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DERECHOS COLECTIVOS - Protección a través de Acción Popular / DERECHO COLECTIVO - Definición legal / PARTICIPACION CIUDADANA - Acción Popular. Improcedencia
Son derechos colectivos, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política de 1991 que estableció las acciones populares para su protección: el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan como tales por ley. El listado de derechos contenido en la ley 472/98 que reguló las acciones populares, es enunciativo y no taxativo, según se infiere de la redacción del último inciso y del parágrafo de ese artículo, cuyo texto involucra en la categoría de colectivos aquellos derechos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias vigentes al momento de la expedición de esa ley o que se expidan con posterioridad y en los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. La categoría de derechos colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 superior, no deviene de la naturaleza intrínseca del derecho, sino que además, como lo exigió la norma constitucional, su definición como tal debe ser legal. Así, no todo derecho legal o constitucional es colectivo, el interés general no se confunde con el derecho colectivo. El juicio del actor sobre el interés que un derecho reviste para la colectividad, no es suficiente para reconocerle la categoría de colectivo, y el atributo consecuente de ser susceptible de protección a través de la acción popular; su protección tendrá otra vía procesal. En relación con la pretensión de que a través de esta acción se proteja la participación ciudadana, es claro que tal derecho no ha sido definido por el legislador como colectivo, y por tanto escapa a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no es susceptible de protección a través de la acción popular.
CABILDO ABIERTO - Definición. Oportunidad / ACCION POPULAR - Participación ciudadana / PARTICIPACION CIUDADANA - Cabildo abierto
La ley 134 de 1994, definió el cabildo abierto -al que hace referencia el accionante en la demanda-, como la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad (art. 9). Y en cuanto a la oportunidad señaló el artículo 81, que en cada período de sesiones ordinarias de los concejos municipales o distritales, o de las juntas administradoras locales, deben celebrarse por lo menos dos sesiones en las que se considerarán los asuntos que los residentes en el municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, soliciten sean estudiados y sean de competencia de la corporación respectiva. Para hacer uso de este mecanismo de participación el artículo 82 señala que un número no inferior al cinco por mil del censo electoral del municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, según el caso, podrán presentar ante la secretaría de la respectiva corporación la solicitud razonada para que sea discutido un asunto en cabildo abierto, con no menos de quince días de anticipación a la fecha de iniciación del período de sesiones. En síntesis, la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de las diferentes formas de participación democrática, como puede ser a través del cabildo abierto, es un derecho fundamental y no colectivo, por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección.
ACCION POPULAR - Carga de la prueba
Del material probatorio aportado no se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno. Al respecto, la Sala advierte que el artículo 30 de la ley 472 de 1998 establece que la carga de la prueba le corresponde al demandante, por lo que al no haberse demostrado por parte del actor las conductas vulnerantes endilgadas a la administración, no hay lugar a acceder a lo solicitado. Es decir, que aunque de las pruebas solicitadas por la parte actora fueron decretadas las pertinentes, éstas no fueron idóneas ni suficientes para demostrar la vulneración alegada, lo cual significa que no cumplió suficientemente con la carga probatoria establecida en el mencionado artículo 30.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de la legalidad
La moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Vulneración. Inexistencia
Los derechos de los consumidores y usuarios tienen que ver con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y la fijación pública de los precios de los bienes y servicios (decreto 3466 de 1982). Como puede advertirse de lo probado en el expediente no se puede llegar a concluir que tales derechos se hayan vulnerado a través de las conductas señaladas en la demanda, cuya existencia se repite no se demostró. Bajo este supuesto no habrá lugar a realizar ningún otro pronunciamiento al respecto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogota, D.C., dieciseis (16) de junio de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01062-01(AP)
Actor: MARCEL ROBERTO LARIOS ARRIETA Y OTRO
Demandado: MUNICIPIO DE GIRON Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 1 de octubre de 2004, la cual será confirmada.
