ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Objeto
Los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el trasegar de la instancia correspondiente. En ese sentido, es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas. (ii) Si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se vería comprometido el debido proceso como quiera que la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. No puede perderse de vista que el proceso está diseñado de tal manera que cada etapa obedece a una estructura lógica tendiente a garantizar los derechos de las partes y a permitirle al juez que adopte una decisión de fondo. Así, los nuevos argumentos introducidos por el demandado en los alegatos de conclusión relativos a que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta su conducta escapan al estudio de esta instancia como quiera que no fueran planteados en el recurso de apelación.
INHABILIDAD POR VÍNCULO DE PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD - Grados que comprende: el segundo contiene el primero / INHABILIDAD POR VÍNCULO DE PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD – Alcance del artículo 40, numeral 4, de la Ley 617 de 2000 / INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA EN PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Aplicación
[N]o puede hacerse una interpretación literal de la inhabilidad porque se llegaría al absurdo de aceptar que el candidato se inhabilita cuando sus parientes más lejanos fungieron como autoridad civil, administrativa, civil o política, pero no así cuando quienes hayan ostentado tales calidades sean sus parientes más cercanos. En efecto, esa interpretación ad absurdum daría al traste con la intención del legislador en cuanto el régimen de inhabilidades se refiere, ya que por esa vía se impediría la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes pretendan ostentar u ostenten una dignidad como la de concejal. [...] el segundo grado de consanguinidad contiene el primero. En ese sentido, la inhabilidad permite la interpretación omnicomprensiva que de tiempo atrás viene haciendo la Corporación en el entendido que se conjuga el sentido útil de la norma con su contenido gramatical.
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA – Concepto / INTERPRETACIÓN EXEGÉTICA - Concepto
[E]l demandado confunde interpretación restrictiva con interpretación exegética, siendo que la primera acepta el análisis del texto legal a aplicar siempre que la conclusión a la que llegue el intérprete no haga más gravosa la situación del sujeto a quien se le ha de aplicar la consecuencia jurídica. Por su parte, la interpretación exegética tiende por reducir a su mínima expresión en análisis del intérprete de suerte tal que lo conduce a apegarse al tenor literal del texto legal.
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Determinación a partir de criterio funcional / RECTOR DE INSTITUCIÓN EDUCATIVA – Autoridad administrativa / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Configuración por vínculo de parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]as razones para establecer la calidad de autoridad administrativa de los rectores de las instituciones educativas radica principalmente en que estos administran el Fondo de Servicios Educativos, controlan las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportan las novedades e irregularidades a la Secretaría de Educación correspondiente. [...] los rectores de los planteles educativos oficiales ejercen autoridad administrativa a partir del criterio funcional, ya que así se evidencia en la valoración de algunas de las atribuciones asignadas a dicho cargo.
NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 5 de mayo de 2005, Radicación 76001-23-31-000-2004-00456-01 PI, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; de sentencia de 18 de marzo de 2010, Radicación 44001-23-31-000-2009-00130-01 PI; C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 13 de marzo de 2013, Radicación 68001-23-31-000-2011-00967-01 PI, C.P. María Claudia Rojas Lasso; y el auto de la Sección Quinta de 21 de abril de 2016, Radicación 47001-23-33-000-2015-00492-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 10
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00080-01(PI)
Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO
Demandado: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO
Asunto: PÉRDIDA DE INVESTIDURA-INHABILIDAD DEL CONCEJAL-AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS RECTORES DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE CARÁCTER ESTATAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Pereira Fernando Antonio Pineda Tamayo.
I.- ANTECEDENTES
- La demanda y las pretensiones
Los ciudadanos Daniel Silva Orrego y William Restrepo Cortés acudieron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pretendiendo que se declare la pérdida de investidura del concejal del municipio de Pereira Fernando Antonio Pineda Tamayo, elegido para el periodo 2016-2019.
- Hechos que fundamentan la demanda
Los hechos en que se fundamenta la demanda se sintetizan así:
Que el señor Fernando Antonio Pineda Tamayo fue elegido como concejal del municipio de Pereira para el periodo 2016 – 2019.
Que el señor Pineda Tamayo es hijo de Samuel Antonio Pineda Pineda, quien fue designado como rector encargado en el establecimiento educativo denominado Mundo Nuevo mediante Resolución 2446 de 16 de mayo de 2016, y se posesionó en dicho cargo el 21 de mayo de 2013, cargo en el cual se desempeñó hasta el 12 de mayo de 2015, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia.
3. La causal de pérdida de investidura invocada y sus fundamentos.
Según la parte demandante, los hechos anteriormente descritos constituyen causal de pérdida de investidura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, esto es, por violación al régimen de inhabilidades de los concejales, toda vez que el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000 señala que no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal quien tenga vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con personas que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad administrativa en el respectivo municipio.
