CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 66001-23-31-000-2003-0754-01
Actor: MIRIAM GÓMEZ OCAMPO Y OTROS
Demandado: Municipio de Pereira
Referencia: Expediente 27.664. Apelación auto.
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido el día 15 de abril de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda (Sala de Decisión) rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa y caducidad de la acción.
II. ANTECEDENTES PROCESALES:
A. DEMANDA
La presentó el apoderado de las señoras Miriam Gómez Ocampo y María Elsy Herrera Herrera en ejercicio de la acción de reparación directa el día 22 de septiembre de 2003, y la dirigió frente al Municipio de Pereira y a la Plaza de Ferias de Pereira en liquidación (fols. 2 a 37 c. 1).
1. PRETENSIONES:
"1. Que se declare la responsabilidad administrativa, patrimonial y solidaria del MUNICIPIO DE PEREIRA y de la PLAZA DE FERIAS con motivo de los daños antijurídicos causados a los actores dentro del marco de las circunstancias relatadas y acreditadas en el presente proceso.
2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene pagar a favor de los actores las siguientes indemnizaciones y restituciones:
2.1. Que se ordene el reintegro de las demandantes al cargo que ocupaban o a otro de igual o superior categoría.
2.2. Que se condene a las entidades públicas demandadas a pagar a favor de las actores, a título de indemnización, todos los sueldos o asignaciones dejados de percibir con sus respectivos aumentos prestacionales sociales causados entre la fecha del retiro y la fecha del reintegro, tales como cesantías, bonificaciones, primas, vacaciones y demás derechos laborales que le corresponden.
2.3. Que para todos los efectos legales se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.
2.4. Perjuicios morales. Se reclama por este concepto el equivalente en moneda nacional a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales para cada una de las demandantes, vigentes a la fecha en que se profiera el fallo definitivo.
2.5. Que los pagos que se hubieren efectuado a favor de las trabajadoras o empleadas con posterioridad al retiro se tengan como abono parcial.
2.6. Que se reconozca a favor de las actores cualquier otra prestación o indemnización que en su favor se haya generado y no hubiere sino pagada por la entidad demandada.
3. INDEXACIÓN. Teniendo en cuenta que en Colombia el dinero no mantiene su poder adquisitivo constante se solicita que las condenas sean indexadas a la fecha de la sentencia.
4. INTERESES REMUNERATORIOS. Que sobre las sumas reconocidas en la sentencia se reconozcan intereses remuneratorios a la tasas del 6% anual desde la fecha de su causación hasta la fecha de la sentencia.
5. Que se condene en costas a la parte demandada y a favor de los actores.
6. Que se ordene dar cumplimiento y aplicación a los artículos 177 y 178 del C. C. A." (fols. 3 a 5 c. 1).
2. HECHOS:
"1. Tal como consta en los documentos que se adjuntan, las dos demandantes se encontraban vinculadas con la administración municipal PLAZA DE FERIAS DE PEREIRA dentro de las siguientes circunstancias:
MIRIAM GÓMEZ OCAMPO
( ) Cargo: Técnico código 401 – 04 – C
Causal: Suspensión del cargo a partir del 30 de septiembre de 2001
Acto: decreto 719 de agosto 15 de 2001 y acuerdo 10 de 2001.
Tiempo: desde febrero 1 hasta septiembre de 30 de 2001.
MARÍA ELSY HERRERA HERRERA
( ) Cargo: Técnico código 401 – 04 – C
Causal: Suspensión del cargo a partir del 30 de septiembre de 2001
Acto: decreto 719 de agosto 15 de 2001 y acuerdo 10 de 2001.
Tiempo: desde julio 7 de 1995 hasta septiembre de 30 de 2001.
Fundamento de la supresión: decreto 719 de agosto 15 de 2001 y acuerdo municipal 10 de 2001.
2. Tal y como consta en los documentos anexos, a iniciativa de la Alcaldesa Municipal de Pereira, el Concejo Municipal de esta misma localidad expidió el acuerdo 10 del 8 de abril de 2001 por medio del cual se conceden unas facultades a la Alcaldesa de Pereira para reestructurar administrativamente al municipio bajo el pretexto de dar cumplimiento a lo establecido en la ley 617 de 2000.
