Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 37958 de 2017

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por enriquecimiento sin justa causa / ACTIO IN REM VERSO POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Por prestación del servicio de vigilancia con y sin mediación de contrato / DAÑO ANTIJURÍDICO - Empobrecimiento de empresa Águila de Oro de Colombia Limitada por prestación del servicio de vigilancia en varias instituciones educativas del municipio de Dosquebradas en diferentes periodos

El demandante explicó que entre el 17 de marzo de 2006 y el 22 de julio de 2007 prestó el servicio de vigilancia en varias instituciones educativas del municipio. Unos períodos estuvieron cubiertos por el respectivo contrato y otros no, los últimos en virtud a que el Municipio le solicitó a la empresa que no desprotegiera los bienes, con la promesa de que le pagaría el servicio que prestaba.

ACTIO IN REM VERSO POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - No procede en eventos de ejecución de un trabajo o servicio sin contrato escrito / ACTIO IN REM VERSO - Procedencia excepcional / ACTIO IN REM VERSO - Procede cuando la Administración constriñe a un particular para la ejecución de una prestación extracontractual / ACTIO IN REM VERSO - Por adquisición de bienes o servicios para evitar daños graves al derecho a la salud / ACTIO IN REM VERSO - Cuando la Administración adquiere bienes o servicios en situaciones de urgencia manifiesta / TESIS POR HECHOS CUMPLIDOS - No es absoluta

La jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la figura de la actio in rem verso, por enriquecimiento sin causa, en los eventos de ejecución material de un trabajo o servicio sin contrato escrito, fue unificada el 19 de noviembre de 2012, en el proceso identificado con el número 24.897, donde la Sala Plena de la Sección Tercera concluyó que la ejecución de prestaciones sin contrato –tratándose de entidades regidas por la Ley 80 de 1993- no justifica el pago porque no se satisface un requisito de configuración de dicha teoría: que la conducta de las partes observe el ordenamiento jurídico. (...) Esta tesis o regla general –la imposibilidad de reconocer los "hechos cumplidos"- no es absoluta, porque la misma providencia precisó que hay eventos en los cuales es posible y además justo remunerar el enriquecimiento sin causa que se produzca, pese a la falta de contrato con las formalidades que exige la ley. Se trata de varios supuestos: i) tres identificados o nominados por la providencia y ii) otras situaciones que compartan las características de los enunciados antes.(...) En estos casos, no obstante faltar el contrato escrito, si se prestó el servicio, entregó el bien o la obra, es posible reconocer el pago que corresponda a esas actividades, porque en tales supuestos es injustificado que una parte se enriquezca y la otra se empobrezca, teniendo en cuenta que en semejantes eventos se autoriza pagar a quien ha violado la ley, pero por razones comprensibles por el derecho, tanto que en una ponderación de valores esta conducta queda justificada suficientemente: en el primer caso –constreñimiento al contratista- por la indefensión e inferioridad en que se encuentra el particular frente al Estado; en el segundo –afectación a la salud-, por el deber de proteger bienes más valiosos, como la salud y la vida; y en el tercero –urgencia manifiesta-, por la necesidad apremiante de evitar un daño mayor o para atender el que se causó o está provocando. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, ante la existencia de circunstancias excepcionales, consultar sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, Exp. 24897, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

TES DE SUBSUNCIÓN

La Sala ya ha realizado el test de subsunción del caso en la pauta que trazó la providencia. Por ejemplo, en la sentencia del 30 de enero de 2013 –exp. 19.045-, la Subsección C de la Sección Tercera resolvió una demanda con hechos y pretensiones similares a los del caso sub iudice. Se trataba de la prestación del mismo servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones y sobre los bienes de una entidad estatal, actividad que se prolongó después de que venció el contrato inicialmente celebrado. (...) En la misma línea indicada, en la sentencia del 13 de febrero de 2013 –exp. 24.969-, la Subsección A consideró que la Cámara de Representantes debía reconocer al demandante el perjuicio causado como consecuencia de la falta de pago del servicio de fotocopiado que prestó sin contrato desde el día 14 de julio de 1998 hasta el día 17 de septiembre de 1998, porque el contrato que existía se terminó, no obstante lo cual los funcionarios de la Cámara, incluidos los Congresistas, continuaron ordenando sus servicios. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la procedencia de la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, consultar sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 19045, CP. Enrique Gil Botero

ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS - Al acreditarse presión a vigilante para que prestara servicio de vigilancia y así evitar causar un daño potencial / FRACCIONAMIENTO DE CONTRATO - No probado

[L]a Sala concluye que, en principio, el municipio de Dosquebradas debe responder por el enriquecimiento injustificado que recibió, pues se configuró una de las excepciones que la jurisprudencia admite para compensarle al particular el detrimento económico que sufre como consecuencia de la actuación intencional de la entidad estatal. No obstante, el estudio de los términos concretos de la responsabilidad y el monto de la indemnización se hará a continuación. Adicionalmente, se aclara que la conducta del municipio se enmarca en una de aquellas imprudencias que provocaron que el demandante prestara el servicio que necesitaba aquél para evitar que se causara un daño potencial, que por sí mismo no tiene que asumir el particular sino la entidad. Se trató, más que de un constreñimiento, de una presión que produjo el resultado que ahora se le reprocha al municipio. Además, a la Sala también le llama la atención el hecho de que durante el mismo año se hayan celebrado varios contratos de prestación de servicio de vigilancia con la empresa demandante, en lugar de haberse adelantado un solo proceso de selección que culminara con un solo contrato, alimentando la suspicacia de estarse ante un fraccionamiento del contrato, por elusión del proceso de selección que correspondía adelantar. Pese a ello, la inexistencia de pruebas concretas que confirmen esta hipótesis impide llegar a una conclusión diferente a la enunciada antes –por ejemplo, monto necesario para realizar una licitación en ese municipio, concurrencia de alguna causal de contratación directa, entre otros-, evento que de haberse superado habría reclamado de esta jurisdicción la medida correspondiente para proteger la legalidad incumplida.

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA – No se configuró por existir contrato perfeccionado

La Sala encuentra que este caso no se enmarca en la hipótesis de enriquecimiento sin causa que el demandante propone, es decir, cuando no existe contrato pero se ejecutan prestaciones en favor de una parte. Resulta que en este evento había contrato perfeccionado, porque en términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 ya se contaba con un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y esto constaba por escrito.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Ante existencia de contrato escrito, procedente para definir la obligación de pagar o no el primer período no remunerado por el municipio a Águila de Oro de Colombia Limitada / ADECUACIÓN DE ACCIÓN - Por aplicación de los principios iura novit curia y prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega pago por este lapso

Para empezar, lo más claro es que la actio in rem verso no constituye el medio procesal adecuado para definir este tipo de diferencias, porque esta solo procede cuando no exista otra vía judicial para hacerlo y, en el caso concreto, existiendo contrato escrito, el medio de control procedente era el de controversias contractuales. De allí que la acción de reparación directa no era la adecuada para definir la obligación de pagar o no este tiempo no remunerado por el municipio a Águila de Oro de Colombia Ltda. Pese a lo anterior, por aplicación de los principios iura novit curia y prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal –artículo 228 de la Constitución Política-, la Sala adecuará la pretensión a la acción que correspondía, porque esta forma de proceder no viola el derecho de defensa del demandado, quien en todo caso se defendió de los hechos alegados en la demanda, que no son otros que la falta de pago del lapso que aquí se discute. Incluso, él mismo se percató de que el contrato del 4 de octubre de 2006 cubría este tiempo reclamado. Definido lo anterior, y al estudiar este caso con la lógica jurídica que corresponde a la acción de controversias contractuales, la Sala negará el pago solicitado por este lapso, teniendo en cuenta que el contrato No. 243 de 2006 –y su adicional- se liquidó bilateralmente el 6 de diciembre de 2006 –-, y las partes declararon expresamente quedar a "paz y salvo", de manera que si alguna objeción tenía el contratista en relación con los pagos del contrato, ha debido dejar constancia de ello para demandar posteriormente ese concepto, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sección –y hoy de la Ley 1150 de 2007-, que impuso este requisito como condición para pretender una indemnización a cargo de una parte del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Acreditado por inexistencia de contrato / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Tasación de indemnización

