ACTO DE ADJUDICACION - Nulidad. La prosperidad de la pretensión está condicionada a demostrar la ilegalidad del acto y probar que fue la mejor propuesta / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN - Pretensión de doble compromiso procesal
La prosperidad de las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación, en este caso, está condicionada a que el demandante demuestre la seleccionada no fue la mejor propuesta, y que, en cambio, la suya era la mejor; así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades: "Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración. Nota de Relatoría: Ver Exp. 8071 del 19 de septiembre de 1994
SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - Principios que la rigen / PLIEGO DE CONDICIONES - Inmodificable por regla general / PLIEGO DE CONDICIONES - Interpretación
El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones. Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, el pliego es, por regla general, inmodificable, toda vez que no puede alterarse caprichosamente durante el desarrollo de la licitación pública. Nota de Relatoría: Ver Exps. 12037 del 19 de julio de 2001, 6353 del 27 de marzo de 1992 y sentencia del 7 de mayo de 1993
PLIEGO DE CONDICIONES - Interpretación para definir si un requisito es esencial o accidental / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Procede para definir aplicación a circunstancias que no se regulen expresamente en él / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Interpretación del pliego de condiciones
La cuestión radica en definir si la entidad aplicó adecuadamente lo dispuesto en el pliego al evaluar las propuestas, en consideración a que algunas de sus exigencias fueron de difícil cumplimiento, por las circunstancias particulares en que se encontraban algunos de los participantes. Como el demandante afirma que cumplió unos requisitos que la entidad echó de menos, debe determinarse si esta aseveración corresponde a la realidad; al efecto se establecerá lo requerido en las referidas disposiciones del pliego, previa su interpretación, con el propósito de definir si se trataba de un requisito esencial o de uno accidental, para lo cual será necesario descubrir la finalidad que pretendió la entidad al establecer los requerimientos aludidos. Conviene igualmente advertir que, so pretexto de interpretar el pliego, no resulta procedente alterar o inaplicar sus condiciones, porque con ello se violarían los principios que rigen la selección del contratista. .Se tiene entonces que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición -sustancial o de trámite - y buscar el sentido "que mas se acomode a la justicia y la conveniencia pública". En efecto, el municipio exigió acreditar la propiedad de los equipos mediante "documentos de compraventa" y la sociedad demandante no compró la formaleta sino que la "construyó", lo que le impidió traer los aludidos documentos y determinó la pérdida de puntaje por este ítem. Respecto de la prueba de la propiedad de la formaleta, la Sala, en aplicación de las consideraciones precedentes, encuentra, al igual que el Tribunal a quo, que la sociedad demandante la acreditó en forma suficiente y clara. Si lo querido por la entidad era que los proponentes acreditaran la propiedad o la disponibilidad de la formaleta, y aportó certificación que da cuenta de que dentro de sus activos hay más de 3000 m2 de formaleta, el requisito está suficientemente cumplido. En el caso concreto se presentó un evento no previsto en el pliego, que al ser resuelto mediante su estricta aplicación produce una decisión abiertamente injusta, pues determina la descalificación de un ítem de la propuesta presentada por la sociedad demandante, que demostró el cumplimiento del mismo requisito, pero con otro medio de prueba. Procede por tanto reconocer que el demandante probó la propiedad de la formaleta y por ende cumplió el referido requisito. Nota de Relatoría: Ver Exps. 6265 del 5 de marzo de 1993, 12294 del 11 de abril de 2002 y SU-837 del 9 de octubre de 2002 de la Corte Constitucional, sobre la equidad
ACTO DE ADJUDICACION - Presunción de legalidad / PLIEGO DE CONDICIONES - Interpretación
Como se indicó precedentemente, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación es necesario no sólo demostrar que se adjudicó a quien no hizo la mejor propuesta, sino también que la propuesta de la demandante era la mejor. Ello impone al juez revisar el pliego, las propuestas enfrentadas y la evaluación que, de las mismas, hizo la entidad. Por tanto es indispensable comparar las propuestas del demandante y del adjudicatario, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del pliego arriba expuestos, bajo los cuales se dedujo que la demandante acreditó un requisito que no fue tenido en cuenta por la entidad ( la propiedad de la formaleta). En efecto, en desarrollo del principio de igualdad que rige el proceso de selección del contratista, resulta procedente utilizar los mismos criterios de interpretación de los requisitos del pliego relacionados con los equipos, para verificar si la propuesta del demandante fue mejor por este aspecto, que la propuesta de la sociedad adjudicataria. Se impone, pues, determinar si la sociedad adjudicataria cumplió con el requisito de probar la propiedad o disponibilidad de los equipos, teniendo en cuenta que la entidad, mediante la aplicación rigurosa del pliego y a solicitud de la ahora demandante, le quitó los 20 puntos que inicialmente le había concedido por la mezcladora y los vibradores de concreto que ofreció, con fundamento en que no trajo "las facturas de compraventa." La Sala, mediante la interpretación de los aludidos requisitos del pliego considera que, como era suficiente acreditar la propiedad o disponibilidad de los equipos con un medio de prueba idóneo, la sociedad adjudicataria Indico Ltda., si bien no aportó copia de las facturas de compra de la mezcladora y vibradores de concreto porque, según lo afirmó, las adquirió hace diez años, probó la propiedad de los mismos con las facturas demostrativas de que contrató su mantenimiento con la firma Inserco, lo que permite inferir que cumplió con este requisito. Definido entonces que el demandante debió obtener el puntaje correspondiente a la formaleta porque demostró su propiedad (30), está igualmente claro que la sociedad adjudicataria es merecedora del puntaje correspondiente a los aludidos equipos (20), toda vez que sería abiertamente violatorio del derecho a la igualdad, aceptar que el demandante podía demostrar la propiedad o disponibilidad de los equipos con otros documentos, aceptados mediante la interpretación extensiva del pliego, y negar esa posibilidad a la sociedad adjudicataria. En estas condiciones se tiene que el demandante no probó que la suya fuese la mejor propuesta, puesto que no desvirtuó la diferencia de puntajes presentada entre su calificación y la obtenida por la sociedad adjudicataria, que determinó la selección de éste. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el acto demandado no desconoció ninguno de los principios de la función administrativa, previstos en la Carta Política. La entidad no contrarió las normas de la Ley 80 de 1993 que alegó el demandante como violadas, no desconoció los procedimientos de selección objetiva, ni los principios de igualdad y buena fé. Como la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado; no demostró que la suya fuese la mejor propuesta, ni que la propuesta seleccionada no fuese la mas favorable para la entidad, no procede la nulidad del acto acusado y por ende se impone la confirmación de la sentencia apelada.