Mediante la sentencia apelada, se decidió negar las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de mayo de 2.002, los señores Marcel Roberto Larios Arrieta y Roberto Gualdrón Higuera, Director y Secretario de la Veeduría Ciudadana de Girón, respectivamente, interpusieron acción popular contra el Concejo Municipal de Girón, con el fin de obtener la protección de los derechos a la participación en todas las decisiones que los afectan, de la moralidad administrativa, de la defensa del patrimonio público, de los derechos de los consumidores y usuarios, previstos en la ley 472 de 1.998, los que afirman vulnerados por el demandado al incumplir el deber que le impone el artículo 81 de la ley 134 de 1994, de que en cada periodo de sesiones ordinarias deban celebrarse por lo menos dos, en las que se consideren los asuntos que los residentes en el municipio soliciten sean estudiados y que se hallen dentro de los temas de competencia de dicha corporación. Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:
"Primera.- Que se tutelen los derechos e intereses colectivos de la Participación y Control Social a los habitantes ciudadanos del municipio de Girón, en los términos de los artículos 2º y 40 numeral 2º de la Constitución Política, la Moralidad Administrativa por ausencia del Control Político estatuido en el artículo 38 (sic) de la ley 136 de 1994 para la defensa del Patrimonio Público de los gironeses, y el control y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Y que en consecuencia se le ordene al Concejo Municipal de Girón a:
A.- Celebrar por lo menos dos sesiones en el periodo legal del mes de Mayo del año en curso para atender el estado y servicios del Hospital San Juan de Girón, los procesos de adjudicación y depuración del Sisben y ARS, y en los periodos legales de los meses de Agosto y Noviembre del 2002 y siguientes años en las que se consideren los asuntos que los residentes en el municipio de Girón soliciten sean estudiados por ser de su competencia.
B. Que se garantice la participación de nuestras organizaciones comunitarias en los términos de los artículos 76 al 77 del Acuerdo 016 de 2001.
Segunda.- Que se establezca la responsabilidad personal de los servidores públicos que han incumplido y continúan incumpliendo por acción u omisión lo ordenado en las disposiciones legales que tratan sobre la vigilancia y control sobre la materia.
Tercera.- En el caso de darse un PACTO DE CUMPLIMIENTO muy respetuosamente solicito, señores magistrados que la auditoría estatuída en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 le sea otorgada a la VEEDURÍA CIUDADANA DE GIRON o que haga parte de ella.
Cuarta.- Que se prevenga a las autoridades demandadas para que en el futuro se abstengan de incurrir en las omisiones objeto de la presente acción.
Quinta.- Que se decrete el incentivo de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.
Sexta.- Que se condene en costas a los demandados."
2. Hechos
Se afirma en la demanda que por disposición de la ley 134 de 1994, -reglamentada por el Concejo Municipal de Girón para ese municipio mediante el Acuerdo 016 de 2001-, los Concejos Municipales están obligados a que en cada periodo de sesiones ordinarias por lo menos en dos deben considerarse los asuntos que soliciten los residentes del municipio, que sean de su competencia.
Que el Concejo de Girón ha incumplido con dicha obligación pues no realizó las sesiones especiales en los meses de febrero, agosto, y noviembre de 2001, con excepción del mes de mayo en la que hubo un amago de participación ciudadana puesto que la reunión contó con una mínima participación y además fue manipulada.
Que ante tal situación la Asociación Municipal de Juntas de Girón, el 23 de julio de 2001, presentó una acción de cumplimiento que fue rechazada de plano.
Que se han radicado dos solicitudes -15 de agosto de 2001 y 27 de enero de 2002-, para que el Concejo Municipal cumpla con su obligación legal, las cuales no han tenido una respuesta positiva puesto que a pesar de que se manifiesta por parte de la demandada la intención de realizar las sesiones, no se han llevado a cabo.
Que el 4 de marzo de 2002, le informaron que no se realizarían las sesiones solicitadas y que adicionalmente le manifestaron que en cuanto al Cabildo Abierto para debatir los asuntos relacionados con el Hospital San Juan de Girón, le reiteraban nuevamente que debía llenar los requisitos de los artículos 81 al 90 de la ley 134 de 1994. Que este argumento se ha convertido en el caballo de batalla de la administración para eludir su responsabilidad dado que la recolección de firmas se torna dispendiosa y más cuando los interesados no son pensionados ni tienen rentas propias para dedicarle tiempo a dicha actividad.
Que el 2 de mayo de 2002, (la misma fecha de presentación de la demanda), presentó otra solicitud al Concejo Municipal para que de conformidad con el artículo 81 de la ley 134 de 1994 en concordancia con los artículos 76 y 77 del Acuerdo 016 de 2001 - Reglamento Interno de la Corporación demandada-, se realicen las sesiones especiales, respuesta que hay que esperar puesto que posiblemente se seguirá desconociendo el derecho a la participación ciudadana.
