INMUNIDAD DE JURISDICCION - Concepto
La inmunidad de jurisdicción, institución propia del derecho internacional, ha sido explicada por los doctrinantes de la siguiente forma: “En términos generales, la inmunidad de jurisdicción constituye un principio de derecho internacional que excluye la posibilidad de que un Estado pueda quedar sometido a la jurisdicción interna de otro Estado diferente (...). Se trata de un principio de carácter procesal que opera como excepción, provocando la incompetencia de los tribunales estatales para juzgar a otros sujetos de derecho internacional –ya sean Estado u Organizaciones– (inmunidad de jurisdicción), e impidiendo la ejecución de la decisión en el caso de que el procedimiento se hubiere llevado a cabo (inmunidad de ejecución).” Esta inmunidad de jurisdicción fue expresamente pactada en el contrato de consultoría en los siguientes términos: “8.5 PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DEL PNUD. Nada en lo establecido en este contrato o relativo a él, podrá ser juzgado como renuncia de ninguno de los privilegios e inmunidades del PNUD establecidos en la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados y en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por el Congreso de Colombia Mediante la Ley 62 de 1973) y disposiciones concordantes
CONTRATO DE CONSULTORIA INTERNACIONAL - Pronunciamiento del juez popular violaría el derecho de defensa de entidad con inmunidad
Se tiene que, en este momento, se hallan vinculados al proceso el organismo de ejecución del contrato (DNP) y sólo dos de las personas jurídicas que participaron en la suscripción del mismo (CORFIVALLE y el Área Metropolitana del Centro Occidente). El contratante, PNUD, no hace parte del presente proceso por las razones antes expuestas. Esta circunstancia impide a la Sala decidir, en calidad de juez de la acción popular, si la cláusula sexta del contrato ha constituido una amenaza o una violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Un pronunciamiento al respecto, afectaría, sin duda, la relación contractual y los intereses de las partes de dicho contrato, por lo cual no es jurídicamente viable emitirlo, ya que se vulneraría el derecho de defensa de aquella parte de la relación contractual que no puede intervenir en el proceso. Lo anterior es una expresión del derecho al debido proceso, que se traduce en la obligación que tienen tanto la administración como los funcionarios judiciales de respetar los procedimientos y en especial el derecho a ser oído y vencido en juicio; es decir, a darle a la persona la posibilidad de defenderse
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00533-01(AP)
Actor: ASOCIACION DE EMPRESAS DE TRANSPORTE URBANO DEL AREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCODENTE – ASEMTUR
Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Y OTROS
Referencia: ACCION POPULAR
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2005, por el Tribunal Administrativo del Risaralda por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La demanda
El 25 de junio de 2003, la Asociación de Empresas de Transporte Urbano del Área Metropolitana del Centro Occidente –en adelante, ASEMTUR– actuando mediante apoderado, instauró acción popular contra el Departamento Nacional de Planeación –DNP–, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD–, la Corporación Financiera del Valle S.A. –CORFIVALLE– y el Área Metropolitana del Centro Occidente, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; derechos que se estimaron vulnerados con ocasión de la inclusión de una “comisión de éxito” en el contrato de consultoría número 2991641 suscrito el 21 de marzo de 2002 entre el PNUD y CORFIVALLE.
Los fundamentos fácticos de la acción fueron los siguientes:
En Colombia se están implementando modos de transporte masivo, teniendo como primera experiencia el sistema Transmilenio en la ciudad de Bogotá. En el Área Metropolitana del Centro Occidente, se está trabajando en el establecimiento de un sistema similar, que cuenta, en parte, con la financiación de la Nación.
A solicitud del DNP, el PNUD contrató con CORFIVALLE la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de transporte masivo en el Área Metropolitana del Centro Occidente. Así, el 19 de marzo de 2002 el PNUD y CORFIVALLE celebraron el contrato de consultoría número 2991641, el cual se pagó con dineros públicos, pues provenían de un convenio suscrito el 29 de mayo de 1974 entre el Gobierno Nacional y el PNUD.
