PRUEBA TRASLADADA - Testimonio. Ratificación / TESTIMONIO - Prueba trasladada. Ratificación
En materia de pruebas el C. C. A. dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Y por su parte, la ley procesal civil prevé sobre las pruebas trasladadas, que las practicadas validamente en otro proceso se pueden trasladar a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades '( ) siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella'. Lo anterior significa que si la prueba que se pretende traer al proceso es testimonial y no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 mencionado es necesario para su valoración la ratificación de la misma, salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 numeral 1º).
INVIAS - Propietaria de la obra pública / OBRA PUBLICA - Propiedad / VIADUCTO PEREIRA DOSQUEBRADAS - Accidente de trabajo / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad de la administración / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad de la administración. Daño
Corresponde dilucidar el título bajo el cual se estudiarán los hechos aducidos probatoriamente, de cara a la determinación de la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas demandadas (Nación e INVÍAS) para lo cual es necesario precisar de entrada, que dicho juicio sólo es posible frente al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en su condición de propietaria de la obra pública en cuyo desarrollo se generó el accidente en el que perdió la vida el señor John Freddy Acosta Tabares, más no frente a la NACIÓN (Ministerio del Transporte). En este punto, advierte la Sala que las imputaciones que efectuó la demanda en contra del INVIAS se hicieron con fundamento en la condición de propietaria de la vía que de Pereira conduce a desquebradas, donde se construía el viaducto en el que pereció el señor Freddy Tabares. Pero como el accidente de John Freddy Tabares tiene que ver con la construcción de una obra pública, el viaducto Pereira - Desquebradas, y no con la falta de mantenimiento, de reparación o con la defectuosa construcción de la vía Pereira - La Popa - Desquebradas, es claro que la NACIÓN carece de legitimación material y en la causa por pasiva. Por tanto como el hecho dañoso se vincula a la ejecución de una obra pública, se harán anotaciones atinentes a la responsabilidad de la Administración en su condición de dueño de ésta, adelantando de entrada que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la Administración, la jurisprudencia los ha considerados para todos los efectos como verdaderos terceros, siendo aplicables como títulos de imputación de responsabilidad, los de falla probada, y en su defecto o ante la falta de prueba de ella, el de riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa, sin que éste último quede reducido al riesgo en exceso, como pasa a verse: Sobre el particular cabe destacar que la obra pública puede ejecutarse mediante la actuación directa de la Administración a través de sus funcionarios, o mediante la colaboración de terceros quienes a través del mecanismo de la contratación, la ejecutan materialmente, constituyéndose en meros ejecutores materiales de la obra y colaboradores de la Administración en el cumplimiento de los fines públicos, pero no en titulares de ésta, la cual sigue radicada en la Administración. Por tanto, el Estado, en el contrato de obra pública, como generador y organizador de una actividad de riesgo debe responder por los daños que ocasione a ese tercero colaborador o contratista, ya que el hecho de que delegue la realización de la obra no lo releva de responder, pese a que no sea guardián de la maquinaria o patrono de los trabajadores del contratista. Se considera que en estos eventos quien realiza una obra pública a nombre de la Administrativa, comparte con ella la condición de guardián de la actividad de construcción, la cual por el riesgo que se crea tanto frente a terceros, como frente a quienes ejecutan directamente la obra, se ha considerado como una actividad de carácter peligroso. Y en todos estos casos se admite la imputabilidad a la Administración de los daños causados por el hecho de sus contratistas, reconociéndose que en tal evento sólo podrá exonerarse demostrando únicamente una causa extraña, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo del tercero o de la víctima, y que resulta irrelevante a la hora de determinar esa responsabilidad, el hecho de que la víctima sea o no una persona vinculada por el contratista a la construcción de la obra, caso en el cual resulta evidente la exposición permanente al riesgo creado por la actividad. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 13 de febrero de 2003, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: María Luciola Montenegro Calle y Otros, Exp. No. 12654.
OBRA PUBLICA - Propiedad. Responsabilidad / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Responsabilidad de la administración. Títulos jurídicos de imputación / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Servidor público. Responsabilidad de la administración / EJECUCION DE OBRA PUBLICA - Contrato de trabajo. Responsabilidad de la administración / PRINCIPIO UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS ESSE DEBET- Responsabilidad por ejecución de obra pública
En este evento, bajo el título jurídico del riesgo creado, se deberá probar que la lesión de las personas o de las cosas deriva directamente de la construcción, mantenimiento o defecto de una obra pública, para que surja el deber de responder para el Estado, el cual como lo ha explicado la jurisprudencia se sustenta en principios consistentes en que '( ) a) cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. b) Que es ella la dueña de la obra. c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal. d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general. e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos éstos que son constitutivos de falta o falla en el servicio. Cabe resaltar que cuando demandan los familiares del trabajador que falleció mientras participaba en la ejecución de una obra pública, se presentan dos situaciones claramente diferenciadas: la del trabajador vinculado mediante contrato de trabajo por la Administración y la del trabajador vinculado por un particular contratista, las cuales gozan de un tratamiento diverso, en lo que tiene que ver con el título jurídico de imputación. En efecto, sólo en el primer caso, cuando el trabajador es un servidor público vinculado al Estado y sufre un daño en desarrollo o en cumplimiento de la actividad para la cual fue contratado, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando éste ha sido expuesto a un riesgo mayor al que está llamado a soportar en el marco de la relación laboral entablada con el Estado, dado que como se ha manifestado en varias oportunidades, los daños causados por el enfrentamiento al riesgo ordinario propio del cargo o actividad ejercida en forma remunerada, es cubierto por la ley en forma anticipada, mediante la denominada indemnización a for fait. En tanto que el trabajador que sufre un daño cuando participa en la ejecución de una obra pública, en desarrollo de un contrato de trabajo celebrado ya no con el Estado sino con un tercero, llámese contratista, subcontratista etc, es considerado para los efectos anotados como un tercero, siendo aplicable tanto el título de falla como el del riesgo creado, el cual debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet que hace responsable de los perjuicios a quien crea la carga, sin las connotaciones existentes para cuando en la Administración se conjuga también la condición de patrono del trabajador. En esos casos por el hecho de que el trabajador particular o sus causahabientes, según el caso, puedan hacer uso de una acción de carácter laboral contra el empleador (responsabilidad que se transmite a la ARP a la cual se encuentra afiliado el trabajador) en casos de daños sufridos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, para obtener el pago de los beneficios y prestaciones previstos en el Código Sustantivo del Trabajo modificado por el decreto 1295 de 1994 (arts. 34 y ssgs, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica servicio de hospitalización, suministro de medicamentos, subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario, etc) no obsta para que también gocen de la acción indemnizatoria contra quien detenta la propiedad de la obra, por los daños causados en desarrollo de la misma. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sección, entre otros en sentencia de 28 de agosto de 1997, en la que se precisó que la posición jurisprudencia que venía siendo adoptada en relación con los daños ocasionados a los trabajadores vinculados por el contratista para la ejecución de una obra pública, no admitía ninguna discusión a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 la cual al referirse a los derechos y deberes de las entidades estatales en relación con los contratistas dirigidos a la consecución de los fines estatales, señalaba entre otros el adelantamiento de revisiones periódicas en las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados con el fin de verificar que éstos cumplieren con las condiciones de calidad ofrecidas, el adelantamiento de las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo con ocasión del contrato celebrado etc. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Ana María Marín de Galves, Exp. No. 14397; sentencia de 28 de agosto de 1997 Ponente: Dr. Jesús María Carrillo, actor: Wenceslao García Parra y Otros, Exp. No. 13028.
CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Ejecución de obra pública
Por consiguiente, resulta claro para la Sala que los daños reclamados por el actor no son imputables al Instituto Nacional de Vías, dado que la muerte del trabajador John Fredy Acosta Tabares ocurrió a causa de la conducta de la propia víctima, quien maniobró de manera imprudente la pluma y el carretel, en contravía de las indicaciones recibidas diariamente por sus superiores en materia de seguridad industrial y específicamente en el tema del manejo de éstas y el peso que pueden soportar. Y no existe prueba en el expediente de que la labor de maniobra del carretel y de la pluma efectuada por los obreros, hubiera estado supervisada y aprobada por el respectivo Jefe inmediato, como afirma el apelante; ninguna de los medios de convicción practicados se dirige a demostrar este extremo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá D. C, uno (1) de marzo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 66001-23-31-000-1996-05284-01(15284)
Actor: JORGE ENRIQUE GONZALEZ DIAZ Y OTROS
Demandado: NACION - INVIAS
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 14 de mayo de 1998, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda (fols 342 a 354 c.1).
