ESPACIO PUBLICO - Definición; reglamentación de su manejo en P.O.T.; bienes que lo conforman / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESPACIO PUBLICO - Amoblamiento urbano / AMOBLAMIENTO URBANO - Parte que integra el espacio público
Conforme al artículo 82 de la Constitución Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular; la destinación al uso común propia del espacio público implica que éste se encuentre en adecuadas condiciones de utilización para las personas. La Ley 9ª de 1989 define el espacio público como “... el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”. Conforme a esta misma norma, constituye espacio público de la cuidad, entre otros, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular. De otro lado, se tiene que mediante el Decreto 1504 de 1998 se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, estableciéndose en el artículo 1º de esta regulación que en el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo. Según lo dispuesto en el artículo 6º de dicho decreto, el espacio público está conformado por elementos constitutivos y complementarios, encontrándose dentro de estos últimos los componentes del amoblamiento urbano; hacen parte de dichos componentes los bolardos como elementos de organización del espacio público.
VIA PEATONAL EN BUCARAMANGA - Vulneración de derechos colectivos ante grave deterioro sin actuación diligente de la administración
En el expediente se encuentra acreditado suficientemente que la vía pública denominada Paseo del Comercio localizada en la Calle 35 entre Carreras 13 y 19 del municipio de Bucaramanga, y utilizada para el tránsito peatonal y con restricciones para el transito vehicular, presenta un serio estado de deterioro, como quiera que tiene desniveles, hundimientos y depresiones y, en general, daños en las rejillas del alcantarillado y en las lozas en que está construida la vía, según da cuenta el registro fotográfico y en especial la inspección judicial practicada dentro del proceso. Ahora bien, también del examen de las pruebas que obran en el proceso se advierte que frente a esa situación la actuación de la Administración Municipal no ha sido lo suficientemente diligente, pues, aunque señaló que la recuperación y mantenimiento de las vías urbanas es una de las prioridades dentro del Plan de Desarrollo formulado de la ciudad, no efectuó ninguna gestión concreta para cumplir con ese propósito aduciendo motivos de índole presupuestal.
FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No enerva la acción popular frente a demostrada vulneración de derecho colectivos; deber de adelantar gestiones administrativas y presupuestales en plazo razonable
En ese oficio se invocan razones de orden presupuestal para no realizar los trabajos de recuperación del Paseo del Comercio. En relación con lo anterior, ha sido criterio reiterado de la Sal el que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró, tal como ocurre en este asunto, y que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras indispensables para obtener los recursos necesarios. En efecto, ciertamente la ejecución de una obra pública supone la disponibilidad de recursos así como el agotamiento del procedimiento legal de contratación de la misma, por lo que al emitirse una orden en esa dirección debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones financieras de los entes públicos y la naturaleza y alcance de las obras a realizar. Por lo tanto, ante una circunstancia como la alegada en la impugnación, es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que si bien dichas gestiones no pueden ser inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya que en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos. En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto a la orden de amparo de los derechos colectivos y a la medida de protección de los mismos por estar acorde con la realidad procesal, pero la modificará en relación con el plazo ... en el sentido de ordenar al municipio de Bucaramanga que, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para realizar las obras ante señaladas, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de cuatro (4) meses contados desde esa fecha.
COSTAS EN ACCION POPULAR - Remisión al C.P.C.; liquidación con sujeción a tarifas del Consejo Superior de la Judicatura / AGENCIAS EN DERECHO EN ACCION POPULAR - Definición; tarifas fijadas por Consejo Superior de la Judicatura; reconocimiento en acción popular
Finalmente, en relación con la condena en costas, lo cual también es objeto de impugnación por ambas partes la Sala anota lo siguiente: En materia de acciones populares las costas están prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 en la siguiente forma: “...”. En ese orden, el artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, dispone lo siguiente: (...). De otro lado, prevé el artículo 393 que las costas serán liquidadas con sujeción, entre otras, a las siguientes reglas: “(...) “3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”. Mediante el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho. En el artículo 2º de este acuerdo se definen las agencias en derecho como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.” Por su parte, el artículo 3º ibídem prevé que el funcionario judicial para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en ese Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. En el numeral 3.2 del artículo 6º ibídem se estableció que para las acciones populares y de grupo en la jurisdicción contencioso administrativa, la tarifa será en primera instancia hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en segunda instancia, hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente. En el anterior contexto, encuentra la Sala que no fue acertada la decisión del a quo de no incluir dentro de la condena en costas impuesta al municipio demandado el valor de las agencias en derecho, pues el mismo debe reconocerse como parte de esa condena aún en los casos en que el actor litigó personalmente, tal como ocurrió en este proceso. En consecuencia, se adicionará el numeral sexto del fallo apelado para incluir dentro de la condena en costas allí señalada el pago de las agencias en derecho, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 68001-23-15-000-2002-00654-01(AP)
Actor: IGNACIO ANDRES BOHORQUEZ BORDA
Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se deciden por la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por el municipio demandado contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se ampararon los derechos colectivos invocados en la demanda, se reconoció al demandante un incentivo económico y se condenó en costas a la entidad demandada únicamente en lo relacionado con los gastos de publicación del aviso ordenado en el tramite del proceso.