Sentencia 00261 del 04/01/29. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: SOCIEDAD MELO Y ALVAREZ PROYECTISTAS. Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 68001-23-15-000-1997-00261-01(13416)
Actor: SOCIEDAD MELO Y ALVAREZ PROYECTISTAS
Demandado: MUNICIPIO DE GIRÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de febrero de 1997, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES:
1. La demanda
La demanda fue presentada el 29 de noviembre de 1994, por la Sociedad Melo y Alvarez Proyectistas Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0451 del 28 de junio de 1994, 'por la cual se adjudica la licitación pública No. 005-94 para la construcción de la estructura del Colegio Rincón de Girón del municipio de Girón', expedida por el Sr. Alcalde del Municipio de Girón, Departamento de Santander.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad solicitada, se declare que la sociedad Melo y Alvarez Proyectistas y Constructores Asociados Limitada, tenía derecho a que se le adjudicara la licitación No. 005 de 1994 por parte del Municipio de Girón.
TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Girón al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mi mandante sociedad Melo y Alvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda., con la expedición irregular del acto acusado, consistente en el valor de lo que habría recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.) equivalentes al veintiséis por ciento (26%) del valor total de las obras, que a precios estimados de la propuesta ascendía aproximadamente a la suma de cincuenta y ocho millones quinientos mil pesos ($58.500.000) más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la resolución hasta la sentencia definitiva; o los perjuicios que se prueben en el proceso.
CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene además, que para efectos del registro de proponentes de mi mandante, se ordene tener en cuenta como obra ejecutada la construcción del objeto del contrato, contemplado en los pliegos de condiciones de la licitación No. 005 de 1994 abierta por el Municipio de Girón.
QUINTA: Que el pago se haga conforme lo disponen los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo o las normas que los sustituyan.
SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada." (fls. 1 y 2).
Las pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:
- El Municipio de Girón realizó la licitación pública No. 005 de 1994, para contratar la construcción del colegio Rincón de Girón, a la cual se presentó la sociedad demandante.
- El Comité Evaluador asignó el máximo puntaje, 965 puntos, a la firma Indico Ltda., en tanto que la sociedad actora obtuvo, 950 puntos.
- Según el cuadro N° 6 del análisis de las propuestas, en la evaluación del equipo de construcción, la sociedad demandante obtuvo 30 puntos de un total posible de 60, pues se le calificó con 0 puntos el ítem correspondiente a la propiedad de la formaleta.
- Varios licitantes solicitaron al comité técnico- jurídico aclaración de las evaluaciones; la sociedad demandante pidió verificar la experiencia de la firma Indico Ltda. respecto de la construcción del edificio Ferrara, la propiedad de unos equipos que presentó como suyos y su certificado de existencia y representación.
- Al resolver las solicitudes anteriores, el comité referido procedió a reevaluar las ofertas suprimiéndole 20 puntos a la sociedad Indico por no demostrar la propiedad respecto de algunos equipos y otro tanto a la sociedad demandante por la misma causa; igualmente admitió, a la primera de las aludidas, la experiencia originada en la construcción del edificio Ferrara.
- El 23 de junio de 1994 se realizó una primera audiencia pública para adjudicar la licitación 005 - 94 en la cual intervinieron varios participantes, quienes manifestaron su inconformidad con las evaluaciones y decisiones adoptadas en torno a la prueba de máquinas y formaletas; en estas condiciones la audiencia se aplazó.
- El 28 de junio siguiente, el señor Alcalde de Girón, en audiencia pública, finalmente adjudicó el contrato a la firma Indico Ltda.
- La sociedad demandante ofreció un precio mas bajo para la construcción de la obra.
- De haberse calificado a la sociedad demandante el puntaje correspondiente a la existencia de la formaleta (30), la mezcladora (10) y el vibrocompactador (10), habría obtenido 50 puntos adicionales lo que le hubiera dado un total de 980, superando los 965 de la firma favorecida con el contrato. (fols. 120 y 121)
1.1 Normas violadas y concepto de la violación
La demandante afirmó que, con el acto acusado, se violaron los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución; 26 numeral 7, 29, 30 parágrafo y 25 ordinal 15 de la ley 80 de 1993 como también la cláusula k) punto 1.5 del volumen III del Pliego de Condiciones y la segunda parte del punto 10.10.3.5. del mismo volumen.
Explicó que, según la cláusula k) punto 1.5 del volumen III del Pliego de Condiciones, el proponente debía relacionar las obras ejecutadas en los últimos 4 años con el respectivo valor de los contratos terminados o facturados, información que sería verificada "y su inexactitud será causal de eliminación"; no obstante, en el caso concreto, la firma Indico Ltda no fue eliminada por relacionar como valor del contrato de la construcción del edificio Ferrara la suma de $171'287.886, cuando la copia del contrato correspondiente daba cuenta de un valor distinto: $45'641.986.
Considera que al habérsele exigido probar, mediante contrato de compraventa o de arrendamiento, la disponibilidad de las formaletas que ellos mismos habían fabricado se violaron las disposiciones contenidas en el artículo 13 constitucional, 29 y 30 de la ley 80 de 1993 y en la segunda parte del punto 10.10.3.5 del Pliego, que establecen la igualdad entre los proponentes, algunos de los cuales, al no ser fabricantes de tales equipos, si podían allegar los contratos mencionados.
Manifestó, igualmente, que la misma conducta contradice lo dispuesto en el último inciso del numeral 5, artículo 24 de la ley 80 que establece la ineficacia de pleno de derecho de las estipulaciones que contravengan lo dispuesto en el mismo numeral, como también lo establecido en el literal d) del referido numeral 5 según el cual en el pliego "No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento..", puesto que al no existir documentos demostrativos de la compraventa de la formaleta, se hace primar la ritualidad de un documento, sobre la realidad de un hecho acreditado plenamente dentro de la licitación.