II. Antecedentes procesales:
A. Demanda.
La presentaron los señores Jorge Enrique González Díaz (padre de crianza), Alba Lucía Tabares Vera (madre) y John Henry Acosta Tabares (hermano) el día 20 de agosto de 1996 en ejercicio de la acción de reparación directa y la dirigieron contra la Nación y el Instituto Nacional de Vías (fols 43 a 76 c.1).
B. PRETENSIONES:
'1. Declárase a la Nación Colombiana (Ministerio del Transporte) y al Instituto Nacional de Vías (Dirección General), solidariamente responsables de la muerte del señor JHON FREDY ACOSTA TABARES y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a la totalidad de los actores, enunciados en la parte inicial de este escrito introductorio. Los hechos fueron igualmente reseñados en forma breve en párrafo anterior del presente libelo.
Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:
POR PERJUICIOS MORALES. Se solicita la suma que reemplace lo que constaban un mil gramos oro el 1 de enero de 1981 y que según la certificación del Banco de la Repúblicas, era de $976.950.00, atendiendo desde luego la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor y que para la fecha de presentación de esta demanda, sería $26.669.920.00; es decir, 2.021 gramos oro fino.
La anterior solicitud obedece a que mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.351%, la variación del costo de vida entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de presentación de la demanda, es de 2.629.92%, porcentaje de aumento muy distintos, que desde luego miden la desvalorización de la moneda.
En síntesis, los 1.000 que para el 1 de enero de 1981 tenían un valor de $976.950.00 y que ahora cuestan $13.800.000.oo aproximadamente, deberán valer $26.669.920, sin se atendiera, como ya se dijo, la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor. Lo anterior quiere decir que de continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de un mil gramos de oro, esto se constituye en el desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica sólo serían 494 de oro fino.
Se toma como fecha la de fines del año1980 y principios de 1981, porque fue en aquella oportunidad cuando nuestra máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, actualizó por primera vez, los $2.000,oo de la normatividad penal, para convertirlos en gramo de oro, operación matemática que reclamamos hoy en 1996.
Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes, o a quien o a quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos de 2.021 gramos oro - actualizado por supuesto , o la suma que reemplace los $976.950.00 de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo claro ésta, se repite, la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el Honorable Consejo de Estado y cuando se produzca este fallo definitivo.
El obligado a pagar la sentencia tendrá en cuenta el valor del gramo oro a la fecha de su ejecutoria de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República.
2. POR INTERESES, se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se causen a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
De conformidad con el artículo 1653 del C. C, todo pago se imputará primero a intereses.
Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis meses los de mora.
3. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana y el Instituto Nacional de Vías, darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con lo reglado en los artículos 167, 177 y 178 del C. C. A (fols 44 a 47 c.1).
2. HECHOS:
“1. La Nación Colombiana es la propietaria de la vía que de Pereira conduce a Dosquebradas (Risaralda) más conocida como Avenida Simón Bolívar.
2. Sobre la citada vía, propiamente en el paraje la Popa, se determinó la construcción del viaducto, como solución vial Pereira - Dosquebradas.
3. El contrato de construcción fue celebrado entre el Consorcio 'Constructora Andrade Gutiérrez S. A., sociedad Constructora establecida en Belo - Horizonte (Brazil) y el Instituto Nacional de Vías, el cual se identifica con el número 282 de 1994 y que tiene por objeto la ejecución para este último ente público de las obras necesarias para la construcción de la solución vial, de conformidad con la cláusula primera.
4. La firma 'Constructora Andrade Gutiérrez S. A', subcontrató con la firma 'CODINCOLLtda.' y éste a su vez, subcontrató con el señor Jorge Eliécer Huertas Celis para las obras relativas a excavación.
5. Jorge Eliécer Huertas Celis vinculó mediante contrato individual de trabajo al señor John Fredy Acosta Tabares, según certificación de abril 11 de 1996, suscrita por el Director del Proyecto Lauro A. Tirandentes.
6. En iguales condiciones y para desarrollo del mismo contrato, el Instituto Nacional de Vías contrató 'consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa relativa a los grupos 1, 2 y 3 con las firmas 'TPL Tecnologie Progetti Lavori S. P. A' con sede en Roma (Italia) 'T.E.C.N.I.C TECNICHE E CONZULENSE NELL INGEGNERÍA CIVILE S.P.A.' sociedad igualmente con sede en Roma (Italia), 'Consultores Técnicos y Económicos S. A. CONSULTÉCNICOS' y finalmente 'Hidrociviles Ltda.' cuyo objeto ya fue enunciado y se encuentra en la cláusula primera del contrato No. 530 de 1994.
7. Tal como ya se dijo en hecho anterior, John Fredy Acosta Tabares fue contratado para las obras de excavación y por razón de tal circunstancia, el 6 de marzo de 1995 enganchó la malla que contenía piedra en la pluma, girando inesperadamente a gran velocidad, expulsando al trabajador quien sufrió lesiones múltiples, que luego le acarrearon la muerte, cuando se encontraba en el Instituto de los Seguros Sociales.
8. El informe patronal de accidentes de trabajo, da cuenta del suceso que motiva este escrito de demanda, indicando que la actividad que trataba de desarrollar el trabajador era el de enganchar una malla con piedra y que al lograr hacerlo 'como es natural el peso de la piedra hizo girar el carretel de tal manera que se hizo incontrolable tomando una velocidad vertiginosa que enrolló al trabajador y lo tiró al fondo del pilote.
9. La muerte de John Fredy Acosta Tabares obedece sin lugar a dudas, a falla del servicio o de la administración, por las siguientes razones:
a) La vía es propiedad de la Nación Colombiana.
b) La obra es del Instituto Nacional de Vías.
c) El desarrollo de la obra se lleva a cabo por firmas particulares, mediante contrato que han celebrado con el ente público.
d) Los dineros para la obra son transferencias de la Nación Colombiana.
e) La muerte del obrero ocurrió cuando desarrollaba una actividad de suyo peligrosa.
f) El Instituto Nacional de Vías, había contratado interventores para el desarrollo de la obra, interventoría que también tenía y tiene su ingerencia en las medidas de seguridad industrial.
g) El accidente en el que perdiera la vida el trabajador, se circunscribe a una actividad en la que debió ser previsto el riesgo, previsión dirigida a evitarlo en beneficio de la vida e integridad de los trabajadores.
h) Porque no es entendible que un solo hombre estuviera encargado de la manipulación de una malla con un gran contenido de piedra, sujeta a una pluma que era activada por un operario a distancia.
10. El protocolo de necropsia nos dice que John Fredy Acosta Tabares murió por choque neurogénico, secundario a laceración cerebral severa por trauma cráneo - encefálico severo de origen contundente.
11. Por razón de estos hechos, la Fiscalía General de la Nación No. 22 de Vida Previa y Permanente inicio la correspondiente investigación.
12. PERJUICIOS MORALES. Tal como se expuso en el Capítulo I 'Declaraciones y Condenas', se suplica para cada uno de los actores, la suma que reemplace el valor que costaban un mil gramos de oro, el 1 de enero de 1981, para la fecha de esta sentencia y que a la fecha de presentación de esta demanda, están constituidos por el equivalente a 2.021 gramos de oro fino, por un valor de $26.669.920.00, suma que se repite deberá actualizarse.
13. Observado el hecho generador de responsabilidad; el propietario de la vía (Nación Colombiana); el propietaria de la obra (Instituto Nacional de Vías); la inobservancia en cuanto a las medidas de seguridad industrial que debieron atenderse en el desarrollo de la obra; los hallazgos del forense en la necropsia; la calidad de los demandantes; los daños y perjuicios causados (materiales y morales) se concluye la responsabilidad de la Administración y por consiguiente la relación de causalidad' (fols 49 a 54 c.1).
B. ACTUACIÓN PROCESAL.
1. La demanda se admitió el 30 de agosto de 1996; decisión que se notificó personalmente a los señores Ministro del Transporte, Director del Instituto Nacional de Vías 'INVIAS' y Agente del Ministerio Público, respectivamente, los días 2, 24 y 25 de septiembre de 1996 (fols. 78 a 82 c. 1).