I.- LA DEMANDA
1.- Las pretensiones
El 28 de febrero de 2002 el ciudadano IGNACIO ANDRÉS BOHÓRQUEZ BORDA interpuso demanda en ejercicio de la acción popular regulada en la Ley 472 de 1998 contra el Municipio de Bucaramanga (Santander) para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando beneficio a la prevalencia de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Santander adoptara las siguientes disposiciones:
“1. Que se ordene al municipio de Bucaramanga reparar la calzada peatonal denominada Paseo del Comercio, en el sentido de:
a) Nivelar los hundimientos o depresiones, b) recoger “los bolardos” y c) tapar los hoyos, o fosas, que se encuentran presentes sobre la vía pública peatonal de la Calle 35 entre carreras 13 y 19 de Bucaramanga, en beneficio de los derechos colectivos de la comunidad de Bucaramanga.
“2. Que se condene a la parte demandada en costas.
“3. Que se decrete el incentivo a favor del actor popular y en contra del demandado, de conformidad con lo establecido en el art. 39 de la ley 472 de 1998.” (fl. 3).
2.- Los hechos
Como sustento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- La calzada peatonal denominada Paseo del Comercio de la Calle 35 entre carreras 13 y 19 de Bucaramanga se encuentra en grave estado de descuido y deterioro, y además presenta distintos obstáculos, tales como bolardos, hundimientos, huecos y desniveles que resultan peligrosos para los transeúntes que corren el riesgo de tropezarse y caer.
2.- No son pocos los discapacitados que se valen del Paseo del Comercio para movilizarse aprovechando la restricción que esa vía ofrece para el tránsito automotor, a tal punto que se justificó la instalación de semáforos con señal auditiva que le indica a los invidentes cuándo pueden atravesar la carrera, pero a pesar a ello, la calzada peatonal se encuentra llena de altibajos y de obstáculos que pueden ocasionar accidentes, los cuales son fácilmente previsibles y evitables por la Administración.
3.- La presencia de bolardos no se justifica dado que el Paseo del Comercio es una vía peatonal por la que excepcionalmente transitan automotores, de modo que no es necesario mantener barreras que delimiten andenes o limiten el parqueo automotor.
4.- Los sitios más afectados con huecos son los siguientes: a) intersección de la carrera 17 con calle 85; b) intersección de la carrera 18 con calle 35; c) las rejillas del alcantarillado visibles a través del Paseo del Comercio se encuentran desniveladas y muy separadas entre sí; d) igualmente, se encuentra parcialmente hundida una tapa metálica ubicada frente al local demarcado con el número 17-09 de la calle 35.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio de Bucaramanga contestó en tiempo la demanda a través de apoderado judicial para oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento en que lo pretendido en este asunto se encuentra contemplado dentro el programa de desarrollo y ejecución de obras para el año 2002.
Además, manifestó que los bolardos hacen parte de los elementos de organización del espacio público de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto1504 de 1998.
III.- LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 22 de noviembre de 2002, la cual se declaró fallida debido a que no comparecieron la totalidad de las partes interesadas.
No obstante lo anterior, por solicitud de la agente del Ministerio Público delegada ante el Tribunal se citó nuevamente a las partes a dicha audiencia para el 9 de junio de 2003, siendo declarada fallida también por la no asistencia de todos los interesados.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte actora:
En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
2.- La parte demandada:
Destacó que la colocación de los bolardos no obedeció al capricho de la Administración sino a una planeación ordenada y a un estudio concreto realizado en la época en que se desarrolló el denominado Plan Centro, el cual dio como resultado la implementación de la peatonal de la Calle 35.