Segundo período: noviembre 15 a diciembre 18 de 2006. Durante este período, a diferencia del anterior, no hubo contrato que respaldara los días reclamados, porque el anterior a esa fecha fue el No. 243, del 4 de octubre de 2006, con vigencia del 13 de octubre al 14 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta que se adicionó el 26 de octubre de 2006. Lo anterior significa que el plazo del negocio venció el 14 de noviembre, y a partir de allí no hubo contrato que respaldara la ejecución que se realizó por parte de Águila de Oro de Colombia Ltda., lo que justifica admitir que el problema jurídico que se presentó a partir de esa fecha está gobernado por la teoría del enriquecimiento sin causa, porque se ejecutaron prestaciones sin contrato. Como consecuencia, por este lapso se le ordenará al municipio de Dosquebradas pagar al demandante las siguientes sumas de dinero, porque según lo analizado en el numeral anterior, sobre "lo probado en el proceso", se satisfacen todos los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa en favor del municipio y en contra del demandante. (...) De conformidad con el peritazgo, este período a indemnizar comprende del 15 de noviembre al 18 de diciembre de 2006, es decir, 34 días. Ahora, cada día de servicio costaba $4'084.381, monto que se obtiene de dividir el valor total que el peritazgo considera que fue el perjuicio que pudo sufrir el contratista -$665'754.122- por los días que se trabajó sin contrato -163-. En consecuencia, los 34 días equivalen $138'868.958. Esta suma se actualizará desde el mes de enero de 2007 –IPC inicial-, fecha en la que se pudo o debió hacer el pago a la empresa de vigilancia, y hasta la fecha de esta sentencia, tomando el índice de inflación que se conoce al momento de proferirla –IPC final-.

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Acreditado

Tercer período: enero 1 al 11 de 2007. El contrato No. 285 del 18 de diciembre de 2006 tuvo una vigencia del 19 al 31 de diciembre de 2006, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 1 de enero de 2007 y hasta el 11 de enero, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días (...) Cuarto período: enero 23 a marzo 13 de 2007. El contrato No. 003 de 2007 tuvo una vigencia del 12 al 22 de enero de 2007, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 23 de enero de 2007 y hasta el 13 de marzo siguiente, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días. (...) Quinto período: abril 24 a junio 21 de 2007. El contrato No. 025 de 2007 tuvo una vigencia del 14 de marzo al 23 de abril de 2007 –incluidas sus adiciones-, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 24 de abril de 2007 y hasta el 21 de junio siguiente, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días (...) De la suma de los cuatro (4) períodos reclamados, que la Sala ordenará al municipio pagarle al demandante, aquél debe deducir los mismos impuestos, tasas u otros conceptos que normalmente se le descontaban a las cuentas de cobro o facturas que presentaba el contratista durante la ejecución del contrato. De no hacerlo, y si acaso este objeto contractual estaba gravado con algún impuesto nacional o territorial, se enriquecería ahora el contratista, porque recibiría una suma neta, sin los descuentos que habría tenido que pagar si se hubiera celebrado, facturado y pagado en forma normal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00299-01(37958)

Actor: ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: ACTIO IN REM VERSO – Alcance - Sentencia de unificación / CONSTREÑIMIENTO E IMPOSICIÓN – Interpretación – precedentes jurisprudenciales / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO - Ejecución sin contrato – REQUISITOS DE EJECUCIÓN – Ejecución antes de tiempo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Advierte la Sala que revocará la decisión.

ANTECEDENTES

1. Demanda

El 5 de octubre de 2007, Águila de Oro de Colombia Ltda. presentó demanda de reparación directa contra el municipio de Dosquebradas, formulando las siguientes pretensiones, que sumadas, a título de daño emergente, ascienden a $766'103.949.

"PRIMERA: Que se declare el enriquecimiento sin justa causa por parte del municipio de Dosquebradas – Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación, en virtud de la no cancelación de los servicios prestados por la empresa de vigilancia y seguridad privada Águila de Oro de Colombia Ltda., en las instituciones educativas oficiales del municipio de Dosquebradas durante los períodos comprendidos así:

"Del 4 al 12 de octubre de 2006, cuyo valor asciende a la suma de CUARENTA MILLONES SESENTA Y CUATRO MIL VEINTINUEVE PESOS ($40'064.029) M/CTE.

"Del 15 de noviembre al 18 de diciembre de 2006, cuyo valor asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CICUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($151'352.997) M/CTE.

"Del 1 al 11 de enero de 2007, cuyo valor asciende a la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO NUEVE MIL OCHOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($52'109.580) M/CTE.

"Del 23 de enero al 13 de marzo de 2007, cuyo valor asciende a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DOS PESOS ($237'469.202) M/CTE.

"Del 24 de abril al 21 de junio de 2007 cuyo valor asciende a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SIETE MIL OCHOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($285'107.871) M/CTE"[1].

Como fundamento de estas pretensiones, el demandante explicó que entre el 17 de marzo de 2006 y el 22 de julio de 2007 prestó el servicio de vigilancia en varias instituciones educativas del municipio. Unos períodos estuvieron cubiertos por el respectivo contrato y otros no, los últimos en virtud a que el Municipio le solicitó a la empresa que no desprotegiera los bienes, con la promesa de que le pagaría el servicio que prestaba. La historia detallada de esas relaciones contractuales y no contractuales es la siguiente:

a) El municipio de Dosquebradas, mediante la Licitación Pública No. 06 de 2006, solicitó propuestas con el objeto de "ejecutar por parte del contratista las actuaciones correspondientes para la prestación del servicio de suministro de vigilancia para las instituciones educativas oficiales del municipio de Dosquebradas...". Como resultado de este proceso de selección, a Águila de Oro de Colombia Ltda. se le adjudicó el contrato No. 179, suscrito el 17 de marzo de 2006. Este contrato se adicionó en varias ocasiones.

b) Posteriormente se suscribió el contrato No. 238 de 2006, entre las mismas partes, cuya vigencia –de escasos días- transcurrió entre el 29 de septiembre y el 3 de octubre de 2006.

En vigencia de este nuevo acuerdo, la entidad le manifestó al demandante la necesidad de que, a su vencimiento, continuara con la prestación del servicio, porque los bienes no podían quedar desprotegidos, todo esto mientras se adelantaban los trámites de legalización del siguiente contrato, de ahí que la prestación del servicio continuó pero sin contrato, durante los días 4 al 12 de octubre de 2006.

c) El 13 de octubre de 2006 las partes suscribieron el contrato No. 243, cuya vigencia fue del 13 de octubre al 3 de noviembre de 2006, es decir, el período comprendido entre el 4 y el 12 de octubre del mismo año no se incluyó, a pesar de que la empresa de vigilancia adquirió las garantías y realizó los pagos correspondientes desde el 4 de octubre de 2006.

Dicha circunstancia fue discutida con la entidad contratante, que a través de un funcionario manifestó que los períodos que no se incluyeran en el contrato se reconocerían en el acta de liquidación, y se cancelarían por medio de una conciliación prejudicial.