Que en la Fiscalía Primera de Administración Pública se encuentra en curso un proceso por prevaricato por omisión -expediente No. 100549-, y en la Procuraduría Provincial una queja contra el presidente del Concejo anterior y otra queja contra el presidente actual por los hechos aquí relacionados.
Que definitivamente no se puede ejercer la acción de cumplimiento porque es imposible obtener la prueba de renuencia puesto que la entidad accionada responde afirmativamente las solicitudes pero nunca cumple.
Que son varios los actos de corrupción en que ha incurrido el Concejo de Girón, dado que también ha omitido cumplir el artículo 51 de la ley 190 de 1995, que ordena la publicación de contratos, convenios y ordenes de trabajo, situación que ya se ha denunciado ante la Procuraduría. Que adicionalmente aparecen Concejales asistiendo a sesiones ordinarias y al mismo tiempo viaticando, manejando el Sisben para su propia conveniencia y de sus familiares etc., haciendo nóminas paralelas en el Hospital de Girón para cubrir cuotas políticas, haciéndose adjudicar subsidios del Inurbe, utilizando las instalaciones del Concejo Municipal como una sede con publicidad política, denuncias que realizan aquí a pesar de las amenazas.
3. Oposición de los demandados
Mediante auto de 9 de mayo de 2002, el a quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandados al Alcalde Municipal de Girón y al Presidente del Concejo Municipal (fls. 15 a 20). Las notificaciones se surtieron el 30 de mayo de 2002 (fls. 24 y 25).
De igual forma mediante auto de 15 de mayo de 2002, el tribunal negó la medida cautelar solicitada de que se ordenara retirar de las instalaciones del Concejo Municipal la propaganda política que muestra la inmoralidad administrativa que maneja dicha corporación y ordenó oficiar al Alcalde y al Presidente del Concejo para que informaran al despacho si en las referidas instalaciones se está exhibiendo publicidad política (fls. 1 a 4 , c.2).
3.1. El presidente del Concejo Municipal de Girón, contestó oportunamente la demanda (fls. 28 a 31).
Sostuvo que el Concejo siempre ha cumplido con la ley, que ha dado respuesta a todas las inquietudes que se han formulado a través de las Juntas de Acción Comunal y a las de la Veeduría Ciudadana.
Que a los accionantes siempre se les ha dado respuesta y se les ha dejado a su disposición toda la documentación que han solicitado como lo son libros de actas, libros de asistencia, de bancos, contables, de procesos de contratación, etc.
Que a todas las solicitudes que ha formulado el señor Larios Arrieta se le ha dado respuesta solicitándole que reúna los requisitos necesarios para realizar el cabildo abierto en los términos de los artículos 81 a 90 de la ley 134 de 1994 y que para dilucidar sus dudas también puede presentar una proposición escrita la cual podrá ser aprobada por plenaria de conformidad con el artículo 29 (sic) del Acuerdo 016 de 2001, pero que a esto ha hecho caso omiso.
Que de todas formas aclara que los concejales del periodo 1998 - 2000 son diferentes a los del periodo 2001 - 2003, razón por la cual las denuncias en contra de los exconcejales deben ser notificadas personalmente a ellos.
Que a la fecha las instalaciones del Concejo Municipal no tienen exhibida publicidad política, toda vez que en el momento en que aparecieron adheridas sin conocer la persona que lo hizo se ordenó el retiro de la publicidad que aparece en las fotografías allegadas por el denunciante.
Propuso la excepción de indebida acumulación de pretensiones pues a lo largo de los hechos el accionante solicita la realización del cabildo abierto y en sus peticiones el cumplimiento de los artículos 76 y 77 del acuerdo 016 de 2001, las cuales no han sido formuladas ante esa Corporación.
4. La audiencia de pacto de cumplimiento
A la audiencia especial realizada el 12 de septiembre de 2003, no asistió el representante legal del Concejo Municipal de Girón, ni el accionante Roberto Gualdrón Higuera, razón por la cual se declaró fallida.
5. La providencia impugnada
En sentencia de 1 de octubre de 2004, el a quo negó las súplicas de la demanda, al concluir que la actividad de la entidad demandada no atenta contra los derechos colectivos señalados por el actor.