En la cláusula sexta del contrato de consultoría, se pactó, en favor de CORFIVALLE, una comisión de éxito por valor de $1.300.000.000.oo que sería pagada por los proponentes que llegaran a resultar adjudicatarios de los contratos de concesión del servicio de transporte y de recaudo; comisión que, según los demandantes, sería asumida, en última instancia, por los usuarios del sistema de transporte, pues sería indirectamente incluida en las tarifas que llegaren a cobrar dichos concesionarios.
Esta cláusula impuso, además, una obligación al Área Metropolitana del Centro Occidente: incluir la comisión de éxito en los pliegos de condiciones de las licitaciones para las concesiones antes mencionadas, y en consecuencia, en los contratos respectivos.
La comisión de éxito constituyó entonces una flagrante violación de los principios que rigen la contratación administrativa, pues se trasladó a los ciudadanos un costo del contrato de consultoría, que debería recaer únicamente en las autoridades contratantes.
De otra parte, la póliza de cumplimiento que se le exigió a CORFIVALLE fue constituida por el 20% del valor de los honorarios de la consultoría, es decir, por la suma de $112.500.000.oo siendo que el valor del contrato fue de $1.750.000.000.oo. Esta situación resultó entonces violatoria de disposiciones de la Ley 80 de 1993 y de sus decretos reglamentarios, según las cuales el contratista debe prestar garantía que avale el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo anterior se agrava ante la falta de cláusulas penales o multas que puedan ser impuestas en caso de que CORFIVALLE incumpla sus obligaciones contractuales (folios 84 a 102, cuaderno 1).
Afirmó la parte demandante que los hechos anteriormente descritos constituyen una violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Respecto del primero explicó que, pactar la comisión de éxito, implica trasladar a los particulares adjudicatarios y a los usuarios, un costo que debería ser asumido únicamente por el Estado, vulnerando así los intereses de la comunidad.
Ahora, la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público fue sustentado de la siguiente forma:
“(...) el hecho de pactar una comisión de éxito en la no despreciable suma de mil trescientos millones de pesos, deja expuesta a la Administración Metropolitana al evidente riesgo de tener que asumir ella sola la indemnización total, frente a la reclamación que haga el inversionista que resultó triunfante en la licitación, pero que obtuvo un fracaso económico como consecuencia de la no viabilidad o sostenibilidad del proyecto de transporte masivo, por la errada y equívoca estructuración técnica y financiera del mismo. Nótese que el contrato ni siquiera contiene una cláusula penal o pecuniaria de multas para el evento que el contratista incumpla el contrato, pues sólo se previó la terminación unilateral del contrato por parte de la entidad pública.
“De otro lado, recuérdese que la circunstancia de no haber constituido la póliza de cumplimiento por el valor real del contrato, esto es, por la suma de mil setecientos cincuenta millones de pesos, coloca a la Administración Metropolitana en desventaja frente a una eventual reclamación de los inversionistas triunfantes en la licitación por los perjuicios causados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (...).
“Si bien es cierto, en principio podría pensarse que el fin buscado con la presente acción es anular o dejar sin efectos la cláusula sexta del referido contrato, en beneficio de las personas jurídicas que conforme al mismo deben pagar la multicitada comisión de éxito, no es menos cierto que en busca de la protección y defensa del patrimonio público también resulta beneficiada la misma administración metropolitana, como quiera que ya no será tan grande el riesgo económico de afectar su patrimonio” (folios 98 y 99, cuaderno 1).
Con fundamento en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones:
Amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados con ocasión de la cláusula denominada “comisión de éxito” contenida en el ordinal sexto del contrato firmado entre el PNUD y CORFIVALLE.
Como consecuencia de la anterior declaración, anular y dejar sin efectos la cláusula de “comisión de éxito” contenida en el referido contrato.
Reconocer a la parte demandante el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía no inferior a 10 salarios mínimos legales vigentes (folio 100, cuaderno 1).
La demanda fue admitida mediante auto del 10 de julio de 2003 y notificada en debida forma (folios 112 a 120, cuaderno 1).
Contestación de la demanda
2.1 El Área Metropolitana del Centro Occidente se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que los hechos que dieron lugar a la presente acción popular son apreciaciones subjetivas de los demandantes, que carecen de fundamentos técnicos, legales o financieros.