Posteriormente, este contrato se adicionó en plazo y valor, cubriendo el período del 4 al 14 de noviembre de 2006.

d) Antes del vencimiento del anterior contrato, el Municipio le solicitó al contratista que continuara prestando el servicio mientras legalizaban el siguiente acuerdo, de ahí que la empresa prestó materialmente el servicio desde el 15 de noviembre hasta el 18 de diciembre de 2006.

e) El 19 de diciembre de 2006 las partes suscribieron el contrato No. 285, cuya vigencia comprendió entre el 19 y el 31 de diciembre de 2006.

f) Entre el 1 y el 11 de enero de 2007 la empresa prestó el servicio, pero sin contrato escrito.

g) Para el período comprendido entre el 12 y el 22 de enero de 2007 las partes suscribieron el contrato No. 003.

h) Del 23 de enero al 13 de marzo de 2007 las partes no suscribieron contrato, pero la empresa prestó el servicio.

i) Para cubrir el período comprendido entre el 14 de marzo y el 9 de abril de 2007, las partes suscribieron el contrato No. 025. Luego, entre el 10 de abril y el 23 de abril de 2007 se adicionó el contrato.

j) Durante el período comprendido entre el 24 de abril y el 21 de junio de 2007, el servicio continuó prestándose normalmente, pese a que las partes tampoco suscribieron contrato.

k) Para prestar el servicio durante el plazo comprendido entre el 22 de junio y el 22 de julio de 2007, las partes suscribieron -el 7 de junio de ese año- el contrato No.105.

Como consecuencia del anterior recuento histórico, en síntesis, los períodos en los cuales se prestó el servicio de vigilancia sin contrato, y que son objeto de las pretensiones de este proceso, fueron:

Octubre 4 al 12 de 2006.

Noviembre 15 a diciembre 18 de 2006.

Enero 1 al 11 de 2007.

Enero 23 a marzo 13 de 2007.

Abril 24 a junio 21 de 2007.

La demandante asegura que en estas temporadas prestó el servicio de manera continua e ininterrumpida, de acuerdo con la solicitud que le hizo el Municipio, que en momento alguno ordenó suspenderlo o entregar los bienes que estaban bajo su custodia. Por esta razón, la entidad se benefició, como consta en las certificaciones suscritas por los directores de los establecimientos educativos. Por lo anterior, Águila de Oro de Colombia Ltda. sufrió una disminución patrimonial indebida, porque ejecutó el servicio que la entidad recibió a satisfacción, pero sin remunerárselo.

2. Contestación de la demanda

El municipio de Dosquebradas se opuso a las pretensiones. Señaló que no le consta que se haya prestado el servicio durante los períodos en que no hubo contrato y menos que se haya hecho con autorización o insinuación de la entidad (fls. 499 y 502, cdno. 1-2).

Con particular énfasis, explicó que la prestación del servicio durante los días 4 al 12 de octubre de 2006 quedó incluida en el contrato No. 243, porque la cláusula primera –denominada "objeto"-, dispuso que el "Acta de Inicio" fue del 4 de octubre de 2006.

En todo caso, advirtió que la demandante debió abstenerse de firmar los nuevos contratos hasta tanto le pagaran los períodos que en su criterio le adeudaban, sin embargo, en su lugar permitió que la situación continuara, provocándose así misma el daño que ahora reclama (fl. 507, cdno. 1-2).

3. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

3.1. Parte demandante. Considera que, de conformidad con la prueba testimonial practicada, quedó demostrado que su empresa sí prestó el servicio de vigilancia durante los períodos cuyo pago reclama. Concretamente, se apoya en las declaraciones de los rectores y directivos de las instituciones educativas que, en su criterio, confirman que siempre prestaron el servicio de vigilancia.

Adicionalmente, se opuso a la excepción de "improcedencia del enriquecimiento sin causa", porque, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien se enriquece a causa del empobrecimiento de otro tiene derecho a que le reconozcan la disminución patrimonial que sufre (fls. 534 a 540, cdno. 1-2).

3.2. Parte demandada. El municipio de Dosquebradas aduce, en este momento del proceso –no así en la contestación de la demanda-, que los períodos reclamados sí tienen soporte, y relaciona los contratos y las actas de inicio y terminación respectivas para demostrar que cubrían esos tiempos (fl. 545, cdno. 1-2).

En todo caso, añade que si algún período quedó descubierto se debió a la ligereza del demandante, quien prestó el servicio sin autorización de la entidad y violando la Ley 80 de 1993 (fls. 545 a 456).

3.3. Concepto del Ministerio Público. Concluyó que durante algunos períodos el demandante sí prestó el servicio de vigilancia sin contrato que respaldara su actividad mercantil (fl. 557, cdno 1-2), pero esto sucedió por culpa de la Administración y también del demandante, quien además era conocedor de la necesidad de suscribir un contrato para obtener el pago de sus servicios. Por esta razón, no tiene derecho a reclamar indemnización (fl. 564).

4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, en la sentencia del 20 de agosto de 2009. Consideró que en los períodos reclamados se desconocieron las normas que regulan la contratación estatal y su solemnidad, como lo prescribe el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, circunstancia suficiente para negar que se configuró la teoría del enriquecimiento sin causa, que exige buena fe en la conducta de quien la invoca y que no se violen o desconozcan las normas de orden público que rigen una actividad.

Advirtió que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, máxime cuando la demandante había suscrito antes otros contratos con el Municipio. También señaló que la accionante supeditó la normativa que regula la contratación estatal a su voluntad libre de prestar los servicios a la entidad, más cuando ni siquiera se demostró que la entidad pública manifestó su consentimiento para recibir el servicio de vigilancia -fls. 597 a 600, cdno. ppal.-.

5. Recurso de apelación

Águila de Oro de Colombia Ltda. interpuso recurso de apelación. Afirmó que el Municipio sí ordenó que se prestara el servicio de vigilancia, lo que se acredita con los testimonios rendidos en el proceso y, sobre todo, con el hecho de que la entidad no se opuso a su prestación, pudiendo hacerlo, pues contaba con poderes legales para dirigir la ejecución de los contratos –fl. 605, cdno. ppal.-. Esto acredita que sí le pidió a la empresa que no abandonara las instalaciones educativas.

También considera que la obligación de responder por los bienes puestos a disposición de la empresa de vigilancia -entre los cuales había elementos de gran valor, como lo aseguraron varios directivos de los colegios-, condicionaba la capacidad u oportunidad que tuvo la empresa de abandonar tranquilamente su actividad, pues la responsabilidad y las consecuencias serían gravísimas, tanto para ellos como para el municipio –fl. 605-.

También apoyó su inconformidad con la sentencia en un acuerdo de conciliación, aprobado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con el cual al demandante se le reconoció, en otra ocasión, un período de servicio de vigilancia que tampoco contaba con contrato, lo cual confirma su buena fe y que el municipio sí permitió prestarlo.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

6.1. Parte demandante. Insistió en que la Administración estimuló la prestación sin contrato del servicio de vigilancia en las instituciones educativas, bajo el entendido de que se trataba de interregnos que quedaron sin cubrir mientras se formalizaban los correspondientes contratos.

Explicó que se encuentra probado que la Administración recibió el servicio de forma adecuada y completa, sin que el contratista descuidara, un solo día, los bienes bajo su custodia, de lo cual dieron fe los docentes de los establecimientos educativos; inclusive, durante los períodos adeudados Aguila de Oro de Colombia Ltda. pagó a la entidad algunos elementos hurtados.

En general, insistió en que durante los períodos reclamados la entidad pública fue la que solicitó el servicio, en lugar de ordenar la terminación del contrato.

6.2. Parte demandada y Ministerio Público. El Municipio y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico del caso sub iudice se circunscribe a determinar si la parte demandante prestó o no al municipio de Dosquebradas el servicio de vigilancia privada, sin contrato perfeccionado, durante cinco (5) lapsos, identificados en la demanda, y, además, –en caso de que lo anterior esté probado- si esa circunstancia es imputable a la entidad estatal, a título de enriquecimiento sin causa, o si el hecho obedeció a la culpa del contratista, y por ende debe asumir las consecuencias patrimoniales de su comportamiento reprochable.

Para resolver el conflicto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) competencia para decidir el recurso de apelación; ii) actio in rem verso en la jurisprudencia del Consejo de Estado, al interior del cual se examinará: a) la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y b) algunos casos exceptuados por la jurisprudencia posterior, en aplicación del literal a) de la sentencia de unificación; iii) análisis del caso concreto, a partir de lo probado en el proceso; iv) análisis específico de los 5 períodos que reclama el demandante, y monto de la compensación y v) la condena en costas.

1. Competencia

Para que este proceso sea de doble instancia, la cuantía debe exceder de 500 SMLMV del año 2007[2], y como el demandante pretende el pago de $766'103.949, por concepto de perjuicios materiales, esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación.

2. Actio in rem verso en la jurisprudencia del Consejo de Estado

Antes de considerar el caso concreto, la Sala recordará el estado de la jurisprudencia sobre las pretensiones que tienen por fundamento la ejecución de trabajos o la prestación de servicios sin contrato, para enfocar, a partir de allí, la solución del caso sub iudice.

2.1. Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

"12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia[3] a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831[4] del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

"Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

"No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

"En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

"Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

(...)

"Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho "constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario."[5]

"Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador".

Esta tesis o regla general –la imposibilidad de reconocer los "hechos cumplidos"- no es absoluta, porque la misma providencia precisó que hay eventos en los cuales es posible y además justo remunerar el enriquecimiento sin causa que se produzca, pese a la falta de contrato con las formalidades que exige la ley. Se trata de varios supuestos: i) tres identificados o nominados por la providencia y ii) otras situaciones que compartan las características de los enunciados antes. Afirma la providencia:

"12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

"Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

"Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
"En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.
"En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993".

En estos casos, no obstante faltar el contrato escrito, si se prestó el servicio, entregó el bien o la obra, es posible reconocer el pago que corresponda a esas actividades, porque en tales supuestos es injustificado que una parte se enriquezca y la otra se empobrezca, teniendo en cuenta que en semejantes eventos se autoriza pagar a quien ha violado la ley, pero por razones comprensibles por el derecho, tanto que en una ponderación de valores esta conducta queda justificada suficientemente: en el primer caso –constreñimiento al contratista- por la indefensión e inferioridad en que se encuentra el particular frente al Estado; en el segundo –afectación a la salud-, por el deber de proteger bienes más valiosos, como la salud y la vida; y en el tercero –urgencia manifiesta-, por la necesidad apremiante de evitar un daño mayor o para atender el que se causó o está provocando.

En estos casos, y otros que se parezcan, la sentencia de unificación permite pagarle a quien se empobrece en beneficio de otro sujeto que se enriquece con las prestaciones que aquél ejecuta para éste. Se trata de una cuestión de justicia o equidad con quien no merece soportar la disminución de su patrimonio, porque resulta irrazonable que lo padezca.

2.2. Casos exceptuados por la jurisprudencia, en aplicación del literal a) de la sentencia de unificación: constreñimiento o imposición al particular

De conformidad con el literal a) de la providencia citada antes, es posible reconocer el dinero equivalente al enriquecimiento que percibe una parte y al empobrecimiento que sufre otra, cuando "... fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo".

La tarea del juez administrativo, en cada caso que juzga, consiste en subsumir el litigio específico en la tesis formulada por la Sala Plena de la Sección. Y tratándose de la primera causal, hay que verificar si el caso se enmarca en un supuesto de constreñimiento, imposición o supremacía de la entidad estatal sobre el particular, de manera que lo haya incitado y conducido a prestar el servicio o ejecutar la obra sin contrato escrito.

La Subsección consideró que los hechos descritos se ajustaban a la primera causal de las excepciones previstas por la Sala Plena en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, porque la entidad instó a la empresa de vigilancia a prestar el servicio después de que venció el contrato, porque presionó a la empresa indicándole que no podía dejar sin seguridad los bienes públicos y porque de abandonar su actividad se afectaba la asegurabilidad de los bienes que estaban cubiertos con las pólizas de las compañías de seguros. Explicó la Sala:

"En estos términos, la Sala entiende que concurren los supuestos de la circunstancia primera que se describe en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 19 de noviembre de 2.012, que exige para la configuración del enriquecimiento sin causa que '... se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo'; lo que en el caso concreto se presentó, de lo cual no hay duda –las pruebas se analizaron antes- fue el municipio quien condujo al contratista a mantener la prestación del servicio de vigilancia y seguridad, que es una actividad absolutamente sensible para ella: la protección de sus bienes, su infraestructura y sus funcionarios.

"Lo 'fehaciente' o 'evidente' del hecho está demostrado, porque las pruebas indican, con claridad, que el contratista pidió insistentemente al municipio, antes y durante la prestación del servicio, que se legalizara la situación para mantenerse en los puestos de trabajo, pero la entidad no lo hizo, haciendo que todos los días tuviera que atender los puestos de trabajo, con el riesgo de retirarse y asumir las consecuencia negativas que se derivaran del abandono del lugar.

(...)

"En estos términos, no se advierte la culpa del contratista, pero sí la presión material que ejerció la entidad sobre aquél, pues su intención declarada fue ayudar en el grave problema que tenía la administración: una alcaldesa recién posesionada, sin contrato de vigilancia para los bienes y el personal de la entidad. La culpa y responsabilidad del municipio, en cambio, es evidente.

"De esta manera, la alcaldesa impuso al contratista, de facto o por la fuerza de los hechos, mantenerse en los puestos de trabajo, para proteger los bienes de la institución, porque es evidente que si se retiraba el personal de vigilancia, las consecuencias negativas sobre el patrimonio y la integridad de los mismos era evidente. Una empresa de seguridad responsable, en estas condiciones, y más tratándose de una entidad estatal, perfectamente siente que su deber es atender las obligaciones que hasta cierto momento contaban con el respaldo de un contrato. Y es que no se trata de cualquier objeto contractual, que se puede abandonar a su suerte, sin generar peligro para las cosas o las personas; se trata de uno que demanda la presencia constante de sus ejecutores, y de eso se aprovechó la entidad, más que el contratista, para impedir que se abandonaran los puestos de trabajo.

"En este orden de pensamiento, se considera que la entidad sí le impuso al contratista la ejecución del trabajo, con posterioridad a la terminación del negocio jurídico que habían celebrado, presión que, sin duda, se ejerció en virtud de lo sensible y delicados que eran los bienes que quedarían abandonados, ya que la entidad no podía permitir que se dañaran o deterioraran con su desamparo. Claro está que esto riñe con la legalidad de las formas de actuación de la administración, porque se debió adelantar un proceso de selección del nuevo contratista, tema que, en todo caso, no es necesario analizar aquí, porque carece de importancia para establecer si el municipio se enriqueció o no sin justa causa".

En la misma línea indicada, en la sentencia del 13 de febrero de 2013 –exp. 24.969-, la Subsección A consideró que la Cámara de Representantes debía reconocer al demandante el perjuicio causado como consecuencia de la falta de pago del servicio de fotocopiado que prestó sin contrato desde el día 14 de julio de 1998 hasta el día 17 de septiembre de 1998, porque el contrato que existía se terminó, no obstante lo cual los funcionarios de la Cámara, incluidos los Congresistas, continuaron ordenando sus servicios.

La Sala consideró que la posición en la cual se puso al particular se enmarca en la sentencia de unificación, específicamente en la causal primera, porque se demostró que la entidad provocó e impuso esa conducta al particular, además de que se le permitió continuar con su actividad económica en las instalaciones de la institución. Explicó la providencia:

"La Sala encuentra que en el presente caso concreto se configuró la primera de las causales que permitirían la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa como fuente autónoma de la obligación de reparar por parte del Estado.

