para firmar las actas de recibo de las obras, sino que, además, tenía capacidad para establecer el saldo que se debía cancelar al contratista por razón de los trabajos contratados, que en este caso fue de $ 59´898.775,61. Puesto que el interventor tenía el encargo de determinar las sumas de dinero que la entidad debía cancelar al contratista por la ejecución del contrato, una vez culminaran los trabajos y al efecto se estableció como único requisito para el pago que dicho interventor señalara el monto en la respectiva acta de recibo de los trabajos, la cual debía estar firmada por el contratista y por el mismo interventor, la Sala estima que el acta que obra a folio 13 contiene una obligación clara, expresa y exigible a favor del contratista.
Ciertamente, el documento cumplió con los requisitos pactados por las partes para que la entidad cancelara a favor del contratista una determinada suma de dinero, esto es -se reitera-, la entrega de las obras, la suscripción del acta respectiva por parte del interventor y el contratista y la definición del monto por cancelar a favor de este último. Como quiera que estos fueron los únicos requisitos exigidos y convenidos por la Administración para pagar el saldo correspondiente al contratista y dado que dicho pago sólo estuvo condicionado al cumplimiento de los mismos, pues no se pactó otra clase de condicionamiento, ni en el contrato, ni en el acta respectiva y dado que la suma establecida en dicho documento es clara, además de que se encuentra soportada en el detalle de cada una de las obras realizadas y su correspondiente valor, así como en el saldo no cancelado, previa deducción del anticipo, se impone concluir que en este caso existe una obligación clara, expresa y exigible a favor del contratista y a cargo de la entidad ejecutada, contenida en un título complej
integrado por el contrato y el acta de recibo de la obra, suscrita por el interventor de la misma.
En sentencia del 11 de septiembre de 2003, proferida dentro del expediente 15.151, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez, al analizar un asunto similar, la Sala decidió lo siguiente:
“De las cláusulas citadas se deduce que el interventor estaba autorizado a recibir a satisfacción las obras al contratista y cumplido ese requisito, se autorizaba el pago de las obras. (…)
“Lo anterior es concordante con la cláusula décima octava, en la que se autorizaba al interventor a recibir la obra, mediante acta en la cual se haría constar que la obra contaba con las especificaciones del contrato, como también se evidencia en las actas de recibo de los tres contratos controvertidos.
“La autorización para que el interventor pudiera recibir la obra, es independiente de la cláusula vigésima quinta, en la que se determinan las funciones de la interventoría; es decir, se trataba de una facultad expresa, diferente de las generales determinadas en ésta última.
“Es claro que una vez recibidas a satisfacción las obras se podía efectuar el pago de los contratos; así lo entendió la administración municipal, dado que en todos los contratos se expidió la respectiva orden de pago, después de suscrita el acta de entrega por el interventor municipal y el contratista.
“La refrendación de las actas por el secretario de obras públicas del municipio, prevista en la cláusula décima quinta del contrato, debe entenderse como el momento en que el municipio toma posesión de la obra que le ha sido entregada mediante el acta de recibo, suscrita por el interventor y el contratista, situación respecto de la cual no se previó ninguna consecuencia para efectos del pago, ni en la misma cláusula ni en otras de los mentados contratos.
“Tampoco puede entenderse que la firma del secretario de obras públicas como una orden de elaboración conjunta del acta de recibo de las obras, ya que se diferencia claramente la elaboración de ésta, por el interventor y el contratista, y el momento de su refrendación por el funcionario.
“Se concluye, entonces, que el interventor estaba autorizado para recibir a satisfacción las obras mediante el acta de recibo final en los contratos 185,186 y 187 de 1994, suscritos por el ejecutante y el municipio demandado, y que éste era requisito suficiente para ordenar el pago de los contratos, de acuerdo a lo previsto en ellos”.
En otra oportunidad, la Sal precisó lo siguiente:
“De los anteriores documentos, no es posible deducir que existe una obligación clara, expresa y exigible. En efecto, no se cumplen las condiciones prescritas en el contrato, ya que se aportó una cuenta de cobro, el acta de obra final y un cuadro descriptivo de la mismas, que si bien precisa las cantidades de obra y el valor de las mismas, no se encuentra suscrito por la ingeniera de Coordinación de Inversiones Físicas, el Jefe de Departamento Financiero y el Administrador del CAB de Duitama, para cumplir con el requisito exigido en la cláusula respectiva, del contrato N° 278 de 19 de septiembre de 1994, sobre la forma de pago.
