CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C, trece (13) de junio de dos mil trece (2013).
Radicación: 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809)
Actor: SOCIEDAD CONCONCRETO S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS-
Proceso: Acción contractual
Asunto: Recurso de apelación
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Lo pretendido
El 22 de abril de 199, Conconcreto S.A. presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías –IVIAS- formulando las siguientes pretensiones:
Primero solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato No. 352 de 1994 al no haber entregado la totalidad de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra.
En subsidio pidió que se declarara el rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 derivado de la demora en la entrega de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra.
Solicitó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos y de la pérdida de rentabilidad que le ocasionó la mayor permanencia de la obra, así como la actualización del valor de la condena junto con el interés bancario corriente o en subsidio de éste último, junto con la tasa de mora establecida en la ley 80 de 1993 o la que determinara el juez.
En segundo lugar, solicitó la declaratoria del incumplimiento de la ley 80 de 1993 y del contrato No. 352 de 1994 al cancelar un anticipo cuyo valor adquisitivo disminuyó por el tiempo en que se suspendió el contrato con ocasión de la no entrega de los predios.
En subsidio de ésta pretensión, solicitó la declaratoria del rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 al cancelar un anticipo cuyo valor adquisitivo disminuyó por el tiempo en que se suspendió el contrato con ocasión de la no entrega de los predios.
Solicitó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos que le generó la no actualización del valor del anticipo una vez se ordenó la reiniciación de las obras, debidamente actualizados, junto con los intereses moratorios.
En tercer lugar, solicitó la declaratoria del incumplimiento del contrato No. 352 de 1994 al no cancelar las cuentas de cobro dentro de los plazos establecidos para eso.
En subsidio de ésta pretensión, solicitó la declaratoria del rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 derivada de la mora en el pago de las cuentas de cobro.
Solicitó, como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago del interés moratorio establecido en la ley 80 de 1994 o en subsidio, el que determinara el juez.
En cuarto lugar, solicitó la declaratoria del rompimiento del equilibrio financiero del contrato No. 352 de 1994 al cambiar el lugar para depositar el material de excavación por causa del fuerte invierno.
Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos de transporte en que incurrió, debidamente actualizados, junto con los intereses moratorios.
En quinto lugar, solicitó que se realizara la liquidación del contrato No. 352 de 1994.
El demandante estimó la cuantía en $2.272.649.281,05.
2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones
El 27 de junio de 1994, la demandante y el demandado celebraron el contrato No. 352 en virtud del cual aquel se obligó a ejecutar para éste, por el sistema de precios unitarios, la construcción de la solución vial Pereira – Dosquebradas, grupo III.
Como valor total del contrato se convino la suma de $2.968.068.348, cuyo 20% se canceló a título de anticipo.
El término de duración del contrato se fijó en 10 meses contados a partir del Acta de Iniciación de las Obras, esto es del 18 de octubre de 1994.
El INVIAS incumplió el numeral 2.14 del Pliego de Condiciones, el cual hace parte integrante del contrato No. 352 de 1994, al suscribir el Acta de Iniciación de las Obras sin haber adquirido los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto contractual.
De ahí que se haya suspendido la ejecución del contrato durante 11 meses contados a partir de octubre de 1994 cuando se suscribió el Acta de Iniciación de Obras hasta septiembre de 1995 cuando la entidad contratante adquirió parte de los predios requeridos.
El 18 de agosto de 1995 día éste en que se venció el plazo contractual, estando suspendida la ejecución de las obras por la falta de entrega de predios, las partes adicionaron el contrato con el propósito de prorrogar el plazo inicial en 12 meses más, el cual se extendió hasta el 28 de febrero de 1997 en virtud a que fueron suscritas otras dos adiciones.
Durante la mayor permanencia de la obra por causas exclusivamente imputables al INVIAS quien no entregó a tiempo los predios en los que se iba a ejecutar el objeto contractual, el contratista incurrió en gastos por concepto de personal administrativo y de arrendamiento de inmuebles.
Además el INVIAS incumplió el contrato y quebrantó su equilibrio económico al negar el reajuste del valor del anticipo cuyo poder adquisitivo disminuyó con el paso de los 11 meses que duró la suspensión, así como al no pagar las cuentas de cobro dentro del plazo estipulado para eso y al cambiar el lugar para depositar el material de excavación con el consecuente aumento en los costos de transporte.
Las partes suscribieron el Acta de Recibo de Obras el 28 de febrero de 1997 y a la fecha de la presentación de la demanda no se ha liquidado el contrato.
3. El trámite procesal
Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.
La entidad demandada llamó en garantía al consorcio T.C.T.H. con quien contrató la consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa del contrato No. 352 de 1994.
Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por aquellas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En sentencia del 12 de diciembre de 2002 el Tribunal Administrativo de Risaralda absolvió a la firma interventora llamada en garantía y acogió parcialmente las pretensiones pues declaró el incumplimiento del INVIAS, lo condenó al reconocimiento y pago de la suma de $3.762'331.369,98, le ordenó liquidar el contrato No. 352 de 1994 y negó los restantes pedimentos.
Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:
Luego de reproducir los hechos y las pretensiones de la demanda y de hacer un recuento de la actuación surtida, el a quo empieza por valorar la masa probatoria y concluye que se encuentra probado que el INVIAS incumplió el contrato No. 352 de 1994 y en consecuencia quebrantó su equilibrio económico al suscribir el Acta de Iniciación de las Obras sin haber entregado la totalidad de los predios en los cuales se iba a ejecutar la obra.
Entre otras pruebas que obran en el expediente, el Tribunal basó su conclusión en el numeral 2.14 del Pliego de Condiciones denominado posesión de la zona de las obras, en el Acta de Iniciación de las Obras, en las comunicaciones T.C.T.H. 48 del 25 de noviembre de 1994, 758 del 6 de octubre de 1995 y 1079 del 2 de febrero de 1996, en el escrito de Conconcreto S.A. del 11 de marzo de 1996, así como en los testimonios de Adolfo Gómez Gómez y Héctor Augusto Martínez.
El sentenciador de primera instancia estima el monto de los sobrecostos en que incurrió el contratista con base en el dictamen pericial allegado con la demanda cuyo traslado se ordenó el 21 de septiembre de 2000 sin recibir objeción alguna, prueba ésta en que se señaló que del total de los gastos en que había incurrido el contratista la mitad correspondía a la ejecución del contrato No. 352 y el valor restante, al cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato diferente.
Cabe resaltar que la indemnización incluye los sobrecostos en que incurrió el contratista por concepto de los salarios y las prestaciones sociales del ingeniero Fernando Gómez Gómez y del arrendamiento de inmuebles durante el tiempo que duró la suspensión del contrato y los sobrecostos a título del personal administrativo y profesional, arrendamiento de inmuebles, alquiler de equipos y ampliación de pólizas durante el mayor número de meses que duró el contrato luego de que se ordenara la reanudación de las obras; así como los perjuicios derivados del bajo rendimiento constructivo, de la depreciación del valor adquisitivo del anticipo, del pago inoportuno de las cuentas de cobro y finalmente, por concepto de lucro cesante.
Por otra parte el sentenciador de primera instancia ordenó que el INVIAS realizara la liquidación unilateral del contrato teniendo en cuenta el valor de la condena.
Finalmente considera que al consorcio interventor llamado en garantía por el INVIAS no le es endilgable ninguna responsabilidad por los hechos de la demanda.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
Contra lo así resuelto la parte demandada interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:
El recurrente sostiene que el contrato No. 352 de 1994 se suspendió gracias a que las partes así lo acordaron con fundamento en que no se había adquirido los predios de la zona de las obras.
El contratista reclama el reconocimiento y pago de los gastos por concepto de personal administrativo y profesional, del arrendamiento de inmuebles y del alquiler de maquinaria en que incurrió durante el tiempo en que se suspendió el contrato No. 352 de 1994 y durante el mayor número de meses que duró su ejecución sin tener el cuenta que al tiempo de la suspensión aún no había iniciado la construcción de la solución vial Pereira – Dosquebradas grupo III y que en el transcurso de la ejecución extemporánea del objeto contractual tanto el personal, como los inmuebles y las maquinarias también estaban siendo utilizadas para la ejecución del contrato No. 351 suscrito entre las mismas partes para la construcción solución vial Pereira – Dosquebradas grupo II.
De modo que los gastos pretendidos por el contratista no se derivan del contrato No. 352 de 1994 para la construcción de la solución Pereira – Dosquebradas grupo III sino del contrato No. 351 para la solución vial Pereira – Dosquebradas grupo II.
El recurrente considera que no hay lugar a indemnizar la mora en el pago de las cuentas de cobro porque la cláusula tercera del contrato No. 352 de 1994 establece que la entrega de las sumas de dinero a cargo del INVIAS está supeditada a la existencia de una apropiación presupuestal para tal efecto.
En cambio, el recurrente señala que quien incurrió en mora fue el contratista al no presentar las cuentas de cobro dentro del plazo estipulado en la cláusula octava, esto es dentro de los 15 días calendario siguientes a la terminación de cada mes.
En conclusión, el apelante dice que los contratos adicionales que ampliaron el tiempo y el valor del contrato No. 352 de 1994, así como el reajuste de los precios unitarios incluido en cada cuenta de cobro por expreso mandato de la cláusula octava mantuvieron y aseguraron el equilibrio económico del contrato.
IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Agente del Ministerio Público opina que debe revocarse la sentencia de primera instancia por las siguientes razones:
El contratista aprovechó que estaba ejecutando a la vez el contrato No. 351 y el contrato No. 352, celebrados respectivamente para la construcción del grupo II y del grupo III de la solución vial Pereira – Dosquebradas, para pedir el pago de las erogaciones realizadas durante la ejecución del primero en el marco de la acción contractual incoada para la declaratoria del incumplimiento o del rompimiento del equilibrio económico del segundo.