Estimó la parte actora que el rector de un establecimiento educativo ejerce autoridad administrativa como quiera que dentro de su ámbito funcional se encuentra el manejo de personas, bienes y patrimonio a su cargo, lo cual implica el ejercicio de potestades de nominación y de contratación en la ejecución de programas y políticas adoptadas por el gobierno, lo que se concreta cuando administra el personal asignado a la institución en relación con las novedades y los permisos, cuando participa en la selección de los perfiles para la selección de personal docente y en su selección definitiva, y cuando realiza la evaluación anual de desempeño de los docentes, directivos y personal administrativo a su cargo.
4. Contestación de la demanda
El demandado se opuso a la pretensión de la demanda bajo el argumento de que la violación al régimen de inhabilidades no constituye causal de pérdida de investidura. Además asegura que no existe certeza sobre la autoridad administrativa que pueda ejercer el rector de una institución educativa y por tanto no se configura la inhabilidad.
Señaló que la pérdida de investidura constituye una sanción y como consecuencia de ello se deben aplicar los principios generales que rigen el derecho sancionador, debiéndose demostrar la conducta constitutiva de falta.
Agregó que el señor Samuel Antonio Pineda se encontraba sometido a un régimen de carrera especial en su calidad de docente y no tenía la facultad de celebrar contratos y ordenar gastos con cargo a los fondos municipales, toda vez que dicha facultad se encuentra en cabeza del Gobierno Escolar, figura que fue creada por el Decreto 1860 de 1994 en su artículo 19, siendo ese órgano el que celebra contratos y ordena gastos con cargo al Fondo de Servicios Educativos conforme lo contempla la Ley 715 de 2001. En ese sentido, sostiene que el rector solo es un ejecutor de las decisiones adoptadas por el Gobierno Escolar y no su administrador.
Afirmó que las funciones descritas como ejercicio de dirección administrativa en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no pueden predicarse del rector de la institución educativa ya que son propias de la Secretaría de Educación correspondiente, así como la potestad disciplinaria que es del resorte de la Oficina de Control Interno disciplinario por disposición de la Ley 734 de 2000 y en algunos casos del Comité de Convivencia Escolar del que trata la Ley 1260 de 2013.
Por otra parte, expuso que la Ley 617 de 2000, modificada por la Ley 1148 de 2007, contempló excepciones referentes al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el sentido de que estas no se configuran tratándose de docentes, máxime cuando se trata de nombramientos que obedecen a las reglas de la carrera administrativa.
Añadió que la causal invocada por la parte demandante es inexistente por violación a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, dado que perder la investidura por los hechos alegados en la demanda constituiría un acto injusto y desproporcionado contrario a los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad teniendo en cuenta que la pérdida de investidura tiene como finalidad preservar la ética y la dignidad de quienes ostentan la investidura.
Finalmente sostuvo que en virtud de los principios de favorabilidad y legalidad no es dable interpretar que la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura.
5. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Risaralda decretó la pérdida de investidura del concejal Fernando Antonio Pineda Tamayo al encontrar probada la causal consagrada en el artículo 55 numeral 2 de la Ley 136 de 1994.
En efecto, el tribunal consideró que la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura conforme lo ha reconocido la Sección Primera y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. A partir de esa premisa, y teniendo en cuenta que se encuentra plenamente demostrado que el demandado fue elegido concejal del municipio de Pereira para el periodo 2016-2019 y que su papá se desempeñó como rector en un establecimiento educativo de carácter público dentro de los 12 meses anteriores a la elección, se concluyó que el concejal estaba inhabilitado para ser elegido toda vez que el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 señala que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal quien tenga vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.
En criterio del tribunal, es cierto que el texto legal establece la inhabilidad cuando exista parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, esto es, se extiende a abuelos, nietos y hermanos. Sin embargo, precisó que el Consejo de Estado ha interpretado que si la inhabilidad se predica de tales parientes, debe entenderse que también se aplica cuando se trate de padres e hijos, es decir, de quienes se encuentran en primer grado de consanguinidad.
En lo relativo al ejercicio de las funciones que ejercen los rectores de instituciones educativas, concluyó que si bien estas no encuadran dentro del concepto de "dirección administrativa" que trae el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, lo cierto es que algunas de ellas son propias de las autoridades administrativas. En ese sentido, advirtió que el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 contempla como funciones del rector la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos, imponer sanciones disciplinarias propias del control interno disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que se le asignen.
Adicionalmente señaló que la Secretaría de Educación de Pereira certificó que el rector tiene facultades para asignar horas extras al personal docente y realizar movimientos internos y reubicaciones de personal en el establecimiento educativo principal y sus sedes. Además, que el rector, como administrador del Fondo de Servicios Educativos debe celebrar los contratos que hayan de pagarse con cargo a dicho fondo, todo lo cual demuestra que ejerce autoridad administrativa, conclusión que coincide con lo expresado por la jurisprudencial del Consejo de Estado.