Señaló que se violaron los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución, numeral 15, artículo 25 de la ley 80 de 1993 y el punto 10.10.3.5. volumen III del pliego, cuando se eliminaron 20 puntos de la evaluación de su propuesta, porque no adjuntó las facturas de compra de los motores para la mezcladora y el vibrador, cuando en la industria de la construcción estas máquinas se compran sin motor, porque las sociedades poseen varios motores que son utilizados indistintamente. Precisó que, con esa exigencia y valoración, se violó el numeral 15, artículo 25 de la ley 80, que en desarrollo de los principios constitucionales de la buena fe (art. 83) y de eficacia (art. 209), prohibe a las autoridades exigir sellos, autenticaciones, documentos, reconocimientos o cualquier clase de exigencia ritual, salvo cuando en forma perentoria lo exijan las leyes especiales. (fols. 7 a 9 c. ppal)
1.2 Desvío de poder
El demandante afirmó que el acto demandado está viciado de nulidad por desvío de poder consistente en que la facultad legal de la autoridad que lo expidió fue utilizada con un destino diferente del legalmente previsto, cuando "le quitaron inicialmente 30 puntos que le correspondían por concepto de la formaleta para que quedara en segundo lugar y cuando de las solicitudes de aclaración formuladas por los licitantes resultó que a la firma ganadora había que rebajarle 20 puntos y que por lo mismo quedaba ganador......también se le quitaron 20 puntos, y al final, no se analizó la inconsistencia de los datos suministrados por esta firma en relación con la construcción del Edificio Ferrara." (fol. 10 c.- ppal)
2. Intervención de la parte demandada
El Municipio de Girón no contestó la demanda en oportunidad, pero sí alegó de conclusión. Afirmó que el demandante pretendió demostrar, con certificado de su revisor fiscal, la propiedad de la formaleta, cuando todos los proponentes demostraron este hecho con documentos autenticados; señaló que el comité evaluador, al responder aclaraciones formuladas por los participantes, resolvió suprimir 20 puntos a los participantes que no acreditaron la propiedad de los motores de los equipos ofrecidos; lo mismo que a la demandante, en lo que respecta a la mezcladora y la plancha vibratoria, y a la firma Indico Ltda, por no acreditar la propiedad o alquiler de la mezcladora y los vibradores de concreto.
Advirtió que "En un primer análisis el comité encargado de la evaluación de las propuestas trató de medir a los proponentes de la misma manera y por ello se les adjudicó puntaje siempre que acreditaran disponibilidad del equipo, sin que drásticamente se pidieran los documentos de propiedad o alquiler de los mismos, pero ello tuvo que variarse, como consecuencia de la petición que elevaran los mismos proponentes, de aplicar rigurosamente el pliego de condiciones para todos los proponentes por ser ley para las partes."
Respecto de la prueba de la propiedad de la formaleta precisó que la sociedad demandante debió aportar documentos demostrativos de que adquirió la materia prima con las cuales la construyó y que, si tenía reparos o dudas respecto de la exigencia del pliego, debió manifestarlo así en la oportunidad correspondiente.
Afirmó que en ninguna parte del pliego se solicitaron autenticaciones ni otras formalidades similares para demostrar la experiencia y que la sociedad adjudicataria demostró haber construido el edificio Ferrara.
Negó que la propuesta de la sociedad demandante fuese mejor por tener un precio mas bajo, porque este factor no es demostrativo de la calidad de la obra.
Respecto de los cargos de violación de normas superiores señaló que el acto no contrarió el literal K) del punto 1.5, del volumen III del pliego, puesto que, mediante la verificación de la información suministrada por Indico Ltda., se constató que construyó el edificio Ferrara y porque la relación de obra ejecutada con el respectivo valor de los contratos que aportó, es un documento de la propuesta que sirve para analizar la experiencia cuando el comité evaluador lo considere necesario, pero "no constituye obligatoriamente un requisito que deba verificarse." Precisó que no cabía exigir todo lo alegado por el demandante porque se quebrantarían las normas que prohíben adelantar trámites no previstos en la ley.
Afirmó que no se violó el derecho constitucional a la igualdad, porque las reglas del pliego se aplicaron con todo rigor a la totalidad de los participantes, como tampoco se quebrantaron los principios de eficiencia y buena fe toda vez que los mismos no excluyen la posibilidad de establecer, en el pliego, las reglas de la licitación; agregó que, si para la demandante si era tan obvio deducir que los constructores son propietarios de sus equipos, debió demostrarlo, "Nada mas absurdo e ilegal que pretender obtener un puntaje basado en presunciones obvias según su criterio, pero que atentarían contra los derechos de los demás proponentes...".
Advirtió que la demandante actuó de mala fe pues, a pesar de haber solicitado al comité de evaluación que la firma C.I.C. Ltda. probara adecuadamente la existencia de los motores correspondientes a los equipos que ofreció, ahora manifiesta que tal hecho no necesita probarse.
También explicó que no se presentó la alegada desviación de poder porque la calificación que obtuvieron los proponentes se ajustó al pliego y porque fueron los mismos proponentes los que exigieron la aplicación rigurosa del mismo. (fols. 99 a 103 c. ppal)
3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que la parte demandante no desvirtuó la legalidad del acto acusado; manifestó que la sociedad adjudicataria demostró la ejecución del contrato de construcción del conjunto residencial Ferrara, mediante documento que se presume auténtico, y que la calificación de la propuesta del demandante, en cuanto a la adquisición de una mezcladora y plancha vibratoria, se ajustó a las condiciones del pliego puesto que no demostró "la disponibilidad de los motores requeridos para el funcionamiento de la mezcladora y de la rana, por tanto mal podría reconocérsele el puntaje establecido".
Estimó que la calificación del comité técnico jurídico a la oferta de las formaletas, es violatoria del numeral 5, artículo 24 de la ley 80 de 1993, pues lo exigido fue la prueba de la disponibilidad de tal instrumento, de manera que quien demostrara la posesión de los mismos satisfacía la referida exigencia, "los otros requisitos obrantes en el pliego (contratos de compraventa o alquiler) no pueden excluir diferentes medios probatorios que permitan demostrar tal circunstancia, de lo contrario colocarían en desigualdad de condiciones a quienes como la sociedad demandante no hubieran adquirido, ni arrendado el equipo de formaletas sino que por el contrario ellas mismas lo hubieran fabricado......por lo anterior ha debido la administración otorgarle los 30 puntos que preveía el pliego"
Agregó el Tribunal que la anterior doctrina interpretativa debe aplicarse a la propuesta que resultó favorecida, Indico Ltda, respecto de la mezcladora y vibradores de concreto que ofreció, toda vez que, como la empresa no acreditó la propiedad de tales equipos mediante los elementos probatorios exigidos en el pliego, no obtuvo los 20 puntos correspondientes.
Finalmente consideró:
"Ante tal eventualidad, así le hubieran tenido en cuenta a la entidad demandada los 30 puntos correspondientes a las formaletas por ellos fabricadas, tampoco ostentarían el mayor puntaje alegado para convertirlos presuntamente en la mejor propuesta haciendo por lo anterior impróspera las peticiones demandatorias." (fols. 119 a 132 c. ppal)
4. Recurso de apelación
Fue interpuesto por la parte demandante con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
Argumentó que la providencia es incoherente "pues si vamos a valer todas las irregularidades con base en la buena fe hagámoslo así y el resultado sería que mi mandante habría obtenido 980 puntos e Indico 965, por lo cual tiene el mejor derecho. Lo que no es justo ni lógico y atenta contra el principio de igualdad del artículo 13 de la Constitución Política es aplicar este principio con base en la ley del embudo, para un lado sí y para el otro lado no."