Señaló que resulta evidente que el actor presentó solicitudes en forma equivocada, puesto que siempre se refirió al cabildo abierto reglamentado en la ley 134 de 1994 y en los artículos 76 y 77 del acuerdo 016 de 2001, razón por la cual, la Corporación demandada respondió conforme a la ley, esto es, le indicó al actor que debería cumplir con los requisitos establecidos para ello pero en concordancia con los artículos 78 a 86 del acuerdo 16 de 2001, que era lo correcto, situación que desafortunadamente el actor no entendió.
Que no se probó dentro del proceso la vulneración de los derechos colectivos indicados en la demanda, en el entendido de que no toda ilegalidad en la conducta de la administración atenta contra ellos, razón por la cual, se atendieron las solicitudes del Ministerio Público en el sentido de ordenar compulsar copia de este expediente a la Procuraduría Provincial para que investigue los posibles desafueros de los integrantes del Concejo Municipal demandado.
6. Razones de la impugnación
Contra la decisión del a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación.
Señaló que las normas deben interpretarse y aplicarse del modo que más convenga a los postulados constitucionales, que el fallo es incongruente con respecto a las pruebas aportadas al expediente dado que en ningún momento se hizo referencia a la inmoralidad de los concejales, a la comprobación de la existencia de publicidad política, a las vinculaciones de algunos familiares de los concejales usufructuando los servicios del gobierno municipal, al tráfico de influencias, situaciones que fueron probadas con los testimonios recibidos dentro del proceso, dejando a la comunidad en el mayor de los desamparos.
Solicita que se de aplicación a la prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia para culminación de esta acción y en consecuencia se ordene arrimar al expediente el documento reseñado en el punto dos de las pruebas para que haya un convencimiento de que la acción de cumplimiento no garantiza la eficacia del derecho colectivo de la participación en los términos de la doctrina constitucional.
7. Alegatos en segunda instancia
Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Objetivo de esta acción
Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a "la participación ciudadana, en todas las decisiones que nos afectan", la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios.
De los derechos que la accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, la participación ciudadana no tiene el carácter de colectivo en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.
En efecto, son derechos colectivos, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política de 1991 que estableció las acciones populares para su protección: el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan como tales por ley.
La normativa que reguló dicho tema es la ley 472 de 1998 y en su artículo 4, señaló que entre otros, son derechos colectivos:
"a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
- La defensa del patrimonio público
- La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
- La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
- La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
PAR.–Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley."
El listado de derechos contenido en la ley que reguló las acciones populares, es enunciativo y no taxativo, según se infiere de la redacción del último inciso y del parágrafo de ese artículo, cuyo texto involucra en la categoría de colectivos aquéllos derechos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias vigentes al momento de la expedición de esa ley o que se expidan con posterioridad y en los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
La categoría de derechos colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 superior, no deviene de la naturaleza intrínseca del derecho, sino que además, como lo exigió la norma constitucional, su definición como tal debe ser legal. Así, no todo derecho legal o constitucional es colectivo, el interés general no se confunde con el derecho colectivo. El juicio del actor sobre el interés que un derecho reviste para la colectividad, no es suficiente para reconocerle la categoría de colectivo, y el atributo consecuente de ser susceptible de protección a través de la acción popular; su protección tendrá otra vía procesal.
En relación con la pretensión de que a través de esta acción se proteja la participación ciudadana, es claro que tal derecho no ha sido definido por el legislador como colectivo, y por tanto escapa a la finalidad propia de las acciones populares, es decir, no es susceptible de protección a través de la acción popular.
El derecho a la participación ciudadana que el actor ha invocado como vulnerado, a pesar del interés que la colectividad registra frente a él, no ha sido definido legislativamente como colectivo, y por tanto, al no habérsele atribuido por el legislador tal naturaleza, no es pasible de protección a través de la acción popular, establecida por el Constituyente sólo para la protección de los derechos legislativamente definidos como colectivos.
Garantizar la participación de todos en las decisiones que nos afecten es un fin del Estado que quedó consagrado en el artículo 2º del Capítulo I -"De los Principios Fundamentales"-, de la Constitución Política de Colombia. Y a su vez, el intervenir en todas las formas de participación democrática, que hace parte del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, reglamentado en el artículo 40 superior, es de los derechos contenidos en el capítulo de los derechos fundamentales, susceptibles de protección mediante la acción de tutela.