Finalmente el a quo se encargó de resolver la excepción relativa a que el régimen de inhabilidades no le es aplicable al demandado de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, dado que su padre había sido nombrado como rector en encargo siguiendo el régimen de carrera administrativa. Sobre el particular, el Tribunal, acogiendo una sentencia de esta Sección de 5 de agosto de 2010 dada dentro del expediente 25000-23-15-000-2010-00493, consideró que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no se refiere a una causal de pérdida de investidura sino que constituye una prohibición a sus parientes y por tanto la excepción a la que alude el demando se aplica a ellos y no a él.
Por todo lo anterior, el juez de primera instancia decidió acceder a la pretensión de la demanda y en consecuencia decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Pereira al señor Fernando Antonio Pineda Tamayo.
6. El recurso de apelación
La parte demandada, estando en tiempo para ello, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia manifestando, en primer término, que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda viola el debido proceso por interpretación amplia de las causales de pérdida de investidura. En ese sentido advirtió que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo de 3 de octubre de 2011 proferido dentro del radicado 2012-.094, señaló que las causales de pérdida de investidura son taxativas y su interpretación es restringida. En ese orden, sostuvo que no hay claridad en relación con que los rectores ejerzan autoridad administrativa y tampoco que la inhabilidad invocada en la demanda se predique de familiares en primer grado de consanguinidad, toda vez que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 sólo se refiere al segundo grado de parentesco, además de las dudas que ofrece la violación al régimen de inhabilidades como causa para que un concejal pierda la investidura.
Que la decisión apelada creó un grado de parentesco para la configuración de la causal prevista en el artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994 ya que esa disposición legal solo se refiere a parientes que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, regulación que llevó al concejal a creer de buena fe que no se encontraba incurso en inhabilidad alguna para presentarse a la contienda electoral, máxime cuando la jurisprudencia reconoce que es posible que el legislador sea más o menos laxo en los grados de parentesco para determinar la inhabilidades e incompatibilidades de congresistas, diputados y concejales, lo cual lleva a pensar que el fin del legislador es establecer una inhabilidad menos exigente para los concejales, siendo esa la interpretación más favorable y restrictiva de la causal de conformidad con los principios de buena fe y de favorabilidad que debe aplicarse en estos casos.
Señaló el apelante que no existe prueba objetiva de que su padre haya usado el cargo de rector para conseguirle ventajas electorales. Por el contrario, sostuvo, se allegó al proceso la certificación expedida por la jefatura de núcleo 7 en la que se afirma que durante el periodo en que el señor Samuel Antonio Pineda Pineda se desempeñó como directivo docente encargado, jamás se recibió queja o denuncia alguna en el sentido de que incitara o influyera en la comunidad educativa para favorecer políticamente a su hijo.
Advirtió que la Secretaría de Educación de Pereira explicó, mediante oficio 10873 de 1 de abril de 2016, que las facultades relativas a sancionar docentes, decretar traslados, nombramientos, vacaciones, licencias ordinarias no remuneradas y comisiones, recaen en dicha dependencia y no en el rector de la institución, lo que concuerda con lo establecido en la ley 734 de 2002, los artículos 11 a 13 de la Ley 715 de 2001 y de la Ley 1620 de 2013 y su Decreto Reglamentario 1695 del mismo año.
Sostuvo que el fallo del tribunal desconoce los principios generales del derecho sancionador porque en el presente asunto no está determinado que un directivo docente ejerce autoridad administrativa. Así mismo, que el señor Samuel Antonio Pineda Pineda estaba sometido a un régimen de carrera especial en los términos del artículo 105, parágrafo 2 de la Ley 115 de 1994 y por lo mismo fue encargado como rector por encontrar en carrera docente y tener todos los títulos de idoneidad, lo cual lo aparta del concepto de empleado público al que se refiere la inhabilidad.
Reiteró que el rector de una institución educativa no ejerce autoridad administrativa teniendo en cuenta que esta se presenta en los términos del artículo 190 de la ley 136 de 1994 que se refiere unos sujetos específicos dentro de los que no están los rectores o directivos docentes. Además insistió en que el máximo órgano escolar es el Consejo Directivo y el rector un ejecutor de sus decisiones, acogiéndose a lo que establecen los artículos 13 y 14 de la Ley 715 de 2001, que no cumple funciones disciplinarias (ley 1260 de 2013), ni nombra ni remueven empleados pues dicha prerrogativa es de la Secretaría de Educación Correspondiente.
Finalmente señaló que el fallo de primera instancia desconoce la inexistencia de la causal invocada por violación al principio de proporcionalidad, razonabilidad y justicia, ya que no se ajusta a dichos valores que un docente de carrera que ocupó un cargo de manera temporal sea el causante de la muerte política de su hijo.
7. Alegatos de conclusión
7.1. El actor
No presentó alegatos de conclusión.
