SEPARADOR VIAL AUTOPISTA DEL CAFE - La omisión en su reparación esta a cargo del concesionario y del Instituto Nacional de Concesiones, por falta de inspección y vigilancia / INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - Cesión y subrogación de los contratos de concesión celebrados por Invías / CONTRATO DE CONCESION VIAL - Obligaciones del concedente y concesionario: autopista del café / EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA - Improsperidad respecto de INCO al haber recibido en cesión y subrogación los contratos de Invías
La actora le atribuye a las entidades tanto demandas como vinculadas al presente trámite, la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad pública, porque han omitido restaurar el separador existente a la altura del kilómetro 15 de la vía que comunica a las ciudades de Pereira (Risaralda) y Armenia (Quindío), deteriorado, según ella, por el paso constante de vehículos que lo han convertido en un giro en “U”, en lugar prohibido, lo cual representa un peligro inminente para todos los que transitan por la Autopista del Café. Es claro, entonces, que le asiste responsabilidad tanto a AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. como a INVIAS. A la primera, como consecuencia de la omisión en la reparación, reconstrucción y/o mantenimiento del separador echado de menos, lo que tiene a su cargo según lo dispuesto en el contrato 113/97; y a la otra (INVIAS) porque el haber dado en concesión la vía no la exime de las funciones de inspección y vigilancia. En esos términos está establecida la responsabilidad de las referidas entidades. Sin perjuicio de lo anterior, no debe pasarse por alto que en el curso del trámite de la presente acción popular se creó el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, mediante Decreto 1800 de 26 de junio de 2006, y que el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, con fundamento en el artículo 18, ibídem, profirió la Resolución 003896 de 3 de octubre de 2003 cediéndole y subrogándole los contratos de concesión, entre otros el Núm. 0113 de 1997 con todas sus modificaciones y actas. En virtud de la creación del INCO y de la cesión y subrogación de los contratos de concesiones, a dicho instituto le corresponde, en consecuencia, la labor de vigilancia y control propia de la entidad cedente (INVIAS), manteniendo obviamente la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. además de sus derechos también sus obligaciones como cesionaria, entre las cuales figura la reparación, reconstrucción y mantenimiento del separador. En estas condiciones no hay lugar a declarar la falta de legitimación en causa por pasiva del INVIAS al dejar de atender todo lo relacionado con las concesiones como consecuencia de la creación del INCO, pues para la época de los hechos le competía la vigilancia y control de lo relacionado con el contrato de concesión de la autopista del café, que no ejerció, permitiendo la prolongada ausencia del separador de la vía, por lo que le compete responder por el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 conjuntamente con el concesionario.
NOTA DE RELATORIA.- Se cita sentencia de 30 de marzo de 2006, AP-17001-23-31-000-2003-00052-01, con ponencia del Consejero Dr. Camilo Arciniegas Andrade.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00492-01(AP)
Actor: ADRIANA DIOSELINA ARANGO VALENCIA
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS-, MUNICIPIO DE PEREIRA Y EL INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE PEREIRA
ACCION POPULAR - Recurso de apelación contra la providencia de 7 de diciembre de 2004 Proferida Por El Tribunal Administrativo De Risaralda
Procede la Sala a decidir la apelación presentada por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO, y la Sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada la excepción de falta de legitimidad en causa propuesta por el Municipio de Pereira y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, y protegió el derecho colectivo a la seguridad pública, fallo que adicionó mediante providencia de 20 de enero de 2005, ordenando al INVIAS y al Concesionario Autopistas del Café pagar a la actora la suma de diez (10) salarios mínimos legales por concepto del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998.
I – ANTECEDENTES
I.1. ADRIANA DIOSELINA ARANGO VALENCIA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad pública, previstos en el artículo 4°, literales d) y g) de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados por el INSTITUTIO NACIONAL DE VIAS –INVIAS-, el MUNICIPIO DE PEREIRA y el INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE PEREIRA.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1. A la altura del kilómetro 15, en la vía que comunica a las ciudades de Pereira (Risaralda) y Armenia (Quindío), frente a la estación de servicio Terpel, existe un tramo del separador que con el paso constante de los vehículos se ha ido destruyendo y convirtiéndose en un giro en “U”, en lugar prohibido, que representa un peligro inminente para toda la sociedad.