Previamente explicó:
"A mi mandante, con base en el mismo argumento se le acepta la construcción por ella misma de la formaleta, aumentándole 30 puntos, que sumados a los 930 dados en la licitación suman 960 lo que significa que no demostró el mejor derecho al contrato. A pesar de lo anterior y en contra del mismo principio, la sentencia no acepta sumar los 20 puntos que le corresponden por concepto de haber acreditado la compra de una mezcladora y un compactador, por cuanto éstos fueron comprados sin el motor.
El Tribunal acepta que inconsistencias tales como que la licencia de construcción de edificio Ferrara estuviera a nombre de otra persona y que no coincidan ni los metros de construcción ni el valor etc., que el contrato no tenga fecha cierta, está suscrito por dos hermanos etc. en virtud del principio de buena fe y sin embargo, en contra del mismo principio no cree que si un constructor con mas de doce años en el negocio adquiere unos elementos y en la factura no dice que fue con motor, carece de éstos para moverlos, no tiene disponibilidad sobre ellos y por lo tanto no merece el puntaje correspondiente, presumiendo la mala fé de mi mandante."
CONSIDERACIONES
El demandante impugnó la sentencia denegatoria con el objeto de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de anulación del acto de adjudicación del contrato de construcción de la estructura del colegio del Rincón de Girón y se le indemnicen los consecuentes perjuicios.
Fundó sus pretensiones en que el acto es violatorio de normas constitucionales y legales que regulan el procedimiento de selección del contratista, como también de disposiciones contenidas en el pliego de la licitación.
1. La nulidad del acto de adjudicación
La prosperidad de las pretensiones, en este caso, está condicionada a que el demandante demuestre la seleccionada no fue la mejor propuesta, y que, en cambio, la suya era la mejor; así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades:
"Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.
2. Los principios que rigen la selección del contratista
El procedimiento de selección del contratista está sometido a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, por virtud de los cuales surgen, entre otras, la obligación de someter a todos los oferentes y sus propuestas a las mismas reglas del pliego de condiciones.
En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 19 de julio de 2001, expediente12037:
"Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.
Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.
Para garantizar la libre concurrencia y la igualdad de los oferentes, el pliego es, por regla general, inmodificable, toda vez que no puede alterarse caprichosamente durante el desarrollo de la licitación pública. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, expediente 6353:
'Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas , so pena de nulidad.'
(...)
Se tiene entonces que si el procedimiento de selección es el mecanismo que prevé la ley para escoger al mejor proponente vistos los fines de la contratación estatal, no es procedente realizar un cambio de las reglas que determinan la adjudicación, cuando el mismo ya se ha iniciado, porque ello atentaría contra el principio de transparencia, contra la igualdad entre los proponentes y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estata (Se subraya)
De conformidad con lo expuesto, los principios de transparencia, igualdad y de selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan mediante la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de que éste último pueda interpretarse frente a situaciones no reguladas expresamente en él.
En efecto, el artículo 28 de la ley 80 de 1993, bajo cuya vigencia se adelantó la licitación pública objeto de análisis en el caso concreto, reguló la interpretación de las reglas contractuales y dentro de ellas las relativas a la escogencia del contratista así:
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratista y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
Orientación similar se encuentra en sentencia proferida el 7 de mayo de 1993:
"El pliego de condiciones, en razón de las normas de derecho que contiene, reguladoras del proceso licitatorio, es objeto de interpretación como cualquier norma jurídica, hecha la humana consideración de la imposibilidad en que se encuentra la entidad licitante, de prever con absoluta exactitud, todas las circunstancias que se van a presentar en desarrollo del concurso. Para tal labor, el intérprete estará bien guiado si acude, con ayuda de un criterio teleológico, a la razón de la exigencia que consagraron los pliegos y cuyo cumplimiento por uno de los proponentes es discutido por los demás o por la propia administración. Sólo este tipo de análisis podría arrojar conclusiones claras en cuanto atañe a la calificación de esenciales o de accidentales que revistan tales requerimientos, o permitirá deducir si el requisito discutido se cumplió o no por la oferta cuestionada (...). Si la proponente que resultó favorecida había sido conocida con anterioridad, y de modo directo, por la entidad licitante la cual, por lo mismo, estaba en capacidad de certificar su seriedad e idoneidad, no se ve obstáculo alguno para que utilizara ese conocimiento en la evaluación de las ofertas sin que por ese solo hecho se pueda apreciar quebranto al principio de igualdad de los licitadores". (C.E., Sec. Tercera, Sent. mayo 7/93,)
No obstante lo anterior conviene precisar que la interpretación del pliego debe realizarse por la entidad, en igualdad de condiciones para todos los participantes, puesto que, de otra manera, se violaría este principio esencial del proceso licitatorio.
Así lo expresa Marienhoff, cuando afirma que los pliegos de condiciones son de interpretación estricta o restringida:
"Esto se impone como corolario del fundamental principio de 'igualdad' que debe presidir el trámite de la licitación. Dichos términos o expresiones traducen la substancia del contrato: ponen de manifiesto su contenido u objeto, revelando lo esencial de las prestaciones a cargo de las partes contratantes. De ahí que, como criterio básico, esos términos o expresiones no puedan ser modificados ampliándoselos o restringiéndoselos - por vía de aclaratoria 'después' de efectuada la 'adjudicación' y a pedido del favorecido por ésta. Lo contrario podría quebrar el expresado principio de 'igualdad .
Si bien el autor alude a la interpretación del contenido contractual del pliego, para referirse a las cláusulas que norman el contrato que ha de celebrarse, lo expuesto resulta aplicable también respecto las condiciones reglamentarias de la licitación contenidas en el pliego, pues estas deben interpretarse y aplicarse en idéntica forma para cada uno de los participantes, pues de lo contrario se violaría el mencionado principio de igualdad, si unas reglas se entienden y aplican de determinada manera para un proponente y de forma distinta para otro.
3. El problema jurídico planteado
Del análisis de los fundamentos planteados por el demandante para formular los tres primeros cargos, la Sala deduce que su petición tiene por objeto que se interpreten algunas reglas del pliego, con el objeto de aplicarlo a eventos no contemplados expresamente en él.
En efecto, el demandante solicitó que se aceptaran unos documentos que él aportó con el objeto de demostrar que era propietario de la formaleta exigida dentro del ítem de equipos, en consideración a que le era imposible aportar las facturas de compra o alquiler de la misma porque él la construyó. De igual manera pidió tener como probada la propiedad de una mezcladora y rana, a pesar de que aportó unos documentos distintos de los exigidos expresamente en el pliego.
Pero a la vez, durante el trámite licitatorio, requirió a la entidad para que exigiera en forma estricta, a otros proponentes, los documentos de compraventa de los equipos y sus motores, porque, a su juicio, aportaron, con ese propósito, medios de prueba distintos de los exigidos expresamente en el pliego.