Aclaró que, de conformidad con las disposiciones del contrato de consultoría celebrado entre el PNUD y CORFIVALLE, no habría lugar al pago de la cuestionada comisión de éxito si el contratista no culmina exitosamente la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de transporte masivo, de manera que resulte atractivo y se presenten proponentes a la licitación para la concesión del servicio de transporte y recaudo.
Señaló que la comisión de éxito no fue pactada en un valor fijo de $1.300.000.000.oo, sino que éste valor sería determinado según el número de proponentes elegibles que se presenten a la licitación. Es decir, la comisión es una contingencia que puede o no hacerse efectiva dependiendo de lo exitoso y atractivo que sea el negocio que estructure CORFIVALLE. Además, el valor de la comisión no será asumido por los usuarios del sistema de transporte masivo, sino por los concesionarios que presten dicho servicio.
Refiriéndose a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público afirmó que, en la demanda, no se explicó cómo los hechos en ella descritos constituyeron una vulneración o amenaza de estos derechos y propuso como excepciones las siguientes:
Improcedencia de la acción: la presente acción no busca la protección de los derechos colectivos invocados, sino de los derechos de los transportadores que eventualmente podrían participar como proponentes a la concesión del servicio de transporte y de recaudo. Adicionalmente, el daño alegado se origina en unas cláusulas contractuales, por lo que la acción procedente es la contractual.
Daño inexistente y no probado: el hecho de haber pactado la comisión de éxito no ha vulnerado ni amenazado los derechos colectivos invocados; los demandantes, por su parte, no aportaron ningún medio de prueba que pueda sustentar lo contrario (folios 128 a 163, cuaderno 1).
2.2 El PNUD manifestó que, de conformidad con la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, aprobada por Colombia mediante Ley 62 de 1973, dichos organismos –como lo es el PNUD– no podrán ser sometidos a los procedimientos establecidos en las legislaciones nacionales de los países miembros de las Naciones Unidas ni quedan sometidos a las decisiones de sus autoridades judiciales. En consecuencia, el PNUD no puede ser vinculado como sujeto pasivo de la presente acción popular, puesto que violaría la mencionada convención de Derecho Internacional (folios 164 y 165, cuaderno 1).
Mediante auto del 13 de mayo de 2004, al resolver un incidente de nulidad propuesto por el PNUD, el Tribunal resolvió declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el auto del 10 de julio de 2003, en lo referente a la admisión de la demanda respecto del PNUD, atendiendo a los argumentos arriba expuestos, es decir, reconociendo la falta de competencia de los tribunales nacionales para juzgar este tipo de organismos especializados de las Naciones Unidas (folios 551 a 556, cuaderno 2).
2.3 El DNP se opuso a las pretensiones de la demanda y, al igual que el Área Metropolitana del Centro Occidente, explicó que el pago de la acusada comisión de éxito se halla condicionada a que CORFIVALLE realice de manera exitosa la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto, y que, en caso de que no se presente ningún proponente a la licitación para la concesión, no habrá lugar al pago de dicha comisión. Al igual que el área metropolitana, aseveró que el valor de dicha comisión se determinará según el número de proponentes elegibles que se presenten para la concesión. De otra parte, afirmó que los demandantes no señalaron, de manera clara, cómo la comisión de éxito ha resultado violatoria de disposiciones legales o constitucionales.
Respecto de la vulneración a la moralidad administrativa, señaló que, para predicar que hubo un atentado contra este derecho colectivo, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico por parte de una autoridad, debe probarse la mala fe de la administración y la violación de otros derechos colectivos; circunstancias éstas que no se han dado en el presente caso.
En cuanto a la defensa del patrimonio público, afirmó que el pago de la comisión de éxito estaría únicamente a cargo de los adjudicatarios de los contratos de concesión, por lo que de manera alguna está comprometido el patrimonio público.
Propuso como excepciones, la improcedencia de la acción, el daño inexistente y el daño no probado, con base en razones similares a las esgrimidas por el Área Metropolitana del Centro Occidente (folios 220 a 229, cuaderno 1).