El Tribunal accedió a dicha pretensión en consecuencia de lo cual ordenó el pago de las erogaciones realizadas por el contratista durante la suspensión del contrato No. 352 de 1994 y durante el mayor número de meses que duró su ejecución con fundamento en los valores señalados en el dictamen pericial allegado con la demanda.
La prueba pericial, acogida por el Tribunal únicamente en razón a que no recibió objeción alguna, determinó que el 50% de los gastos del contratista en dicho período de tiempo se realizaron con ocasión del contrato No. 352 de 1994 mientras que el restante porcentaje correspondía a la construcción del grupo I y II de la solución vial Pereira – Dosquebradas sin que obrara prueba alguna al respecto.
Por otro lado, el Ministerio Público considera que el anticipo perdió poder adquisitivo por causa de la negligencia del contratista quien conociendo que el contrato estaría suspendido durante 11 meses escogió una modalidad de depósito que no le generaba rendimientos económicos.
Tampoco es procedente reconocer el ajuste de las cuentas de cobro en razón a que el contratista no las presentó dentro de los 15 días calendario siguientes a la terminación de cada mes ni probó que el retardo se haya debido a la tramitomanía o a la falta de disponibilidad presupuestal por parte del INVIAS.
No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes
V. CONSIDERACIONES
1. El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,” que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”
Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley
Pero además el artículo 209 superior dispone que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”, mandato este que reitera el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.”
Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía.
La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los dos últimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de la economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.
Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.
2. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.
Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.
Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.
“La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador.”
“…Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.––––
Pues bien, dentro de tales parámetros, como se acaba de expresar, se encuentra el de oportunidad, parámetro este que tiene íntima relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato pues las más elementales consideraciones sobre la prestación de los servicios públicos y la protección de los recursos del Estado indican que debe procederse a su celebración cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que el objeto contractual se llevará a feliz término y se entregará en optimas condiciones.
Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.
Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya considerando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.
De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación.
Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.
Mucho menos podrán pretender los contratistas, en estos casos, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos o, por decir lo menos, a percibirlos con fundamento en un negocio jurídico que ostenta un vicio de ilegalidad por violar, entre otros, el principio de planeación.
Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo (habida cuenta de la magnitud y complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o sólo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado.
Así que entonces en estos casos se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar eficaz y oportunamente, de tal manera que finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.
Pero por supuesto que no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud en su objeto, toda vez que las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo.
3. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constituciona o con abuso o desviación de poder
Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.
En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.
En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.
3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes
La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenid
, constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos.
Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.
Así lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “… Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud a que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción.
Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, ésta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.
Si nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la conclusión no puede ser otra
Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.
En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.
Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio.
Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar
Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido.
Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido.
Por supuesto que si nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.
3.2. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.
El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria.
Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos.
3.3 Por la época en que se celebró el contrato de obra entre el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y la sociedad CONCONCRETO S.A. (27 de junio de 1994), el término de prescripción extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del C. C., en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.
Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy, todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria.
4. El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga mas gravosa la situación del apelante único, principio este que admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló.
4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.
Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.
Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.
En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.
4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.
Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente.
4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.
Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.
5. En el asunto que se revisa en esta segunda instancia está plenamente demostrado que en el contrato que celebraron la sociedad CONCONCRETO S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- el 27 de junio de 1994, distinguido con el número 352, se violó el deber de planeación toda vez que él se celebró sin haber adquirido los predios sobre los cuales se construiría la solución vial Pereira-Dosquebradas Grupo III pues desde ese momento ya se advertía que la obra contratada no podía ejecutarse en el plazo de 10 meses que había sido pactado, lo que efectivamente acaeció en razón a que sólo hasta pasados 11 meses contados desde la suscripción del Acta de Iniciación de Obras se logró adquirir algunos de los respectivos inmuebles.
En efecto, el plenario da cuenta de que transcurrido el plazo de ejecución del contrato aún no se había adquirido los predios necesarios para su ejecución, tal como se deduce de la suscripción de las múltiples prórrogas, y también advierte que la obra sólo pudo concluirse aproximadamente 27 meses después del 18 de octubre de 1994.
La violación del deber de planeación determina en este asunto la nulidad absoluta del contrato No. 352 de 1994 que las partes celebraron el 27 de junio de 1994 ya que infringieron los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
Por consiguiente, es consecuencia obligada la revocación de la sentencia apelada para en su lugar decretar la nulidad absoluta del mencionado contrato y en este sentido se decidirá.
Ahora, como finalmente la Entidad Estatal se benefició toda vez que las prestaciones cumplidas por el contratista le sirvieron para satisfacer el interés público mediante la construcción de la obra contratada, aunque tardíamente, no hay lugar a ordenar restitución alguna dando así aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
Finalmente se ordenará compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen las conductas de quienes celebraron el contrato violando el deber de planeación.
En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato No. 352 celebrado el 27 de junio de 1994 entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS- y la sociedad CONCONCRETO S.A.
SEGUNDO: ORDENAR compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen las conductas de quienes celebraron el contrato violando el deber de planeación.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL BOTERO
Magistrada Magistrado
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Presidente
FA