4. El procedimiento de licitación pública en el presente caso.
4.1 Mediante resolución N° 280 del 9 de mayo de 1994, el municipio de Girón ordenó la apertura de la licitación pública N° 005 de 1994 para contratar la construcción de la estructura del colegio del Rincón de Girón.
4.2 En cuadro 6 del informe de evaluación del 17 de junio de 1994 las sociedades Indico Ltda. y Melo y Alvarez Ltda., obtuvieron, como puntaje final, 965 y 950 puntos respectivamente, de los cuales 45 y 30 correspondieron a equipo. (fol. 23 c.2)
4.3 Este informe fue modificado mediante acta del 22 de junio del mismo año, en el que se dispuso la rebaja de 20 puntos a cada uno de los proponentes, Indico Ltda., Melo Alvarez Ltda. y CIC Ltda., por cuanto no aportaron los recibos de compraventa de los motores que integran algunos de sus equipos; ello determinó el siguiente puntaje y orden elegibilidad de las propuestas (fol. 4 c. 2):
Proponente Puntaje Plazo días calendario
Indico Ltda. 945 135
Sociedad Melo y Alvarez Ltda. 930 135
CIC Ltda. 917 135
Carlos Josué Merchán M 817 135
Hernando Quijano Flórez 810 135
4.4. El 23 de junio de 1994 se realizó la audiencia de adjudicación que fue suspendida a solicitud de los participantes con el objeto de que el comité de evaluación analizara las peticiones formuladas y verificara la existencia de los documentos en que se sustentaron. La audiencia continuó el 28 de junio de 1994, fecha en la que se dispuso la adjudicación del contrato a la sociedad Indico Ltda., a cuyo efecto se expidió la resolución N° 451 del 28 de junio de 1994. (fols. 5 a 15 c. 2)
5 Análisis de los argumentos del demandante
5.1 El adjudicatario debió ser eliminado porque proporcionó información inexacta respecto de la relación de obras ejecutadas en los últimos 4 años
El demandante afirmó que la adjudicataria no probó la construcción del edificio Ferrara de Bucaramanga. Alegó que la licencia de construcción está a nombre de otro sujeto: Construcciones e Inversiones FM Ltda. y que el contrato que la interesada aportó para sanar esa falencia carece de fecha cierta y, al ser comparado con lo anexado a la propuesta, presenta inconsistencias respecto del valor de la obra y del área construida. Considera que, por esta causa, la sociedad Indico Ltda, debió ser eliminada de la licitación o al menos descalificada por este ítem del criterio experiencia.
Lo probado
En el punto 1.5 del volumen III del pliego consta:
"La propuesta deberá acompañarse de los documentos que se indican a continuación y así como está establecido en el volumen I del pliego de condiciones en el numeral 3.3.3. La omisión de algunos de los documentos o anexos que deban presentarse y que sean necesarios para la comparación de las propuestas en el pliego, será motivo de rechazo de la propuesta y por lo tanto será eliminada y no será considerada dentro del proceso de evaluación y comparación de las propuestas.
(....)
K) Relación de las obras ejecutadas en los últimos cuatro años con el respectivo valor de los contratos terminados o facturados en el caso de que se hallen sin liquidar. Esta información podrá ser verificada con el respectivo contratante y su inexactitud será causal de eliminación. Esta información será analizada para establecer la experiencia." (fols. 3 y 4 c. 6)
De igual manera, en el numeral 10.10.3 del pliego se estableció que por experiencia se otorgaría un puntaje máximo de 150 puntos. (fol. 6 c. 6) y en el numeral 10.10.3.4 del pliego se regló lo relativo a la experiencia en la construcción así:
"Se deberá acreditar debidamente la experiencia en la construcción de estructuras para acceder a la siguiente calificación:
1. Experiencia en la construcción de un (1) edificio cuya área de construcción sea mayor de 3.000 m2 (una sola obra) 150 puntos.
2. Experiencia en la construcción de un (1) edificio cuya área de construcción fluctúe entre 2.000 y 2.999 m2 (una sola obra) 100 puntos.
3. Experiencia en la construcción de un (1) edificio cuya área de construcción fluctúe entre 1.000 y 1999 m2 (una sola obra) 50 puntos.
4. Experiencia en la construcción de un (1) edificio cuya área de construcción fluctúe entre o y 999 m2 (una sola obra) 10 puntos." (fol. 9 c. 6)
La sociedad Indico Ltda. en su propuesta anexó certificación expedida el 15 de febrero de 1990 por la empresa Construcciones e Inversiones F.M. Ltda en la cual ésta afirmó que "Indico Ltda. con NIT 1.890207491-2 ejecutó para esta empresa la construcción del conjunto residencial Ferrara ubicado en la calle 14 N° 32ª - 40 de esta ciudad", con un área total construida de 4.226 m2, como también que "las obras objeto del contrato realizado fueron recibidas a entera satisfacción y de acuerdo a la programación y calidades especificadas en los pliegos, con buen cumplimiento y responsabilidad." (fol. 99 de la propuesta; c. 5)
La anterior información concuerda con lo referido por la sociedad Indico Ltda. en la "Relación de Obras Ejecutadas desde 1990", que incorporó en su propuesta. (fol. 96 c. 5)
El comité de evaluación, en documento del 21 de junio de 1994, precisó que, para demostrar este requisito, no era necesario presentar contratos o documentos autenticados y que el proponente sólo estaba obligado a presentar cualquiera de los siguientes documentos: 1. certificado de la entidad contratante acerca de la ejecución de la obra, 2. fotocopia del contrato respectivo, 3. fotocopia del acta de liquidación de la obra, recibida a satisfacción o determinando las multas aplicadas o 4. cualquier documento que permita al municipio constatar la ejecución de la obra en las cuantías de cada puntaje.
Cuestionado el cumplimiento de este requisito por la sociedad demandante, el comité de evaluación manifestó que no modificaba el puntaje asignado puesto que: "la sociedad Indico Ltda., cuyo representante legal es el ingeniero Edgar Franco Mendoza, anexó a su propuesta certificación expedida por FM Ltda., en donde se determina como entidad contratante, que aquella realizó la construcción del conjunto residencial Ferrara ubicado en la calle 14 N° 32 A - 40 y fotocopia de la licencia de construcción N° DC 1174 - 89 expedida por el Departamento Administrativo de Planeación del Area Metropolitana de Bucaramanga, para la construcción del mencionado edificio.