De otro lado, señaló que con un gran esfuerzo se han desarrollado obras de reparación de la vía en la calle 35, pues el alto déficit fiscal del municipio de Bucaramanga ha impedido el desarrollo de las obras que se tenían proyectadas, por lo que éstas se han venido ejecutando de manera paulatina de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
Advirtió que el municipio no desconoce que existen falencias en materia de infraestructura vial y que es por ello que dentro del plan de desarrollo se incluyen tales conceptos para atender esas necesidades, sin que sea a través de las demandas que se dan las soluciones respectivas, pues ello implicaría que los jueces co-gobernarían en desconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales.
3.- El Ministerio Público:
La Procuradora 16 Judicial para Asuntos Administrativos intervino en la actuación para solicitar que se amparen los derechos colectivos invocados en al demanda, en el sentido de que se adelanten las actuaciones y reparaciones que requiere la vía peatonal a que se refiere esta acción.
De otro lado, estimó que no obra prueba en el expediente que justifique el retiro de los bolardos que existen sobre la vía, la cual es semipeatonal y no peatonal, por lo que debe rechazarse esa pretensión.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Santander mediante la sentencia apelada amparó los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, ordenando al municipio de Bucaramanga realizar todas las gestiones necesarias, incluyendo las presupuestales, para reparar la vía denominada Paseo del Comercio - Calle 35, Carreras 13 y 19 -, obras que deben abarcar todo el estado de la vía y las alcantarillas, de forma tal que se permita su libre utilización sin que ofrezca ningún peligro a la comunidad; para el efecto, se concedió un término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria del fallo.
Así mismo, se dispuso que se rinda por un funcionario idóneo de la Administración Municipal un completo estudio sobre los bolardos y demás elementos mobiliarios, así como estructuras de publicidad, donde se determine si se hace necesario el retiro de algunos o su reubicación de tal suerte que no se atente contra el uso y el disfrute del espacio público y sin que se ponga en peligro la seguridad de la comunidad; se señaló que en el evento de que en dicho estudio se considere la necesidad de retirar algunos bolardos u otras estructuras, de debe proceder a ello en un término de dos (2) meses.
Igualmente, se condenó al municipio demandado a pagar como incentivo económico al actor una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como al pago de las costas en cuanto se refiere a los gastos de publicación del aviso ordenado en el trámite del proceso.
Las mencionadas decisiones encontraron sustento en las siguientes consideraciones:
Precisó que la zona en discusión es espacio público adecuado para el tránsito peatonal y vehicular con restricciones, reservado para el uso común, característica ésta que le impone el deber al Estado de velar por su debida destinación, de manera tal que se permita o facilite su uso en condiciones que no comprometan la seguridad del transeúnte.
Advirtió que de las pruebas obrantes en el proceso se tiene que ese deber ha sido incumplido por la administración municipal, dado que es evidente el estado de deterioro y de peligro que ofrece la vía al transeúnte desprevenido que la utiliza, siendo prueba de ello la inspección judicial practicada en la cual se dejó consignado con claridad y detalle las condiciones de la vía, constatándose la facilidad con que puede caer un transeúnte en cualquier hueco, desnivel o alcantarilla en mal estado; además de ese medio de prueba, sobre el particular también son demostrativas las fotografías allegadas y los testimonios recibidos en el proceso.
Señaló que a lo anterior se agrega el informe rendido el 15 de abril de 2002 por el Secretario de Infraestructura del Municipio de Bucaramanga según el cual esa Secretaría ya tiene dentro de su programación una acción sobre los diferentes paseos peatonales con los que cuenta la ciudad, pero no obstante existir dicho documento público a la fecha de la sentencia han transcurrido más de dos años y pese a tener conocimiento de la situación denunciada a través de esta acción popular, la administración no ha realizado ninguna gestión tendiente a dar cumplimiento a lo proyectado, permitiendo que el paso del tiempo y el uso continuo de la vía agrave la situación, comprometiendo en mayor valor el presupuesto municipal y afectando los derechos colectivos.
Destacó que en relación con los bolardos, tal como lo apreció la agente del Ministerio Público, no exista prueba en el expediente que permita establecer con certeza que el diseño del Paseo del Comercio donde se incluyeron estos elementos mobiliarios sea ilegal o arbitrario o no consulte la normatividad en la materia, razón por la cual el Tribunal no puede inconsultamente ordenar su retiro.