7.2. El demandado
La parte demandada alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Además, pidió tener en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido que las inhabilidades solo se configuran cuando se ha demostrado en el proceso que el demandado actuó con dolo o culpa, elemento que no se encuentra acreditado en el proceso.
8. Concepto del Ministerio Público
El agente del Ministerio Público delegado para actuar ante esta Sección, en la oportunidad legal correspondiente, emitió concepto en el presente asunto en el que solicita que se confirme la sentencia de primera instancia.
Según lo estima el Ministerio Público, si bien es cierto el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se refiere al segundo grado de consanguinidad, también los es que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han interpretado de tiempo atrás que si la inhabilidad se predica entre tíos y sobrinos con mayor razón debe configurarse tratándose de padres e hijos, es decir, entre parientes que se encuentren en primer grado de consanguinidad.
Siguiendo esa precisión jurisprudencial, concluye que era claro el alcance de la causal y que el demando incurrió en un errónea interpretación de la misma sin que pueda alegar su propio error para relevarse de las consecuencias jurídicas correspondientes.
En cuanto a la autoridad administrativa que ejerció el rector de la institución educativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, indica que si se acude al criterio funcional para efectos de darle alcance al concepto de autoridad administrativa se encuentra que los rectores la ejercen dadas las funciones a ellos asignadas en los numerales 10.6, 10.7, 10.8 y 10.10 del artículo 10 de la Ley 715 de 2011.
Además, el Ministerio Público recalca que no se debe atender el argumento del demandado según el cual la inhabilidad no se configura porque su padre fue designado en encargo y no en propiedad, ya que esta Sección, mediante decisión de 26 de junio de 2013 dada dentro del expediente 2012-00228 señaló que esa circunstancia era irrelevante para efectos de la configuración de la causal.
Que tampoco se aplica al caso la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 ya que esta se encuentra destinada a los parientes de los concejales y a los órganos y entidades del sector descentralizado del departamento, distrito o municipio, para que no celebren contratos entre ellos ni sean designados en esas entidades. En ese sentido se observa que la excepción no se refiere a la causal de pérdida de investidura sino a la prohibición que aludida norma consagra.
Conceptúa que el ejercicio de la autoridad administrativa se dio en el municipio de Pereira y con ello se acreditan todos los elementos que exige la inhabilidad. Finalmente señala que el elemento subjetivo de la conducta se encuentra probado en el proceso ya que el demandado conocía plenamente que su padre fungía como directivo docente – rector de la institución educativa Nuevo Mundo y a pesar de ello se inscribió como candidato al concejo de Pereira.
II.- CONSIDERACIONES
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado.
1. Legitimación por activa
De conformidad con los artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 1994[1] la solicitud de pérdida de investidura puede ser formulada por cualquier ciudadano.
Los demandantes, Daniel Silva Orrego y William Restrepo Cortés acreditaron tal calidad en la presentación del líbelo de la demanda. De su condición de ciudadanos se derivan los derechos políticos que, en concordancia con los artículos 40, 98 y 99 de la Carta, los legitiman para solicitar la perdida de investidura del concejal demandado.
2. Legitimación por pasiva
2.1.- Se encuentra acreditado que el demandado fue elegido como concejal del municipio de Pereira para el periodo 2016-2019 según el formulario E26 obrante a folio 11 del cuaderno 1 del expediente.
2.2.- Conforme lo anterior, el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada según lo disponen el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
3. Competencia de la Sala
3.1.- La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, sección primera, numeral 5, del Acuerdo No. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.
4. El problema Jurídico a resolver.
Atendiendo las razones de la alzada le corresponde a la Sala dirimir si el tribunal se equivocó al decretar la pérdida de investidura del demandado, para lo cual deberá analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los cuales se encuentran dirigidos a sostener que la providencia impugnada viola su derecho al debido proceso dado que interpreta de manera amplia la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Además, se impone resolver si el rector de una institución educativa ejerce o no autoridad administrativa dado que, de conformidad con la ley 715 de 2001 y demás normas concordantes, el máximo órgano de dirección de tales entidades es el Consejo Directivo.
5.- La respuesta al problema jurídico.
Previo a estudiar el problema jurídico que se impone resolver, la Sala encuentra necesario precisar que los argumentos esgrimidos por la parte demandada en los alegatos de conclusión constituyen verdaderos reparos contra la sentencia impugnada que no pueden ser tenidos en cuenta por las siguientes razones: (i) Los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el trasegar de la instancia correspondiente. En ese sentido, es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas. (ii) Si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se vería comprometido el debido proceso como quiera que la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. No puede perderse de vista que el proceso está diseñado de tal manera que cada etapa obedece a una estructura lógica tendiente a garantizar los derechos de las partes y a permitirle al juez que adopte una decisión de fondo. Así, los nuevos argumentos introducidos por el demandado en los alegatos de conclusión relativos a que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta su conducta escapan al estudio de esta instancia como quiera que no fueran planteados en el recurso de apelación.