Entre los dos documentos, no existe a juicio de este comité inconsistencia alguna, toda vez que a pesar de ejecutar la obra la sociedad Indico Ltda., por ser persona jurídica no puede aparecer en la licencia de construcción por exigencia directa de la oficina de Planeación del Area Metropolitana de Bucaramanga, pues ésta requiere que el constructor responsable de la obra, sea una persona natural, con título y matrícula de arquitecto (a) o ingeniero (a) debidamente inscrito ante dicha entidad." (fol. 46 c. ppal)
Consideración de la Sala
Vista la totalidad de los medios de prueba, la Sala encuentra suficiente la certificación aportada por la sociedad Indico Ltda. para demostrar que construyó el edificio Ferrara; no se advierten las inconsistencia alegadas por el demandante, pues el valor original de la obra que allí consta coincide claramente con lo certificado por la empresa Construcciones e Inversiones F.M. Ltda.
Por tanto no es procedente eliminar la propuesta o negarle la calificación correspondiente a este ítem, porque está suficientemente demostrado que la sociedad adjudicataria construyó el mencionado inmueble y lo probó claramente ante la entidad.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
5. 2. Se exigieron ritualidades y formas que atentan contra la prohibición de la ley 80 de 1993 que desarrolla los principios constitucionales de buena fe y eficiencia, porque se rechazó la puntuación a que tenía derecho por los 3.200 m2 de formaleta que ofreció y porque no se le aceptó como equipo una mezcladora y un vibro compactador con el argumento de que no probó la compra del motor.
La demandante reclamó una mejor calificación de su propuesta con fundamento en que no fue calificado el ítem correspondiente a la formaleta que ofreció, no obstante que demostró claramente su propiedad.
Explicó que no trajo pruebas de compra de la formaleta porque ella misma la construyó, pero que sí probó su propiedad mediante el certificado de la revisora fiscal de la sociedad, en el que consta que en los inventarios de la sociedad aparece la formaleta requerida.
Adujo que el municipio, al exigirle un documento que no existe, violó lo dispuesto en el literal d) del numeral 5, artículo 24 de la ley 80 de 1993, según el cual en el pliego "no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento", como también último inciso del mismo numeral que establece la ineficacia de pleno de derecho de las estipulaciones que contravengan lo dispuesto en él.
Igualmente afirmó que se violaron los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución, numeral 15, artículo 25 de la ley 80 de 1993 y el punto 10.10.3.5. volumen III del pliego, al restarle 20 puntos de la evaluación de su propuesta, porque no adjuntó las facturas de compra de los motores para la mezcladora y el vibrador, cuando en la industria de la construcción estas máquinas se compran sin motor, porque las sociedades poseen varios motores que son utilizados indistintamente. Precisó que, con esa exigencia y valoración, se violó el numeral 15, artículo 25 de la ley 80, que en desarrollo de los principios constitucionales de la buena fe (art. 83) y de eficacia (art. 209), prohibe a las autoridades exigir sellos, autenticaciones, documentos, reconocimientos o cualquier clase de exigencia ritual, salvo cuando en forma perentoria lo exijan las leyes especiales.
Manifestó que "si en aquella época compraron esos implementos era porque tenían como moverlos, es decir en su haber tenían motores para instalarles, pues nadie adquiere una maquinaria si no la va a utilizar." Agregó que siendo una firma que acreditó la ejecución de grandes obras desde 1982 y que certificó unos activos totales superiores a los setecientos millones de pesos, "no puede presumirse que no tenía uno o dos motores cuyo costo no pasa de los cuatrocientos mil pesos."
Lo probado
En el pliego se dispuso respecto del equipo:
10.10.3.5 Equipo
Se deberá acreditar la propiedad del equipo con documentos de compraventa y la disponibilidad de este en caso de alquiler.
Equipo Puntaje
Propio Alquiler
1. Vibrador de concreto 10 5
2. Formaleta metálica y de madera 30 15
para estructura 3.000 m2
3. Mezcladora de concreto 10 5
4. Vibrador o rana 10 5
TOTAL 60 30
- En el pliego de condiciones se exigió "acreditar la propiedad del equipo con documentos de compraventa y la disponibilidad de este en caso de alquiler." (10.10.3.5, fol. 10 c. 6)
- En su propuesta la sociedad demandante manifestó conocer y aceptar todos los requisitos relacionados en el pliego (fol. 2 c.8) e informó ser propietario de 3.200 m2 de formaleta placas, localizada en su bodega del parque industrial de Bucaramanga (fol. 126 c. 8).
Anexó certificación expedida por la señora Ana Luisa Durán León, revisora fiscal de la Sociedad, en la que afirmó que la sociedad Melo y Alvarez Limitada es propietaria de catorce millones quinientos veinte mil ciento sesenta y cinco pesos ($14'520.165) en formaleta compuesta por 3.300 tableros de 0,70 x 1,40, 1.780 parales metálicos de 3 metros y 1.428 cerchas metálicas de 3 metros. (fol. 134 c. 8)
De igual manera, la citada revisora fiscal, en declaración rendida ante esta jurisdicción el 29 de noviembre de 1995, manifestó que se había desempeñado como revisora fiscal de la sociedad demandante desde mayo de 1993 a abril de 1995, a la vez que certificó sobre la autenticidad del documento aportado por la sociedad para demostrar la propiedad de las formaletas ofrecidas para la obra. (fols. 73 ss c. ppal)
- La junta de evaluaciones le otorgó 0 puntos, por concepto de formaleta. (cuadro N° 6, fol. 47 c. ppal)
- El 22 de junio de 1994, la sociedad demandante solicitó la revisión y aclaración del informe de evaluación, entre otros, en lo relativo a la prueba de la experiencia de la firma Indico Ltda y a la propiedad de la mezcladora y vibrador "con documentos de compraventa". (fol. 15 c. 4)
Pidió a la entidad exigir a la sociedad Indico Ltda la prueba de la propiedad del equipo mezcladora y vibrador, con fundamento en que sólo anexó facturas de mantenimiento y reparación del mismo; también solicitó se pidiera a la firma C.I.C. Ltda. las facturas relacionadas con el pago del equipo porque "la rana no se encuentra acreditada en su totalidad toda vez que le hace falta el respectivo motor."
Las firmas C.I.C. Ltda e Indico Ltda, a su vez, solicitaron aclaración respecto de la propiedad del equipo de mezcladora y plancha vibratoria ofrecido por la sociedad demandante "ya que carecen de motor y no presentan facturas de compra de los mismos motores".
El comité jurídico técnico y económico al responder las aclaraciones formuladas por la Sociedad Melo Alvarez Ltda, C.I.C. Ltda. e Indico Ltda., respecto del acta de evaluación, manifestó que como en el numeral 10.10.3.5, volumen III, del pliego se exigió acreditar la propiedad del equipo con documentos de compraventa y la disponibilidad de éste, en caso de alquiler, procedía eliminar el puntaje asignado a la sociedad CIC Ltda por este ítem (20 puntos), en consideración a que no probó adecuadamente la propiedad; como también a las sociedades Indico Ltda. (20 puntos) y Melo y Álvarez Ltda. (20 puntos), con similares fundamentos. (fols. 41 ss c. ppal)
Al respecto la Sala considera
La cuestión radica en definir si la entidad aplicó adecuadamente lo dispuesto en el pliego al evaluar las propuestas, en consideración a que algunas de sus exigencias fueron de difícil cumplimiento, por las circunstancias particulares en que se encontraban algunos de los participantes.