La Constitución en el Título IV, estableció las formas de participación democrática, entendidas como mecanismos de intervención del pueblo en el ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato (art. 103 C.P.).
Tales mecanismos de participación, en cumplimiento del artículo 152 de la Constitución Política fueron regulados mediante la Ley Estatutaria 134 de 1994, la cual revisó la Corte Constitucional en la sentencia C-180 de 1994.
El objeto de la referida ley estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo es: regular la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto, establece las normas fundamentales por las que se regirá la participación democrática de las organizaciones civiles, sin perjuicio de que tal regulación impida el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política, económica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del país ni el ejercicio de otros derechos políticos no mencionados en esta Ley.
La ley 134 de 1994, definió el cabildo abierto -al que hace referencia el accionante en la demanda-, como la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad (art. 9).
Y en cuanto a la oportunidad señaló el artículo 81, que en cada período de sesiones ordinarias de los concejos municipales o distritales, o de las juntas administradoras locales, deben celebrarse por lo menos dos sesiones en las que se considerarán los asuntos que los residentes en el municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, soliciten sean estudiados y sean de competencia de la corporación respectiva.
Para hacer uso de este mecanismo de participación el artículo 82 señala que un número no inferior al cinco por mil del censo electoral del municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, según el caso, podrán presentar ante la secretaría de la respectiva corporación la solicitud razonada para que sea discutido un asunto en cabildo abierto, con no menos de quince días de anticipación a la fecha de iniciación del período de sesiones.
En síntesis, la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de las diferentes formas de participación democrática, como puede ser a través del cabildo abierto, es un derecho fundamental y no colectivo, por tanto, esta acción resulta improcedente para su protección.
Y no encuentra la Sala que el concepto de "a la participación en todas las decisiones que nos afectan" pueda subsumirse en alguno de los otros derechos colectivos invocados.
En este orden de ideas, el análisis del caso se circunscribirá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, y los derechos de los consumidores y usuarios, derechos que según la demanda, son vulnerados por los demandados, a través de la siguiente conducta: no celebrar en cada periodo de sesiones ordinarias por lo menos dos, en las que deben considerarse los asuntos que soliciten los residentes del municipio y que sean de su competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la ley 134 de 1994.
2. Lo demostrado.
Del material probatorio aportado no se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno. Al respecto, la Sala advierte que el artículo 30 de la ley 472 de 1998 establece que la carga de la prueba le corresponde al demandante, por lo que al no haberse demostrado por parte del actor las conductas vulnerantes endilgadas a la administración, no hay lugar a acceder a lo solicitado.
Es decir, que aunque de las pruebas solicitadas por la parte actora fueron decretadas las pertinentes, éstas no fueron idóneas ni suficientes para demostrar la vulneración alegada, lo cual significa que no cumplió suficientemente con la carga probatoria establecida en el mencionado artículo 30.
Así quedó acreditado en el plenario que:
2.1. Los demandantes, Marcel Roberto Larios A. y Roberto Gualdrón H., son el director general y el secretario, respectivamente, de la Veeduría Ciudadana de Girón, según certificación de la Personería Municipal (fl. 1).
2.2. Que el 15 de agosto de 2001, los actores, como miembros de la Veeduría Ciudadana de Girón, reclamaron al Concejo Municipal el cumplimiento del deber legal impuesto en el artículo 81 de la ley 134 de 1994, en el sentido de celebrar dos sesiones para estudiar y debatir la problemática del Hospital San Juan de Girón (fl. 2).
2.3. Que mediante comunicación de 24 de agosto de 2001, el presidente del Concejo Municipal respondió a los accionantes que su solicitud sería atendida en las sesiones de noviembre de 2001 acorde con la agenda a programarse para el cuarto periodo de sesiones ordinarias (fl. 3).
2.4. Que mediante solicitud radicada el 28 de enero de 2002 ante el Concejo Municipal de Girón, los accionantes reiteraron su interés en la celebración de las sesiones a que se refiere el artículo 81 de la ley 134 de 1994 (fl. 4).
2.5. Que a la anterior solicitud el presidente del Concejo Municipal de Girón respondió que en su debida oportunidad y teniendo en cuenta lo consagrado en los artículos 28 y siguientes y 78 del acuerdo 016 de 2001, la Corporación le comunicaría la fecha y hora para realizar las sesiones pertinentes. De igual forma le solicitó a los accionantes que en las comunicaciones futuras fueran más respetuosos (fl. 5).