Apuntó que a pesar de eso, como está acreditado no solo la existencia de un gran número de bolardos sino de estructuras de publicidad y otros elementos que junto con los vendedores ambulantes que allí se ubican dificultan el paso peatonal, como consecuencia de esta acción se ordena - ya que es prudente hacerlo - una revisión por persona idónea sobre los bolardos y demás elementos de organización del mobiliario urbano y otros colocados por particulares, para que con base en el concepto emitido, de ser necesario se proceda a la reorganización del Paseo del Comercio con el fin de dejar el número mínimo de bolardos requeridos, para proteger el espacio público y el desplazamiento del peatón, en especial del limitado físico, en orden a garantizar su seguridad.
Finalmente, precisó que la condena en costas solicitada por el demandante solo comprende lo relativo a los gastos por la publicación del aviso ordenado en el trámite de la acción y no las agencias en derecho, como quiera que la calidad de Abogado no es un requisito que se exija para la presentación de una acción popular.
VI-. EL RECURSO
1.- La parte actora
El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión con el fin de que sea elevado el monto del incentivo económico reconocido en su favor, y que se adicione la condena en costas para incluir en ellas el pago de las agencias en derecho.
En relación con lo primero, anotó que el incentivo mínimo concedido no se compadece con el esfuerzo jurídico del actor y con las características de los logros obtenidos en beneficio de la colectividad.
Sobre el segundo aspecto, señaló que dentro de las costas debe comprenderse las agencias en derecho aún para los casos en que se litiga sin apoderado, pues así lo ordena la ley y está reglamentado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo 1887 de 2003 (art. 6º num. 3.2).
2.- El Municipio de Bucaramanga
Inconforme con la decisión de primera instancia el municipio de Bucaramanga la apela con el fin de que sea revocada, petición que apoya en la siguiente argumentación:
Señala que los hechos denunciados por el actor no constituyen un motivo real de alarma, ya que el deterioro de la vía no es tan evidente como se pretende hacer notar, y además, como se vio en la inspección judicial practicada en el proceso, se han desarrollado obras por parte del municipio tendientes a subsanar el deterioro de la vía semipeatonal.
Precisa, igualmente, que los bolardos son componentes del espacio público de acuerdo con lo reglado en el artículo 5º del Decreto 1504 de 1998, y que el proyecto de la semipeatonal de la Calle 35 fue desarrollado con base en estudios técnicos en los que se estableció la necesidad de dichos elementos, los cuales contribuyen a la regulación del tránsito vehicular y a la protección y seguridad de los peatones.
Estima entonces que no se justifica iniciar un nuevo estudio sobre la conveniencia o no de los bolardos en la zona, tal como lo ordenó el Tribunal, pues ello implicaría que se realizara en la administración un movimiento presupuestal dentro de una situación financiera que es difícil.
Reitera que el alto déficit fiscal del municipio de Bucaramanga ha impedido el desarrollo de las obras que se tenían proyectadas, por lo que las mismas se han venido ejecutando de manera paulatina de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
Destaca que la vía judicial no es la procedente en estos asuntos, pues en el futuro se tornará imposible atender todas las demandas por obras que se encuentran contenidas en el Plan de Desarrollo pero que no se han ejecutado por falta de presupuesto.
Finalmente, solicita que se niegue la condena a costas y el incentivo económico debido a la difícil situación económica del municipio.
VII-. CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad pública, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando beneficio a la prevalencia de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón a omisión del municipio de Bucaramanga en el deber de mantener el Paseo del Comercio en condiciones que brinden seguridad a quienes lo utilizan, puesto que dicha vía peatonal (en la calle 35 entre careras 13 y 19) se encuentra altamente deteriorada y presenta distintos obstáculos tales como bolardos.
En ese sentido, solicita que se ordene a la entidad territorial demandada la recuperación de la mencionada vía, y se le condene al pago de las costas del proceso y del incentivo legal a favor del actor.
3.- En la sentencia impugnada el a quo amparó los citados derechos colectivos, para lo cual ordenó al Municipio de Bucaramanga efectuar todas las gestiones necesarias para reparar la vía de modo tal que la misma pueda ser utilizada sin ningún peligro por la comunidad, e igualmente ordenó que se realice un estudio para determinar la necesidad de bolardos y otros elementos en el Paseo del Comercio, con el fin de que, si se estima procedente, se retiren algunos de ellos.
Así mismo, condenó en costas a la entidad demandada señalando como tales el costo de la publicación efectuada por el demandante, y reconoció a éste un incentivo económico en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes
Esta decisión es apelada tanto por el demandante como por la entidad demandada por los motivos ya expuestos en esta providencia.