Como el demandante afirma que cumplió unos requisitos que la entidad echó de menos, debe determinarse si esta aseveración corresponde a la realidad; al efecto se establecerá lo requerido en las referidas disposiciones del pliego, previa su interpretación, con el propósito de definir si se trataba de un requisito esencial o de uno accidental, para lo cual será necesario descubrir la finalidad que pretendió la entidad al establecer los requerimientos aludidos.
En relación con la interpretación del pliego, en sentencia proferida el 5 de marzo de 1993, expediente 6265, la Sala expresó lo siguiente:
"Siendo, pues, 'la ley del contrato', como es común reconocerlo, el pliego de condiciones, como toda ley, es susceptible de interpretación en cuanto sea necesario aplicar sus normas a circunstancias dudosas o ambiguas; es, por consiguiente, objeto de interpretación, en sí mismo y en consideración a su carácter de 'ley', e instrumento para interpretar el contrato resultante, en tanto antecedente del mismo.
En este orden de ideas, la aplicación del pliego a las circunstancias, muchas veces imprevistas e imprevisibles, que se presenten en desarrollo de la licitación, no puede ser el resultado de una operación simplemente mecánica. corresponderá al intérprete asistir activamente al encuentro del precepto jurídico con los hechos para lograr el sentido que más se acomode a la justicia y la conveniencia pública.
Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que alistarse a las exigencias del pliego si pretende que su propuesta sea considerada en el concurso; este principio, sin embargo, no se puede llevar a extremos tales que obliguen a la administración a dejar de considerar una propuesta favorable por el desconocimiento de requisitos menores que no justifican el rechazo de la oferta." (Resalta la Sala)
Para comprender el alcance del concepto "requisitos menores" contenidos en el pliego cabe tener en cuenta lo explicado en sentencia proferida el 19 de febrero de 1987, actor: Sociedad Colombiana de Vigilancia S.A., Socovig:
"...Así las cosas. un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante. sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de Socovig, no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detaIles. Esto explica que Eduardo García de Enterría enseñe sobre el particular '...hay que tener presente, sin embargo, como ha observado la sentencia de 22 de noviembre de 1973 que no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango ni su falta por tanto determina los mismos efectos, sino que depende de su entidad y de la naturaleza de la disposición o condición incumplida...' (Curso de Derecho Administrativo. Tomo l. Cuarta Edición. Civitas, p. 657)."
Conviene igualmente advertir que, so pretexto de interpretar el pliego, no resulta procedente alterar o inaplicar sus condiciones, porque con ello se violarían los principios que rigen la selección del contratista. En este sentido se pronunció también la Sala en sentencia proferida el 11 de abril de 2002, expediente 12.294:
"La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrat que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.
La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condicione.
Se tiene entonces que procede la interpretación del pliego para definir su aplicación a circunstancias que no se regularon expresamente en él, a cuyo efecto debe definirse la naturaleza de la disposición -sustancial o de trámite - y buscar el sentido "que mas se acomode a la justicia y la conveniencia pública"
Al efecto se impone aplicar el principio de equidad, entendido en el sentido definido por la Corte Constitucional, que al pronunciarse sobre su función respecto de la interpretación de las leyes dijo:
"El lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir primero de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que este se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales o excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia." (Se subraya)
Según lo explica la Corte, pueden identificarse tres rasgos característicos de la equidad:
"...El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes - sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial - es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal
" (Subraya la Sala)
Lo dicho por la Corte, si bien atañe a situaciones relacionadas con la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador y resolución de un caso concreto frente a la existencia de un vacío legal, resulta pertinente para resolver el caso concreto, toda vez que se advierte la ocurrencia de eventos particulares no previstos expresamente por la administración en el pliego al establecer algunos de sus requisitos.
En efecto, el municipio exigió acreditar la propiedad de los equipos mediante "documentos de compraventa" y la sociedad demandante no compró la formaleta sino que la "construyó", lo que le impidió traer los aludidos documentos y determinó la pérdida de puntaje por este ítem.
Respecto de la prueba de la propiedad de la formaleta, la Sala, en aplicación de las consideraciones precedentes, encuentra, al igual que el Tribunal a quo, que la sociedad demandante la acreditó en forma suficiente y clara.
Si lo querido por la entidad era que los proponentes acreditaran la propiedad o la disponibilidad de la formaleta, y aportó certificación que da cuenta de que dentro de sus activos hay más de 3000 m2 de formaleta, el requisito está suficientemente cumplido.
En el caso concreto se presentó un evento no previsto en el pliego, que al ser resuelto mediante su estricta aplicación produce una decisión abiertamente injusta, pues determina la descalificación de un ítem de la propuesta presentada por la sociedad demandante, que demostró el cumplimiento del mismo requisito, pero con otro medio de prueba.
Así lo explicó uno de los miembros del comité de evaluaciones, que intervino en el diseño del pliego:
" el problema con la formaleta es que no es un producto que se consiga en el mercado ya elaborado por cuanto es necesario elaborarlo de acuerdo con las dimensiones de la obra a realizar, los contratistas normalmente dentro de toda la madera que requieren para la realización de sus obras y que es una labor rutinaria en ellos adquieren y fabrican dicha formaleta. Algunos contratistas en este caso acreditaron la formaleta en arrendamiento, procedimiento también probable y frecuentemente utilizado." (declaración del señor Carlos Gerardo Ardila, rendida ante esta jurisdicción el 29 de mayo de 1996, fols. 35 a 96 c. ppal)
Se advierte finalmente que no es dable restarle valor a la certificación emitida por la revisora fiscal de la sociedad demandante, pues esta, de conformidad con lo dispuesto en la ley no es una funcionaria subordinada de la sociedad, está facultada para expedir constancias relacionadas con los bienes de la sociedad y los documentos que emite en cumplimiento de sus funciones, son documentos que se reputan auténticos. ( arts. 207, 208 y 209 del Código de Comercio).
Procede por tanto reconocer que el demandante probó la propiedad de la formaleta y por ende cumplió el referido requisito.
Los motores de la vibrocompactadora y de la mezcladora
En relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos respecto de los motores de la vibrocompactadora y de la mezcladora, la Sala encuentra igualmente aplicable lo expuesto sobre la posibilidad de interpretar el pliego en desarrollo del principio de equidad, el demandante no probó ni lo uno ni lo otro. Deduce sí que lo pretendido es la inaplicación de tales condiciones, por innecesarias.