"En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente la Sala encuentra, tal como lo hizo el Tribunal a quo, que el carácter asimétrico de la relación existente entre el señor Helmy Cuecha Leal y la Cámara de Representantes tuvo la entidad suficiente para que se considere que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad y de su imperium la que impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, cuestión que se evidencia a partir de la existencia de las 1422 órdenes de fotocopiado allegadas al expediente, emitidas por diversos Representantes a la Cámara y por los mismos servicios administrativos de la demandada, las cuales tenían como destino el centro de copiado del señor Helmy Cuecha para que fueran satisfechas por éste; agréguese a lo anterior que durante el período aludido –esto es entre el 14 de julio y el 17 de septiembre de 1998– se le permitió al señor Cuecha Leal continuar ejerciendo su actividad económica en el recinto de la Honorable Cámara de Representantes.

"En este sentido es de recalcar que no le asiste razón a la parte demandada en cuanto afirmó que no existe en el expediente disposición alguna de 'funcionario que pudiere comprometer la responsabilidad de la Corporación [mediante la cual] le ordenó que siguiera prestando el servicio' (fl. 103 c ppal), puesto que las 1422 órdenes de servicio de copiado que la parte actora aportó al expediente dan cuenta justamente de todo lo contrario, esto es que los Honorables Representantes a la Cámara continuaron solicitando el servicio que le prestaba el señor Cuecha Leal a dicha entidad pública en el período referido y a cuya atención o satisfacción en realidad no le era posible sustraerse".

En los términos indicados por esta jurisprudencia, a continuación se examinará si el caso concreto se subsume en algún supuesto admitido por la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera para acceder a la pretensión de pago por enriquecimiento sin causa o si, por el contrario, no se ajusta a ninguna circunstancia excepcional que lo admite.

3. Análisis del caso concreto, a partir de lo probado en el proceso

En el expediente se encuentra acreditado que: a) Águila de Oro de Colombia Ltda. celebró los siguientes contratos con el municipio de Dosquebradas, cuyo objeto fue la prestación del "servicio de suministro de personal de vigilancia para las instituciones educativas oficiales del municipio de Dosquebradas": i) Contrato No. 179 del 17 de marzo de 2006 –fl. 64, cdno.1-, con vigencia a partir del 22 de marzo y hasta el 18 de agosto de 2006. Este contrató se adicionó en dos ocasiones, mediante contratos del 30 de junio de 2006 –fl. 78- y del 2 de agosto de 2006 –fl. 84-.

Este contrato se liquidó bilateralmente el 4 de septiembre de 2006 –fl. 92, cdno. 1-.

ii) Contrato No. 238 del 29 de septiembre de 2006 –fl. 103, cdno.1-, con vigencia del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2006.

El anterior contrato se liquidó bilateralmente el 13 de octubre de 2006 –fl. 117, cdno. 1-.

iii) Contrato No. 243, del 4 de octubre de 2006, con vigencia del 13 de octubre al 14 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta que se adicionó el 26 de octubre de 2006. Este contrato se liquidó bilateralmente el 6 de diciembre de 2006 –fl. 150, cdno. 1-.

iv) Contrato No. 285 del 18 de diciembre de 2006, con vigencia del 19 al 31 de diciembre de 2006. Este contrato se liquidó bilateralmente el 31 de diciembre de 2006 –fl. 173, cdno. 1-.

v) Contrato No. 003 del 10 de enero de 2007, con vigencia del 12 al 22 de enero de 2007. Este contrato se liquidó bilateralmente el 27 de febrero de 2007 –fl. 197, cdno. 1-.

vi) Contrato No. 025 del 1 de marzo de 2007, con vigencia del 14 de marzo al 23 de abril de 2007. Este contrato se adicionó 13 días calendario más. Este contrato se liquidó bilateralmente el 6 de mayo de 2007 –fl. 229, cdno. 1-1-.

vii) Contrato No. 105 del 7 de junio de 2007, con vigencia del 22 de junio al 21 de julio de 2007. El anterior contrato se liquidó bilateralmente el 8 de agosto de 2007 –fl. 117, cdno. 1-1-.

b) También está demostrado que entre los plazos de los anteriores contratos se presentaron los siguientes intervalos de tiempo, es decir, interregnos en los cuales no hubo contrato que respaldara la ejecución de la actividad de vigilancia y seguridad: i) noviembre 15 a diciembre 18 de 2006; ii) enero 1 al 11 de 2007; iii) enero 23 a marzo 13 de 2007 y iv) abril 24 a junio 21 de 2007.

En el lapso del 4 al 12 octubre de 2006 sí hubo contrato firmado, pero fueron las condiciones legales de ejecución las que no se cumplieron, como se explicará más adelante, incluido el análisis que este hecho tiene sobre las pretensiones de la demanda.

Cabe destacar que si bien el Municipio propuso en su defensa que este intervalo estuvo amparado con el contrato No. 243, del 4 de octubre de 2006, y su adicional del 26 de octubre, teniendo en cuenta que una de las cláusulas del último dispuso que el acta de iniciación se suscribió el 4 de octubre –fl. 141, cdno. 1-, lo cierto es que es incorrecto, es decir, sencillamente el dato que consta en el contrato es errado, sin que tenga más implicaciones que esta, porque el Acta de Iniciación aportada al proceso tiene fecha del 13 de octubre de 2006 –fl. 148, cdno. 1-, y a ella se atendrá la Sala.

En consecuencia, entre el 4 y el 12 de octubre había contrato escrito, pero sin orden de ejecución que autorizara la prestación del servicio.

c) Se encuentra acreditado que en los anteriores lapsos la demandante prestó el servicio de vigilancia. Esto se acreditó con los siguientes medios de prueba, todos coincidentes en los datos que ofrecen y son creíbles por la cercanía que tenían quienes los rindieron o aportaron en relación con la ocurrencia de esos hechos:

i) Las actas de certificación de prestación del servicio, suscritas por los rectores o por directivos –docentes de las instituciones educativas beneficiarias del servicio -fls. 299 a 323, cdno. 2-.

ii) Las declaraciones rendidas en el proceso, según las cuales varios rectores y directivos-docentes de las instituciones educativas beneficiadas con la vigilancia de sus instituciones, ante idéntica pregunta relacionada con la prestación del servicio, expresaron que nunca se suspendió por parte de Águila de Oro de Colombia Ltda., y concretamente que en los períodos reclamados hubo servicio las 24 horas –fl. 32, cdno. 2, testimonio de Hugo Fernández Barreto; fl. 31, cdno. 2, testimonio de Alba Lucía Correa; fl. 40, cdno. 2, testimonio de Gabriel Antonio Escobar; fl. 41, cdno. 2, testimonio de Humberto Acevedo Ríos y fl. 42, cdno. 2, declaración de Aracelly Cicacha Gaviria-.

Incluso, el Secretario de Hacienda Municipal de la época, señor Leonardo Antonio Ramírez Giraldo, también señaló en su declaración que "tuve conocimiento de que la empresa ÁGUILA DE ORO prestó sus servicios al Municipio sin que previamente se hubiese realizado el contrato respectivo, sin embargo, desconozco quién o quiénes autorizaron la prestación de esos servicios" -fls. 49 a 51, cdno. 5-.

Se reitera que los testigos mencionados, todos presenciales –salvo el Secretario de Hacienda-, pues en la época de los hechos les correspondió certificar el cumplimiento de la labor de vigilancia en sus respectivas instituciones -la mayoría de los cuales, además, eran directivos en varias instituciones, y además algunas contaban con varias sedes-, señalaron que Águila de Oro de Colombia Ltda. mantuvo la vigilancia durante los períodos cuyo pago ahora se reclama.

iii) Finalmente, el peritazgo también acredita que se prestó el servicio en 43 instituciones educativas del municipio de Dosquebradas, e incluso se discrimina, a partir de las minutas de trabajo con que cuenta la empresa, quiénes fueron los vigilantes que –con nombre propio-, día a día, estuvieron en cada institución en los lapsos reclamados –anexo No. 4 del peritazo, visible a fls. 25 y ss. del cuaderno denominado Anexo 1-.