2. La omisión por parte de las autoridades en la restauración de este indispensable elemento de la vía ocasiona una latente e incesante amenaza a la seguridad pública y vulnera la utilización de los bienes de uso público pues pone en riesgo a quienes transitan por esta importante obra, conocida como la “Autopista del Café”, prevista como un avance del sistema tanto nacional como regional, debidamente señalizada y construida por el Estado.
4. Tal como se aprecia en las fotografías que se anexan a la demanda, la peligrosa e irresponsable maniobra (giro en “U” en lugar prohibido), es realizada por toda clase de vehículos. En los lugares donde si se permite hacerlo se adecuan los retornos o barra de almacenamiento, se instalan las señales reglamentarias y las marcas viales respectivas que lo propician con seguridad.
5. En el sitio en cuestión, los usuarios de la vía están realizando una peligrosa maniobra con la indiferencia de la autoridad, razón por la cual es indispensable que se repare el separador en forma tal que no vuelva a ser destruido.
I.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular, la actora, persigue:
“1. Que se ordene al Municipio de Pereira, al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte, INVIAS o a quien corresponda, que se reconstruya el tramo del separador que se ha denunciado.
De ser posible, reforzar tal separación pues volvería a ser destruido.
Que se condene a los demandados al pago de las costas del proceso y,
Que se reconozca y pague el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998”.
II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
II.1. EL INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE PEREIRA (RISARALDA), mediante apoderado, contesta la demanda, se opone a las pretensiones, y propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.
Sostiene que no es directamente responsable de adelantar las diversas acciones relacionadas con la construcción, reconstrucción, mejoramiento y conservación de la infraestructura vial a la cual se circunscribe la pretensión de elevar el separador ubicado a la altura del kilómetro 15, en el trayecto que comunica a la ciudad de Pereira con la ciudad de Armenia, frente a la estación de servicio Terpel, “Autopista del Café”, pues tal misión como la vía ha sido encomendada de manera específica y expresa al Instituto Nacional de Vías INVIAS, al atribuirle “mantener y conservar las vías.”.
Precisa igualmente que su función, como instituto municipal, está establecida en el artículo 7° del Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2000), que le encarga de la vigilancia en el cumplimiento de las normas de tránsito como autoridad dentro del territorio de su jurisdicción.
Advierte que la actora omitió vincular al proceso a AUTOPISTAS DEL CAFÉ, empresa que en la actualidad es la concesionaria de la vía y por tanto es quien ostenta la responsabilidad de su administración, mantenimiento preventivo, correctivo y señalización, así como también de solucionar todas las contingencias que en ella se presenten.
En virtud de tales argumentos propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.
II. 2. EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS- REGIONAL RISARALDA, por intermedio de apoderada, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones, y propone las excepciones de: -Falta de litisconsorte necesario. –Culpa determinante de un tercero. Y, -Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Informa que la vía a la cual se refieren los hechos de la demanda se encuentra concesionada, a través del Contrato de Concesión No. 0113 de abril 21 de 1.997, suscrito entre el INVIAS y la firma AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., razón por la cual su administración y mantenimiento corresponde a esta última como firma concesionaria.
Resalta que a pesar de estar la vía concesionada, la sociedad concesionaria AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. le ha informado de la presentación de denuncias penales ante la autoridad competente por los daños sufridos en el separador de la vía Pereira – Armenia, desconociendo si tales denuncias incluyan el separador que la actora describe.
Se declara exento de toda responsabilidad porque en virtud del aludido contrato de concesión, el concesionario de obliga a ejecutar, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento, la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales (denominada en adelante proyecto vial), y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público.
Particulariza que la vía a que se refiere la demandante corresponde a Pereira – Armenia, Tramo 2, estipulada como tal en la cláusula primera, parágrafo primero del contrato de concesión 0113/97, y anota que en dicho documento, cláusula sexta, se impone al concesionario Autopistas del Café S.A. “realizar los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento, señalización, y construcción necesarias y mantener la vía en los niveles de servicio e índice de estado, de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima quinta del presente contrato. Lo anterior sin perjuicio de las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito previsto en la cláusula vigésima séptima.”