Hecha la anterior precisión es menester resolver el problema jurídico que se desprende del recurso de apelación empezando por estudiar el reparo formulado por del demandado en lo relativo a la interpretación que hiciera el a quo del grado de consanguinidad que debe tenerse entre quien ostenta la autoridad administrativa y el candidato al cargo de elección popular. La posición del apelante radica en la literalidad del texto legal, ya que el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 conforme quedó modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se refiere al segundo grado de consanguinidad y no al primero. En efecto, dicha disposición legal es del siguiente tenor:
"No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha." (Negrillas de la Sala)
En virtud de lo dispuesto en la citada disposición legal, el demandado considera que no es dable interpretar que la inhabilidad se extienda a parientes en primer grado de consanguinidad como quiera que ello atenta contra la interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura y de contera vulnera su derecho al debido proceso.
Pues bien, la Sala considera que el problema jurídico que surge de dicho reparo ya ha sido resuelto en ocasiones anteriores tratándose de la inhabilidad prevista en el artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 de 2000[2] que contempla la misma inhabilidad pero dirigida a los diputados, la cual se configura entre parientes hasta el tercer grado de consanguinidad. La posición de la Sala en estos casos ha sido unánime en aceptar que no puede hacerse una interpretación literal de la inhabilidad porque se llegaría al absurdo de aceptar que el candidato se inhabilita cuando sus parientes más lejanos fungieron como autoridad civil, administrativa, civil o política, pero no así cuando quienes hayan ostentado tales calidades sean sus parientes más cercanos. En efecto, esa interpretación ad absurdum daría al traste con la intención del legislador en cuanto el régimen de inhabilidades se refiere, ya que por esa vía se impediría la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes pretendan ostentar u ostenten una dignidad como la de concejal.
La posición que al respecto ha sostenido esa Sección se encuentra expuesta en los siguientes términos:
"Cabe advertir que como la norma dice textualmente, que la inhabilidad se presenta entre personas que tengan vínculos de parentesco en "tercer grado de consanguinidad", es decir, entre tíos y sobrinos; la Sala Plena de esta Corporación[3] precisó que con mayor razón, la inhabilidad se configura respecto del vínculo en primer grado de consanguinidad, es decir, entre padres e hijos, como en el caso presente.
En la misma sentencia, la Sala Plena sostuvo que resultaría absurdo aceptar que la inhabilidad se configura frente a los aspirantes que tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil y no frente a los hermanos, padres o abuelos en la misma situación, donde la relación afectiva que es la razón de ser de la inhabilidad es más estrecha. Dijo la Sala en dicha oportunidad:
"Repárese como el numeral 6 del Art. 179 de la Constitución que también establece inhabilidades por razón del parentesco para la inscripción de listas para la elección de miembros de corporaciones públicas cuya elección deba efectuarse en la misma fecha, fue más afortunado en su redacción al señalar que tal inhabilidad se configura en relación con el parentesco de consanguinidad dentro del tercer grado.
Una interpretación ad absurdum significaría aceptar que la inhabilidad se configura frente a los aspirantes que tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil y no frente a los hermanos, padres o abuelos en la misma situación, donde la relación afectiva que es la razón de ser de la inhabilidad es más estrecha[4].
De allí que resulte razonable para el interprete sostener que si se configura la inhabilidad cuando se tienen tíos o sobrinos que desempeñan cargos con autoridad política o civil, con mayor razón (argumento de menor a mayor) la inhabilidad existe en tratándose de padres e hijos, hermanos, nietos o abuelos por cuanto los lazos afectivos son mayores.
Se trataría, por tanto, más de un error de redacción que de una explícita exclusión por el constituyente de la causal de inhabilidad que se discute."
En este mismo sentido, esta Corporación[5] se pronunció en los siguientes términos, los cuales se reiteran en esta ocasión:
"El caso concreto no ofrece esta aporía, según se dijo, pues el parentesco que se pone de presente es, efectivamente, en tercer grado de consanguinidad (tío-sobrino), de manera que esta circunstancia reduce sustancialmente el problema, por este primer elemento configurativo de la inhabilidad.
No obstante, la Sala no dejará pasar por alto, como la ha dicho en anteriores ocasiones –con lo cual se ratifica la jurisprudencia al respecto-, que la causal objeto de estudio también comprende a las personas que se encuentren en primer y segundo grado de consanguinidad, pues otro entendimiento reduciría al absurdo la causal misma, permitiendo que los parientes más cercanos influyan en la elección, no así los parientes más lejanos.