En los términos indicados, la contestación de la demanda falta a la seriedad y a la verdad, cuando desairadamente declara atenerse a lo que se pruebe en el proceso, pues afirmó que no le consta que el servicio se prestó en esas instituciones, en los períodos reclamados por el demandante.

Esta actitud es deshonesta con el ejercicio de la profesión del derecho, y atenta contra la moralidad administrativa, y así se le hace saber al demandado y a sus apoderados, porque es evidente que Águila de Oro de Colombia Ltda. prestó el servicio, teniendo en cuenta que son los mismos rectores de las instituciones adscritas a la Secretaría de Educación –es decir, los empleados del demandado- quienes certificaron que estos hechos sucedieron tal como los relató el demandante.

d) Finalmente, sobre la acreditación de la razón por la cual Águila de Oro de Colombia Ltda. prestó el servicio en los lapsos que no tenían respaldo en un contrato –incluido el lapso del 4 al 12 de octubre de 2006, que tenía contrato, pero no se debió ejecutar en esos días-, la Sala encuentra demostrado que eso hechos no sucedieron por simple liberalidad del demandante, sino por solicitud que, en cada caso, le formuló el Secretario de Educación del municipio, quien tenía delegación del alcalde para contratar en nombre de la entidad.

En este sentido, la Sala conoce que la prueba de este hecho es difícil de obtener de manera directa, porque los funcionarios públicos saben que esta clase de solicitudes o instrucciones excede la ley, es decir, contraviene las normas contractuales y presupuestales, de allí que difícilmente la instrucción de trabajar sin contrato conste en un documento. No obstante, cualquier medio de prueba sirve para acreditar este hecho, inclusive el indicio, que en estos casos suele ser el que está al alcance de las partes y del juez para conocer la verdad de los hechos.

En este sentido, la Sala cuenta en el expediente con la versión de la administradora de la empresa Águila de Oro de Colombia Ltda. –no es la representante legal-, que fue quien recibió en cada ocasión, es decir, al vencer cada contrato formalmente celebrado, la solicitud verbal–telefónica del Secretario de Educación, pidiéndole que no retirara el servicio de vigilancia de las instituciones educativas –fl. 19, cdno. 2-. Inclusive, este funcionario le recordaba que en todos esos sitios había muchos bienes de valor que necesitaban protección.

De estas solicitudes o instrucciones impartidas por el Secretario de Educación no hay más testigos presenciales que la señora indicada; no obstante, para la Sala es creíble la versión que ofrece la demandante, porque al ser interrogado el Secretario de Hacienda sobre estos hechos aseguró que si bien no era responsable de los contratos de vigilancia de la Secretaría de Educación, tuvo conocimiento que Águila de Oro de Colombia Ltda. prestó el servicio sin contrato, solo que desconoce quién o quiénes le dieron la orden de hacerlo. Añadió que "... algunos secretarios de despacho digamos autorizaban a prestar (sic) algún servicio o contrataban algún bien sin que previamente se hicieran los requerimientos presupuestales y... los mismos Secretarios los remitían a la secretaria de hacienda a fin de que se les estableciera cómo se le pagaría" –fl. 49, vlto., cdno. 2-.

Todo indica que no era infrecuente que estos hechos sucedieran, y particularmente con el servicio de vigilancia, porque el mismo Secretario de Hacienda explicó que no siempre había recursos en el presupuesto para hacer los contratos de vigilancia por largos períodos, razón por la cual debían hacerlo por lapsos breves, lo que provocaba que al vencimiento de cada contrato no se tuviera preparado el otro.

Finalmente, también es un indicio muy fuerte que conduce a confirmar que están probados los hechos que afirma el demandante -es decir, que el Secretario de Educación solicitó a la empresa de seguridad que no abandonara los centros educativos-, la circunstancia de que el municipio recibiera diariamente este costoso servicio, después de vencerse cada contrato, en 43 instituciones, las 24 horas al día, sino fuera con su autorización o solicitud expresa.

Para la Sala es difícil comprender cómo el Estado, conociendo objetivamente ciertos hechos –como el vencimiento de unos contratos y la conservación de la vigilancia sobre 43 instituciones educativas-, tolere, mantenga, conserve o admita que un tercero permanezca dentro de sus instalaciones, trabajando para cumplir funciones institucionales, y luego, cuando le reclaman el pago simplemente asegura que no ordenó hacerlo y que es culpa del particular permanecer en esos sitios prestando un servicio.

La prueba de su defensa es la inversa, porque debería ayudarle al juez a verificar que no pidió la ejecución del trabajo, o que impidió que se ejecutara, o en fin, alguna manifestación positiva de desagrado frente al comportamiento del tercero. Por el contrario, aplicado al caso concreto, si la demandante asegura que el Secretario de Educación le pidió que no se retirara de los sitios de trabajo, porque allí había personas y bienes que requerían de cuidado, no es difícil admitir que sucedió de ese modo, porque resulta inconcebible que vencidos los contratos de vigilancia, un tercero mantenga la custodia física y el control del ingreso y salida de 43 instituciones educativas, si no es porque le solicitaron que se mantuviera en esos lugares. De haber sucedido de otra manera, la empresa de vigilancia no habría permanecido en esos lugares un solo día, prestándole un servicio enorme a la entidad pública.

Como si fuera poco, el valor de los bienes que estaban bajo custodia de la empresa demandante –salas de sistemas, salas de tecnología, equipos de oficina, archivos valiosos, incluso la integridad de alumnos y profesores- también hace pensar que el municipio tenía interés y preocupación porque no se desprotegieran, por eso es creíble que el Secretario de Educación haya pedido a la empresa demandante que no se retirara, con la promesa de pagarle cuando pudiera resolver los trámites internos contractuales y presupuestales.

Esta clase de peticiones y de presiones indirectas sobre una empresa de vigilancia fue lo que condujo a la Subsección C, en la sentencia del 30 de enero de 2013 –citada antes-, a considerar que esta actitud se subsume en la causal primera de las excepciones a la prohibición de pagar los hechos cumplidos, porque se trata de formas de apremio, coerción o exigencia para lograr que se preste un servicio sin contrato; y tratándose de una empresa de vigilancia, con responsabilidades más particulares en relación con la seguridad de las personas y de las cosas, esta realidad se incrementa, pues su ausencia la puede vincular a un proceso de responsabilidad patrimonial por acción u omisión. Fue por esto que la sentencia citada dijo, lo que se reitera en este otro proceso, porque aplica perfectamente, que:

"No está por demás señalar que es muy probable que el municipio no permitiría el retiro de los puestos de vigilancia, a partir del 4 de enero de 1998, porque se podía afectar el riesgo cubierto con los seguros de daños contratados por él, de manera que esto puso una presión adicional sobre el municipio, no sobre la empresa de vigilancia, que desde muy pronto exigió la legalización del contrato, hasta no aguantar más, pero sí advertir al municipio que resolvieran esa situación, de la cual no quería ni podía salir, porque corrían riesgos sus bienes y funcionarios.

"De otro lado, en virtud de las pruebas analizadas hasta ahora -que ofrecen a la Sala Plena credibilidad de lo que hacen constar, porque incluso provienen de la parte demandada-, se echan de menos las que las desvirtúen, si acaso el municipio pretende que se revoque la sentencia, según lo pide en su recurso de apelación. Nada apoya la pretensión del recurrente, ninguna prueba pone en duda las que obran en el proceso, de manera que la Sala comparte la tesis a la que llegó el a quo, y que también defiende el Ministerio Público".