Manifiesta que en la cláusula vigésima quinta del contrato 0113/97, referente a la conservación y mantenimiento de la carretera entregada en concesión, se consigna que “Desde la suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción, hasta la entrega final del proyecto vial y durante el término del contrato, el CONCESIONARIO asume entera responsabilidad, y por su cuenta y riesgo, el mantenimiento, construcción, conservación reparación, rehabilitación y reconstrucción de los tramos de la carretera incluidos en la concesión, la reparación y el cuidado de todas las obras incluidas en la misma, así como de los puentes, pontones y estructuras… Así mismo, la señalización y el mantenimiento del tránsito por tramos a todo lo largo del proyecto vial son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO quien será responsable por lo perjuicios ocasionados a terceros o al INSTITUTO por falta de señalización, o por deficiencia en ella, o por cualquier otra causa originada en la culpa del concesionario. La señalización temporal durante la etapa de construcción para la prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaje en las obras y la señalización informativa y preventiva del proyecto durante la etapa de operación, debe cumplir las estipulaciones y especificaciones del manual sobre dispositivos para el control de tránsito en calle y carreteras, y de las resoluciones vigentes sobre la materia…”. (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Colige de lo precedente, que si la Concesionaria AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. asumió contractualmente esas obligaciones, es a ella y solo a ella a quien debe responsabilizarse de los eventos que ocurren en esas carreteras que se le entregaron en concesión, tal como viene dispuesto en el contrato 0113/97, siendo injusto e ilógico que el INVIAS, como ente público del Estado, continúe respondiendo patrimonialmente por vías concesionadas a cargo de un particular que se usufructúa económicamente de ellas al cobrar el peaje en la etapa de operación, o como en este caso en la etapa de rehabilitación y construcción.
Propone las siguientes excepciones: -Falta de litisconsorte necesario por cuanto no se demandó a la Concesionaria AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. -Culpa determinante de un tercero porque la misma actora reconoce que la destrucción del separador son los usuarios de la vía Pereira-Armenia. Y la de -Falta de legitimación en causa por pasiva pues al momento del accidente la vía se encontraba concesionada a la concesionaria AUTOPIOSTAS DEL CAFÉ S.A., y aún lo está hasta el año 2018, entidad a quien le corresponde toda la responsabilidad y a la que llama en garantía.
II.3. EL MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA), por intermedio de apoderada, contesta la demanda y se opone a la totalidad de las pretensiones.
Glosa que es al Instituto Nacional de Vías INVIAS a quien le compete el mantenimiento de la vía entre Pereira y Armenia, desde el puente del río Consota (Caracol – La Curva), razón por la cual es quien debe reparar el separador que está ubicado frente a la estación de servicio de Teruel, ya sea directamente o a través de la sociedad Autopista del Café, contratista de la obra.
Alega que en ningún momento ha facilitado el sobrepaso por el aludido separador, sino que son los peatones, con sus maniobras fuera de contexto legal, quienes hacen giros no permitidos, poniendo en peligro a todos los que por allí transitan.
Solicita que se desestimen la totalidad de las pretensiones de la actora pues en modo alguno ha puesto señalización alguna indicadora de que en el sitio donde está ubicado el separador está permitido un giro en retorno, sin perjuicio de que no resulta competente para el mantenimiento de dicha vía, lo cual está a cargo del INVIAS. En consecuencia se opone a que s ele atribuya el pago de incentivo económico alguno.
II.4. AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., a través de apoderado, llamada en garantía según auto de 29 de julio de 2003, contesta la demanda y solicita se le absuelva de cualquier responsabilidad que pudiese recaer en contra suya, condenándose en costas a los demandantes.
Acepta que construyó el separador a que se refieren los hechos y aclara que merced a actos vandálicos un tramo del mismo fue destruido, formulando la correspondiente denuncia y poniendo en conocimiento de tal hecho al INVIAS.