2.3. CORFIVALLE afirmó que ni ella ni el PNUD ostentan la calidad de entidad estatal, por lo que las disposiciones de la Ley 80 de 1993 no son aplicables al contrato de consultoría entre ellas celebrado. Si el propósito es cuestionar la disposición que contiene la comisión de éxito, este debate debe darse ante la jurisdicción civil, mediante los procedimientos previstos para tal fin y no a través de una acción popular. Agregó que, en todo caso, no se ha demostrado que la comisión de éxito vulnere o amenace los derechos colectivos invocados (folios 244 a 258, cuaderno 1).
Propuso como excepciones la improcedencia de la acción, la inexistencia del daño alegado y la ausencia de violación a los derechos colectivos y al principio de planeación en la contratación administrativa.
Respecto de la improcedencia de la acción explicó:
“(...) como bien lo señalan los demandantes, las acciones populares pueden constituir un medio idóneo para obtener la declaración de nulidad de apartes de contratos estatales. Sin embargo, la naturaleza privada del contrato [de consultoría] lo saca del alcance de la acción popular en lo que hace a la potencialidad de que con éste se viole el derecho a la moralidad administrativa o el patrimonio público” (folio 263, cuaderno 1).
2.4 Mediante auto del 26 de enero de 2004 y a petición de la parte demandante, el Tribunal ordenó vincular a la sociedad Megabus S.A. en calidad de demandada, puesto que ésta, a pesar de haber sido constituida con posterioridad a la presentación de la demanda, es la sociedad que ejerce la titularidad sobre el sistema integrado de transporte masivo de pasajeros del Área Metropolitana del Centro Occidente y fue la entidad que elaboró los pliegos de condiciones para los contratos de concesión (folios 459 a 463, cuaderno 1).
Debidamente notificada, la sociedad Megabus señaló, al igual que el Área Metropolitana del Centro Occidente y el DNP, que la parte actora no explicó de qué forma las actuaciones de las entidades demandadas han vulnerado disposiciones legales o constitucionales, o han constituido violaciones a los derechos colectivos invocados y que, la presente acción sólo busca la protección de los derechos particulares de los miembros de la asociación demandante. Con fundamento en los argumentos señalados, propuso también las excepciones de improcedencia de la acción, “acción inadecuada”, daño inexistente y daño no probado (folios 500 a 534, cuaderno 2).
Audiencia de pacto de cumplimiento
Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el 30 de julio de 2004 y fue declarada fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo (folio 573 a 579, cuaderno 3).
Alegatos de conclusión
Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 16 de noviembre de 2004, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folios 613 y 679, cuaderno 3).
El Área Metropolitana del Centro Occidente reiteró los argumentos que habían sido esbozados en la contestación de la demanda. Las demás partes guardaron silencio dentro del término de traslado otorgado, según consta en el informe secretarial visible a folio 687 del cuaderno 3.
Sentencia de primera instancia
En sentencia del 26 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, señaló que, los demandantes pretenden la protección de derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales se estimaron vulnerados con ocasión de la inclusión de la comisión de éxito en el contrato de consultoría número 2991641 celebrado entre el PNUD y CORFIVALLE. Para el a-quo, no asiste, entonces, razón a las entidades demandadas al afirmar que la acción busca únicamente la protección de intereses particulares.
En segundo lugar, y reiterando su decisión de desvincular al PNUD del proceso, afirmó carecer de competencia para juzgar las actuaciones u omisiones en que puedan incurrir organismos especializados de las Naciones Unidas, en virtud de la inmunidad de jurisdicción que les otorgan las normas de derecho internacional, que hacen parte de la legislación colombiana.
Respecto de la alegada vulneración a la moralidad administrativa, señaló que el material probatorio allegado al proceso no permite inferir que con la inclusión y eventual pago de la comisión de éxito se pueda vulnerar este derecho colectivo, como tampoco que las entidades estatales demandadas hayan incurrido en un desconocimiento de la Constitución o la ley, o que éstas hayan realizado conductas que atenten contra la buena fe.