“Al no cumplirse con las condiciones previstas en el contrato, el acta de liquidación era el medio más idóneo para acreditar la obligación cuyo pago se pretende”.
Ahora bien, acerca de la fecha de exigibilidad de la obligación conviene precisar que las partes no pactaron ningún plazo para el pago de la obligación, sin embargo, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes después a la fecha de suscripción del acta en comento, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, según el cual: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta
, ello habida consideración de que la ejecutante desarrolló una actividad comercial y en los términos del artículo 22 del estatuto mercanti
, cuya aplicación también ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta Corporació
en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las partes se regirá por a ley comercia
.
Como se observa, esta disposición sólo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligación se demanda en este caso, la Sala también ha dado aplicación a la misma por vía de analogía, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:
“Su exigibilidad, pues la misma se tornó exigible al no haberse sometido a plazo el pago del saldo que resultó de la liquidación del contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo, caso en el cual puede aplicarse por analogía el artículo 885 del Código de Comerci
.
“En síntesis se trata de una obligación clara, expresa y exigible. (…)
“La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto, según se indicó antes, la práctica mercantil en los términos del artículo 885 del Código de Comercio, entiende que la obligación es exigible al mes siguiente de suscribirse el acta de liquidación bilateral del contrato.
En el caso concreto el acta de entrega de las obras se suscribió el 31 de julio de 2001, de manera que por no estar sujeta la obligación a condición o plazo se hizo exigible un mes después, esto es a partir del primero de septiembre de 2001.
Finalmente y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en relación con la existencia de una obligación clara, expresa y exigible que se cobra a favor de la entidad demandada, cuyo título ejecutivo complejo fue allegado en debida forma al proceso, conviene precisar que de acuerdo con el certificado expedido por la entidad ejecutada por intermedio del Tesorero Municipal, allegado al proceso en original por solicitud del propio Tribunal Administrativo de Santander en el auto de pruebas del 15 de octubre de 2004, con el fin de establecer si la suma de dinero por cuya ejecución se formuló la demanda de la referencia, la entidad pública manifestó:
“…Octubre 28 de 2004 (…)
“…me permito informarle que revisando el sistema financiero de este despacho se constató que existe una cuenta pendiente por cancelar al señor WILFREDO CORTINEZ URIETA, según contrato No. 1247/00, cuyo comprobante general es el 01-0377B de noviembre 14/01, por valor de $ 59´898.775,61, acta final Reposición de Redes de Acueducto Arenal primera fase.
“…revisando los archivos físicos que reposan en esta dependencia, no se encontró la cuenta en mención.
“Tesorero Municipal (Fl. 119 c. 1).
Resalta la Sala que para esa fecha el pago de la cantidad contenida en el acta que se presentó en este proceso como título ejecutivo no había sido cancelada. Si bien la Administración manifestó que en los archivos no se encontró el documento físico de dicha cuenta, lo cierto es que el pago no estaba sujeto a que el contratista allegara la respectiva cuenta, pues ese condicionamiento no se pactó en el contrato suscrito por las partes, en el cual se indicó que la entidad cancelaría al contratista el saldo que se estableciera en las actas de entrega que estuvieran firmadas por el contratista, dejando de establecer requisitos adicionales para el pago, como lo sería la presentación de una cuenta de cobro.
En todo caso, precisa la Sala que aunque el Tesorero Municipal no encontró el documento físico de la cuenta, si observó que la misma fue presentada, razón por la cual la misma se encuentra reportada sin pago en el sistema financiero de la entidad.
En este orden de ideas, la Sala debe concluir que el título ejecutivo complejo que se ha hecho valer en esta ocasión contiene una obligación clara, expresa y exigible a favor del señor Wilfredo Cortinez Urieta, en contra del municipio de Barrancabermeja, por un valor de $ 59´898.775,61, suma que no fue cancelada por la entidad contratante y que se hizo exigible desde el primero de septiembre de 2001. Así las cosas, se impone revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar que siga adelante la ejecución, en los términos previstos en el mandamiento de pago proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 18 de julio de 2002, teniendo en cuenta que la obligación se hizo exigible desde el primero de septiembre de 2001.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de de Santander 17 de febrero de 2005; en su lugar, ORDENASE seguir adelante con la ejecución en contra del municipio de Barrancabermeja en los términos previstos en el mandamiento de pago, fechada en julio 18 de 2002.
Segundo: Ejecutoriada esta providencia DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.
MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Presidenta de la Sala
RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ
ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