4.- De acuerdo con el contenido y alcance de los memoriales de impugnación, se procederá por la Sala a estudiar en primer lugar el recurso de la entidad demandada, el cual ataca el fondo de la decisión, para luego definir de acuerdo con lo que resulte probado en el expediente si las pretensiones deben prosperar y, en tal sentido, definir si son procedentes las condenas impuestas al municipio de Bucaramanga y cuál debe ser su contenido.
5.- En orden a resolver lo pertinente, se tiene que conforme al artículo 82 de la Constitución Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular; la destinación al uso común propia del espacio público implica que éste se encuentre en adecuadas condiciones de utilización para las personas.
La Ley 9ª de 198 define el espacio público como “... el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”.
Conforme a esta misma norma, constituye espacio público de la cuidad, entre otros, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular.
De otro lado, se tiene que mediante el Decreto 1504 de 1998 se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, estableciéndose en el artículo 1º de esta regulación que en el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo.
Según lo dispuesto en el artículo 6º de dicho decreto, el espacio público está conformado por elementos constitutivos y complementarios, encontrándose dentro de estos últimos los componentes del amoblamiento urbano; hacen parte de dichos componentes los bolardos como elementos de organización del espacio público.
6.- En el expediente se encuentra acreditado suficientemente que la vía pública denominada Paseo del Comercio localizada en la Calle 35 entre Carreras 13 y 19 del municipio de Bucaramanga, y utilizada para el tránsito peatonal y con restricciones para el transito vehicular, presenta un serio estado de deterioro, como quiera que tiene desniveles, hundimientos y depresiones y, en general, daños en las rejillas del alcantarillado y en las lozas en que está construida la vía, según da cuenta el registro fotográfico y en especial la inspección judicial practicada dentro del proceso.
El apoderado del municipio de Bucaramanga no desconoce la existencia de esas deficiencias en la infraestructura vial, pero considera que las mismas no son “alarmantes”.
Para la Sala, ciertamente, el hecho que el deterioro de la malla vial no sea absolutamente grave y notorio no significa que no deba ser objeto de amparo el derecho a gozar de un espacio público en condiciones que permitan su adecuada y segura utilización, pues es claro que el estado actual del Paseo del Comercio impide dicho uso en condiciones de normalidad.
Ahora bien, también del examen de las pruebas que obran en el proceso se advierte que frente a esa situación la actuación de la Administración Municipal no ha sido lo suficientemente diligente, pues, aunque señaló que la recuperación y mantenimiento de las vías urbanas es una de las prioridades dentro del Plan de Desarrollo formulado de la ciudad, no efectuó ninguna gestión concreta para cumplir con ese propósito aduciendo motivos de índole presupuestal.
Al respecto, es relevante destacar que de acuerdo con lo señalado en el oficio núm. 1158-02 del 15 de abril de 2002 suscrito por el Secretario de Infraestructura de Bucaramanga dirigido a la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Bucaramanga, para el año 2002 ya existía una partida asignada para tal fin y que esa Secretaría tenía dentro de su programación una atinente a los Paseos Peatonales de la ciudad (fls. 22 y 23).
Sin embargo, no existe en el proceso dato cierto acerca de la efectiva ejecución de tales programas; contrario a ello, lo que se advierte es que la situación se mantiene igual, al punto que luego de transcurridos dos años desde que se interpuso la demanda, el municipio de Bucaramanga a través de la Secretaría de Infraestructura informa en el oficio núm. 0968 del 23 de marzo de 2004 que “Por el momento no se tiene estipulado ningún tipo de intervención en dicho sector, ya que no se encuentra aprobado el Plan de Desarrollo del Municipio.” (fl. 96).
En ese oficio se invocan razones de orden presupuestal para no realizar los trabajos de recuperación del Paseo del Comercio.
En relación con lo anterior, ha sido criterio reiterado de la Sal el que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección aquella se instauró, tal como ocurre en este asunto, y que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades públicas que efectúen las gestiones administrativas y financieras indispensables para obtener los recursos necesarios.
En efecto, ciertamente la ejecución de una obra pública supone la disponibilidad de recursos así como el agotamiento del procedimiento legal de contratación de la misma, por lo que al emitirse una orden en esa dirección debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones financieras de los entes públicos y la naturaleza y alcance de las obras a realizar.