2.6. Que mediante comunicación de 4 de marzo de 2002, el presidente del Concejo Municipal de Girón le manifestó a la Veeduría Ciudadana de Girón a través de su director que para la realización del cabildo abierto era preciso que se diera cumplimiento a los requisitos exigidos para el efecto en los artículos 81 a 90 de la ley 134 de 1994 en concordancia con los artículos 78 a 86 del acuerdo 016 de 2001 (fl. 6).
2.7. Que mediante solicitud radicada el 2 de mayo de 2002, la misma fecha en que se radicó la presente acción, los demandantes solicitaron al presidente del Concejo Municipal de Girón la celebración de las sesiones de que habla el artículo 81 de la ley 134 de 1994, en concordancia con los artículos 76 y 77 del acuerdo 016 de 2001, en la que además señala que no se refiere al cabildo abierto para que no traten "tercamente" de confundirlos (fl. 9).
2.8. Que mediante otra solicitud radicada el 2 de mayo de 2002, la misma fecha en que se radicó la presente acción, los demandantes solicitaron al presidente del Concejo Municipal de Girón el cumplimiento de lo señalado en el artículo 51 de la ley 190 de 1995, para que se ordene la publicación mensual en sitio visible de sus dependencias, de la relación de bienes adquiridos y servicios contratados durante el año que avanzaba (fl. 10).
2.9. Que mediante comunicación de diciembre 12 de 2002, el Concejo Municipal afirma haber informado a la parte actora, sobre los cabildos abiertos realizados en las vigencias 2001 y 2002, afirmación que no se puede tener por cierta pues en tal comunicación no hay constancia de que ellos la hubiesen recibido (fl. 56 y 57).
2.10. Que mediante acuerdo 016 de 2001, el Concejo Municipal de Girón adoptó su reglamento interno regulando, entre otros temas, en los artículos 78 a 86, el trámite del cabildo abierto en los mismos términos que lo hizo la ley 134 de 1994, y en los artículos 76 y 77 el trámite de unas sesiones especiales para atender algunas solicitudes de la comunidad diferentes a las sesiones especiales para el cabildo abierto (fls. 70 a 130).
2.11. Que los señores José Antonio Hernández Vázquez, Vicepresidente de la Federación Comunal de Santander y Cristian Uribe Blanco, exconcejal del municipio y excandidato a la alcaldía de Girón, señalaron en su testimonio que es cierto que en los pasillos del Concejo Municipal los concejales le hacen publicidad a los partidos o movimientos que los patrocinan, que en reiteradas oportunidades se ha solicitado al concejo municipal la realización de cabildos pero que no fue posible que se realizaran porque no les conviene ventilar asuntos de interés para la comunidad dado que allí se han evidenciado anomalías como contratación con familiares de los concejales, manejo directo y /o político de las ARS para beneficio propio y de familiares, afiliaciones fraudulentas al sistema de salud para sus familiares, manejo de subsidios de vivienda, adelantamiento de construcciones sin licencia, contratos con cláusulas que permiten manejar cuotas políticas, etc. No precisaron los casos en los cuales se han presentado las infracciones cuya existencia acusan en abstracto (fls. 142 a 150).
2.12. Que el señor Sergio Solano Blanco, técnico al servicio de la Secretaría de Planeación del Municipio, manifestó que no le consta lo de los carteles pero que como se ocupa del manejo del SISBEN, si sabe de que algún familiar de un concejal renunció a la ARS, debido a denuncias de la Veeduría (fls. 180 a 182).
2.13. El señor Otoniel Mojica Parra, exvicepresidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de Girón, reconoció que las fotos visibles a folio 12 del expediente son de las instalaciones del Concejo de Girón, y que sabe que algunas solicitudes de cabildos abiertos fueron despachadas en forma negativa por considerar que no llenaban los requisitos para ello (fls. 183 y 184).
2.14. Que de conformidad con la certificación expedida por el secretario general del Concejo, la señora Rosa Sánchez Ferro se posesionó el 2 de enero de 2004, como concejal del municipio de Girón y que el señor Martín Antonio Páez Quiroz se desempeñó como presidente del Concejo de Girón durante el año de 2003 (fl. 200).