Por las razones expuestas, la Sala concluye que, en principio, el municipio de Dosquebradas debe responder por el enriquecimiento injustificado que recibió, pues se configuró una de las excepciones que la jurisprudencia admite para compensarle al particular el detrimento económico que sufre como consecuencia de la actuación intencional de la entidad estatal. No obstante, el estudio de los términos concretos de la responsabilidad y el monto de la indemnización se hará a continuación.

Adicionalmente, se aclara que la conducta del municipio se enmarca en una de aquellas imprudencias que provocaron que el demandante prestara el servicio que necesitaba aquél para evitar que se causara un daño potencial, que por sí mismo no tiene que asumir el particular sino la entidad. Se trató, más que de un constreñimiento, de una presión que produjo el resultado que ahora se le reprocha al municipio.

Además, a la Sala también le llama la atención el hecho de que durante el mismo año se hayan celebrado varios contratos de prestación de servicio de vigilancia con la empresa demandante, en lugar de haberse adelantado un solo proceso de selección que culminara con un solo contrato, alimentando la suspicacia de estarse ante un fraccionamiento del contrato, por elusión del proceso de selección que correspondía adelantar. Pese a ello, la inexistencia de pruebas concretas que confirmen esta hipótesis impide llegar a una conclusión diferente a la enunciada antes –por ejemplo, monto necesario para realizar una licitación en ese municipio, concurrencia de alguna causal de contratación directa, entre otros-, evento que de haberse superado habría reclamado de esta jurisdicción la medida correspondiente para proteger la legalidad incumplida.

4. Análisis específico de los 5 períodos que reclama el demandante, y monto de la compensación que se reconocerá

Con fundamento en lo explicado en el numeral anterior, la Sala hará un análisis final y más concreto de cada período reclamado, para confirmar la configuración de los elementos analizados, pero sobre todo para concretar el perjuicio que sufrió el demandante:

4.1. Primer período: octubre 4 al 12 de 2006

En este lapso está acreditado que Águila de Oro de Colombia Ltda. prestó el servicio de vigilancia, pero contrario a lo que afirma el demandante, en estos días sí había contrato suscrito, solo que no se había dispuesto lo necesario para su ejecución.

Tal como se analizó antes, el 4 de octubre de 2006 las partes de este proceso celebraron el contrato No. 243, pero la ejecución se condicionó a la legalización previa y a la suscripción del "Acta de inicio". Para cumplir esta condición, el contratista constituyó las pólizas el 5 de octubre, pero el acta de inicio se suscribió el 13 de octubre. No obstante esto, desde el 4 de octubre se prestó el servicio de vigilancia en las instituciones educativas.

El problema jurídico en este otro proceso tiene un matiz, si se le compara con la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación: resulta que la dificultad no radica en la inexistencia del contrato sino en las condiciones de ejecución del contrato celebrado, teniendo en cuenta que la Ley 80 establece como condición para iniciar la ejecución que se constituya la garantía única, que se apruebe por parte de la entidad y que exista el registro presupuestal[7]. Cabe anotar que a estos requisitos de ley, las partes le pueden agregar otros, mediante cláusulas especiales, como sucedió en el caso concreto con la obligación de suscribir un "acta de inicio", posibilidad que no vulnera la Ley 80, pues aquellos otros requerimientos son mínimos e indisponibles, pero no máximos.

De esta forma, en este primer lapso de la reclamación que hace el demandante, la Sala debe razonar si la violación a los requisitos legales y contractuales de ejecución también se enmarca en la teoría del enriquecimiento sin causa, y si además el eventual daño se reclama por medio de la actio in rem verso.

Pese a lo anterior, por aplicación de los principios iura novit curia y prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal –artículo 228 de la Constitución Política-, la Sala adecuará la pretensión a la acción que correspondía, porque esta forma de proceder no viola el derecho de defensa del demandado, quien en todo caso se defendió de los hechos alegados en la demanda, que no son otros que la falta de pago del lapso que aquí se discute. Incluso, él mismo se percató de que el contrato del 4 de octubre de 2006 cubría este tiempo reclamado.

Definido lo anterior, y al estudiar este caso con la lógica jurídica que corresponde a la acción de controversias contractuales, la Sala negará el pago solicitado por este lapso, teniendo en cuenta que el contrato No. 243 de 2006 –y su adicional- se liquidó bilateralmente el 6 de diciembre de 2006 –fl. 150, cdno. 1-, y las partes declararon expresamente quedar a "paz y salvo" –fl. 151-, de manera que si alguna objeción tenía el contratista en relación con los pagos del contrato, ha debido dejar constancia de ello para demandar posteriormente ese concepto, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sección –y hoy de la Ley 1150 de 2007-, que impuso este requisito como condición para pretender una indemnización a cargo de una parte del contrato.

Que la liquidación suscrita entre las partes, con declaración expresa de "paz y salvo", comprende los conflictos o problemas de ejecución anticipada de las obligaciones lo confirma el hecho de que este acto es el que pone fin a la relación contractual, y lo que sucedió se presentó en el marco del negocio y de sus cláusulas, de allí que ese era el lugar adecuado para formular la reclamación y, de no haberse aceptado, dejar la constancia para posteriormente demandar en ejercicio de la acción contractual, para que el juez decidiera ese litigio.

4.2. Segundo período: noviembre 15 a diciembre 18 de 2006

Durante este período, a diferencia del anterior, no hubo contrato que respaldara los días reclamados, porque el anterior a esa fecha fue el No. 243, del 4 de octubre de 2006, con vigencia del 13 de octubre al 14 de noviembre de 2006, teniendo en cuenta que se adicionó el 26 de octubre de 2006.

Lo anterior significa que el plazo del negocio venció el 14 de noviembre, y a partir de allí no hubo contrato que respaldara la ejecución que se realizó por parte de Águila de Oro de Colombia Ltda., lo que justifica admitir que el problema jurídico que se presentó a partir de esa fecha está gobernado por la teoría del enriquecimiento sin causa, porque se ejecutaron prestaciones sin contrato.

Como consecuencia, por este lapso se le ordenará al municipio de Dosquebradas pagar al demandante las siguientes sumas de dinero, porque según lo analizado en el numeral anterior, sobre "lo probado en el proceso", se satisfacen todos los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa en favor del municipio y en contra del demandante.

El monto se determinará con apoyo en el peritazgo practicado en el proceso, que la Sala considera bien fundamentado, porque corroboró, durante los días de cada lapso de reclamación, qué personal trabajó cada día en las 43 instituciones educativas del municipio, si se hicieron los pagos de nómina, seguridad social, parafiscales y prestaciones sociales, dotación del puesto de trabajo, calzado y vestido de labor y comunicaciones y supervisión de esas actividades.

Inclusive, el perito verificó la existencia de las "actas de certificación" de recibo a satisfacción del servicio prestado por el demandante, y suscritas por los rectores de las instituciones educativas, durante los lapsos de la reclamación.

Esta información se extrajo de las "minutas de trabajo" –que relacionan lo que sucede cada día en un puesto de vigilancia-, de los extractos bancarios y de los registros contables de la nómina de la empresa demandante –que la perito califica que se lleva en "... debida forma de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados..." –fl. 6, cdno. del peritazgo, denominado "Anexo No. 1"-.