En cuanto a la defensa del patrimonio público, estimó que la presunta vulneración de este derecho colectivo tiene sustento en una mera hipótesis o suposición, ya que, a juicio de los demandantes, el patrimonio público se vería amenazado, por cuanto la administración metropolitana queda expuesta al riesgo de tener que asumir la indemnización total frente a la reclamación que eventualmente hagan los inversionistas que resulten triunfantes en la licitación, si obtienen un fracaso económico por la no viabilidad del proyecto de transporte masivo, debido a la errada estructuración técnica y financiera del mismo, lo cual está a cargo de CORFIVALLE (folios 707 a 124, cuaderno principal).
Finalmente el a-quo concluyó:
“De conformidad con lo hasta aquí discurrido considera la Sala que en virtud a lo establecido dentro del sub judice referente al PNUD y en razón a que no existen elementos de juicio que acrediten las vulneraciones de los derechos colectivos a que hace referencia la parte demandante, la acción popular instaurada no tiene vocación de prosperar, por lo que en consecuencia se tendrá que negar las súplicas de la demanda” (folio 725, cuaderno principal).
Recurso de apelación
El ocho de junio de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido el 29 de junio siguiente y admitido el 22 de septiembre del mismo año (folios 728, 730, 744 y 745, cuaderno principal).
Luego de hacer una síntesis de los fundamentos fácticos de la demanda, la parte demandante afirmó que el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda, toda vez que existen violaciones a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, pues, si bien el PNUD tiene inmunidad de jurisdicción, quien efectuó la consultoría fue CORFIVALLE, estructurando un proyecto a través del cual se presta un servicio público que controlan y dirigen las autoridades locales, de donde surge un vínculo directo con una entidad estatal:
“(...) sí existe un vínculo de ese particular [CORFIVALLE] en su relación contractual, que une al Estado, pues (...) también fue suscrito por las autoridades locales para garantizar de forma reiterativa y acorde a las expectativas del contratante el pago de la “comisión de éxito”, generándose una complacencia de las autoridades locales y por lo tanto un vínculo directo con una entidad de carácter estatal en cuanto a la precitada cláusula se refiere (...)” (folio 734, cuaderno principal).
Aseveró que fue el Área Metropolitana del Centro Occidente quien generó el contrato de consultoría con el fin de garantizar a CORFIVALLE un beneficio económico, es decir, el pago de la comisión de éxito la cual, a su juicio, será asumida en última instancia, por los usuarios del servicio de transporte masivo. Insistió en que la situación descrita, constituye una violación a la moralidad administrativa. Los demás fundamentos fácticos que fueron inicialmente mencionados en la demanda, no fueron objeto del recurso de apelación.
Trámite en segunda instancia
En auto del 22 de septiembre de 2005 se corrió traslado para alegar. Dentro del término otorgado, el Ministerio Público rindió concepto y las demás partes guardaron silencio.
El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, Dr. Gustavo Adolfo Cuello Iriarte, solicitó confirmar el fallo impugnado. Afirmó, en primer lugar que, en virtud de la inmunidad de jurisdicción de que goza el PNUD y del texto mismo del contrato de consultoría, las diferencias o controversias que surgieran de éste contrato, sólo podían ser resueltas según el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM). Por esta razón no es jurídicamente viable declarar la nulidad de la cláusula, como lo solicitó la parte demandante en su segunda pretensión.
En segundo lugar, señaló que los demandantes buscan proteger los derechos e intereses de quienes están interesados en participar en la licitación de la concesión. Esto significa que realmente la acción no está encaminada a obtener la protección de la moralidad administrativa o de la defensa del patrimonio público, por lo que resulta improcedente.
En tercer lugar, señaló que aun en el evento de que el tribunal encuentre procedente la acción, tampoco habría lugar a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados (folios 747 a 767, cuaderno principal).
CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia, para conocer de la acción popular en segunda instancia, corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.
En el asunto bajo estudio, los actores pretenden el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, aseverando que éstos se han visto vulnerados con ocasión de la “comisión de éxito” pactada dentro del contrato de consultoría número 2991641 celebrado el 19 de marzo de 2002 entre el PNUD y CORFIVALLE.
Para resolver el fondo del asunto y antes de estudiar el contrato de consultoría y los problemas jurídicos que de él se derivan, la Sala se pronunciará, en primer lugar, sobre el fuero de atracción en las acciones populares, puesto que uno de los demandados es una persona jurídica de derecho privado.