3. Para la persona de la Dra. Martha Elena Bedoya Rendón, no para la Administración Municipal, resultaba menester modificar la planta de personal, realizando un despido masivo, como en efecto se verificó y se acreditará, y permitiendo el ingreso de otro buen número, como también se verificó, de allí la necesidad de que el proyecto de acuerdo fuera aprobado, aún cuando cursara en una comisión diferente a la que la Constitución y la ley señalan.
4. Mediante sentencia de fecha marzo 6 de 2003 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez, expediente radicado al No. 66001 – 23 – 001 – 2001 – 0312 -00, actor Milton René Chávez y otros, se decretó la nulidad del citado acuerdo 10 de abril 8 de 2001 y por lo tanto, como consecuencia inmediata, el decaimiento de los actos posteriores fundados en aquél.
5. De acuerdo con las pruebas practicadas por el Tribunal Contencioso, dentro del referido proceso de nulidad quedaron debidamente acreditadas varias irregularidades y violación de normas de procedimiento, lo que dio lugar a la decisión judicial de retirar el acto de la vida jurídica. Esta circunstancia se acredita fehacientemente con la respectiva sentencia, la cual reposa en el Tribunal y que además obrará como prueba trasladada.
6. La Administración municipal, representada en este caso por el Concejo Municipal, a iniciativa de la señora alcaldesa Municipal, por esta misma, y el gerente de la Plaza de Ferias de Pereira, realizaron una operación administrativa, consistente en la producción de un acto administrativo, por un lado, y su ejecución práctica, por el otro. Esto es, la decisión de reestructurar y la consiguiente desvinculación, irregular del servicio, de un número considerable de idóneos servidores públicos. De igual manera, a las actoras nunca se les notificó ningún acto administrativo en relación con el estudio de carga laboral o de supresión de su cargo, lo cual constituye una vía de hecho de la administración.
7. La Administración Municipal incurrió en omisiones de carácter sustancial en cuanto pretendió efectuar un estudio de carga laboral en la Plaza de Ferias, pero ignoró los objetivos de la reestructuración o espíritu de la ley 617 de 2000 ( ). No fortaleció la descentralización porque se eliminó una entidad descentralizada auto sostenible; tampoco se fortaleció la Administración Central porque se disminuyó la calidad del servicio peor aún, se dejó de prestar un servicio público, y tampoco se racionalizó el gasto público porque el mismo se aumentó, además, se dejó de percibir ingresos y transferencias por parte del nivel central territorial.
( ). 15. La Plaza de Ferias de Pereira fue creada mediante acuerdo 65 de agosto 19 de 1976 expedido por el Concejo Municipal de Pereira como establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica y con autonomía administrativa y patrimonio propio compuesto por los bienes, fondos, tasas y productos, y con el fin de dotar a la ciudad de una moderna Plaza de Ferias. La dirección del establecimiento está a cargo de una Junta presidida por la alcaldesa, quien en la práctica dirige la entidad, la cual no tiene ni ha tenido estatutos desde su creación pues siempre ha funcionado con el acuerdo de creación. Cualquier inoperancia, inactividad o irregularidad por lo tanto ha sido y será responsabilidad del respectivo alcalde.
( ) 19. El proceso selectivo de escogencia de los servidores al servicio de la entidad PLAZA DE FERIAS DE PEREIRA no estuvo rodeado de objetividad, veracidad e imparcialidad, por lo cual su actuación irregular recayó en desviación de poder, en primer lugar porque se desatendió lo reglado en la ley 617 de 2000 y en segundo lugar porque reenganchó antiguo y nuevo personal para cumplir las mismas funciones, aunque en otras dependencias, secciones y secretarías del nivel central. Todo lo anterior sin perjuicio de que no se notificó a las interesados la calificación de sus cargos, con lo cual se violó el debido proceso.
20. Se incurrió también en desviación del poder, abuso de autoridad y desnaturalización de los motivos invocados, cuando se vinculó personal diferente y con menos experiencia, para desempeñar las mismas tareas, toda vez que la motivación de los actos administrativos se fundaba en la necesidad de supresión del empleo y no en la necesidad de aprovechar la coyuntura para remover del empleo a quien no es simpático a una causa o administración.
( ) 22. Con la vinculación de personal mediante contrato de prestación de servicios la administración busca burlar lo relativo a jornada adicional, vacaciones, primas, recargo nocturno, dotaciones, primas, etc., de hecho, con la nueva modalidad de vinculación los trabajadores deben prestar el servicio cumpliendo horario normal y cumplen órdenes y siguen directrices sin diferencia notoria respecto a la responsabilidad y carga laboral.
( ) 24. Teniendo en cuenta que la norma en que se sustentó la reestructuración (acuerdo 10 de 2002) fue retirada del ordenamiento jurídico, es claro que en el sub examine operó el fenómeno del decaimiento de los actos administrativos y demás actuaciones en ella soportadas, específicamente los actos administrativos que se sirvieron de aquél soporte ilegal, por estar sub judice la situación planteada y haber desaparecido los fundamentos de derecho invocados por la Administración demandada para provocar las decisiones administrativas.
25. Como la declaratoria de nulidad del citado acuerdo se producen ex tunc, esto es, desde el momento en que éste nació viciado de nulidad y por lo tanto incide y afecta las decisiones que en el mismo se hubieren soportado, por esto se predica que los eventuales acuerdos celebrados por los trabajadores y funcionarios, han perdido su vigencia por efectos de la nulidad, pues sólo así se logra el restablecimiento del orden jurídico y de la legalidad afectada.
26. Si bien es cierto la entidad pretendió indemnizar a las víctimas de la tramoya urdida, no logró su cometido pues la indemnización no fue integral y por lo tanto no consulta los postulados de una recta administración de justicia, razón por la cual las sumas percibidas por aquellas deben tomarse como abono o pago parcial de la indemnización, restitución y restablecimiento que en derecho les corresponde. Todo lo anterior sin perjuicio de que se desconoció el artículo 10 de la ley 443 de 1998 respecto a la autorización previa, que debe mediar para autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.
27. Como se delanteramente se reseñó, el daño causado por las entidades públicas demandadas, por intermedio de sus agentes en ejercicio de sus funciones, encuentra su fuente en actuaciones irregulares, en omisiones, en operaciones administrativas y en el decaimiento y pérdida de fuerza vinculante de las actuaciones judiciales o administrativas que se fundamentaron en un acto ilegal, de hecho declarado nulo. Todo lo anterior sin perjuicio de que los actores han sufrido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 superior y 86 del C. C. A.
28. Todos los sinsabores experimentados por los actores, la frustración laboral y el rompimiento de sus expectativas económicas les ha causado inmenso dolor y angustia, daño antijurídico que debe ser indemnizado en los términos del artículo 90 superior (fols. 13 a 28 c. 1).
B. El Tribunal rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción y por caducidad porque las pretensiones formuladas en ejercicio de la acción de reparación piden:
- Responsabilidad extracontractual por los daños producidos con acto administrativo que el mismo Tribunal declaró ilegal; se dice en la demanda que el daño fue causado por los actos administrativos de supresión de cargos que ocupaban las demandantes, amparados en las facultades que le otorgó el Concejo Municipal a la Alcaldesa mediante el Acuerdo 10 expedido el 8 de abril de 2001, acto éste último que el Tribunal de Risaralda declaró la nulidad, situación que constituye una operación administrativa;
- El reintegro al cargo que ocupaba la demandante y el pago de los salarios dejados de percibir (desde la fecha del retiro).
Indicó que teniendo en cuenta que el daño presuntamente causado a las demandantes tiene origen en un acto administrativo, debieron demandarlo en la oportunidad legal y a través de la acción debida como es la de nulidad y restablecimiento del derecho; concluyó además que si la actora hubiese promovido esta acción ella estaría caducada (art. 136, 2 C. C. A).
Destacó que la nulidad que el Tribunal declaró, en otro juicio, del Acuerdo Municipal 10 de 2001 fue apelada y aún no se ha producido sentencia definitiva. Resaltó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un término de caducidad de cuatro meses y citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estad en la cual se expresa que el término de caducidad no revive por la nulidad del acto general en que se basó el acto particular:
"( ) La declaratoria de nulidad del acto que sirvió de base para emitir la resolución que afectó particularmente a la parte actora, no puede revivir términos más que precluidos para intentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Como bien lo ha expresado esta Sección en casos análogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automáticamente derechos de particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo" (fols. 167 a 169 c. ppal).