3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Procede la Sala a analizar si los hechos indicados por el actor, esto es, la no celebración de cabildos abiertos en los términos de la ley 134 de 1994, han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
3.1. Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.
La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: "a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.
Citando a Recasens Siches, "lo moral consistirá en la instancia de justificación de la conducta según los valores que deben inspirar el comportamiento desde una óptica individual -subjetiva-, que en la medida que trascienda a la orbita de la convivencia con los demás, requerirá de una justificación adicional externa -objetiva-, la cual según sea su materia llegará a trascender en norma jurídica. Lo que trascienda dirigido al ámbito de la administración será moral administrativa, lo que no, moral pública
La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.
Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.
Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.
En este caso, tal como quedaron demostrados los hechos, no se observa la transgresión a la moralidad administrativa pues no se demostró que la entidad demandada hubiera incumplido con las obligaciones legales que le corresponde en el ejercicio de la función administrativa en cuanto al cumplimiento de la ley 134 de 1994, esto es, la obligación de realizar los cabildos abiertos.
En efecto, cuando los accionantes afirman que los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público han sido violados con la negativa a realizar cabildos abiertos, se debe revisar si en el trámite señalado para ello estos derechos se vieron afectados, situación que no quedó demostrada en el expediente puesto que se evidenció que al no cumplirse los requisitos legales como que fuera solicitado por el 5 por mil del censo electoral del municipio, no era posible acceder a tal solicitud.
Así quedó acreditado en el expediente que los accionantes han realizado varias solicitudes invocando las normas del cabildo abierto para lo cual no han cumplido con los requisitos exigidos para ello como son las firmas del 5 por mil del censo electoral (artículo 81 y siguientes de la ley 134 de 1994 y artículos 78 a 86 del acuerdo No. 016 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Girón).
Que aunque la Corporación Municipal les ha señalado varias veces tal deficiencia han insistido con fundamento en la misma norma y no con la sugerida por la demandada que es la solicitud de sesiones especiales regulada en los artículos 76 y 77 del acuerdo 016 de 2001.
Que así las cosas no se verifica la irregularidad señalada por la parte actora en lo que tiene que ver con la realización del cabildo abierto.
Ahora bien, en esta caso tampoco se observa trasgresión a la moralidad administrativa, por cuanto la parte accionante no demostró sus afirmaciones de que los miembros de la corporación municipal han incurrido en actuaciones con visos de corrupción eventualmente susceptibles de vulnerar derechos colectivos, puesto que como ya se advirtió, la prueba testimonial que da cuenta de conductas irregulares por parte de los integrantes de la Corporación Municipal, no permiten tener por demostrada la vulneración a la moralidad administrativa, dado que sus afirmaciones son ambiguas y abstractas, lo cual impide precisar con cuales hechos se ha vulnerado este derecho.
La anterior conclusión no impide a la Sala avalar lo decidido por el tribunal a quo en el sentido de acceder a la solicitud del Ministerio Público en el sentido de ordenar la expedición de copias del presente proceso con destino a la Procuraduría Provincial de Bucaramanga para que se investiguen los demás hechos denunciados.
3.2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que "por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales".
Además, ha señalado esta Sala que aunque "pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros
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Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por el actor y que según él la consecuencia directa era la vulneración del patrimonio público, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia.
En conclusión, es evidente que no existe vulneración del patrimonio público y la moralidad administrativa, en cabeza de las entidades demandadas en lo que tiene que ver con el cargo de la no celebración de los cabildos abiertos regulados en el artículo 81 de ley 134 de 1994, por cuanto quedó demostrado dentro del proceso que los accionantes no cumplieron con los requisitos exigidos para ello en la ley. Y frente al cargo de la existencia de conductas irregulares de los concejales relacionadas con corrupción con los testimonios arrimados al expediente no quedaron acreditadas tales acusaciones.
4. De la inexistencia de la vulneración a los derechos de los consumidores y usuarios.
Los derechos de los consumidores y usuarios tienen que ver con la idoneidad, calidad, garantías, marcas, propagandas y la fijación pública de los precios de los bienes y servicios (decreto 3466 de 1982).
Como puede advertirse de lo probado en el expediente no se puede llegar a concluir que tales derechos se hayan vulnerado a través de las conductas señaladas en la demanda, cuya existencia se repite no se demostró. Bajo este supuesto no habrá lugar a realizar ningún otro pronunciamiento al respecto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 1 de octubre de 2004.
REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