El fuero de atracción en el trámite de la acción popular
Del artículo 9 de la Ley 472 de 1998, referente a la procedencia de la acción popular, se deduce que la demanda puede dirigirse contra una autoridad pública, contra un particular, o incluso contra ambos.
Ahora bien, el artículo 15 de la referida Ley dispone:
“Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
“En los demás casos conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”
Luego, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas, lo será de la Contencioso Administrativa.
La regla anterior tiene una excepción en los eventos en que una acción se dirija, al mismo tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.
Al pronunciarse sobre la aplicación de la teoría del fuero de atracción en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho:
“Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden. También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme
Es lo que ocurre en el presente caso respecto de CORFIVALLE lo que explica la competencia de esta jurisdicción.
Contrato de consultoría y comisión de éxito
Dentro del proceso quedó plenamente acreditado que el 19 de marzo de 2002, el PNUD y CORFIVALLE celebraron un contrato de consultoría que tenía por objeto la estructuración técnica, legal y financiera del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de Pereira – Dosquebradas – La Virginia. Respecto de las partes de dicho contrato, es relevante hacer las siguientes precisiones:
La persona jurídica contratante, es decir, el PNUD, fue creado en 1965 como un organismo especializado de las Naciones Unidas, por lo que le es aplicable la Convención sobre los Privilegios e inmunidades de los Organismos Especializados, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de noviembre de 1974, la cual, a su vez, fue aprobada por Colombia mediante la Ley 62 de 1973. Esta Convención dispone:
“Artículo II. Los organismos especializados tendrán personalidad jurídica, tendrán capacidad para: a) contratar; b) adquirir bienes muebles e inmuebles; c) actuar en justicia.
“Artículo III. Los organismos especializados, sus bienes y haberes, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren y quienquiera que los tenga en su poder, disfrutarán de inmunidad de toda jurisdicción, salvo en la medida en que en algún caso particular hayan renunciado expresamente a esta inmunidad. Se entiende, sin embargo, que ninguna renuncia de inmunidad se extenderá a ninguna medida ejecutoria” (resaltado fuera de texto).
La inmunidad de jurisdicción, institución propia del derecho internacional, ha sido explicada por los doctrinantes de la siguiente forma:
“En términos generales, la inmunidad de jurisdicción constituye un principio de derecho internacional que excluye la posibilidad de que un Estado pueda quedar sometido a la jurisdicción interna de otro Estado diferente (...). Se trata de un principio de carácter procesal que opera como excepción, provocando la incompetencia de los tribunales estatales para juzgar a otros sujetos de derecho internacional –ya sean Estado u Organizaciones– (inmunidad de jurisdicción), e impidiendo la ejecución de la decisión en el caso de que el procedimiento se hubiere llevado a cabo (inmunidad de ejecución). (resaltado fuera de texto)
Esta inmunidad de jurisdicción fue expresamente pactada en el contrato de consultoría en los siguientes términos:
“8.5 PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DEL PNUD. Nada en lo establecido en este contrato o relativo a él, podrá ser juzgado como renuncia de ninguno de los privilegios e inmunidades del PNUD establecidos en la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados y en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por el Congreso de Colombia Mediante la Ley 62 de 1973) y disposiciones concordantes (folios 624 y 625, cuaderno 3).
De lo anterior se concluye, como acertadamente lo hizo el Tribunal en su momento, que ni el Tribunal ni esta Corporación tienen competencia para juzgar las acciones u omisiones que realicen organismos especializados como el PNUD y que, por lo tanto, no es posible vincularlos en calidad de demandados a procesos contenciosos como el presente. En este sentido, comparte la Sala la decisión del a-quo de declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, en aquello referente a la vinculación del PNUD al proceso.
Ahora bien, en la acción popular que se decide, la parte demandante cuestionó la cláusula sexta del contrato de consultoría en virtud de la cual se pactó, en favor de CORFIVALLE, el pago de la mencionada comisión de éxito. Dicha cláusula dispone:
“6. VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO.