Este entendimiento, que a primera vista podría descalificarse porque interpreta ampliamente una causal de inhabilidad, en realidad no produce este efecto, por dos razones: i) en primer lugar, porque sólo interpreta lógicamente la misma, sistema hermenéutico admisible para este tipo de normas, pues no es igual interpretación extensiva o la analógica, que la lógica, a la cual siempre debe acudir el operador jurídico, y con mayor razón el juez. ii) De otro lado, tampoco es válido pensar que se trate de una interpretación extensiva, pues, para la Sala, en esta inhabilidad se comprenden los parentescos en segundo y primer grado de consanguinidad –porque el tercer grado los contiene-; criterio que no amplía la norma, abarcando lo que no cabe en ella; lo que sí ocurriría si se pretendiera incluir el cuarto, quinto o más grados de consanguinidad.""[6]
Así las cosas, la Sala prohíja los argumentos esgrimidos para efectos de interpretar la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, lo cual no riñe con la interpretación restrictiva que reclama el apelante ya que, como bien lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el pronunciamiento citado, el segundo grado de consanguinidad contiene el primero. En ese sentido, la inhabilidad permite la interpretación omnicomprensiva que de tiempo atrás viene haciendo la Corporación en el entendido que se conjuga el sentido útil de la norma con su contenido gramatical, interpretación que coincide con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-325 de 2009 como bien lo anotan el a quo y el agente del Ministerio Público.
Adicionalmente se impone señalar que el demandado confunde interpretación restrictiva con interpretación exegética, siendo que la primera acepta el análisis del texto legal a aplicar siempre que la conclusión a la que llegue el intérprete no haga más gravosa la situación del sujeto a quien se le ha de aplicar la consecuencia jurídica. Por su parte, la interpretación exegética tiende por reducir a su mínima expresión en análisis del intérprete de suerte tal que lo conduce a apegarse al tenor literal del texto legal. Como puede verse, la diferencia entre una y otra regla hermenéutica es determinante para este caso ya que es la primera de ellas, la restrictiva, la que debe aplicarse en juicios de pérdida de investidura.
Corolario de lo anterior puede afirmarse que la interpretación que hizo el tribunal de la inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en lo relativo al grado de consanguinidad se ajusta a los cánones del debido proceso y no vulnera los derechos de la parte demandada.
El otro aspecto en el que se concentra el recurso de apelación es el relativo a autoridad administrativa que puede ejercer el rector de una institución educativa. En este punto, el demandado censura el análisis del tribunal ya que considera que su pariente en primer grado de consanguinidad, si bien se desempeñó como directivo docente – rector de una institución educativa, no ejerció autoridad administrativa habida cuenta de que el máximo órgano de la institución es el consejo directivo y el rector viene a ser un mero ejecutor de las políticas que este adopta. Además, que no tiene autonomía presupuestal toda vez que los órganos de dirección son quienes señalan los rubros a contratar con cargo al fondo especial creado por la ley, a lo que se suma que la dirección de carrera del personal se encuentra en cabeza de la Secretaría de Educación así como el poder disciplinario en la oficina de control interno disciplinario correspondiente.
La Sala encuentra que todos los cuestionamientos hechos por el demandado respecto de este elemento configurativo de la inhabilidad ya han sido despejados por la jurisprudencia de la corporación. Así, en sentencia de 5 de mayo de 2005 dada dentro del proceso de pérdida de investidura con radicado No.2004-00456 se precisó que a partir del criterio funcional y en consecuencia, atendiendo a las funciones que dichos empleados les encarga el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, estos ejercen autoridad administrativa. La regla adoptada en esa oportunidad se expuso en los siguientes términos:
"El objeto de la decisión se contrae a determinar si el cargo de Rector de una institución educativa municipal conlleva ejercicio de autoridad administrativa o civil. El numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor literal preceptúa: (...). Para determinar si un empleo público comporta ejercicio de jurisdicción o autoridad, y la clase de ésta, debe necesariamente examinarse el contenido funcional del cargo. Este aspecto, precisamente, es el motivo de la presente controversia. La Ley 715 de 2001, entre otras disposiciones, organizó la prestación de los servicios de educación. Su artículo 6º prevé: (....). Por su parte, el artículo 10º, ibídem, establece: «FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (...). La Sala tuvo oportunidad de dilucidar la cuestión que en el caso presente vuelve a plantearse, con motivo de una solicitud de pérdida de investidura sustentada en supuestos fácticos similares: En sentencia de 20 de agosto de 2004 a vuelta de analizar las funciones que según el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 desempeña el rector de una institución educativa pública, la Sala concluyó que este empleo apareja autoridad administrativa, traducida principalmente en las facultades para controlar el cumplimiento de las funciones del personal docente y administrativo; administrar el personal; ejercer el poder disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos. En consecuencia, la causal de inhabilidad para ser concejal prevista en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 afecta a quien haya ejercido el cargo de Rector dentro de los 12 meses anteriores a la elección. El análisis consignado en dicho pronunciamiento es en un todo aplicable al caso presente. Es, entonces, pertinente transcribirlo: ... Colige la Sala que existen funciones en las que a los Rectores de establecimientos de educación les corresponde ejecutar las políticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los Gobiernos Departamentales, Distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parámetros y directrices que les señalen al efecto, como también otro tipo de funciones en las que tienen autonomía plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa. Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la Secretaría de Educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario. La ingerencia en los aspectos reseñados le dan a los Rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores. Cabe enfatizar, además, que como lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Expediente núm. PI-039, Consejero ponente doctor Juan Angel Palacio Hincapié), el ejercicio del poder correccional es una de las expresiones del poder de mando o facultad de imponer decisiones, que son propias de la autoridad administrativa o civil."