Explica que no es el paso de vehículos lo que ha destruido el separador sin actos vandálicos que benefician a la estación de servicio “La Manuela”, pues los vehículos que giran irregularmente por el lugar se dirigen a aprovisionarse de gasolina allí.
Argumenta que a una empresa particular como ella no puede atribuírsele la vigilancia de la vía lo cual, a su juicio, corresponde a la policía de carreteras y a otras autoridades con facultades coercitivas.
En cuanto a lo que a ella concierne estima que lo ocurrido constituye una situación de fuerza mayor, teniendo en cuenta la irresistibilidad del hecho y la carencia de instrumentos directos que le permitan actuar por sí misma frente a los actos de vandalismo denunciados. Recuerda que según el contrato de concesión el caso fortuito o la fuerza mayor la exonera de responsabilidad.
Concluye que la acción de los vándalos aunada a la indiferencia ciudadana, son los responsables de los hechos que puedan generarse como consecuencia de un eventual siniestro, pues en lo que concierne a la autoridad competente, INVIAS ha tomado cartas en el asunto.
II.5. EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO, vinculada al trámite de la acción popular, contesta la demanda por intermedio de apoderada, se opone a todas y cada una de las pretensiones y propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.
Afirma que de conformidad con las funciones que le atribuye la ley, tiene como razón de ser la de obtener la participación del capital privado para la construcción, mantenimiento, operación de infraestructuras de transporte y, concretado dicho negocio en una concesión, o cualquier otro, se encarga de su administración, pero, se reitera, no administra directamente ninguna infraestructura de transporte, de tal modo, que si la infraestructura no está concesionada no puede estar a su cargo.
Reitera que el 21 de abril de 1997 el INVIAS y la Sociedad AUTIPISTAS DEL CAFÉ S.A. celebraron el contrato de concesión No. 0113 con el objeto de ejecutar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción , la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Perira-Manizales (denominadas en adelante proyecto vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público. (Cláusula primera del contrato).
Alega que desde el inicio de la etapa de construcción el concesionario asume el deber de “…realizar el mantenimiento, rehabilitación, reparación y conservación de los tramos de la vía, estructuras y puentes para mantenerlos cuando menos en las mismas condiciones y nivel de servicios a que estaban a la fecha de su recibo.” (Cláusula 3 numeral 3.3. literal d).
Anota que el deber de mantenimiento persiste en la etapa de operación, sea ésta parcial o plena, en los términos del numeral 3.4 de la cláusula tercera del contrato de concesión.
Así mismo hace ver que según la cláusula sexta del contrato de concesión el concesionario está obligado, entre otras cosas, a “Realizar los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento, señalización y reconstrucción, necesarios para mantener la vía en los niveles de servicio e índice de estado, de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 del contrato, lo anterior sin perjuicio de las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito previstas en la cláusula 27 literal l.
Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto sostiene que su competencia se circunscribe a la administración del contrato de concesión no siendo autoridad de tránsito que pueda directamente o a través de concesionario vigilar y exigir a los ciudadanos usuarios de la vía el cumplimiento de las normas de tránsito de vehículos para evitar que éstos utilicen el separador indebidamente.
III. – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Frente a las excepciones propuestas por las demandadas el Tribunal Administrativo de Risaralda despachó desfavorablemente unas y reconoció la prosperidad de otras.
La excepción de falta del litis consorcio necesario propuesta por el INVIAS, al no figurar como demandada la concesionaria AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., la desestimó por cuanto si bien contra tal sociedad no se dirigió inicialmente la acción, si fue llamada en garantía, llamamiento al cual se accedió, y en esa calidad contestó la demanda. Las excepciones de falta de legitimación en causa por pasiva y de culpa determinante d eun tercero también propuestas por el INVIAS fueron igualmente negadas al encontrar que dicha entidad firmó el contrato de concesión de la autopista del café y que la actuación imputada al tercero debe ser objeto de la decisión de fondo.
A contrario sensu declaró prósperas las excepciones de falta de legitimación por pasiva propuestas por el Municipio de Pereira y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte porque encontró probado que ninguno de dichos entes tiene ingerencia en la autopista del café, la cual está a cargo del INVIAS quien suscribió contrato de concesión con la sociedad Autopistas del Café.