“El contratista tendrá derecho a una comisión de éxito que sólo se hará efectiva al momento del cierre financiero del proyecto, la cual deberá ser pagada por los adjudicatarios de los contratos firmados con el acompañamiento del contratista, de acuerdo a lo definido en el numeral 12.2 de los términos de referencia. Por lo tanto, el contratista acepta que ni el contratante, ni el organismo de ejecución [DNP], ni el que adjudica, ni el Área Metropolitana del Centro Occidente, ni los municipios que la conforman (Pereira, Dosquebradas y La Virginia), responderán en ningún caso por los pagos relacionados con la comisión de éxito. En caso de que por cualquier razón no se llegue a suscribir alguno o varios de los contratos del proyecto en cuestión, el contratista no tendrá derecho a la proporción de la comisión de éxito correspondiente y no se reconocerá ninguna indemnización al contratista por este hecho. El Área Metropolitana del Centro Occidente incluirá tanto en los pliegos de condiciones como en los correspondientes contratos, la respectiva estipulación cuyo cumplimiento por el adjudicatario estará específicamente garantizada.
“De acuerdo con la propuesta económica presentada por el contratista, la cual forma parte integral del presente contrato, la comisión de éxito solicitada asciende a mil trescientos millones ($1.300.000.000) de pesos colombianos por los adjudicatarios de los contratos definidos en el párrafo anterior para lo cual se debe incluir tanto en los pliegos de condiciones como en el correspondiente contrato la respectiva estipulación.
“El valor de la comisión de éxito efectivamente reconocida al contratista se hará de acuerdo con la metodología descrita en el numeral 12.2 de los términos de referenci
. Los impuestos aplicables directamente al pago de la comisión de éxito estarán a cargo de los adjudicatarios lo cual se hará constatar en los pliegos de condiciones y las minutas de los correspondientes contratos” (folios 621 y 622, cuaderno 3).
Es importante resaltar que la cláusula citada impone al Área Metropolitana del Centro Occidente la obligación de incluir la comisión de éxito en los pliegos de condiciones y en los respectivos contratos. Ahora bien, a pesar de que esta entidad no aparece como parte del contrato, en la parte final del mismo, después de haber sido firmado por el PNUD y CORFIVALLE se dispone que “Para efecto de la cláusula 6, este contrato se suscribe por parte del Área Metropolitana del Centro Occidente” y, efectivamente así se suscribe (folio 630, cuaderno 3).
En este orden de ideas, se tiene que, en este momento, se hallan vinculados al proceso el organismo de ejecución del contrato (DNP) y sólo dos de las personas jurídicas que participaron en la suscripción del mismo (CORFIVALLE y el Área Metropolitana del Centro Occidente). El contratante, PNUD, no hace parte del presente proceso por las razones antes expuestas.
Esta circunstancia impide a la Sala decidir, en calidad de juez de la acción popular, si la cláusula sexta del contrato ha constituido una amenaza o una violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Un pronunciamiento al respecto, afectaría, sin duda, la relación contractual y los intereses de las partes de dicho contrato, por lo cual no es jurídicamente viable emitirlo, ya que se vulneraría el derecho de defensa de aquella parte de la relación contractual que no puede intervenir en el proceso.
Lo anterior es una expresión del derecho al debido proceso, que se traduce en la obligación que tienen tanto la administración como los funcionarios judiciales de respetar los procedimientos y en especial el derecho a ser oído y vencido en juicio; es decir, a darle a la persona la posibilidad de defenderse En este sentido, la Corte Constitucional ha manifestado:
“La relación existente entre el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa es inescindible. Las formas propias del juicio que garantizan el derecho a la igualdad al prescribir las normas para que todos, sin excepción, sean juzgados bajo las mismas reglas, tiene en el derecho a la defensa el complemento necesario que le permite al interesado controvertir, aportar o solicitar las pruebas que conduzcan al real esclarecimiento de los hechos sobre los que ha de fundarse la decisión de la autoridad. Conforme a ello, el garantizar que la persona interesada esté debidamente enterada de las decisiones que en particular comprometen sus derechos, es un deber indeclinable de las autoridades (...). En un Estado de derecho no se pueden considerar como válidas las decisiones que se tomen a espaldas de los interesados. (subrayado fuera de texto)
Ahora bien, es importante resaltar que, tal como lo ordenó la cláusula sexta del contrato de consultoría en cuestión –respecto de la cual la Sala no puede pronunciarse, por las razones antes expuestas– la comisión de éxito fue efectivamente incluida por la sociedad Megabus, tanto en el pliego de condiciones, como en las minutas de los contratos de concesión “para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana del Centro Occidente – operación troncal y alimentadora del sistema Megabus.”