Por lo tanto, ante una circunstancia como la alegada en la impugnación, es deber de las autoridades públicas adelantar las actuaciones de orden administrativo, presupuestal y financiero que permitan la consecución de los recursos necesarios para adelantar las obras ordenadas, aclarándose, en todo caso, que si bien dichas gestiones no pueden ser inmediatas, tampoco pueden prolongarse en el tiempo, ya que en modo alguno pueden los entes públicos dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos.
En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto a la orden de amparo de los derechos colectivos y a la medida de protección de los mismos por estar acorde con la realidad procesal, pero la modificará en relación con el plazo concedido en el numeral primero de la parte resolutiva como quiera que dentro de las gestiones que debe desplegar el municipio demandado se encuentran precisamente las de índole presupuestal dirigidas a la consecución de los recursos necesarios para realizar las obras de adecuación y recuperación del Paseo del Comercio; en ese orden, se modifica la sentencia en el sentido de ordenar al municipio de Bucaramanga que, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para realizar las obras ante señaladas, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de cuatro (4) meses contados desde esa fecha.
7.- De otra parte, en relación con los bolardos instalados en el Paseo del Comercio a lo largo de la calle 35 entre carreras 13 y 19, es claro que no existe ningún elemento de convicción que permita establecer que su ubicación no responde a los requerimientos técnicos y operativos del sector y a la normatividad sobre la materia, y por ende no es procedente ordenar el retiro de los mismos.
Sin embargo, no encuentra la Sala que a lo anterior se oponga una revisión sobre las necesidades de dichos elementos complementarios del espacio público, mas aun si se tiene en cuenta que el proyecto de la vía semipeatonal de la calle 35 se adelantó hace más de quince años según lo afirmado por el municipio de Bucaramanga; por lo tanto, como parte de las actividades de recuperación y adecuación de dicho espacio público es pertinente que se efectué el estudio técnico ordenado por el a quo.
8.- En la anterior perspectiva, como se trata de una sentencia que acoge las pretensiones del demandante es procedente la fijación del incentivo económico para aquel, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, por lo que en este punto se denegará también la impugnación de la entidad demandada.
Ahora bien, como antes se dijo, el recurso de apelación interpuesto por el actor está dirigido a censurar el monto del incentivo económico reconocido en su favor por el tribunal.
Para la Sala, el incentivo económico equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales reconocido al demandante se estima razonable y proporcional a la actividad desplegada por aquél, lo mismo que a la complejidad del asunto y a los derechos colectivos materia de controversia y protección.
9.- Finalmente, en relación con la condena en costas, lo cual también es objeto de impugnación por ambas partes la Sala anota lo siguiente:
En materia de acciones populares las costas están prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 en la siguiente forma:
“Artículo 38. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” (se resalta)
En ese orden, el artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, dispone lo siguiente:
“Artículo 392. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:
“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
“...
“9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
“...” (negrillas de la Sala).
De otro lado, prevé el artículo 393 que las costas serán liquidadas con sujeción, entre otras, a las siguientes reglas:
“(...)
“3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (se resalta).
Mediante el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho.
En el artículo 2º de este acuerdo se definen las agencias en derecho como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”
Por su parte, el artículo 3º ibídem prevé que el funcionario judicial para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en ese Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
En el numeral 3.2 del artículo 6º ibídem se estableció que para las acciones populares y de grupo en la jurisdicción contencioso administrativa, la tarifa será en primera instancia hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en segunda instancia, hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
En el anterior contexto, encuentra la Sala que no fue acertada la decisión del a quo de no incluir dentro de la condena en costas impuesta al municipio demandado el valor de las agencias en derecho, pues el mismo debe reconocerse como parte de esa condena aún en los casos en que el actor litigó personalmente, tal como ocurrió en este proceso.
En consecuencia, se adicionará el numeral sexto del fallo apelado para incluir dentro de la condena en costas allí señalada el pago de las agencias en derecho, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
10.- Como resultado de lo anterior, se impone entonces confirmar la sentencia apelada, con la modificación y la adición introducida a los numeral primero y sexto, respectivamente, de la parte resolutiva de la misma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo apelado en cuanto ampara los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFÍCASE la medida de protección de los derechos e intereses colectivos contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva del mismo, en el sentido de ordenar al municipio de Bucaramanga que, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para realizar las obras de adecuación y recuperación del Paseo del Comercio (vía peatonal de la Calle 35 entre Carreras 13 y 19), labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de cuatro (4) meses contados desde esa fecha.
TERCERO: ADICIÓNASE el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en consecuencia inclúyase dentro de la condena en costas allí señalada el pago de las agencias en derecho, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 11 de mayo de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