2. Al contestar la demanda, la NACIÓN (Ministerio del transporte): a) se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico; b) señaló que se atiene a lo que se pruebe en el proceso; c) Se defendió afirmando que desde el año de 1967 la Nación no construye ni conserva carreteras nacionales, que esa labor la viene desarrollando el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional que goza de personería jurídica, autonomía administrativa de acuerdo con el decreto ley 2.171 de 1992 que reestructuró el Fondo Vial Nacional, que como este decreto prohibió al Instituto la ejecución directa de las obras de construcción y conservación de la infraestructura del transporte, dicha entidad debe contratarlas, lo que se hizo en este caso mediante el contrato No. 282 de 1994 dirigido a la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez S. A. y Walter Bau A. G. por lo que la Nación no tiene nada que ver que con dicha obra y con los accidentes que pudieran ocurrir en desarrollo de ellas y propuso fundada en lo expuesto, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fols 90 a 93 c.1).
Por su parte, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS:
a) Se opuso a las pretensiones, al considerar la ausencia de responsabilidad de esa entidad, en los hechos objeto de demanda.
b) Dijo que son ciertos los hechos 1 a 3 y 6 y que no le constan los números 4, 5, 7, 8, 10, 11; y agregó que la afirmación del actor sobre las fallas en el servicio, es situación que debe probarse; que el subcontrato efectuado por la firma CODINCOL LTDA con el fallecido no era responsabilidad del Instituto Nacional de Vías, y que dicho trabajador no tenía ninguna relación contractual o de otra clase con dicho instituto; según versiones dadas por la firma contratista, el accidente se había producido por culpa exclusiva de la víctima, dado que tenían prohibido cargar el aparato, que el tener contratada la construcción del viaducto con la firma Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez y Walter Bau A. G, al igual que la interventoría con la sociedad T. P. L Tecnologie Progetti Lavori S. P. A Tecnic Tecniche e Consulenze Nell Ingeniería Civile S. P. A Consultores Técnicos y Económicos S. Consultécnicos Hidrociviles Ltda, exonera de toda responsabilidad de los hechos que sucedan durante la ejecución de la obra.
Propuso como excepciones la culpa exclusiva de la víctima porque lo sucedido al señor Acosta Tabares no se produjo por hechos externos al Instituto, sino por su propia culpa consistente en su falta de previsión al ejecutar actividades que estaban prohibidas y la falta de relación causal entre la ejecución de la obra del viaducto y la muerte del señor John Fredy Acosta Tabares.
Por último llamó en garantía a la firma Consorcio Constructora Andrade S. A y Walter Bau A. G. y a la firma interventora T. P. L Tecnologie Progetti Labori S. P. A Consultores Técnicos y Económicos S. A Consultécnicos - Hidrociviles Ltda. y a la Sociedad previsora S. A (fols 97 a 102 c.1).
2. El A Quo aceptó la intervención de terceros, el 31 de octubre de 1996; posteriormente por auto de 7 de marzo de 1997 decretó la nulidad de la decisión de admisión del llamamiento en garantía de la Interventora T. P. L. Tecnologie Progetti Lavor S. P. A Tecnichi e Consulence Económicos S. A, Consultores Técnicos - Hidrociviles Ltda. Notificados los restantes intervinientes Compañía de Seguros la Previsora S. A y Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez S. A y Walter Bau A. G, sólo uno de ellos dio respuesta al llamamiento, la Compañía Aseguradora la Previsora S. A (fols 163 a 165, 278 a 288, 290 a 294 c.1), esgrimiendo los siguientes argumentos:
Frente a la demanda, la PREVISORA S. A adujo la excepción de culpa exclusiva de la víctima como se evidenciará en el periodo probatorio; y frente al llamamiento dijo que la póliza no ampara sino los siniestros que ocurran cuando la entidad oficial sea directa o indirectamente responsable del daño, que en el caso analizado esa participación no se dio, por lo que no existe obligación alguna de la aseguradora, porque la firma directamente vinculada con el trabajador no era el Instituto Nacional de Vías sino la empresa con la cual subcontrató ese Instituto, Constructora Andrade Gutiérrez S. A, con la cual la aseguradora no tiene ningún vínculo, como tampoco con CODINCOL Ltda (fols 286 a 288 c.1).
3. El proceso se abrió a pruebas por auto de 10 de abril de 1997; se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio del demandado (fols 296 a 299, 302 a 306 c. 1).
4. Luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión; intervinieron la parte actora, el Instituto Nacional de Vías y el Ministerio Público (fols 318 a 340 c. 1)
a. EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS señaló que se podía comprobar la existencia de contrato entre la firma Andrade Gutiérrez y CODINCOL LTDA, sobre distintos trabajos a realizar en el viaducto y que el personal dependía exclusivamente de la firma CODINCOL, debiendo demandarse a esta firma CODINCOL y al Consorcio Andrade Gutiérrez S. A, presentándose la nulidad del proceso, por no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Citó la prueba testimonial rendida por los compañeros de labores del fallecido y concluyó que John Fredy Acosta Tabares actuó de manera imprudente al ejecutar su labor al transgredir las normas y recomendaciones de seguridad cuando sugirió ayudar con el carretel manual a la pluma eléctrica y a subir la carga a la altura faltante, cuando lo correcto hubiese sido consultar al encargado responsable. Señaló que para esos casos existían un Jefe de Seguridad que debía llamarse, que no se hizo, y que se procedió además a ejecutar la labor en forma manual; además había existido información por parte del Consorcio Gutiérrez en materia de seguridad industrial a aplicarse en la obra, circunstancias que llevaban a concluir que los hechos sucedieron al no haber observado la víctima las medidas de seguridad dispuestas en la obra. Por último se refirió a la CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA del contrato 282 de 1994, para la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas, Grupo I, Construcción Viaducto Pereira - Dosquebradas, que dispone que el Instituto no adquirirá relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que estos ejecutan seguirá a cargo del Consorcio Contratista (fols 318 a 328 c.1).
b. EL ACTOR aclaró, en primer lugar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre ha admitido la responsabilidad del Estado por el daño causado a terceros, a través de sus contratistas, aún frente a los perjuicios ocasionados a los trabajadores vinculados directa o indirectamente por el contrato, cuando en desarrollo de la obra resulte afectado. Indicó que la responsabilidad estatal sobre ese tipo de daños hoy en día no admite ninguna clase de discusión, teniendo en cuenta el artículo 4 de la ley 80 de 1993 que referirse a los derechos y deberes de las entidades estatales frente a los contratistas para la consecución de los fines; señaló que debe adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar que cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, así como las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
Advirtió que en el caso, el propio informe patronal de accidentes de trabajo se constituye en la prueba idónea de la responsabilidad administrativa; que existe contradicción entre el informe patronal de accidente de trabajo presentado al ISS el 7 de marzo de 1995, por el jefe de personal del patrono, y el informe que el departamento de Salud Ocupacional del contratista rindió el 8 de marzo a la interventoría, con lo cual señala evidenciarse un afán de desvirtuar la realidad o de acomodar las circunstancias; pues mientras en el primero de los informes se dice que la causa del accidente fue caso fortuito y que lo sucedido fue consecuencia natural, el giro vertiginoso del carretel que generó la incontrolable velocidad, en el segundo informe se atribuye toda la responsabilidad de lo sucedido al operario fallecido. Señaló que el caso fortuito, tratándose de una actividad peligrosa de ninguna manera exime de responsabilidad, mucho menos cuando el caso fortuito está conectado a una exposición de alto riesgo a la cual fue sometido el obrero.
Estimó de importancia las declaraciones del subcontratista señor Jorge Eliécer Huertas Celis, patrono inmediato del obrero fallecido, rendidas en este proceso y ante el Fiscal investigador y señaló que aún en su calidad de patrono de la víctima descarta la culpa o imprudencia de éste, conclusión a la que también llegó el hermano del patrono y el jefe de personal, que el mismo funcionario penal en la providencia en la que se abstuvo de abrir investigación; que el informe de CODINCOL es explícito en que el accidente fue ocasionado por el hecho de quedar enredada fortuitamente la camisa del fallecido en el carretel del molinete. A continuación se refirió a las declaraciones que rindieron algunos empleados de la obra ante el Director Administrativo de la misma y dijo que carecían de todo valor probatorio porque no fueron dadas ante funcionario público y tampoco se ratificaron.
Llamó la atención a que en el acta de conciliación laboral entre el patrono y la madre del obrero fallecido, consta el reconocimiento de seguro de vida doble por muerte 'lo que de acuerdo con la doctrina laboral presupone que no hubo culpa del trabajador en el accidente' y a la manera desdeñosa en que se vigiló el desarrollo de la obra.
Advirtió que la realidad probatoria permite concluir que lo sucedido a John Fredy Acosta Tabares no puede calificarse como accidente de trabajo, ya que hubo una conducta gravemente culposa del subcontratista al asignarle al trabajador un oficio que por las circunstancias inmediatamente anteriores y concomitantes se convirtió en altamente riesgoso, que si hubo adiestramiento en materia de seguridad laboral este fue eminentemente teórico que resultó inútil en la práctica '( ) pues la operación de la pluma que no estaba a cargo de la víctima presentó una falla cuya consecuencia inmediata fue la aceleración del carretel y el infortunado accidente de Acosta Tabares' y que toda la operación se efectuó bajo la dirección del maestro de obra presumiéndose su aquiescencia expresa o tácita a todas las maniobras de los trabajadores. Finalmente se refirió a la prueba testimonial y a los registros civiles, con los cuales se demostró la legitimación por activa y por tanto los perjuicios invocados (fols 328 a 335 c.4).
c. EL PROCURADOR JUDICIAL 37 conceptúo a favor de la denegatoria de pretensiones con fundamento en que no existe prueba que permita llegar a la convicción de que la víctima fue puesta por sus superiores en circunstancias de inminente peligro y que, por el contrario, existen indicios de que el trabajador, con su conducta imprudente, contribuyó al fatal accidente. Manifestó que es verdad irrefutable de que el fallecimiento del obrero se produjo cuando desarrollaba una actividad riesgosa, pero que no existe prueba de que éste fue colocado en situación de riesgo, dado que, por una parte, las declaraciones rendidas por los señores JORGE ELIÉCER HUERTAS CELIS, JOSÉ FELIPE LÓPEZ GRANADOS relataban lo sucedido a partir de versiones rendidas por otras personas; de otra parte, los testimonios rendidos por los obreros que acompañaban a la víctima ante el Consorcio Andrade Gutiérrez, se constituían en prueba indiciaria de que los obreros si recibieron instrucciones sobre la manera de defender su integridad física, que la desgracia que cobró la vida de Fredy Acosta Tabares pudo ocurrir por su propia imprevisión al sobrecargar, en asocio del señor Fidel Esteban Girón, con piedras y escombros la canastilla de la grúa, lo cual ocasionó el accidente, y que a los obreros les estaba prohibido ayudar la pluma con los carreteables en caso de emergencia (fols 336 a 340 c.1).
III. SENTENCIA RECURRIDA:
Denegó las súplicas de la demanda al haberse establecido en el proceso que el accidente fue provocado directamente por la víctima, quien se expuso imprudentemente al riesgo, lo cual desencadenó en su deceso. Aclaró en primer término que cuando se contrata la ejecución de una obra pública es como si la entidad la ejecutara directamente, correspondiéndole indemnizar los daños a ella atribuibles, configurándose una responsabilidad de carácter directo. Se refirió a la responsabilidad de la Administración cuando un servidor suyo perece o sufre u daño con ocasión de sus propias labores y por fuera de los riesgos normales de su actividad, manifestando que en ese caso no resulta aplicable el 'régimen' por actividades peligrosas, dado que el daño debe ser causado por haber sido colocado por fuera de los riesgos normales de su oficio.
Citó las declaraciones rendidas ante este proceso, las cuales manifiesta haber sido practicadas con fundamento en lo dicho por quienes presenciaron los hechos, acto seguido señaló que éstas coincidían con las diligencias administrativas adelantadas por el Instituto Nacional de Vías con ocasión del accidente en las que obraban las declaraciones de los señores Marino Castro Ospina y Fidel Esteban Girón, quien resultó accidentado en el acto y señaló que estaban llamados a ser apreciados por el juez '( ) por ser documentos declarativos de terceros, sin necesidad de ratificación, ya que así lo permite el artículo 22 del decreto 2.651 de 1991, pues la parte actora no solicitó expresamente su ratificación'. Y concluyó que tales pruebas llevaban a decir que no se habían dado las circunstancias invocadas como sustento de las súplicas de la demanda, que había que despacharlas negativamente porque la víctima se había expuesto imprudentemente al riesgo y había perecido en él (fols 342 a 354 c.1).
IV. RECURSO DE APELACIÓN:
Lo presentó el actor, el día 25 de septiembre de 1998, con el objeto de que el fallo de primera instancia se revoque y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. Se refirió a las apreciaciones efectuadas en la sentencia en torno a la responsabilidad de la administración y señaló que lo expuesto en ella como agravamiento del riesgo no era más que la existencia de falla probada del servicio. Consideró que, de acuerdo al material probatorio, la víctima fue sometida a un riesgo anormal distinto al de su actividad laboral ordinaria, conclusión a la que no arribó el fallador al pasar por alto circunstancias tan importantes como que la víctima al momento del accidente debía laborar bajo la dirección de su jefe inmediato, quien se dio plena cuenta de la maniobra que iban a efectuar Acosta y Girón, no se opuso a ella pudiendo hacerlo como representante del patrono en ese momento.
Sostuvo que no era cierto como se afirmaba en la sentencia que la víctima el día del accidente recibió instrucciones sobre seguridad industrial, situación que no está clara en el proceso; basta confrontar las declaraciones del Jefe de Personal y del Jefe Inmediato de la víctima, así como el informe del departamento de seguridad industrial y compararlas; sostuvo que así fuera cierto el A Quo olvidó que tales instrucciones no solamente eran para el obrero raso, sino también para los oficiales de construcción, los capataces y los profesionales, cuestionándose por qué las instrucciones no las hizo cumplir el jefe inmediato de la víctima con mayor experiencia y conocimiento.
Consideró que no es justa la valoración que la sentencia dio a los testimonios solicitados por el actor, los cuales no fueron sopesados e introducidos en todo el acervo probatorio restante 'del cual como ya dijimos se extrae que todas esas maniobras de la víctima 'culposas' o no, fueron toleradas y admitidas, no prohibidas y reconvenidas, por el superior inmediato responsable de la obra concreta que se realizaba', maximizando la conducta culposa de la víctima y descartando la del jefe o patrono que dejó maniobrar de esa manera a sus subalternos, los dos humildes obreros. Y advirtió que no hubo conducta culposa exclusiva de la víctima, que la trascripción final que efectuó la sentencia del informe patronal, era la explicación del accidente pero no su justificación, inquiriendo por qué al obrero se le permitió por su superior inmediato que enganchara la malla, para quien eran más fáciles de prever las consecuencias de tal conducta (fols 364 a 370 c.1).
B. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:
El recurso se admitió el 9 de noviembre de 1998; posteriormente, se corrió traslado para la presentación de alegatos finales; la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fols 372, 374 a 385). El Instituto Nacional de Vías reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso y advirtió, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina, que resultaría un absurdo que se pretendiera exigir del Estado la protección individual del último riesgo y la más imprevisible amenaza y que era indudable que en los hechos en los que perdió la vida el señor Jhon Fredy Acosta Tabares obedecieron a causas externas no atribuibles al Instituto Nacional de Vías 'si no a la falta de previsión de la víctima al no acatar las medidas de prevención impartidas, las cuales debía acoger para ejecutar la labor que realizaba, consecuencialmente el deceso del señor Acosta Tabares se debió a culpa exclusiva de la víctima' (fols 378 a 384 c.1).
Como los presupuestos procesales se encuentran satisfechos y no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso el demandante frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 14 de mayo de 1998.
A. PRUEBA TRASLADADA:
El material probatorio está conformado por medios de convicción que se practicaron en este juicio y por otros que fueron trasladados de la investigación penal (documentos y testimonios) que adelantó de oficio la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira (Unidad Única de Vida) por el presunto homicidio del señor John Fredy Acosta Tabares.
En materia de pruebas el C. C. A. dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Y por su parte, la ley procesal civil prevé sobre las pruebas trasladadas, que las practicadas validamente en otro proceso se pueden trasladar a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades '( ) siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella'.
En cuando a los procedimientos de contradicción de documentos y ratificación de testimonios el C. P. C dispone:
'ARTÍCULO 289. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).
No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica'.
'ARTÍCULO 229. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL PROCESO. Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:
1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.
2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.
Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.'
Lo anterior significa que si la prueba que se pretende traer al proceso es testimonial y no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 mencionado es necesario para su valoración la ratificación de la misma, salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 numeral 1º).
Verificados los anteriores requisitos, se advierte que las pruebas documental y testimonial, está en situación de valoración en lo que respecta con el demandado Instituto Nacional de Vías, toda vez las primeras no fueron tachadas de falsedad en este juicio, dentro de la oportunidad legal, y las segundas si bien no se practicaron con audiencia o a solicitud de esta entidad, ésta acudió a ellas para dar solución al caso jurídico, además de haberse adherido a la petición probatoria del actor, dentro de la cual se encontraba la de traslado probatorio del proceso penal (fols 149, 150 c.1 y 318 a 327 c.2).
En tanto que en relación con el otro demandado Nación (Ministerio del Transporte), la prueba testimonial no cumple con las exigencias legales, dado que no fue practicada con su audiencia en el proceso original, no fue ratificada en este proceso, y además dicha parte no se adhirió a ella en ninguna de sus intervenciones procesales.
C. MATERIAL PROBATORIO:
PRIMER HECHO.
El fallecimiento del señor John Fredy Acosta Tabares el día 6 de marzo de 1995 en el Municipio de Pereira al caerse en un hueco de 18 metros de profundidad mientras adelantada un trabajo de excavación en el viaducto Pereira - Dosquebradas, tal como consta en:
La historia clínica de urgencias del Instituto de Seguros Sociales, contentiva de la atención brindada al señor John Fredy Acosta Tabares el día 6 de marzo de 1995 a las 4:45 p. m, cuando fue llevado por enfermero del viaducto. En ella obra constancia de paciente que cae a un hueco de 18 metros de profundidad, que llega inconsciente, en mal estado, fc: 30 ta: o/o, pupilas midriáticas no reactivas a la luz, muerte cerebral, glasgow 2/15 y que fallece a las 16:55 a pesar de las maniobras de resucitación (Documento público en fotocopia auténtica, fols 32 y 32 vuelto c.4).
Acta de levantamiento de cadáver del señor John Fredy Tabares Acosta de 6 de marzo de 1995 por la Fiscalía Segunda Uniprevia y C. T. I, en la morgue del Seguro Social, en la cual obran como circunstancias de la muerte 'accidental al caer en hueco de aproximadamente 18 metros de profundidad' y como signos de trauma 1) herida abierta 9 cm de largo con exposición y crepitación de tabla ósea ubicada en la región témporo - parietal derecho. 2. Múltiples abrasiones ubicadas en región malar izquierda región mentoniana izquierda, labio inferior zona media, región clavicular izquierda, tercio externo, abrasión que va de la zona media del cuello lateral izquierda a región supraclavicular, entre otras (Documento público en fotocopia auténtica, fols 4 y 5 c.4).
Necropsia practicada sobre el cadáver del señor John Fredy Acosta Tabares el 7 de marzo de 1995 por perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la que se concluyó 'Hombre adulto joven, quien fallece por choque neurogénico, secundario a laceración cerebral severa por trauma craneoencefálico severo de origen contundente' (fols 29 a 31 c.4).
Registro de defunción asentado el 7 de marzo de 1995 en la Notaría Cuarta de Pereira (Risaralda) donde consta el fallecimiento del señor John Fredy Acosta Tabares el 6 de marzo de 1995 por choque neurogénico, denunciante Fiscalía General de la Nación, Unidad previa y permanente (Documento público, fol 9 c.1).
SEGUNDO HECHO.
La construcción del viaducto Pereira - Dosquebradas en virtud del contrato de obra pública celebrado el 3 de junio de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez S. A, y Walter Bau A. G, cuyo objeto consistió en la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas Grupo I Construcción viaducto Pereira - Dosquebradas. En dicho contrato se pactaron las siguientes cláusulas:
Objeto: la ejecución por el Consorcio contratista y por el sistema de precios unitarios las obras necesarias paras la construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas Grupo I construcción viaducto - Dosquebradas (CLÁUSULA PRIMERA).
Plazo: 27 meses contados a partir del acta de iniciación, una vez cumplidos los requisitos señalados en la cláusula vigésima séptimo (CLÁUSULA CUARTA).
Vigilancia y control de la ejecución del contrato: Será ejercida por el interventor, quien representará al Instituto ante el Consorcio Contratista sobre asuntos de responsabilidad de éste, estando facultado para la revisión de los libros de contabilidad, para exigirle la documentación necesaria y para desarrollar todas las funciones consignadas en la resolución No 8231 del 6 de septiembre de 1988 proferida por el Ministerio del Transporte (CLÁUSULA SÉPTIMA).
Cesión y subcontratos. El Consorcio contratista no puede ceder los derechos y obligaciones emanados de dicho contrato en persona natural o jurídica, nacional o extranjera, sin el consentimiento previo y expreso del Instituto '( ) pudiendo reservarse las razones que tenga para negar la cesión. Para la ejecución de ciertos trabajos que deban ser realizados con mayor eficacia, rapidez o economía por personal especializado, el consorcio contratista puede subcontratarlos con autorización previa del Instituto. El empleo de tales contratistas no relevará al consorcio contratista de las responsabilidades que asume por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del presente contrato ( ) El instituto podrá exigir al Consorcio Contratista la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de las obligaciones ( )' (cláusula décimo sexta).
Seguros. El contratista se obligó a contratar seguros a su nombre y a nombre del personal vinculado a la obra con el fin de cubrir las siguientes eventualidades, pólizas que deberán ser aprobadas por el subdirector de contratación del Instituto: daños en los bienes de terceros ocasionados por actos u omisiones del consorcio contratista, muerte o lesiones ocasionados por actos u omisiones del consorcio 'a cualquier persona autorizada para estar en la zona de las obras y a terceros que no se encuentren en la misma' (CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA) (Documento público en fotocopia auténtica, fols 11 a 23 c.2).
TERCER HECHO:
La subcontratación de la obra por parte del contratista original, Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez S. A, y Walter Bau A, en virtud de contrato celebrado entre éste Consorcio y la firma CODINCOLLTDA, en desarrollo del cual CODINCOLLTDA se comprometió a ejecutar los pilotes en el área del proyecto viaducto Pereira - Dosquebrada, y a realizar excavaciones de 1453 m3, 2.890 m3 correspondientes a los apoyos p3, p4, p5, p6, p7, p12 y p13, P51, P6A, P2, P8, P9, P10 y P11, respectivamente, y a la colocación de 734.000 kg, de acero de refuerzo para los Caissons, incluyendo obras de excavación, extracción del material, formaleta para los anillos, colocación del concreto de los Caissons, colocación del acero de refuerzo de los anillos, colocación de los acoples para el acero de refuerzo, suministro de pluma - grúa para extracción del material excavado (CLÁUSULAS PRIMERA A TERCERA).
El contratista (CODINCOL) se comprometió a tomar para su propio cubrimiento, un seguro colectivo de vida para sus trabajadores y un seguro contra accidentes y daños en propiedades de terceros (CLÁUSULA DÉCIMA) y acordó que debería definir en carta dirigida al contratante el nombre del ingeniero responsable por la ejecución de dicho contrato (Documento privado exhibido por CODINCOLLTDA en diligencia llevada a cabo por el juez comisionado, Tribunal Contencioso Administrativo, el día 30 de julio de 1997; fols 81 a 83, 122, 123, 126 a 128 c.3).
CUARTO HECHO.
CODINCOLLTDA, a su vez, contrató con el señor Jorge Eliécer Huertas Celis la realización de parte del objeto convenido en el contrato celebrado con el Consorcio Constructora Andrade Gutiérrez S. A, y Walter Bau A, como se desprende en la comunicación remitida por el director del proyecto de construcción del viaducto Pereira - Dosquebradas el 11 de abril de 1996 a la Organización Benjamín Herrera Agudelo por a la Organización Benjamín Herrera Agudelo.
Allí se informó que el señor John Fredy Acosta Tabares no celebró contrato de trabajo, o de otra clase con el Consorcio Andrade Gutiérrez Walter Bau A. G, como tampoco con alguno de sus integrantes, que dentro del proyecto Viaducto - Pereira Dosquebradas había sido contratado el señor Jorge Eliécer Huertas Celis, quien fue subcontratista de la firma CODINCOLLTDA la cual fue subcontratada por ese consorcio. Anexó el contrato de trabajo celebrado entre el señor Jorge E. Huertas como empleador y John Fredy Acosta Tabares como trabajador (Documento público en original, fol 37).
QUINTO HECHO.
El señor Jorge Eliécer Huertas Celis, quien fue contratado por la firma CODINCOLLTDA para ejecutar algunos trabajos en el viaducto Pereira - Desquebradas, celebró contrato de trabajo con el señor John Fredy Acosta Tabares, quien en desarrollo de dicho contrato se comprometió a ejecutar labores de excavación de Caissons hasta 30 metros de profundidad, en la calle 10 con carrera 6, a un término de 90 días contados a partir de la fecha de iniciación de labores -12 de diciembre de 1994 -. (Documento privado en fotocopia simple exhibido por CODINCOLLTDA en diligencia llevada a cabo por el juez comisionado, Tribunal Contencioso Administrativo, el día 30 de julio de 1997; fols 122, 123, 126 a 128 c.3).
SEXTO HECHO.
La interventoría sobre el contrato de obra suscrito por el Instituto Nacional de Vías para la construcción de la solución vial Pereira - Desquebradas, la realizó el Consorcio TPL Tecnologie Progetti Lavori S. P. A, Técnic Tecniche e Consulense Nell Ingeniería Civile S. P. A Consultores Técnicos y Económicos S. A, Consultécnicos - Hidrociviles Ltda, en virtud del contrato de interventoría No. 530 de 29 de agosto de 1994 celebrado con dicho instituto, pactándose como objeto la ejecución por el interventor de la consultoría, asesoría e interventoría Técnica y Administrativa de las obras de construcción de la solución vial Pereira - Dosquebradas, grupo II Construcción solución vial en Pereira y grupo III construcción solución vial en Dosquebradas intercambio de la Popa.
Se acordó la ejecución de funciones técnicas de interventoría consistentes en la revisión del proyecto, entrega del proyecto al contratista, control de personal y equipo, replanteo del proyecto, control de calidad y de funciones administrativas consistentes en el control del programa de construcción, control del equipo propuesto por el constructor, revisión y aprobación de las actas de obras de ajustes, revisión de actas de modificación de cantidades de obra, lista de los empleados y trabajadores del constructor, entre otros (Cláusulas primera y sexta) (Documento público en fotocopia auténtica, fols 24 a 34 c.2).
SÉPTIMO HECHO.
El 29 de agosto de 1995 fue suscrito un acuerdo conciliatorio entre el empleador Jorge Eliécer Huertas y la señora Alba Lucía Tabares (madre del trabajador fallecido) ante el Inspector regional de Risaralda del Trabajo. Acordaron como prestaciones laborales existentes y a favor de John Fredy Acosta, la suma de $3'078.101.00, por concepto de cesantías $45.937.oo, intereses $.393.oo, vacaciones $19.140.oo, prima de servicios $38.281,oo y seguro de vida por muerte del trabajador $2'973.350.oo. Al final reposa constancia de que de los anteriores valores fueron cancelados $104.751 y que en esa fecha se recibía el saldo restante, correspondiente al valor del seguro de vida por $2'973.350 'declarando la madre del trabajador fallecido a paz y salvo a la empresa Jorge Eliécer Huertas, a paz y salvo por todo concepto de orden laboral, prestaciones y de indemnizaciones' (Documento público en fotocopia simple aportada por el Instituto Nacional de Vías mediante oficio del 23 de julio de 1997, fols 58 y 104 y 104 vuelto).
OCTAVO HECHO:
El 31 de octubre de 1995 el Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda mediante resolución No. 004352 concedió pensión para sobrevivientes a la señora Alba Lucía Tabares Vera por el fallecimiento del asegurado John Fredy Acosta en la suma de $119,934.oo y un retroactivo de $938,786 que cubre hasta octubre de 1995 e indemnización por los aportes efectuados para pensiones por $34,533. Ese acto se fundamentó en el fallecimiento del asegurado John Fredy Acosta por accidente de trabajo, patrono señor Jorge E. Huertas Celis E. Patronal 03014002356, y en el artículo 49 del decreto 1295 de 1994 dado que el asegurado fallecido había dejado derecho a la pensión de sobrevivientes (Documento público e fotocopia simple remitido por el INVIAS por oficio de 23 de julio de 1997, fols 58 y 103 y 103 vuelto c.3).
NOVENO HECHO.
El 2 de noviembre de 1995 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira - Risaralda Unidad Única de Vida se abstuvo de iniciar investigación penal al ser la conducta atípica, en las diligencias previas seguidas por la muerte de John Fredy Acosta Tabares. Previa valoración del acervo probatorio, en especial el testimonial, consideró no vislumbrarse la comisión de algún hecho punible o la intervención de acción criminal por persona alguna, siendo la conducta atípica '( ) pues todas las versiones apuntan que el insuceso se presentó en forma accidental dentro de las labores de trabajo de por sí peligrosas, como lo es la construcción actividad en la cual así se tomen las previsiones necesarias no dejan de producirse estos accidentes lamentables, no se observa tampoco que el resultado se hubiere producido por acción u omisión culposa de persona alguna para que se encuadrare el insuceso dentro de los presupuestos jurídicos del artículo 57 del C. P que contempla la culpa la cual se produce jurídicamente por negligencia, impericia o inobservancia de reglamento, órdenes o disciplinas, según la doctrina'. El 3 de noviembre se notificó la anterior resolución, contra ella no se interpuso recurso alguno (fols 48 a 53 c.4).
DÉCIMO HECHO.
La vía Pereira - la Popa Dosquebradas hace parte de la red vial nacional a cargo del Instituto Nacional de Vías, por lo que su mantenimiento, conservación y rehabilitación se encuentra a cargo de dicho Instituto (Documento público en original, fol 13 c.2)
DÉCIMO PRIMER HECHO.
Sobre las circunstancias en las que ocurrió el deceso del señor John Freddy Acosta Tabares y las posibles causas que la desencadenaron reposa prueba documental y de testimonios, que se citara a continuación.
EN PRIMER TÉRMINO obran dos informes por accidente de trabajo, uno rendido por el Consorcio Andrade Gutiérrez Walter Bau - Departamento de Salud Ocupacional, y el otro informe elaborado al día siguiente del accidente, por el Jefe de Personal de la Empresa 'Jorge Eliécer Huertas Celis', y prueba documental declarativa practicada a solicitud del Director Administrativo del Proyecto Viaducto - Desquebradas, así:
Informe rendido por el Consorcio Andrade Gutiérrez Walter Bau - Departamento de Salud Ocupacional, en la investigación por 'accidente de trabajo'- en el que perdió la vida el trabajador John Freddy Acosta Tabares cuando maniobraba un carretel en la obra Viaducto - Desquebradas, el cual carece de fecha y de la persona que lo suscribió. Se indicó sobre la actitud que realizaba el trabajador al momento del accidente, que éste se encontraba el día 6 de marzo de 1995 en la carrera 16 No. 16 -102 de Dosquebradas a las 4:20 de la tarde en la zona de trabajo Caisson Eje 8, cuando 'maniobraba un carretel cuyo extremo de la cuerda se encontraba enganchado a una malla con piedras que subía la pluma grua'.
Sobre cómo ocurrió el accidente consta: que al terminar el recorrido la pluma grúa '( ) el operario cambio de sentido la palanca para operarla, la malla con la carga bajo unos centímetros, accionando un carretel, con tal fuerza que este giro junto con el obrero y lo lanzó al fondo del Caisson'.
Como causa del accidente: 'falta de comunicación operarios pluma carretel y mala posición del cuerpo del operario del carretel (accidentado)'; naturaleza de la lesión: 'golpes múltiples (cabeza y miembros)'; agente de la lesión: 'revestimiento en concreto del Caisson y piedras del fondo'; condición ambiental peligrosa: 'la combinación de fuerza mecánica con la física para levantar cargas pesadas'; agente del accidente: 'carretel que lanza al obrero al vacío'; parte del agente del accidente: 'red cargada de piedras'; acto inseguro: 'combinar fuerzas mecánicas con físicas en el traslado de cargas pesadas'; factor personal inseguro: 'falta de observación por parte del operario del carretel en el recorrido de la carga, falta de comunicación entre operario (pluma - carretel) y posición del cuerpo del obrero incorrecta'; declaración de testigos: 'La pluma grúa levantaba una red con piedras, dos operarios manipulaban un carretel enganchado a la red por una cuerda, la pluma cumple su recorrido; para frenar baja un poco la red, el carretel gira en sentido opuesto y lanza a uno de los operarios al Caisson'.
Finalmente se concluyó 'Se deben establecer sanciones muy drásticas para quienes contravengan las recomendaciones hechas por seguridad industrial respecto a las normas de prevención de accidentes' (Documento privado en fotocopia auténtica, fols 214 a 216 c.2).
Informe patronal de accidente de trabajo suscrito el 7 de marzo de 1995, que no aparece suscrito por persona alguna. En él se relacionan los datos sobre la empresa 'Jorge Eliécer Huertas Celis', sobre el trabajador accidentado y sobre la ocurrencia del accidente en el que falleció el señor John Fredy Acosta Tabares. Se relacionaron, los datos del trabajador accidentado, señalando que dicho señor contaba con el número de afiliación al seguro social No. 910.020.167, que su ocupación habitual era la de excavador de Caissons, que llevaba 66 días de servicio.
Sobre el accidente se señaló que ocurrió el 6 de marzo de 1995 en la obra del puente viaducto Pereira - Dosquebradas, que en el momento del accidente el trabajador John Fredy Acosta estaba tratando de enganchar una malla con piedra; sobre la forma como ocurrió el accidente se indicó que 'cuando logró enganchar la malla como es natural el peso de la piedra hizo girar el carretel de tal manera que se hizo incontrolable tomando una velocidad vertiginosa que enrolló al trabajador y lo tiró al fondo del pilote'.
Como posible causa del mismo se relacionó el caso fortuito, y frente a las medidas preventivas tomadas por la Empresa para evitar esa clase de accidentes, se dijo que 'los trabajadores que se destinan a esta clase de trabajos son expertos operadores de pluma y carretel, además de las instrucciones que reciben del Jefe de Seguridad ocupacional y el enfermero de la obra'. Finalmente se indicó como testigo del accidente al señor Fidel Esteban Girón (Documento privado en fotocopia auténtica; fol 217 c.2).
VERSIÓN DE LOS HECHOS por parte de los señores Marino Castro Ospina, Hernán Rivera, y Fidel Esteban Girón, quienes consignaron los días 17, 18 de marzo y 25 de abril de 1995, bajo juramento y a solicitud del Director Administrativo del Proyecto Viaducto - Desquebradas, su versión sobre los hechos.
EL SEÑOR FIDEL ESTEBAN GIRÓN quien se encontraba con el señor John Fredy Acosta ejecutando la labor de excavación para cuando sucedió el accidente, relató lo sucedido: Estando en el hueco de la obra con John Fredy, cuando fueron a sacar la carga se salieron, después de haber salido 'el plumero subió el tercio de piedras, entonces ya para salir del último anillo se frenó la pluma, entonces A. Fredy se le ocurrió la idea de que le ayudaran a la pluma con el carretel, entonces yo me agaché a enganchar la malla que venía con el tercio de piedra, Fredy quedó parado sosteniendo el carretel, en ese momento se descuelga la pluma, entonces nos engancha a ambos, a mi me tiró a un lado y a Fredy lo tiró por encima del carretel al hueco, ya que yo me alcancé a soltar, el gritó 'ojo', cuando el gritó yo me tiré y quedé con el brazo torcido, esto ocurrió porque había sobrepeso'.Explicó que al haber sobrepeso la pluma se frena y como iban a sacar una carga más pesada de lo que normalmente se sacaba, por eso a Fredy se le ocurrió ayudarle con el carretel 'a nosotros nos habían dicho que no podíamos forzar las plumas'.Sobre las instrucciones recibidas por el personal señaló que labora en la obra, que si había recibido instrucción acerca del manejo de las plumas y el peso que deben soportar, que diariamente les decían sobre el peso que les debían poner a las plumas y el manejo de las mismas 'pero ese día se nos fue la mano y le echamos más peso del que podía, también nos tenían prohibido ayudarle a la pluma a sacar la carga con los carreteles ( )' (fols 97 y 98 c.3).
EL SEÑOR MARINO CASTRO OSPINA manifestó ser técnico constructor, y ser la persona encargada del eje donde sucedió el accidente, porque trabajaba con el señor Jorge Huertas subcontratista del proyecto, como maestro encargado. Relató los hechos de la siguiente manera: el señor Fredy se encontraba laborando en el pilote 2 del eje No. 8 anillo 18 '( ) entonces cargaron la malla de piedra, luego se salió con su compañero del Caisson, para proceder a subir el viaje de piedra, al estar subiendo la carga, ya al llegar a su punto final el plumero procedió a frenar la pluma, la cual al frenar se devolvió un poco, digamos que unos 60 centímetros, debido a la carga que tenía la pluma, entonces el señor Fredy Acosta y el señor Fidel Esteban Girón, con el fin de ayudarle a la pluma, le amarraron a la carga de piedra el lazo del carretel y lo tensionaron, entonces al volver a arrancar la pluma, por lo general afloja también, entonces como los muchachos lo tenían tensionado con el lazo sin tener en cuenta el retroceso de la carga, ya que era superior a la fuerza de ellos, entonces ahí fue cuando el carretel se devolvió, entonces ellos perdieron el control y fue cuando el señor Fredy Acosta fue levantado por el carretel y cayó al vacío'.
Interrogado por las instrucciones que se dieron para que los obreros adelantaran el procedimiento para extraer la roca, indicó que al trabajador se le advierte que no debe echar un peso superior al que la pluma es capacitada para cargar '( ) que siempre que se fuera a sacar roca, antes había que sacar a las personas que están trabajando dentro del Caisson, al igual que cuando iban a estallar los explosivos, siempre que iban a evacuar una persona del hueco tenían que hacerlo dos personas para mayor seguridad, también se les había advertido que no utilizaran el carretel y la pluma maniobrando al mismo tiempo'.
Agregó que no se habían cumplido los procedimientos al pie de la letra, 'ya que ellos le colocaron el lazo del carretel a la carga y eso no es permitido por nosotros'.
Sobre la frecuencia de las charlas de seguridad, señaló que esas charlas eran dadas dos o tres veces por semana antes de iniciar la labor, y siempre frecuentemente '( ) uno está dando instrucciones al personal durante todos los días. El señor Fredy Acosta ese mismo día en horas de la mañana había recibido la charla en grupo e individualmente'.
Finalmente señaló que los muchachos habían ayudado con el carretel a la pluma, incumpliendo las normas de trabajo que se les han impuesto, actuando con la intención de hacer las cosas bien y más rápido, ya sea por quedar bien con el jefe o por salir rápido de un pilote de esos (fols 93 y 94 c.3).
EL SEÑOR HERNÁN RIVERA manifestó que se desempeñó como obrero en la obra del viaducto; al momento del accidente él estaba parado en sitio cercano a éste, cuando lo llamaron y le dijeron que había un accidentado 'estábamos ahí cuando el plumero me llamó para que llamara gente para ayudarle a sacar a un señor que se había ido a un hueco. Cuando me arrimé estaba el plumero con la pluma frenada tres anillos del borde del Caisson, ya se encontraba el señor Fredy abajo, entonces llamamos gente y nos pusimos a sacar el sobrepeso que traía la pluma, ya que ésta estaba sobrepeso (sic), sacamos la carga (piedra) de un lado, la sacamos entre varios ya que estaba bastante pesado, el accidente se produjo por los dos mismos obreros, por el exceso de carga, que como la pluma no podía sola, ellos fueron a ayudarle con el gancho del carretel, entonces al frenar la pluma el peso haló hacia abajo, entonces Fredy estaba prendido del carretel y ahí fue cuando lo tiró hacia debajo y al otro lo tiró a un lado'.