La responsabilidad del INVIAS y de Autopistas del Café S.A. en la no reconstrucción del separador vial a que se refieren los hechos, la deduce de la siguiente cláusula del contrato de concesión suscrito entre ambas:
“EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 31, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales (denominada en adelante proyecto vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público.”.
Con fundamento en tal norma considera que el concesionario debe responder por el mantenimiento de la vía mientras ella se encuentre concesionada. Y que el INVIAS, al suscribir el contrato de concesión 0113 del 28 de junio de 2002, es la encargada de hacer cumplir sus cláusulas, en ejercicio de su atribución de direccionamiento del mismo.
Por lo expuesto, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2004, resolvió:
“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimidad en la causa propuesta por el Municipio de Pereira y por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte.
SEGUNDO: Protéjase el derecho colectivo a la seguridad invocado por la señora Adriana Dioselina Arango Valencia y, en consecuencia, ordénase al Instituto Nacional de Vías y al Concesionario Autopistas del Café a restaurar el separador en la vía que de Pereira conduce a Armenia a la altura del kilómetro 15 frente a la bomba Teruel, de conformidad con lo lineamientos trazados en la parte motiva.”
Posteriormente, mediante providencia de 20 de enero de 2005 adicionó la sentencia, así:
“Tercero: Ordénase al Instituto Nacional de Vías INVIAS y al Concesionado Autopistas del Café, cancelar a la actora el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al 7 de diciembre de 2004, a título de incentivo, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998”.
IV- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
IV.1. EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- TERRITORIAL DE RISARALDA, por intermedio de apoderada, apela la sentencia de primera instancia para que se le exonere de responsabilidad en los hechos pues la vía descrita en la demanda se encuentra concesionada, según Contrato de Concesión No. 0113/97, cedido y subrogado al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-.
Al respecto explica que mediante Decreto 1800 del 26 de junio de 2003 se creó el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, quien reemplazó al Instituto Nacional de Vías –INVIAS- en el manejo de las carreteras concesionadas, como lo es la del objeto de la presente controversia. En tal sentido, el INVIAS profirió la Resolución No. 003896 del 3 de octubre de 2003, por medio de la cual cedió y subrogó al Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, el contrato 0113 de 1997 con todas sus modificaciones y actas, en cumplimiento del artículo 18 del decreto en comento.
Precisa, en consecuencia, que INCO es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, patrimonio independiente, y autonomía administrativa y financiera, que tiene a su cargo el manejo del manejo del contrato de concesión 0113 de 1997 y sus modificatorios, como parte contratante, no obstante lo cual las obligaciones del concesionario Autopistas del Café S.A. siguen intangibles o inmodificables.
Colige de lo expuesto que la entidad pública que ostenta la calidad de parte contratante en el contrato de concesión No. 0113 de 1997 es el INCO, con todas las facultades que esta situación jurídica le impone, motivo por el cual propone que se acoja esta situación jurídica para efectos de decidir quien es la entidad del estado responsable de restaurar el separador echado de menos por la actora.
IV.2. EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, por intermedio de apoderada, apela la sentencia de primera instancia y su adición para que en su lugar se revoque y se denieguen las pretensiones de la demanda.
Plantea que se le vulneró el debido proceso porque fue vinculado al mismo en una etapa procesal en la cual le era imposible solicitar pruebas, controvertir las aportadas y ejercer, consecuentemente, una debida defensa. Agrega que adicionalmente en la sentencia se omite hacer mención a su vinculación, lo que, según su parecer, genera una incertidumbre respecto de los efectos del fallo frente a él, en la medida que no existe un pronunciamiento en su contra pero los argumentos que sustentan la condena al IVIAS se contraen al hecho de ser la entidad en cargada de hacer cumplir las cláusulas del contrato, lo que resultaría consecuente con su creación.
Afirma que la sentencia omite analizar la responsabilidad de terceros en los hechos que originan el presente proceso, aunque quedó demostrado que quienes causan el daño al separador son personas ajenas al Estado, frente a lo cual el a-quo asume como solución a la actividad vandálica la reparación de dicho elemento por parte de entidades que en modo alguno tienen competencia para proteger el orden público, evitar la comisión de actos irregulares de particulares, o ejercer actuaciones que impidan actos de destrucción de terceros contra la infraestructura de transporte nacional.
Da cuenta de la falta de congruencia existente entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, pues en la primera de ellas se resalta que de conformidad con el contrato de concesión, el concesionario se obliga a ejecutar las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales, para finalizar ordenándole que junto con el INVIAS acometan la obra, a pesar de que le atribuye a esta última labores de supervisión y control.
Expresa que la orden impartida por el a-quo no ampara el interés colectivo presuntamente vulnerado atendiendo a que la afectación no se configura por la destrucción del separador sino como consecuencia del mal uso de la vía por parte de los conductores que la transitan.
IV.3. AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., a través de apoderada, apela la sentencia de primera instancia porque no está de acuerdo con las dos premisas sobre las cuales el a-quo fundamenta su decisión, las que, a su juicio, concreta así: -La ausencia del separador es la causante al derecho colectivo a la seguridad pública. Y, -En virtud del contrato de concesión el concesionario es responsable de la reconstrucción del separador.
Respecto de la primera premisa estima que no es la ausencia del separador lo que constituye una amenaza a la seguridad pública sino la falta de vigilancia de la autoridad de policía en la autopista. Además agrega que el a-quo peca por ingenuidad al suponer que una vez construido el separador será preservada la seguridad de los transeúntes y conductores, cuando es claro que éste volverá a ser destruido como ha venido sucediendo desde su puesta en funcionamiento.
Expresa que también resulta equivocada la segunda premisa, en virtud de la cual la responsabilidad de reparar indefinidamente el separador recae en el cesionario, pues la cláusula séptima del contrato de concesión en la cual se fundamenta el a-quo para realizar tal afirmación, debe interpretarse no aisladamente sino dentro del contexto de las demás estipulaciones contractuales, en especial con la vigésima séptima que precisa que las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por el no cumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuando con la debida comprobación se concluya la existencia u ocurrencia de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 95 de 1980. Igualmente se refiere a la preservación del equilibrio financiero que debe hacerse en el contrato de concesión.
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA
La actora le atribuye a las entidades tanto demandas como vinculadas al presente trámite, la vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la seguridad pública, porque han omitido restaurar el separador existente a la altura del kilómetro 15 de la vía que comunica a las ciudades de Pereira (Risaralda) y Armenia (Quindío), deteriorado, según ella, por el paso constante de vehículos que lo han convertido en un giro en “U”, en lugar prohibido, lo cual representa un peligro inminente para todos los que transitan por la Autopista del Café.
Tanto el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, como el Instituto Nacional de Concesiones –INCO, y la sociedad Autopistas del Café S.A. (concesionaria de la vía desde 1997), son unánimes en reconocer la existencia y el deterioro del separador, aunque difieren en establecer a quien le corresponde la responsabilidad de repararlo. También debe anotarse que mientras la actora sostiene que su deterioro se debe al paso irregular y constante de automotores sobre él, estas últimas entidades lo atribuyen a acciones vandálicas que han denunciado.
Conviene precisar que los hechos en cuestión datan o se inician antes del 16 de junio de 2003, fecha en que se presentó la demanda, época para la cual el INVIAS mantenía el manejo de las concesiones de las vías, entre ellas de la autopista del café que se concretó mediante el contrato de concesión 0113 de 1997 con la sociedad Autopistas del Café S.A., momento en el que aún no tenía existencia jurídica el Instituto Nacional de Concesiones INCO, creado mediante el Decreto 1800 de 26 de junio de 2003 a quien se cedió y subrogó la mencionada concesión, según lo dispuesto en la Resolución 003896 de 3 de octubre de ese mismo año.
Dentro del contexto correspondiente a la época antes precisada se tiene que el INVIAS y la sociedad Autopistas del Café S.A. celebraron el contrato Núm. 0113 de 21 de abril de 1997 con el objeto de realizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales, a la luz del cual se debe dilucidar a quien le compete la responsabilidad de reparar el separador a que se refieren los hechos de la demanda, pues una y otra pretenden relevarse de ella.