En efecto, el demandante probó la compra de las máquinas, más no de sus motores y ello resultaba indispensable toda vez que se acreditó que las máquinas y los motores se vendían por separado. Requerido para que aportara las pruebas de que era propietario o contaba con los motores, manifestó que siendo una firma que acreditó la ejecución de grandes obras desde 1982 y que certificó unos activos totales superiores a los setecientos millones de pesos, "no puede presumirse que no tenía uno o dos motores cuyo costo no pasa de los cuatrocientos mil pesos."
Al respecto la Sala considera que, precisamente, por tratarse de una empresa tan experimentada, es lógico deducir que estaba en capacidad de demostrar, al menos, la disponibilidad de los aludidos motores.
Dijo el demandante que, en la industria de la construcción, estas máquinas se compran sin motor, porque las sociedades poseen varios motores que son utilizados indistintamente; de ser ello cierto, no estamos en presencia de un requisito de difícil cumplimiento, pues lo requerido por la entidad, es precisamente, que se demuestre al menos la posesión de los aludidos elementos.
Tampoco se trata de una exigencia violatoria del numeral 15, artículo 25 de la ley 80, que, en desarrollo de los principios constitucionales de la buena fe (art. 83) y de eficacia (art. 209), prohibe a las autoridades exigir sellos, autenticaciones, documentos, reconocimientos o cualquier clase de exigencia ritual, salvo cuando en forma perentoria lo exijan las leyes especiales, pues lo pedido, como se indicó, es que se pruebe, por cualquier medio idóneo, que el equipo funciona porque tiene motor.
Es por todo lo anterior que la Sala encuentra que asiste razón a la entidad al estimar que el demandante no había cumplido con este requisito, en lo que respecta a los motores de las aludidas máquinas; por lo tanto no prospera el cargo.
5.2.1 La comparación de las propuestas
Como se indicó precedentemente, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación es necesario no sólo demostrar que se adjudicó a quien no hizo la mejor propuesta, sino también que la propuesta de la demandante era la mejor.
Ello impone al juez revisar el pliego, las propuestas enfrentadas y la evaluación que, de las mismas, hizo la entidad.
Por tanto es indispensable comparar las propuestas del demandante y del adjudicatario, teniendo en cuenta los criterios de interpretación del pliego arriba expuestos, bajo los cuales se dedujo que la demandante acreditó un requisito que no fue tenido en cuenta por la entidad ( la propiedad de la formaleta).
En efecto, en desarrollo del principio de igualdad que rige el proceso de selección del contratista, resulta procedente utilizar los mismos criterios de interpretación de los requisitos del pliego relacionados con los equipos, para verificar si la propuesta del demandante fue mejor por este aspecto, que la propuesta de la sociedad adjudicataria.
Se impone, pues, determinar si la sociedad adjudicataria cumplió con el requisito de probar la propiedad o disponibilidad de los equipos, teniendo en cuenta que la entidad, mediante la aplicación rigurosa del pliego y a solicitud de la ahora demandante, le quitó los 20 puntos que inicialmente le había concedido por la mezcladora y los vibradores de concreto que ofreció, con fundamento en que no trajo "las facturas de compraventa."
La Sala, mediante la interpretación de los aludidos requisitos del pliego considera que, como era suficiente acreditar la propiedad o disponibilidad de los equipos con un medio de prueba idóneo, la sociedad adjudicataria Indico Ltda., si bien no aportó copia de las facturas de compra de la mezcladora y vibradores de concreto porque, según lo afirmó, las adquirió hace diez años, probó la propiedad de los mismos con las facturas demostrativas de que contrató su mantenimiento con la firma Inserco, lo que permite inferir que cumplió con este requisito.
Definido entonces que el demandante debió obtener el puntaje correspondiente a la formaleta porque demostró su propiedad (30), está igualmente claro que la sociedad adjudicataria es merecedora del puntaje correspondiente a los aludidos equipos (20), toda vez que sería abiertamente violatorio del derecho a la igualdad, aceptar que el demandante podía demostrar la propiedad o disponibilidad de los equipos con otros documentos, aceptados mediante la interpretación extensiva del pliego, y negar esa posibilidad a la sociedad adjudicataria.
En estas condiciones se tiene que el demandante no probó que la suya fuese la mejor propuesta, puesto que no desvirtuó la diferencia de puntajes presentada entre su calificación y la obtenida por la sociedad adjudicataria, que determinó la selección de éste
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el acto demandado no desconoció ninguno de los principios de la función administrativa, previstos en la Carta Política. La entidad no contrarió las normas de la Ley 80 de 1993 que alegó el demandante como violadas, no desconoció los procedimientos de selección objetiva, ni los principios de igualdad y buena fé
Tampoco se quebrantó el deber de selección objetiva, previsto en el artículo 29, puesto que efectivamente resultó seleccionado el ofrecimiento más favorable, conforme a las reglas del pliego de condiciones, con lo cual se cumplió con la finalidad de la licitación pública.
Se considera también que no se probaron los supuestos determinados en el último inciso del numeral 5, artículo 24 de la ley 80, que establece la ineficacia de pleno de derecho de las estipulaciones que contravienen lo dispuesto en el mismo numeral, puesto que, como se explicó, el requisito relativo a la prueba de la disponibilidad de la formaleta, no era de imposible cumplimiento, era una regla objetiva y justa, que requería de una adecuada interpretación.
5.3. El acto fue proferido con desviación de poder
El demandante afirmó que el acto fue proferido con desviación de poder que se presentó porque la autoridad lo expidió utilizando su facultad legal con un destino diferente al legalmente previsto, que se evidenció cuando le negó los 30 puntos que le correspondían por concepto de la formaleta, le restó 20 puntos, en la oportunidad en que resolvió las solicitudes de aclaración formuladas por los licitantes y cuando se abstuvo de considerar la inconsistencia de los datos suministrados por la adjudicataria en relación con la construcción del Edificio Ferrara.
La Sala para resolver este cargo, reitera lo expuesto a propósito de las anteriores censuras y concluye que el acto no fue proferido con desviación de poder porque la demandante no demostró que la autoridad administrativa lo hubiera expedido persiguiendo favorecer a uno de los proponentes, como se alegó. Las falencias detectadas por la Sala tuvieron por causa la indebida interpretación de algunas exigencias del pliego, que en algunos eventos fue provocada por las solicitudes que los propios licitantes formularon.
En estas condiciones no se demostró la violación del artículo 24, numeral 8º, y por tanto no prospera el cargo.
6. Decisión
Como la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto acusado; no demostró que la suya fuese la mejor propuesta, ni que la propuesta seleccionada no fuese la mas favorable para la entidad, no procede la nulidad del acto acusado y por ende se impone la confirmación de la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de febrero de 1997.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
Ramiro Saavedra Becerra
Presidente de la Sala
Maria Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar
