PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES – Regulación legal / PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES – Grado de parentesco / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD- Efecto / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD- Aplicación / PROHIBICIÓN DE DESIGNACIÓN POR LOS ALCALDES MUNCIPALES EN CARGOS PÚBLICOS DE LA DEPENDENCIA A PARIENTES - Grado de parentesco
Si bien se puede considerar que no existe ninguna inhabilidad, a partir del momento en que fue expedida la Ley 1148 de 2007 para que un alcalde municipal designe a un pariente en el cuarto grado de consanguinidad, no se puede olvidar que el artículo 126 de la Constitución Política fijó una prohibición para que estos funcionarios realicen nombramientos hasta dicho grado de consanguinidad dentro del respectivo municipio, o de sus entidades descentralizadas. Por lo anterior, en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política es deber aplicar el artículo 126 ibídem, como en efecto ocurrió, como quiera que ante una posible incompatibilidad entre la constitución y la Ley, se tiene que aplicar las disposiciones constitucionales. Ahora bien se debe destacar, que en la sentencia C-903 de 2008 de la Corte Constitucional se declaró la inexequibilidad del aparte "dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" del inciso segundo 2 del artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, bajo el entendido que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política, es decir, que ello solo es predicable cuando alguno de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no funjan como nominadores, ya que en tal caso habrá que remitirse al artículo 126 de la Constitución Política. (...)Con fundamento en lo anterior, no son de recibo los argumentos que expuso el demandante en relación con que el operador disciplinario aplicó una normativa que había sido modificada y que se había desconocido el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional realizado a través de la sentencia C-903 de 2008, por cuanto, se insiste, no se efectuó un ponderamiento en relación con el artículo 126 de la Constitución Política, el cual fue, al fin de cuentas, el que se tuvo en cuenta por parte del operador disciplinario para efectos de establecer la responsabilidad del señor Barney Antonio Ibarra Arias, motivo por el que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad.
PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA / CALIDAD DE PRIMO - Prueba
Fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta. (...) se puede indicar que no era necesario examinar los registros civiles de las madres de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias para efectos de establecer el grado de consanguinidad entre éstos, como quiera que existen afirmaciones por parte de los implicados de manera tácita y expresa en relación con su parentesco, esto es, de primos hermanos.En tal sentido, si bien puede el operador disciplinario no hubiesen analizado los citados registros civiles de nacimiento, los cuales demostrarían con mayor certeza el grado de consanguinidad de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias, resulta que existen otros elementos probatorios que denotan tal condición, como lo es la afirmación del propio disciplinado cuando señaló que "(...) (e)fectivamente si se realizó el nombramiento del señor Javier Alonso Trejos Arias como gerente encargado de la ESE Hospital de Nazareth de Quinchía, primo hermano mío (...)".
FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 87 / LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 292 / LEY 617 DE 2000 –ARTÍCULO 49 / LEY 1148 DE 2007/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002-ARTÍCULO 128
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00084-01(0119-17)
Actor: BARNEY ANTONIO IBARRA ARIAS.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Trámite: SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
Asunto: SANCIÓN SUSPENSIÓN / VERIFICAR SI SE VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO POR CUANTO APARENTEMENTE SE APLICÓ UNA NORMATIVA QUE HABÍA SIDO MODIFICADA / EXAMINAR EL GRADO DE PARENTESCO PARA EFECTOS DE ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.
Decisión: CONFIRMAR LA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de junio de 2017[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Barney Antonio Ibarra Arias contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. La demanda y sus fundamentos[2].
Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], el señor Barney Antonio Ibarra Arias solicitó la nulidad de los fallos sancionatorios de 21 junio de 2012 y 22 de agosto de 2012, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por el Procurador Provincial de Pereira y el Procurador Regional de Risaralda, mediante los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Alcalde del municipio de Risaralda, por el término de 2 meses.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó la cancelación de la anotación en el registro de sanciones disciplinarias; el reparo de los daños causados equivalentes, de un lado, a $15.241.438 por concepto de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la suspensión, y de otro, a 100 salarios mínimos legales vigentes a título de perjuicios morales; la actualización de las anteriores sumas; y, el pago de costas que se causen en el proceso.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:
Manifestó que la Procuraduría Provincial de Pereira inició en contra del señor Barney Antonio Ibarra Arias, quien fungía como alcalde del municipio de Quinchía (Risaralda), un proceso disciplinario por haber nombrado al señor Javier Alonso Trejos Arias a través del Decreto 032 de 7 de marzo de 2012 como Gerente encargado de ESE Hospital Nazareth de dicho municipio, durante el término de duración de las vacaciones de la Gerente titular de la época, con lo cual incurrió presuntamente en el quebrantamiento del artículo 126 de la Constitución Política[4], así como del artículo 49 de la Ley 617 de 2000[5], por tratarse de un pariente en el cuarto grado de consanguinidad; y además por desconocer presuntamente el artículo 22.3.3 del Decreto Ley 785 de 2005[6], al haberlo elegido sin el cumplimiento del requisito legal del título universitario en área de la salud.