C. La parte actora apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y en su lugar se admita la demanda porque el A Quo no tuvo en cuenta los hechos narrados en la misma y referentes a omisiones, operaciones administrativas y vías de hecho como fuente directa del daño (fols. 170 a 174 c. ppal).
Para resolver se hacen las siguientes,
III. CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda (Sala de Decisión), el día 15 de abril de 2004, por el cual rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa y caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley sobre el auto de rechazo de la demanda dictado en asunto de dos instancias (arts. 181 y 213 C. C. A).
Como quiera que el rechazo de la demanda por parte del Tribunal se fundamenta en la formulación de una acción indebida pues debió utilizarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, procede la Sala a evaluar los fundamentos de hecho y de derecho que se adujeron en la providencia apelada, así como las razones presentadas en el recurso.
A. El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).
Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto:
- La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.
- Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares o de las entidades públicas que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado. Al respecto el artículo 86 del C. C. A. expresa:
"ARTÍCULO 86. Mod. Dcto. ley 2.304 de 1989 art. 16. Mod. Ley 446 de 1998 art. 31. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad Pública".
Partiendo de esa regulación normativa se examinará lo particular.
B. Las actoras expresaron en la demanda que promueve "la acción de reparación directa" y pretende se declare la responsabilidad del Municipio POR EL RETIRO O DESVINCULACIÓN DEL CARGO QUE DESEMPEÑABAN y que se les indemnicen los perjuicios causados con ese acto de separación del servicio (fols. 3 a 4 c. 1), que fue expedido con base en un acto general que la jurisdicción declaró ilegal, actuación que denominó como operación administrativa (hecho 6, fol. 15 c. 1).
C. La Sala considera, al igual que el Tribunal, que la acción utilizada, de reparación directa, es indebida por el contenido de la pretensiones y de la conductas indicadas como fuente del daño. Ahora: Si bien la conducta indicada como fuente del daño se calificó de operación administrativa ello no resulta cierto:
La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995 precisó lo siguiente:
"Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia del art. 13 del decreto ley 2.304 de 1.989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el art. 82 in fine del C. C. A., sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad, o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.
En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas."
Por lo tanto es evidente que las conductas "de operación administrativa" que las demandantes consideran como fuente de su daño, realmente son otro tipo de conducta, como son actos administrativos particulares uno por cada una de los actoras y, por lo tanto no hay duda como lo ha dicho la SECCIÓN SEGUND de la Corporación de que la nulidad de un acto general "no restablece automáticamente derechos de particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo".
Se recalca, entonces, que la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo.
Por consiguiente si las actoras afirman ilegalidad del acto administrativo particular que las desvinculó a cada una, aparece obvio, y como lo señaló jurídicamente el Tribunal, que ellos debieron impugnarse en su momento, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento de derecho (art. 85 del C. C. A.), porque la ley no condiciona el ejercicio de esta acción al ejercicio anterior de la acción simple nulidad contra el acto general en que aquellos actos particulares se fundamentaron, ni tampoco la ley fija como consecuencia de la nulidad de un acto general la de nulidad de los actos particulares que se expidieron con su fundamento.
Por lo tanto las conductas que las demandantes consideran como causas del daño que afirman sufrir no son conductas materiales o de ejecución (operaciones administrativas); son, por el contrario, conductas de manifestación de voluntad expresadas en función administrativa y que producen efectos jurídicos (actos administrativos).
El C. C. A. indica claramente que a cada conducta administrativa procede una vía propia de acción; esta no es de escogencia alternativa de quienes reclaman judicialmente (art. 85 y 86 C. C. A).
Todo lo dicho conduce a confirmar la providencia impugnada, precisando que el origen del rechazo reside en la vía impropia de la utilización de la acción. El artículo 143 del C. C. A., sobre "inadmisión y corrección de la demanda" faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio indebido de la acción, que se deduce de las pretensiones como las aquí formuladas – no se impugnó el acto administrativo particular causante directo del daño - .
El inciso 1º ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de los requisitos y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas.
Además la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución (art. 228) y en el C. P. C. (art 4º), conduce también concluir que una demanda como la estudiada no se admita, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con la causa jurídica invocada como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama.
Todo lo dicho conduce a que se comparta totalmente la providencia que se recurrió y, por lo tanto se confirmará.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
CONFÍRMASE el auto proferido el día 15 de abril de 2004 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Ruth Stella Correa Palacio
Presidenta
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