Como se aprecia fácilmente, las razones para establecer la calidad de autoridad administrativa de los rectores de las instituciones educativas radica principalmente en que estos administran el Fondo de Servicios Educativos, controlan las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportan las novedades e irregularidades a la Secretaría de Educación correspondiente.
Así lo concluyó la Sala en sentencia de 18 de marzo de 2010 dada en el proceso de pérdida de investidura con radicación 2009-00130-00 en la que se dijo:
"Al respecto, cabe precisar que la Sala en sentencia de 20 de agosto de 2004 (Expediente 2004-00008, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), consideró, y ahora lo reitera, que las funciones de los rectores de establecimientos educativos públicos, implican el ejercicio de autoridad administrativa y, por lo mismo, si la situación del demandado encuadra en los supuestos fácticos del artículo 43, numeral 6, de la Ley 136 de 1994 (vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que ejerzan autoridad administrativa, política o militar), se hace acreedor a la pérdida de investidura, en la medida en que ello constituye una inhabilidad.
Sobre el particular, dijo la Sala en la precitada sentencia:
"....La Ley 715 de 2001, entre otros temas, organizó la prestación de los servicios de educación.
En su artículo 6º, prevé:
"COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias:
6.1. Competencias Generales.
6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar.
6.1.2. Administrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa departamental y suministrar la información a la Nación en las condiciones que se requiera.
6.1.3. Apoyar técnica y administrativamente a los municipios para que se certifiquen en los términos previstos en la presente ley.
6.1.4. Certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación.
6.2. Competencias frente a los municipios no certificados.
6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley.
6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley.
6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.
6.2.4. Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones.
6.2.5. Mantener la cobertura actual y propender a su ampliación.
6.2.6. Evaluar el desempeño de rectores y directores, y de los docentes directivos, de conformidad con las normas vigentes.
6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República.
6.2.8. Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas, cuando a ello haya lugar.
6.2.9. Promover la aplicación y ejecución de planes de mejoramiento de la calidad.
6.2.10. Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento.
6.2.11. Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, atendiendo los criterios de población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia.
6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción.
6.2.13. Vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas de matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en los establecimientos educativos.
6.2.14. Cofinanciar la evaluación de logros de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.22.
6.2.15. Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Algunas de estas competencias, salvo la de nominación y traslado de personal entre municipios, se podrán delegar en los municipios no certificados que cumplan con los parámetros establecidos por la Nación."
Por su parte, el artículo 10º, ibídem, establece:
"FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:
10.1. Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa.
10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar.
10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar.
10.4. Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución.
10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas.
10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces.
10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos.
10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva.
10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.
10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo.
10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes.
10.12. Proponer a los docentes que serán apoyados para recibir capacitación.
10.13. Suministrar información oportuna al departamento, distrito o municipio, de acuerdo con sus requerimientos.
10.14. Responder por la calidad de la prestación del servicio en su institución.
10.15. Rendir un informe al Consejo Directivo de la Institución Educativa al menos cada seis meses.
10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley.
10.17. Publicar una vez al semestre en lugares públicos y comunicar por escrito a los padres de familia, los docentes a cargo de cada asignatura, los horarios y la carga docente de cada uno de ellos.
10.18. Las demás que le asigne el gobernador o alcalde para la correcta prestación del servicio educativo.
PARÁGRAFO 1o. El desempeño de los rectores y directores será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional. La no aprobación de la evaluación en dos años consecutivos implica el retiro del cargo y el regreso al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón."
Del texto de las normas transcritas colige la Sala que existen funciones en las que a los rectores de establecimientos de educación les corresponde ejecutar las políticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los Gobiernos Departamentales, Distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parámetros y directrices que les señalen al efecto, como también otro tipo de funciones en las que tienen autonomía plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa.
Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permiso; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario.
La ingerencia en los aspectos reseñados le dan a los rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores.
Cabe enfatizar, además, que como lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Expediente núm. PI-039, Consejero ponente doctor Juan Angel Palacio Hincapié), el ejercicio del poder correccional es una de las expresiones del poder de mando o facultad de imponer decisiones, que son propias de la autoridad administrativa o civil.
En efecto, en la mencionada sentencia, que ahora se reitera, se dijo:
"...Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.
En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa:
"Artículo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias."