Expuso que a través de la providencia de primera instancia de 22 de junio de 2012 la Procuraduría Provincial de Pereira impuso como sanción al señor Barney Antonio Ibarra Arias la suspensión durante dos meses; y habiendo sido apelada dicha providencia, la Procuraduría Regional de Pereira la confirmó mediante providencia de 22 de agosto de 2012. La notificación de la anterior decisión fue notificada por edicto el 7 de septiembre de 2012.
Agregó que inconforme con la anterior determinación, instauró acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación, la cual fue de conocimiento del Juez Promiscuo del Circuito de Quinchía, quien profirió sentencia de primera instancia el 22 de octubre de 2012 en la que le tuteló el derecho al debido proceso y, por ende, ordenó revocar la sanción de dos meses impuesta y rehacer la actuación disciplinaria con las debidas garantías.
Indicó que la Procuraduría Provincial el 25 de octubre de 2012, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, revocó la providencia disciplinaria sancionatoria de primera instancia que había impuesto, sin embargo, el 12 de diciembre de 2012 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la sentencia de tutela de primera instancia, y por tal motivo, el 19 de diciembre de 2012 la citada procuraduría dejó sin efectos el auto del 25 de octubre de 2012.
Normas vulneradas y concepto de vulneración
El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 29, 126 y 292; Código Único Disciplinario, artículos 6 y 171; Leyes 136 de 1994, artículo 48; 617 de 2000, artículo 49; 1148 de 2007 artículo 1.
Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos:
Aplicación de norma inexistente. Esto, por cuanto de la simple comparación entre los dos incisos de los artículos primeros de las Leyes 821 de 2003[7] y 1148 de 2007 (vigente), se puede concluir que si bien en principio son similares, lo ciertos es que no son iguales, porque mientras la primera normativa estableció que incluían a los miembros de las juntas administradoras locales municipales y Distritales, la segunda los excluyó. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008[8], determinó que así existiera similitud entre éstos, eran normas distintas.
Expresó que la Procuraduría Provincial de Pereira imputó cargos y sancionó al disciplinado con fundamento en una norma inexistente para el momento de los hechos investigados (marzo 7 de 2012), con lo cual se configuró la nulidad del proceso disciplinario por desconocimiento del debido proceso y por la ausencia de preexistencia de la norma aplicable, concretamente, para el primero de los cargos formulados por el parentesco.
Es un hecho cierto y así lo plasmó la Corte Constitucional en citada sentencia, que la generalidad es que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al servicio público como lo establece el artículo 40 de la Constitución Política[9], sin embargo una de las excepciones a dicho derecho, está plasmado en el artículo 126 ibídem[10] que prohíbe a los servidores públicos nombrar a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente. Pero frente a esta excepción existe una sub excepción como lo es el artículo 292 de la Constitución Política[11], que prohíbe nombrar en la respectiva entidad territorial a los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, y a sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Destacó que si la Corte Constitucional incluyó a los gobernadores y alcaldes como beneficiarios de las mismas prohibiciones de los diputados y concejales plasmadas en el artículo 292 de la Constitución Política, ellos deberían quedar por fuera del alcance del artículo 126 ibídem, y por lo mismo, esta última normativa no le resultaba aplicable al disciplinado.
Falsa motivación. Ya que en el desarrollo de la argumentación jurídica fueron apreciados de manera incorrecta los hechos, siendo insuficientes los motivos para la consecuencia aplicada, dado que se realizaron afirmaciones carentes de sustento procesal, al exigir al disciplinado comportamientos que superan sus deberes funcionales y aplicar una sentencia de constitucionalidad sobre una norma que perdió vigencia.
Un ejemplo de lo anterior, señaló, que el alcalde "debió haberse instruido más al respecto, es decir, solicitar otros conceptos, averiguar con entidades públicas, en fin, estar seguro que podía nombrar a su primo hermano como gerente de la ESE Hospital de Quinchía, sin que violara el artículo 126 de la Constitución Nacional". Esta apreciación constituye una exigencia desproporcionada frente al deber funcional de cualquier servidor público que no ejerza funciones jurisdiccionales, por cuanto el hecho de que la normativa permita que las entidades públicas contraten asesores jurídicos externos, le está brindando a esa asesoría un matiz de legalidad, es más, el hecho de contratar como asesor jurídico a una persona natural o jurídica, le permitía tener la confianza necesaria para que no se viera obligado a solicitar asesorías o diversos conceptos a otras entidades, tal y como la Procuraduría Provincial exigió, ya que ello atenta el principio de la buena fe.
Señaló, aunado a lo anterior, que en la argumentación jurídica de la providencia de segunda instancia consideró los aspectos desfavorables al investigado y desconoció los que le eran favorables, al punto que la providencia de primera instancia sancionó por una modalidad culposa y en la segunda instancia confirmó por una modalidad dolosa. En efecto, concluyó que el disciplinado sabía de la existencia de una situación irregular, por cuanto si consultó al asesor, era porque existía en su mente la posibilidad de albergar que su comportamiento no estuviera ajustado a derecho y pudiera ser recriminado por ello.
Desviación de poder. Pues en lugar de juzgar disciplinadamente la conducta del implicado, juzgó la asesoría del profesional del derecho que rindió conceptos, atribuyéndole a aquél las consecuencias de los posibles desaciertos de éste. En efecto, ya que se estableció que el disciplinado tenía el deber funcional de consultar otras entidades, así contara con la asistencia de un asesor jurídico, con lo cual se desbordó las facultades legales y de interpretación con las que cuenta, habida consideración que no existe una norma que establezca una tarifa legal de consultas jurídicas o de entidades consultadas.
Desconocimiento del debido proceso. En tanto que, a pesar de que se le presentaron suficientes argumentos al operador disciplinario de segunda instancia para que fuera revocada la decisión del a quo, se limitó únicamente a analizar la causal excluyente de responsabilidad del error invencible y desconoció, con ello, el escrito de apelación, por cuanto infringió los artículos 6[12] y 171[13] de la Ley 734 de 2002 y, además, el 29 de la Constitución Política.
2. Contestación de la demanda
La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos[15].
Estimó que las inhabilidades e incompatibilidades persiguen a quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades o condiciones que aseguren que la gestión de dichos intereses sea con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, de manera que no se antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad y representen dignamente al Estado en busca de lograr sus fines constitucionales y políticos que le son propios.
Indicó que el primer cargo formulado al señor Barney Antonio Ibarra Arias, en su condición de Alcalde Municipal de Quinchía fue el de nombrar a su primo hermano, el señor Javier Alonso Trejos Arias, en el cargo de Gerente (e) de la ESE Hospital Nazaret de Quinchía Risaralda; nótese entonces que en este caso el reproche disciplinario que se realiza está dirigido al nombramiento que se hizo a un pariente suyo dentro del cuatro grado de consanguinidad, y es por lo anterior que tanto la primera como la segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación hacen referencia a la inhabilidad o prohibición que tiene que ver con el grado de parentesco de algunos servidores públicos, y para el caso particular esta soportado en el artículo 126 de la Constitución Política, conducta que se enmarca dentro de la normativa del numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2000, esto es, nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.
Consideró que es clara la ilegalidad del comportamiento del señor Barney Antonio Ibarra Arias, por cuanto transgredió los deberes que todo servidor público debe cumplir y hacer cumplir, máxime si se trata de la primera autoridad administrativa del municipio quien debe dar ejemplo y cumplir con los deberes que se enmarcan en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002[16].
Enunció que es desacertada la apreciación realizada por el señor Barney Antonio Ibarra Arias, en relación a que fue juzgado y sancionado con fundamento en una norma inexistente, pues es totalmente claro que el reproche que se hace a la conducta del disciplinado mantiene su vigencia en una norma constitucional que no ha sido modificada, ni derogada, por ley posterior, ni mucho menos declarada inexequible por la Corte Constitucional.
Explicó que tampoco puede ser de recibo la afirmación que tiene que ver con que la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008 excluyó a los gobernadores y alcaldes de la aplicación del artículo 126 superior, ya que la imputación efectuada al disciplinado, en su condición de Alcalde Municipal de Quinchía Risaralda, consistió en su indebido actuar al nombrar a su primo hermano como Gerente de la ESE del mismo municipio, conducta que encuadra perfectamente en el citado artículo, pues está claro que como servidor público debía abstenerse de nombrar o designar personas con quien concurría alguna causal de inhabilidad, que para el caso en concreto, abarca hasta el cuarto grado de consanguinidad.
Precisó en cuanto a la presunta falsa motivación, que no existe fundamento para sustentar tal causal, toda vez que la decisión estuvo sustentada en las pruebas recaudadas y de su interpretación se pudo verificar que se incurrió en la falta imputada, en la medida en que el disciplinado nombró al señor Javier Alonso Trejos Arias, en el cargo de Gerente de la ESE Hospital Nazareth de Quinchía Risaralda, quien era su primo hermano, esto es, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad.
Concluyó aduciendo que lo que pretende el apoderado del disciplinado es revivir el debate procesal y probatorio, incluso, sobre la adecuación típica de la conducta endilgada como irregular, adicionalmente, no se puede dejar de lado que los perjuicios reclamados por el disciplinado deben ser probados so pena de que no proceda la indemnización.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 6 de octubre de 2016 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:
Señaló que está demostrado en el proceso disciplinario, de un lado, que el señor Barney Antonio Ibarra Arias fungió como Alcalde del municipio de Quinchía (Risaralda) y por ende ostentaba la condición de Presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital de Nazareth de Quinchía; y de otro, que nombró al señor Javier Alonso Trejos Arias como el Gerente encargado de la citada E.S.E. mientras duraba el periodo vacacional de la titular del empleo.
Bajo ese contexto, anotó, que el artículo 126 de la Constitución Política implementó la prohibición para todo servidor público que ejerza la función nominadora de nombrar en la entidad que dirige a las personas con las cuales tenga un cierto grado de consanguinidad. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-903 de 2008 fue enfática en diferenciar la inhabilidad del servidor público cuando el funcionario actúa como nominador, frente al régimen de inhabilidad e incompatibilidades establecidos en el artículo 292 de la Constitución Política, en el sentido de señalar que el mencionado artículo es un "(...) precepto de carácter general, aplicable en el orden nacional y en el orden territorial (...)".
Aseveró que no se presentó indebida aplicación del artículo 126 de la Constitución Política ni de la sentencia C-903 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, pues las inhabilidades son de aplicación restrictiva y, por lo mismo, la sanción impuesta al disciplinado obedeció al estudio de las normas que regulan el asunto.
Manifestó que no existe fundamento para asegurar que se incurrió en falsa motivación o desviación de poder, toda vez que los operadores disciplinarios expusieron de manera clara, razonada y coherente los argumentos fácticos y jurídicos por cuales se consideró disciplinariamente el señor Barney Antonio Ibarra Arias, quien incurrió en las faltas tipificadas en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
Enunció que la conducta reprochada al disciplinado era totalmente evitable, ya que al demandante le correspondía estar seguro de la inexistencia de la inhabilidad con el primo hermano, es decir, debía adelantar las diligencias necesarias que lo llevaran al convencimiento de que estaba totalmente facultado para nombrar al señor Javier Alonso Trejos Arias y no solo limitarse a la interpretación brindada por un abogado externo contratado por el municipio de Quinchía, sin que ello constituya extralimitación en sus funciones.
Condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. El recurso de apelación[18].
El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los cargos que se exponen a continuación:
Omisión de pronunciamiento respecto de la norma aplicada en el proceso disciplinario. Ya que dentro de la demanda se indicó que la norma que sirvió de base para la formulación de la imputación del señor Barney Antonio Ibarra Arias, esto es, el artículo 1º de la Ley 821 de 2003 estaba derogada para el momento de la imputación y para el momento del fallo, como quiera que la que se encontraba vigente era el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007.
Anotó que uno de los postulados del debido proceso es la exigencia de la preexistencia de la norma con que se cuestiona el comportamiento de cualquier ciudadano, lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto se le indicó en el fallo de primera instancia que el cargo que le había sido formulado fue sustentado en el artículo 1º de la Ley 821 de 2003.
Falta de análisis de la prueba de la calidad de los primos - hermanos. Pues dentro de la actuación disciplinaria no existe la prueba documental idónea que demuestre la calidad de los primos – hermanos, como lo son los registros civiles de nacimiento de los padres o madres de los implicados.
En su sentir, al no estar acreditada la calidad de primos a través de los mecanismos idóneos, debió el a quo pronunciarse para determinar si la calidad de parientes para efectos de establecer la responsabilidad del disciplinado.
Desconocimiento del alcance de la sentencia C-903 de 2008. En tanto que la Corte Constitucional con la expedición de esta providencia varió la posición que había adoptado en la sentencia C-311 de 2004, de un lado, porque el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 estaba derogado; y de otro, porque expresamente declaró inexequibles los grados que citaba el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 y los condicionó a que fueran los mismos del artículo 292 de la Constitución Política.
CONSIDERACIONES
De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a determinar:
Problemas jurídicos
Si se vulneró el debido proceso del señor Barney Antonio Ibarra Arias en la medida en que, por una parte, se aplicó por parte del operador disciplinario el artículo 1º de la Ley 821 de 2003 para efectos de declararlo disciplinariamente responsable, sin tener en cuenta que esta normativa ya había sido modificada por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007; y por otra, en la medida en que aparentemente fue desconocido el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional C-903 de 2008.
No se efectuó un análisis en cuanto a la calidad de los presuntos primos hermanos, los señores Barney Antonio Ibarra Arias y Javier Alonso Trejos Arias, en aras a determinar si se incurrió la falta endilgada
Para tal efecto, la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos, resolver los cargos presentados por el demandante.
RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DEL PRINCIPIO DEBIDO PROCESO.
Dado que el apoderado del demandante manifestó que se le vulneró debido proceso en la medida en que se dio aplicación a una normativa que había sido modificada, la Sala esbozará brevemente, un marco referencial del principio de legalidad y la evolución normativa de las prohibiciones relativas a parientes de los alcaldes municipales, para luego confrontarlo con los supuestos facticos concretos.
El debido proceso y el principio de legalidad.
Al respecto, la Constitución Política ha señalado en sus artículos 6 y 29, que:
"(...) ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
(...)
Artículo 29.
(...)
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...)". (Lo subrayado es de la Sala).
Así mismo, la propia Constitución Política ha dispuesto en sus artículos 122 y 123 que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento" y, por lo mismo, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se deben someter a lo descrito en la Constitución, la ley y el reglamento; es decir que, no puede existir una sanción en la medida en que no exista, de un lado, un procedimiento que se encuentre regulado dentro de la ley de manera anticipada; y de otro, un comportamiento que se encuadre de manera clara e inequívoca, dentro de las conductas prohibidas.
A su turno, los artículos 4 y 6 del Código Disciplinario Único expresaron lo siguiente:
"(...) Artículo 4º. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
(...)
Artículo 6º. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
(...)".
Nótese que la Ley 734 de 2002 estableció como principios rectores de la ley disciplinaria, la legalidad y el debido proceso, lo cual obliga al operador disciplinario no solo a confrontar la conducta del disciplinado con los preceptos de esta normativa y con lo dispuesto en las demás normas en donde se establezcan prohibiciones, deberes, inhabilidades e incompatibilidades, sino también a cumplir con los procedimientos preexistentes a la falta que se le imputa.
La Corte Constitucional ha manifestado en relación con los mencionados principios, que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[19]; mientras que por su parte esta Corporación ha señalado que:
"(...) está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". En el caso Colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que "nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado". (...)".
Evolución normativa de las prohibiciones relativas a parientes de los alcaldes municipales.