En el pliego de condiciones, dicha inclusión fue realizada en los siguientes términos:
“Sección 37. Compromiso de pago por estudios de estructuración.
“37.1 El proponente deberá manifestar su compromiso irrevocable de pago al asesor o a quien éste designe la suma que se indica a continuación, correspondiente al valor de la comisión de éxito por la realización de los estudios de estructuración técnica, legal y financiera del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, de conformidad con los términos del contrato PNUD 2991641, suscrito el 19 de marzo de 2002, del cual forma parte Megabus. Para tal efecto, cada proponente deberá completar el formato de compromiso de pago a Megabus por estudios de estructuración.
“37.2 Este pago corresponde a la suma total de mil ciento sesenta millones de pesos ($1.160.000.000.oo). El pago de dicha suma será distribuido entre los concesionarios así:
Concesionario CUBA: seiscientos veintidós millones de pesos ($622.000.000.oo).
Concesionario DQS: quinientos treinta y ocho millones de pesos ($538.000.000.oo).
“37.3 La cuantía del pago a que hace referencia el numeral 37.2 dependerá del número de proponentes elegibles en la presente licitación, la determinación del valor a pagar será:
Si se presenta un (1) proponente elegible: el concesionario deberá pagar quinientos ochenta millones de pesos ($580.000)
Si se presentan dos (2) o más proponentes elegibles: cada uno de los concesionarios deberá realizar los pagos estipulados en la sección 37.2 anterior.
“37.4 Forma de pago: el pago del compromiso de pago a Megabus por estudios de estructuración se hará en pesos colombianos, de acuerdo a los montos anteriormente descritos y en las siguientes fechas:
El 10% del valor total correspondiente a cada concesionario se pagará como máximo cinco (5) días después de que se suscriba efectivamente el respectivo contrato de concesión; y
El 90% del valor total correspondiente a cada concesionario se pagará como máximo cinco (5) días después de la fecha del cierre financiero del respectivo contrato de concesión, según se defina en dicho contrato de concesión” (folios 57 y 58, cuaderno 5).
Como se señaló anteriormente, en la cláusula séptima de la minuta de los contratos de concesión, también se incluyó este compromiso de pago por estudios de estructuración (folios 100 y 101, cuaderno 5).
Esta circunstancia, sin embargo, no tiene la virtualidad de modificar el hecho de que esta Corporación no puede pronunciarse sobre la mencionada comisión de éxito inicialmente pactada, puesto que la presente acción popular se limitó a cuestionar la comisión de éxito en tanto se insertó en la cláusula del contrato de consultoría, sin hacer referencia a su inserción en los pliegos de condiciones o en los contratos de concesión.
En consecuencia, la Sala, como juez de la acción popular, no puede pronunciarse sobre unas pretensiones, y sobretodo, en relación con unos hechos que no fueron formulados en la demanda. Para el caso concreto, lo anterior implica que no hay fundamento para estudiar si la inclusión de la comisión de éxito en los pliegos de condiciones y en los correspondientes contratos de concesión, en tanto conductas desplegadas exclusivamente por personas jurídicas nacionales, vulneran o amenazan los derechos colectivos invocados. Ahora bien, aún en el evento de que dichas conductas hubiesen sido cuestionadas, la prosperidad de las pretensiones estaría condicionada a que se acreditara que efectivamente existía una vulneración o amenaza a los derechos colectivos.
De conformidad con las razones anteriormente expuestas, no encuentra la Sala argumentos en virtud de los cuales fuese jurídicamente viable revocar la sentencia de primera instancia, por lo cual ésta será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 26 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidenta de la Sala
RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
MAURICIO FAJARDO GOMEZ