Sobre este tema ya la Sección Primera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Lo hizo precisamente dentro de una acción popular en la que las entidades demandadas argumentaron que debía exonerárseles de responsabilidad. En sentencia proferida el 30 de marzo de 2006 dentro del expediente AP-17001-23-31-000-2003-00052-01, con ponencia del Consejero Dr. Camilo Arciniegas Andrade, se dejó dicho lo siguiente:
“La Sala considera que no le asiste razón a la Concesionaria cuando pretende exonerarse de la responsabilidad para ejecutar las obras ordenadas por el Tribunal según se infiere de las obligaciones del Contrato 113 de 1997 suscrito entre INVIAS y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. cuyo tenor es el siguiente:
“…CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. Son obligaciones por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, entre otras, las siguientes:
[…]
l) Realizar los trabajos de conservación, reparación, mantenimiento, señalización y reconstrucción necesarios y mantener la vía en los niveles de servicio e índice de estado, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Quinta del presente contrato. Lo anterior sin perjuicio de las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito previstas en la cláusula Vigésima Séptima.
[…]
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA. CONSERVACION Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA ENTREGADA EN CONCESION.
Desde la suscripción del “Acta de iniciación de la Etapa de Construcción”, hasta la entrega final del Proyecto Vial y durante el término del contrato, el CONCESIONARIO asume entera responsabilidad, y por su cuenta y riesgo, el mantenimiento, construcción, conservación, reparación, rehabilitación y reconstrucción de los tramos de la carretera incluidos en la Concesión, la reparación y el cuidado de todas las obras incluidas en la misma; así como de los puentes, pontones, y estructuras. En el “Acta de Entrega de la Vía”, suscrita por las partes, se relacionará el estado de la vía y estructuras recibidas. En caso que se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del Proyecto Vial, el CONCESIONARIO deberá repararlo y reponerlo a su propia costa, de manera que mantengan las obras y los servicios en buenas condiciones y en buen estado, de conformidad con los requisitos de este contrato, en especial deslizamientos y derrumbes, tanto su remoción como su reparación. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en la Cláusula Vigésima Séptima. Así mismo, la señalización y el mantenimiento del tránsito por tramos a todo lo largo del proyecto vial son obligaciones a cargo del CONCESIONARIO quien será responsable por los perjuicios ocasionados a terceros o al INSTITUTO por falta de señalización, o por deficiencia en ella, o por cualquier otra causa originada en la culpa del CONCESIONARIO. La señalización temporal durante la Etapa de Construcción para la prevención de riesgos de los usuarios y personal que trabaja en la obras y señalización informativa y preventiva del proyecto durante la Etapa de Operación, debe cumplir las estipulaciones especificaciones del Manual sobre Dispositivos para el control del Tránsito de Calles y Carreteras, y de las resoluciones vigentes sobre la materia. La señalización existente se mantendrá por el CONCESIONARIO a partir del recibo de la vía con base en el respectivo inventario. En el acta de entrega de la vía a los niveles y exigencias previstas en el Manual de Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras.”
En la misma sentencia se consigna que “Tampoco le asiste razón al INVIAS cuando pretende eximirse de su responsabilidad pues el haber dado en concesión la vía a AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. no lo exonera del deber de ejercer las funciones de inspección y vigilancia ni de cumplir con sus obligaciones legales.”.
Esto último ya se había destacado en otra sentenci de la Sección Primera del Consejo de Estado donde, entre otros aspectos, se consignó que:
“(…).
No en vano, al definir el contrato de concesión el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 relieva la responsabilidad del concedente en asegurar el cumplimiento cabal del objeto concesionado, así:
Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Negrillas fuera del texto).