En primer lugar se deberá señalar que el nepotismo es el uso del poder por parte de algunos de los servidores públicos para favorecer el acceso a parientes dentro de la función pública, no obstante, esta práctica solo comenzó a ser controlada, inicialmente, por medio del artículo 87 del Decreto 1333 de 1986, en el cual estableció que era prohibido para los Personeros, Tesoreros, Contralores, Auditores y Revisores nombrar en algún cargo de sus dependencias a los Concejales principales o suplentes, ni a los parientes de los mismos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Posteriormente, esta disposición fue modificada por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 en el sentido de ampliar tal prohibición a los alcaldes, pues dispuso que "(...) el cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. (...)".
Luego, la Constitución Política en su artículo 126 propendió por extender tal prohibición a los demás servidores públicos, en la medida en que dispuso que:
"(...) Artículo 126.- Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. (...)" (Lo resaltado en negrilla es de la Sala)
Nótese cómo se impidió desde la Doctrina Constitucional, para quienes tienen la facultad nominadora, designar a personas con las cuales se mantenga un vínculo de parentesco, en aras justamente, a evitar el nepotismo. Al respecto, esta Corporación ha señalado, que con el ejercicio de este favoritismo se afectan diversos fines del estado, tales como, "(...) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación" (art. 2 C.P.)-, el principio de igualdad (art. 13 ib.) y por supuesto el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con el cual bien puede postularse a los cargos de elección popular o acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (art. 40 núm. 1 y 7) (...)".[21]
Ahora bien, la Constitución Política estableció en el artículo 292, una prohibición para los diputados y concejales, ya no frente al poder de nominación sino respecto a la designación misma, en los siguientes términos:
"(...) Artículo 292.- Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. (...)".
Sea la oportunidad para señalar que, mientras que el artículo 126 ibídem dispuso que no se podrían nombrar, entendido esto como la potestad de elegir a alguien para un cargo[22], el 292 dispuso que no se podrían designar, lo cual, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española se interpreta como la facultad de denominar o indicar.
Y esto es así porque la Corte Constitucional en sentencia C-311 de 2004[24] declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por la Ley 821 de 2003[25], en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital. Para el efecto, incluso, dispuso ciertas hipótesis a tener en cuenta para el momento de dar aplicación al citado artículo, a saber:
"(...) i) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292-, cuando los mismos diputados y concejales actúan como nominadores o cuando han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual la concordancia del artículo 292-2 con el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dichos diputados y concejales, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial[27].
ii) el caso de los parientes de los diputados y concejales -a que alude expresamente el segundo inciso del artículo 292- cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual ninguna concordancia debe hacerse con el artículo 126 y la única regla aplicable es la contenida en el artículo 292 superior, que establece que "No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil."
iii) el caso de los parientes de los gobernadores y alcaldes, cuando el nominador es el respectivo gobernador o alcalde o cuando éstos han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual el artículo 126 superior impone que en esas circunstancias los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil de dicho gobernador o alcalde, no puedan ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial[28].
iv) el caso de los parientes de los gobernadores o alcaldes, cuando dichos gobernadores o alcaldes no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes del respectivo gobernador o alcalde. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
v) el caso de los parientes de los miembros de las juntas administradoras locales municipales y Distritales sea que dichos miembros actúen o no como nominadores o hayan intervenido o no en la designación de quien actúa como nominador caso en el cual no existe ninguna disposición constitucional que señale directamente la regla aplicable[29] y corresponde entonces a Legislador en ejercicio de su potestad de configuración determinar el grado de parentesco que impide la designación de los parientes de dichos miembros. Grado de parentesco que en este caso el Legislador fijó en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (...)".
Obsérvese que para el caso que nos convoca, esto es, las prohibiciones relacionadas para los alcaldes, se señalaron 2 hipótesis en particular, la primera, relacionada cuando el nominador es el respectivo o alcalde o cuando éste ha intervenido en la designación de quien actúa como nominador, caso en el cual se debe aplicar el artículo 126 de la Constitución Política; y el segundo, cuando el alcalde no actúa como nominador o no ha intervenido en la designación de quien actúa como nominador, situación en la que se debe aplicar el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003.
Pese a lo anterior, con la expedición del artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 existió un nuevo pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-903 de 17 de septiembre de 2008, en el sentido de declarar inexequible la expresión "dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"[27], por cuanto, concretamente, contrariaba el inciso 2º del artículo 292 de la Constitución Política, anteriormente señalado, ya que la prohibición allí contenida no tendría un límite por razón de los grados de parentesco. Dentro de los argumentos que se tuvieron en cuenta para adoptar tal determinación se encuentran los siguientes:
"(...) Otra de las mencionadas excepciones al derecho de acceso a los cargos públicos está contemplada en el Art. 292, inciso 2°, superior, en virtud del cual no podrán ser designados funcionarios del correspondiente departamento, distrito o municipio los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Esta disposición sólo es aplicable en el orden territorial y tiene como fundamento un hecho natural, esto es, el nacimiento dentro de una determinada familia y el consiguiente parentesco, o la condición de cónyuge o compañero o compañera permanente, de los diputados o concejales.
Es decir, en lo que concierne al parentesco, no tiene como fundamento un acto consciente y libre de la persona inhabilitada, que le sea imputable en los ámbitos moral o jurídico y que, por tanto, pueda generarle responsabilidad personal.
(...)".
Con fundamento en lo anterior se puede concluir, que si bien la citada expresión fue declarada inexequible, resulta que, tal y como lo ha dispuesto la propia Corte Constitucional[28], esta providencia no modificó el precedente contenido en la sentencia C-311 de 2004, dado que no ponderó los alcances del artículo 292 con el artículo 126 de la Constitución Política, por tanto, debe entenderse que cuando cualquiera de los funcionarios descritos en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 ejerzan la calidad de nominadores, se debe mantener y aplicar la prohibición prevista en el artículo 126 Constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Análisis del cargo.
Como quiera que la inconformidad de la demandante se encuentra dirigida a cuestionar el hecho de que no se le puede sancionar con fundamento en una normativa que ha sido modificada y que ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, la Sala, citará los hechos que dieron lugar a la sanción y luego relacionará las normas que presuntamente infringió, para luego determinar si le fue vulnerado el debido proceso del señor Barney Antonio Ibarra Arias por aplicar una normativa inexistente.
De los hechos que dieron lugar a la sanción
Al señor Barney Antonio Ibarra Arias le fueron imputados dos cargos en particular, a saber:
En su condición de Alcalde del municipio de Quinchía Risaralda y Presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Nazareth, nombró a su primo – hermano, el señor Javier Alonso Trejos Arias, en el cargo de Gerente (e) de la E.S.E. Hospital Nazareth del municipio de Quinchía Risaralda, mientras duraba el periodo de vacaciones de la titular.
Al realizar tal nombramiento, no se percató de los requisitos necesarios para el desempeño de empleos que corresponden al sistema de seguridad social, establecidos en el numeral 22.3.3 del Decreto Ley 785 de 2005, esto es, título profesional en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en el sector salud.
Normas que le fueron imputadas como vulneradas.
En relación con el primer cargo, el operador disciplinario consideró que, habían sido desconocidas las siguientes:
"(...) Constitución Nacional. Artículo 126; Ley 734 de 2002 "ARTÍCULO 34. DEBERES, numerales 1 y 2; ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes "... 17, inciso 2º; Ley 617 del 2000: Artículo 49 inciso 2º (...)".
En lo que tiene que ver con el segundo cargo, se consideró que se quebrantó:
"Ley 734 de 2002: Artículo 34. Deberes, numerales 1 y 2; Artículo 35 numerales 1 y 8: Decreto 785 del 2005, numeral 22.3.3.48 (...)".
Nótese que la inconformidad presentada por el demandante está dirigida en contra del primer cargo que le fue endilgado, pues en su sentir, no se le debió sancionar con fundamento en una normativa que había sido modificada, concretamente, porque el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 modificó el inciso 2º del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la cual fue declarada inexequible en lo que se refiere a que los parientes de los alcaldes municipales y distritales, entre otros, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
Sin embargo, la Sala debe aclarar que la tipicidad y antijuricidad se fundamentó principalmente en el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución Política, el cual prohíbe a los servidores públicos nombrar como empleados a personas con las cuales tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, pues pese a que también se le señaló como vulnerado el inciso 2º del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, lo cierto es que se dejó por sentado que la normativa constitucional no ha desaparecido del mundo jurídico y, por ende, es deber de todos los servidores acatarla, entre ellos el señor Barney Antonio Ibarra Arias quien fungía como Alcalde del municipio de Quinchía, Risaralda.
Bajo ese entendido, si bien se puede considerar que no existe ninguna inhabilidad, a partir del momento en que fue expedida la Ley 1148 de 2007 para que un alcalde municipal designe a un pariente en el cuarto grado de consanguinidad, no se puede olvidar que el artículo 126 de la Constitución Política fijó una prohibición para que estos funcionarios realicen nombramientos hasta dicho grado de consanguinidad dentro del respectivo municipio, o de sus entidades descentralizadas.
Por lo anterior, en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política[29] es deber aplicar el artículo 126 ibídem, como en efecto ocurrió, como quiera que ante una posible incompatibilidad entre la constitución y la Ley, se tiene que aplicar las disposiciones constitucionales.
Ahora bien se debe destacar, que en la sentencia C-903 de 2008 de la Corte Constitucional se declaró la inexequibilidad del aparte "dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" del inciso segundo 2 del artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, bajo el entendido que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política, es decir, que ello solo es predicable cuando alguno de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no funjan como nominadores, ya que en tal caso habrá que remitirse al artículo 126 de la Constitución Política.
En efecto, nótese que son diferentes entre sí los artículos 126 y 292 de la Constitución Política, pues mientras que el primero indicó que no se podrán nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil; el segundo dispuso que, no es viable designar a funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
Quiere decir entonces que en aquellos casos en donde, como en el presente caso, el alcalde actuó como nominador, habrá que remitirse al artículo 126 de la Constitución Política para efectos de establecer el tipo de prohibiciones que tiene el servidor público dentro del ejercicio de sus funciones. Lo anterior si se tiene en cuenta que la sentencia C-903 de 2008 de la Corte Constitucional no modificó el precedente contenido en la sentencia C-311 de 2004, ya que no ponderó los alcances del artículo 292 con el artículo 126 ibídem.
Así pues, debe entenderse que cuando cualquiera de los funcionarios descritos en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 ejerzan la calidad de nominador, se mantiene y aplica la prohibición prevista en el artículo 126 Constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, pues el Legislador no puede restringir los grados de consanguinidad, ni aplicar la norma a los parientes de quienes no son diputados ni concejales.
RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA INEXISTENCIA DE LA PRUEBA QUE DEMUESTRA LA CALIDAD DE PRIMOS - HERMANOS.
Como el apoderado del demandante señaló que dentro de la actuación disciplinaria no existe la prueba documental idónea que demuestre la calidad de los primos – hermanos, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario; y, ii) el análisis del cargo.
De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario.
El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84, actualmente el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política[30], que estableció la garantía fundamental del debido proceso.
Al respecto el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa ha definido el debido proceso, como aquél sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica[31].
Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.
La Corte Constitucional ha destacado la importancia de las pruebas en todo procedimiento, pues ha manifestado que solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. De hecho, en sentencia C-1270 de 2000, dicha Corporación se refirió al alcance del derecho a presentar y controvertir pruebas, en el escenario de los conflictos propios del derecho laboral:
"(...) 3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.
3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas (...)[32]".
Es así que la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido al artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002[33].
Justamente, es importante recordar que la autoridad disciplinaria cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso disciplinario suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos.
Dicho de otra manera, fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha definido precisado que el defecto fáctico tiene lugar "cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)"[34], bajo ese contexto indicó que existían dos dimensiones de éste, uno negativo y el otro positivo. El primero tiene lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o simplemente omite su valoración[35], y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; y el segundo, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión.
Sin embargo, indistintamente del tipo de "dimensión" que se cometa, es evidente que cuando no se realiza un juicio valoratorio integral de la prueba, se incurre en una irregularidad en la actividad probatoria, la cual atenta no solo el derecho de defensa, sino también el debido proceso, ya que se infringen principios, garantías, derechos y deberes, previstos en la ordenamiento constitucional y legal, que rigen los actos probatorios y las pruebas en sus etapas de solicitud, decreto, práctica, valoración e impugnación de las mismas.
iii) Análisis del cargo.
Concretamente la parte actora consideró que no existía una prueba idónea dentro del proceso disciplinario que demostrara la calidad de primos – hermanos con el señor Javier Alonso Trejos Arias, por tal motivo, se citaran las pruebas que sirvieron de sustento para proferir los fallos sancionatorios, para luego, abordar el planteamiento que esbozó en su defensa el apoderado del demandante.
- El 22 de febrero de 2012, el abogado Asesor Externo al rendir concepto al señor Barney Antonio Ibarra Arias quien fungía como Alcalde del municipio de Quinchía, Risaralda, en cuanto al nombramiento del señor Javier Alonso Trejos Arias de la E.S.E. Hospital de Nazareth, señaló que[36]:
- A folios 85 y 86 del anexo 2 se encuentran los registros de nacimiento de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias.
- Por medio del Decreto 032 de 7 de marzo de 2012 el Alcalde del municipio de Quinchía, Risaralda, encargó como Gerente de la E.S.E. Hospital de Nazareth, mientras duraba el periodo vacacional de la señora Elizabeth Hincapié Muñoz, al señor Javier Alonso Trejos Arias[37].
- El 22 de mayo de 2012 la Procuraduría Provincial de Pereira recibió el testimonio del señor Javier Alonso Trejos Arias, quien señaló que[38]:
- El 20 de junio de 2012 el señor Barney Antonio Ibarra Arias rindió su versión libre, mediante escrito, en relación con los hechos materia de investigación y señaló que:
"(...) Es necesario establecer que Absalón Trejos Arias y su hermano se encuentran en segundo grado de consanguinidad y ambos frente a usted se encuentran en cuatro grado de consanguinidad.
(...)
Ante lo anterior señor alcalde, le manifiesto que es viable designar al señor Javier Alonso Trejos Arias, como gerente encargado, por tener parentesco en cuarto grado y no en primero o segundo de consanguinidad.
(...)".
"(...) En este estado de la diligencia se le concede la palabra al apoderado del disciplinado para que formule los interrogantes que considere pertinentes. (...) PREGUNTADO: En algún momento, el alcalde Barney Antonio Ibarra Arias y usted como primos hermanos, concertaron alguna maniobra para beneficiarlo a usted encargándolo como Gerente. CONTESTÓ: No, para nada, pues si fuera para beneficio antes sería lo contrario puesto que el salario que recibí durante el tiempo que estuve encargado fue el mismo que venía recibiendo no se me incrementó ni un solo peso, más fue por la institución y la experiencia porque me gusta la gerencia pero yo sabía que se me incrementaba muchísimo el trabajo y que no iba a recibir ningún beneficio económico, digámoslo así. (...)".
"(...) Efectivamente si se realizó el nombramiento del señor Javier Alonso Trejos Arias como gerente encargado de la ESE Hospital de Nazareth de Quinchía, primo hermano mío, en virtud a que en varias consultas realizadas a abogados coincidían en que dicho nombramiento si se podía efectuar, pues es de recordar que no poseo los conocimientos jurídicos para determinar la ilegalidad de dicho nombramiento y mi buen proceder se ató siempre a la buena fe (...).