El experticio -que por cierto no fue objeto de solicitudes de aclaración o complementación, ni objetado por error grave-, advierte que no se incluyeron los gastos por concepto de: arriendos, papelería, servicios públicos, servicio de telecomunicaciones, nómina administrativa, muebles y equipo de oficina, afiliaciones e impuestos, los cuales hacen parte de la tarifa que una empresa de servicios incluye en el valor del servicio de vigilancia, pero que la perito declaró que no tuvo en cuenta –fls. 6 a 7, cdno. del peritazgo, denominado "Anexo No. 1"-. Adicionalmente, la Sala advierte que el peritazgo no incluyó la utilidad, que en condiciones normales recibe un contratista por ejecutar un trabajo.

De conformidad con el peritazgo, este período a indemnizar comprende del 15 de noviembre al 18 de diciembre de 2006, es decir, 34 días. Ahora, cada día de servicio costaba $4'084.381, monto que se obtiene de dividir el valor total que el peritazgo considera que fue el perjuicio que pudo sufrir el contratista -$665'754.122- por los días que se trabajó sin contrato -163-. En consecuencia, los 34 días equivalen $138'868.958.

Esta suma se actualizará desde el mes de enero de 2007 –IPC inicial-, fecha en la que se pudo o debió hacer el pago a la empresa de vigilancia, y hasta la fecha de esta sentencia, tomando el índice de inflación que se conoce al momento de proferirla –IPC final-, de conformidad con la siguiente fórmula:

Va = Vh x (IPC final)

(IPC inicial)

Al aplicarla a este período se obtiene el siguiente dato

Va = $138'868.958 x (IPC enero 2017)

(IPC enero 2007)

Va = $138'868.958 x (134,76) = $211'361.879

(88,54)

4.3. Tercer período: enero 1 al 11 de 2007

El contrato No. 285 del 18 de diciembre de 2006 tuvo una vigencia del 19 al 31 de diciembre de 2006, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 1 de enero de 2007 y hasta el 11 de enero, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días, de la siguiente manera:

Como consecuencia, el período a indemnizar es de 11 días. Cada día de servicio costaba $4'084.381, lo que arroja un total de $44'084.381.

Esta suma se actualizará desde el mes de febrero de 2007 –IPC inicial-, fecha en la que se pudo o debió hacer el pago a la empresa de vigilancia, y hasta la fecha de esta sentencia, tomando el índice de inflación que se conoce al momento de proferirla –IPC final-, de conformidad con la siguiente fórmula:

Va = Vh x (IPC final)

(IPC inicial)

Al aplicarla a este período se obtiene el siguiente dato

Va = $44'084.381 x (IPC enero 2017)

(IPC febrero 2007)

Va = $44'084.381 x (134,76) = $66'318.499

(89,58)

4.4. Cuarto período: enero 23 a marzo 13 de 2007

El contrato No. 003 de 2007 tuvo una vigencia del 12 al 22 de enero de 2007, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 23 de enero de 2007 y hasta el 13 de marzo siguiente, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días, de la siguiente manera:

El período a indemnizar es de 52 días. Cada día de servicio costaba $4'084.381, lo que arroja un total de $212'387.818.

Esta suma se actualizará desde el mes de abril de 2007 –IPC inicial-, fecha en la que se pudo o debió hacerse el pago a la empresa de vigilancia, y hasta la fecha de esta sentencia, tomando el índice de inflación que se conoce al momento de proferirla –IPC final-, de conformidad con la siguiente fórmula:

Va = Vh x (IPC final)

(IPC inicial)

Al aplicarla a este período se obtiene el siguiente dato

Va = $212'387.818 x (IPC enero 2017)

(IPC abril 2007)

Va = $212'387.818 x (134,76) = $312'870.379

(91,48)

4.5. Quinto período: abril 24 a junio 21 de 2007

El contrato No. 025 de 2007 tuvo una vigencia del 14 de marzo al 23 de abril de 2007 –incluidas sus adiciones-, de manera que Águila de Oro de Colombia Ltda., a partir del 24 de abril de 2007 y hasta el 21 de junio siguiente, nuevamente prestó el servicio de vigilancia sin contrato, en las condiciones ya analizadas en "lo probado en el proceso", así que por este lapso también se condenará al municipio a pagarle el valor del servicio que corresponde a esos días, de la siguiente manera:

El período a indemnizar es de 58 días. Cada día de servicio costaba $4'084.381, lo que arroja un total de $236'894.104.

Esta suma se actualizará desde el mes de julio 2007 –IPC inicial-, fecha en la que se pudo o debió hacer el pago a la empresa de vigilancia, y hasta la fecha de esta sentencia, tomando el índice de inflación que se conoce al momento de proferirla –IPC final-, de conformidad con la siguiente fórmula:

Va = Vh x (IPC final)

(IPC inicial)

Al aplicarla a este período se obtiene el siguiente dato

Va = $236'894.104 x (IPC enero 2017)

(IPC julio 2007)

Va = $236'894.104 x (134,76) = $346'922.945

(92,02)

La suma de los cuatro períodos asciende a $937'473.702.

De la suma de los cuatro (4) períodos reclamados, que la Sala ordenará al municipio pagarle al demandante, aquél debe deducir los mismos impuestos, tasas u otros conceptos que normalmente se le descontaban a las cuentas de cobro o facturas que presentaba el contratista durante la ejecución del contrato. De no hacerlo, y si acaso este objeto contractual estaba gravado con algún impuesto nacional o territorial, se enriquecería ahora el contratista, porque recibiría una suma neta, sin los descuentos que habría tenido que pagar si se hubiera celebrado, facturado y pagado en forma normal.

5. Condena en costas

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 20 de agosto de 2009, la cual quedará así:

PRIMERO: Declárase que el municipio de Dosquebradas se enriqueció sin justa causa en los períodos de ejecución del servicio de vigilancia considerados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condénase al municipio de Dosquebradas a pagar, a favor de la empresa Águila de Oro de Colombia Ltda., la suma de $937'473.702, actualizada a la fecha de esta sentencia. Este valor se debe pagar dentro de los 30 días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por parte del demandante. Al vencimiento de este plazo se empezarán a causar intereses de mora, a la tasa que regula la ley para el pago de condenas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Fls. 1 a 24 c 3.

[2] El salario mínimo para el año 2007 fue de $433.700, por lo que 500 SMLMV equivalía a la suma de $216`850.000.

[3] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

[4] Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

[5] Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

[6] Dispone el inciso primero del artículo 41: "Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito".

[7] Dispone el inciso segundo del artículo 41: (...) "Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto".

Esta disposición la interpretó la Sección Tercera en la sentencia del 30 de septiembre de 2006, exp. 15.307, que modificó la jurisprudencia vigente hasta ese momento. Concluyó que los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución del contrato estatal son los que regula estrictamente el artículo 41 citado, y no fueron modificado por el Decreto 111 de 1996.

"Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

(...)

"De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.

"El Consejo de Estado en varias providencias, al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.

"Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de 'perfeccionamiento' del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, que prevé en lo pertinente:

(...)

En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su "perfeccionamiento", es un requisito necesario para su ejecución.

"A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes razones:

(...)

"La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, más que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.

(...)

"De conformidad con lo expuesto se tiene que:

"- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

"- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, 'se perfecciona' cuando 'se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito', y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

"- El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución".

[8] En la Sentencia del 20 de noviembre de 2003, exp. 15.308, la Sección Tercera explicó que: "Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de las prestaciones surgidas del contrato...

"Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

"El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él....

"También ha dicho la sala que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes contratantes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas, en el mismo momento de su firma.

"Dicho de otra manera, de las salvedades o constancias efectuadas por el contratista en el acta de liquidación del contrato depende que pueda acudir ante el juez para que resuelva los reclamos que no atendió la administración durante su ejecución o para que los valores que reclamó en la diligencia de la liquidación y que no fueron atendidos, o no fueron allí incluidos, o expresamente le fueron negados, sean reconocidos".

En el mismo sentido, había expresado la Sección, en la Sentencia del 22 de junio de 1995, Exp. No. 9965, que: "... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...".

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 37958 de 2017

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