Es claro, entonces, que le asiste responsabilidad tanto a AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. como a INVIAS. A la primera, como consecuencia de la omisión en la reparación, reconstrucción y/o mantenimiento del separador echado de menos, lo que tiene a su cargo según lo dispuesto en el contrato 113/97; y a la otra (INVIAS) porque el haber dado en concesión la vía no la exime de las funciones de inspección y vigilancia. En esos términos está establecida la responsabilidad de las referidas entidades.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe pasarse por alto que en el curso del trámite de la presente acción popular se creó el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, mediante Decreto 1800 de 26 de junio de 2006, y que el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, con fundamento en el artículo 18, ibídem, profirió la Resolución 003896 de 3 de octubre de 2003 cediéndole y subrogándole los contratos de concesión, entre otros el Núm. 0113 de 1997 con todas sus modificaciones y actas. El artículo 18 prevé:
“SUBROGACION O CESION DE CONTRATOS. Al entrar en vigencia el presente decreto, el Ministerio de Transporte, la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías en liquidación, el Instituto Nacional de Vías INVIAS y las demás entidades del sector transporte, con excepción de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil AEROCIVIL, subrogarán o cederán según el caso al INCO, a título gratuito, los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de ka misión institucional.”
En virtud de la creación del INCO y de la cesión y subrogación de los contratos de concesiones, a dicho instituto le corresponde, en consecuencia, la labor de vigilancia y control propia de la entidad cedente (INVIAS), manteniendo obviamente la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. además de sus derechos también sus obligaciones como cesionaria, entre las cuales figura la reparación, reconstrucción y mantenimiento del separador.
En estas condiciones no hay lugar a declarar la falta de legitimación en causa por pasiva del INVIAS al dejar de atender todo lo relacionado con las concesiones como consecuencia de la creación del INCO, pues para la época de los hechos le competía la vigilancia y control de lo relacionado con el contrato de concesión de la autopista del café, que no ejerció, permitiendo la prolongada ausencia del separador de la vía, por lo que le compete responder por el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 conjuntamente con el concesionario. Debe, eso sí, armonizarse la decisión de primera instancia, con la existencia jurídica del INCO en quien está ahora la labor de vigilancia y control del cumplimiento de las concesiones, como se dijo.
No encuentra la Sala configurada la vulneración al debido proceso alegada por el INCO bajo el argumento de haberse vinculado al proceso en una etapa procesal en la que le era imposible solicitar pruebas y controvertir las aportadas, por cuanto efectivamente la entidad se pronunció sobre la demanda, en su escrito de contestación acompañó las documentales que lo respaldaban y manifestó adherirse a las pruebas solicitadas por las partes en el proceso. Además en ningún momento de su actuación alegó nulidad alguna.
Ahora bien, acerca del caso fortuito o la fuerza mayor previstas en contrato de concesión Núm. 0113/97 para relevar a las partes de sus obligaciones, alegados por la sociedad Autopistas del Café S.A. en su calidad de cesionaria, debe decirse que según lo establecido en dicho contrato (cláusula 27) estas situaciones deben estar comprobadas y que por lo menos en lo que atañe a la presente acción popular se cuenta solo con el dicho de la actora quien afirma que el separador se deterioró por el paso continuo de vehículos sobre él, y con unas denuncias de la cesionaria que lo atribuye a actos vandálicos, sin que exista certeza sobre la causa o causas del hecho, por lo que mal puede entenderse como configuradas las referidas causas eximentes de responsabilidad.
Con fundamento en lo anterior se confirmará la sentencia apelada, pero se modificará la orden de protección del derecho a la seguridad pública contenida en el numeral segundo de su parte resolutiva, en el sentido de ordenar al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO- que ejerza el control y vigilancia para el cabal cumplimiento de todo lo relacionado con el contrato de concesión Núm. 0113 de 1997; y al concesionario Autopistas del Café S.A. que adopte las medidas de todo orden necesarias para restaurar sin dilación injustificada alguna el separador existente en la vía que de Pereira conduce a Armenia, a la altura del kilómetro 15, frente a la estación de servicio Terpel.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada, con excepción de su numeral segundo, el cual quedará así: ORDÉNASE al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO- que ejerza el control y vigilancia para el cabal cumplimiento de todo lo relacionado con el contrato de concesión Núm. 0113 de 1997; y al concesionario AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. que adopte las medidas de todo orden necesarias para restaurar sin dilación injustificada alguna el separador existente en la vía que de Pereira conduce a Armenia, a la altura del kilómetro 15, frente a la estación de servicio Terpel.
Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 2 de noviembre de 2006.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN
Ausente con permiso