Ahora el hecho de efectuar el nombramiento de un primo hermano del alcalde como empleado de la jurisdicción donde obran conceptos jurídicos de viabilidad y legalidad de dicho acto, llevan a cualquier persona diligente como se caracterizó mi proceder a realizar dicho nombramiento, debido a que es imposible descubrir la ilegalidad de dicho nombramiento pues son las mismas personas que conocen el ordenamiento jurídico (abogados) las que dicen si se puede, aunado al hecho de la confianza depositada por mí en ellos, pues yo como alcalde no tenía la capacidad para determinar la presunta irregularidad si es que así fuere, pues no soy abogado y el tema es complejo para mí (...)".
Vistas las anteriores pruebas que obran en el expediente disciplinario, se puede indicar que no era necesario examinar los registros civiles de las madres de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias para efectos de establecer el grado de consanguinidad entre éstos, como quiera que existen afirmaciones por parte de los implicados de manera tácita y expresa en relación con su parentesco, esto es, de primos hermanos.
En tal sentido, si bien puede el operador disciplinario no hubiesen analizado los citados registros civiles de nacimiento, los cuales demostrarían con mayor certeza el grado de consanguinidad de los señores Javier Alonso Trejos Arias y Barney Antonio Ibarra Arias, resulta que existen otros elementos probatorios que denotan tal condición, como lo es la afirmación del propio disciplinado cuando señaló que "(...) (e)fectivamente si se realizó el nombramiento del señor Javier Alonso Trejos Arias como gerente encargado de la ESE Hospital de Nazareth de Quinchía, primo hermano mío (...)".
Incluso, el señor Javier Alonso Trejos Arias al momento en que se le preguntó, por parte del apoderado del disciplinado, si en algún momento habían concertado con su primo hermano, el señor Barney Antonio Ibarra Arias, alguna maniobra que lo beneficiara, éste contestó de manera categórica que no y en ningún momento desmintió el grado de consanguinidad.
Bajo este entendido, concluye la Sala que las decisiones administrativas demandadas se apoyaron en pruebas regularmente aportadas a la investigación disciplinaria, cuya apreciación integral de los testimonios y documentos llevaron a la convicción a la entidad de que el disciplinado cometió la falta por la cual resultó sancionado con 2 meses de suspensión del cargo de Alcalde del municipio de Quinchía, Risaralda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA
CONFIRMAR la sentencia de 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Barney Antonio Ibarra Arias contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
[1] Informe visible a folio 772.
[2] Visible a folios 1 a 22 del cuaderno principal.
[3] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138.
[4] "(...) Artículo 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
(...)".
[5] (...) ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
(...)".
[6] "(...) Artículo 22. Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos:
(...)
22.3.3 Para las categorías tercera, cuarta, quinta y sexta se exigirá como requisitos, título profesional en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en el sector salud.
(...)".
[7] Modificada por la Ley 1148 de 2007.
[8] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de 17 de septiembre de 2008, Demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 1° (parcial) de la Ley 1148 de 2007, C.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
[9] "(...) ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
(...)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
(...)".
[10] "(...) ARTICULO 126. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
(...)
[11] "(...) ARTICULO 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.
(...)".
[12] "(...) Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. (...)".
[13] "(...) Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. (...)".
[14] "(...) Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
(...)".
[15] Visible a folios 565 a 580.
[16] "(...)1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (...)".
[17] Folios 733 a 741 del expediente.
[18] Folios 744 a 746 del expediente.
[19] Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M. P. Dr. Álvaro Tafur Galvis
[20] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 16 de febrero de 2012, radicado: 11001-03-25-000-2009-00103-00(1455-09), Actor: Gretta de los Dolores Cisneros Rivera, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[21] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 22 de octubre de 2009, radicado 11001-03-28-000-2008-00014-00, C. P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.
[22] http://dle.rae.es/?id=QZt8arq
"(...) Del lat. nominare.
1. tr. Decir el nombre de alguien o algo.
2. tr. Hacer mención particular, generalmente honorífica, de alguien o algo.
3. tr. Elegir o señalar a alguien para un cargo, un empleo u otra cosa.
(...)".
[23] http://dle.rae.es/?id=D5s74KK
[24] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-311 de 31 de marzo de 2004, "Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones "cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad", contenidas en el segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó modificado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003 "por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000", M. P. Dr. Fidernando Antury Nuñez.
[25] "(...) ARTÍCULO 1o. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así:
"Artículo 49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales.
(...)
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo ele <sic> afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
(...)".
[27] "(...) ARTÍCULO 1o. <Ver modificaciones directamente en el artículo 49> <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:
Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales.
(...)
<Aparte tachado INEXEQUIBLE, Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
(...)".
[28] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-530 de 6 de agosto de 2009, M. P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
[29] "(...) ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (...)".
[30] "(...) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
(...)".
[31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: Acto Administrativo, Tomo II, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006.
[32] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[33] "(...) Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.
Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.
Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguen do los principios de la sana crítica.
Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.
Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.
Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
(...)
Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.
Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.
(...)".
[34] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-567 de 1998.
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-239 de 1996.
"(...)
cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria (...)".
[36] Folios 10 a 13 del anexo 2.
[37] Folio 8 y 9 del anexo 2.
[38] Folios 116 a 120 del anexo 2.