Por su parte, autoridad civil, es aquella en la cual el funcionario tiene poder de mando, facultad de imponer sus decisiones sobre las demás personas, ejercer poder correccional y facultad de disponer para beneficio de los integrantes de la comunidad las normas necesarias que permitan la convivencia de los ciudadanos dentro de la misma..." (negrilla fuera de texto).
El mismo criterio ha sido adoptado por la Sección Quinta de esta Corporación así:
"Ahora bien, para establecer si los rectores de las instituciones educativas ejercen autoridad administrativa debe tenerse en cuenta lo establecido tanto por la ley 715 de 2001 como por el decreto 1075 de 2015 y el artículo 10 de la ley 715 de 2001. De igual forma, el artículo 2.3.1.6.3.3 del decreto 1075 de 2015 establece que el rector o coordinador rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el Fondo de Servicios Educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la ley; en el artículo 13 de la ley 715 de 2001 se dispone que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos y; en el artículo 2.3.1.6.3.4 del decreto 1075 de 2015 se señala que el rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos. Sobre algunas de estas funciones de los rectores, esta Sección sostuvo: Como se podrá notar, los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, en particular pueden registrar sus novedades, pero lo que es más importante aún, pueden otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, lo cual es una función propia de quienes cuentan con autoridad administrativa. De igual forma están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los mismos y de los administrativos a su cargo, lo que además de hacer con autonomía, también se puede calificar como una función que denota autoridad en quien la ejerce, puesto que ello puede terminar afectando la permanencia del docente en el cargo (...) De acuerdo con lo anterior, para esta Sección es claro que de las funciones que se establecen tanto en la ley 715 de 2001 como en el decreto 1075 de 2015, se tiene que el rector ejerce funciones de autoridad administrativa puesto que es ordenador del gasto de los recurso del Fondo, celebra contratos que deban pagarse con los recursos del fondo, decide sobre ciertas situaciones administrativas de los docentes y puede imponer sanciones disciplinarias."[7]
Así las cosas, resulta evidente que los rectores de los planteles educativos oficiales ejercen autoridad administrativa a partir del criterio funcional, ya que así se evidencia en la valoración de algunas de las atribuciones asignadas a dicho cargo. Visto el artículo 10 de la Ley 715 de 2001[8] los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, de manera que pueden registrar sus novedades, otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, siendo estas claras manifestaciones de la autoridad administrativa. En el mismo sentido están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los docentes y del personal administrativo a su cargo, todo lo que redunda en confirmar el elemento configurativo de la causal sin que exista duda alguna sobre esa conclusión, máxime cuando se encuentra probado y ni siquiera fue objeto de reproche que el plantel educativo se encuentra en el municipio de Pereira, quedando desvirtuados los reparos que se hicieran al respecto en la impugnación que ocupa la atención de la Sala.
Finalmente se tiene que el argumento relativo a la proporcionalidad, razonabilidad y justicia de la sanción no está destinado a controvertir en sí la decisión de primer grado sino la gravedad de la pérdida de investidura en relación con la falta cometida, lo que sin duda apunta a controvertir la naturaleza de la sanción mas no el fallo de primera instancia. Todos los argumentos que sobre ese punto trae el recurso de alzada son meras apreciaciones personales del demandado pero de ninguna manera constituyen motivos de reparo que pongan en entredicho la decisión del a quo, de manera que el análisis a dichas consideraciones escapan al objeto de la alzada y por tanto no merecen comentario alguno, más que el relativo a que son argumentos inconducentes para desvirtuar la decisión de la primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de 15 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Pereira Fernando Antonio Pineda Tamayo.
Segundo.- En firme esta decisión, regresar el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Consejero de Estado (E)
[1] Aplicable en estos procesos por virtud de la remisión normativa efectuada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994.
[2] "ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (...)
5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.
[3] Sentencia de 27 de enero de 1998, Expediente: PI-5397, Actor: HECTOR MANUEL HOYOS MENESES, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
[4] El texto aprobado en la comisión tercera de la Asamblea Nacional Constituyente decía: "tampoco podrán ser elegidas las personas ligadas por matrimonio o por parentesco en primer grado de consanguinidad, primero civil o afinidad, con funcionarios públicos que en la respectiva circunscripción ejerzan o hubieran ejercido dentro de los seis meses anteriores a la elección, funciones de jurisdicción, autoridad o mando". (Gaceta Constitucional No. 51, pp. 27 y 28)
[5] Sentencia de 11 de febrero de 2008, Expediente: 2007-00287, Actor: FERNANDO OJEDA AREJARENA, M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. fallo de 13 de mayo de 2013 Expediente No. 2011-00967-01 C.P. María Claudia Rojas Lasso.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016 expediente 47001-23-33-000-2015-00492-01
[8] ARTÍCULO 10. FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes:
10.1. Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa.
10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar.
10.3. Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar.
10.4. Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución.
10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas.
10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces.
10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos.