Interrogado por los fundamentos de la afirmación de que había sobrepeso, dijo que a ellos les consta porque les había tocado sacar el peso que dichos trabajadores habían dejado 'y para ello tuvimos que usar la pluma, el carretel que ellos usaron y otro carretel más y llamar más gente para que ayudaran a sacar la carga, eso fue inventado por ellos mismos , es decir, por Fredy y por Girón, porque los maestros se los tenía prohibido, ellos hicieron eso para no estar bajando y subiendo y ahorrarse tiempo para ellos mismos'.
Y preguntado por si había visto o escuchado alguna actitud o conversación del señor Fredy momentos antes de ocurrir el accidente, señaló que cuando iban a subir la carga, como la pluma no fue capaz y se frenó en el medio, 'Fredy se agachó y le metió el gancho a la malla, para que no se les fuera a volver a caer la carga y ayudarle a la pluma con el carretel y empezaron a halar ellos dos hacia arriba, entonces la pluma se frenó, al frenarla se peló el freno y tiró la carga hacia abajo, y como Fredy no lo soltó, lo haló por encima del carretel y lo tiró al fondo del Caisson'.
Finalmente, sobre las instrucciones recibidas por el personal que labora en la obra acerca del manejo de las plumas y el peso que deben soportar, señaló que diariamente recibían instrucciones sobre medidas de seguridad, 'los maestros dicen que no se le eche tanta carga a la pluma y el manejo de la misma y la prohibición de ayudar a la pluma con los carreteles' (fols 95 y 96 c.3).
EN SEGUNDO TÉRMINO obra prueba testimonial que se practicó en este proceso de reparación directa y en la investigación penal adelantada por la muerte del trabajador John Fredy Acosta Tabares, por testigos no presenciales de los hechos, que rinden su versión de oídas o a partir del testimonio rendido a ellos por otras personas no identificadas.
Testimonios rendidos en este proceso ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA los días 1 y 3 de julio de 1997 por los señores Jorge Eliécer Huertas Celis, José Felipe López Granados (fols 39 a 55 c.3):
EL SEÑOR JORGE ELIÉCER HUERTAS CELIS, quien suscribió contrato de trabajo con John Fredy Huertas, interrogado sobre los hechos dijo que no fue testigo presencial, ya que en ese momento se encontraba en Manizales en el carro, y que cuando iba llegando a Chinchina le informaron del accidente. Precisó que él era subcontratista de CODINCOL LTDA, respecto a la elaboración de los Caissons que son las columnas que se hicieron al viaducto, que CODINCOL LTDA no era contratista de ninguna de las entidades demandadas, que lo era de Andrade y Gutiérrez y que el señor John Fredy Acosta Tabares era trabajador suyo. Sobre las causas del accidente dijo que habían efectuado una investigación interna, la cual no quedó por escrito,
'( ) la conclusión fue que hubo una falla humana, como pasa en cualquier construcción. La razón para ello, es la siguiente: El tipo estaba en una profundidad de 18 metros más o menos, en un Caisson de dos metros de diámetro. Se iba aniquilando cada metro, con refuerzos de acero. El sitio era muy rocoso. En esos momentos utilizaba una red para sacar el material rocoso que se encontraba allá. Al llenar la red los trabajadores, por prevención se tenían que salir del Caisson hacia arriba; al accionar una pluma grúa hubo una falla de la pluma en ese momento, cuando ya iba subiendo la red. Los trabajadores que se encontraban en ese momento, se bajaron a ayudarle a la grúa con unas manilas, luego ellos se subieron y accionaron la grúa con la ayuda del carretel y en ese momento hubo una falla: al arrancar la pluma el carretel les dio la vuelta, con tan mala fortuna que el señor se fue abajo. La investigación la hice yo al otro día, más o menos a las siete y media u ocho. Además de John Freddy se accidentaron otros compañeros que estaban con él trabajando; levemente. No recuerdo los nombres. No recuerdo quienes estaban al momento del accidente con John Fredy; porque yo tenía en la obra quien me manejara el personal, no recuerdo quien era. No me acuerdo de los nombres de José Felipe Granada y de Fidel Esteban Girón; era que yo tenía mucho personal en ese momento. Según lo averigüé, John Fredy estaba al lado de la pluma, por encima de ella, a un lado del carretel que se accionó, no recuerdo cuántos carreteles teníamos ahí; teníamos dos y la pluma '.
Acto seguido manifestó sobre la razón de la falla de la pluma y su utilización, que en esos momentos venía la pluma un poco sobrecargada, la falla se dio porque el operador, no recuerdo quien era; la detuvo un poquito y luego no había sido capaz de subirla, momento en el cual se le prestó la ayuda con los carreteles que tenían '( ) el personal no tenía instrucciones de hacer eso en el momento de falla. Ellos mismos decidieron hacerlo. El paso a seguir en el evento en el que la pluma fallara era que el personal bajara la pluma, pero ellos mismos por sacarla hicieron lo que no les había mandado. A John Fredy y a los otros trabajadores, menos al operador de la pluma, les correspondía excavar en la profundidad del Caisson'.
Interrogado por si cuando ocurrió el accidente existía alguna persona que ejerciera mando sobre el común de los obreros, dijo que si, pero que no recordaba el nombre 'era el maestro de obra, en cada sección tenía un maestro encargado', a quien le correspondía para ese momento el manejo de todo el personal, incluido al que manejaba la pluma. Y agregó en relación con los encargados de la seguridad industrial de los obreros que se encontraban bajo su mando; que había una persona encargada de la firma Andrade y Gutiérrez y que el operario de la pluma dependía directamente de él. Aclaró sobre los frentes a su cargo, que tenía todo el viaducto para hacer los Caissons, las bases, lo que hay del nivel de tierra hacia abajo. Encima van las torres.
Requerido para que precisara, de acuerdo a la investigación adelantada, de quién fue la falla humana, dijo que de las personas que se encontraban en el Caisson en ese momento; que los carreteles eran para subir o bajar el personal ahí, o en caso tal subir el material que se encontraba para subir, que ello era independiente de la pluma, que tenían absolutamente prohibida la subida y bajada de personal en las plumas 'los carreteles los teníamos para ello. Funcionaban a fuerza humana'. Por último, precisó que la labor de subir la pluma es una operación eléctrica, pero que el día de los hechos en que perdió la vida el señor Jonh Fredy Acosta había habido operación manual por parte de los trabajadores, 'ellos la bajaron para colgarle las manilas a la pluma ( )' (fols 39 a 44 c.3).
A su vez el señor ELIÉCER HUERTAS rindió declaración en la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, Unidad Única de Vida, el 10 de julio de 1995, oportunidad en la que manifestó que cuando sucedió el accidente no se encontraba en la obra y señaló que el señor John Fredy era trabajador suyo, que la entidad directamente encargada de construir el viaducto era la firma Andrade Gutiérrez que era una firma extranjera, la cual a su vez había contratado con CODINCOL Ltda, que fue quien lo contrató a él. Finalmente señaló la forma como se ocasionó la muerte de Fredy Acosta Tabares; indicó que él estaba trabajando en el Caisson o hueco; que como el Caisson contiene roca, mandaron la red vacía; él se encontraba abajo con otra persona; pidieron una red para subir la piedra que se encontraba abajo 'y que ellos habían destapado ya, hay una orden estricta que el personal que se encuentre abajo para movilizar esa red tiene que salir del Caisson para poder sacar la red de ahí con la piedra y él se encontraba en la superficie de arriba y comenzó a accionar la pluma que es la que saca la red, cuando en ese momento falla un poquito la pluma y entonces los que estaban ahí trabajando en el mismo Caisson bajaron a colaborarle, a colocarle las manilas a la red para ayudarle a la pluma con el carretel, y en el momento en el que van a accionar la pluma, que se prenden de los carreteles y en el accionar de la pluma para volver a accionar y cuando le dio la vuelta a John Fredy se fue a la profundidad del Caisson y los amigos se fueron para los lados y entonces se golpeó en la cabeza'. Interrogado sobre en qué consistió el pequeño fallo en la pluma, expresó en que no subió; venía muy pesada la red, no funcionó la pluma; 'entonces ellos colaboraron para que siquiera el normal funcionamiento de la pluma con los carreteles y ahí fue el accidente cuando la pluma fue a accionar'; explicó que el Caisson estaba conformado por 2 metros de diámetro por 18 metros de profundidad y a medida que va bajando un metro se va anillando con sus respectivos refuerzos de acero (fols 40 a 41 vuelto c.4).
EL SEÑOR JOSÉ FELIPE LÓPEZ GRANADOS dijo que había sido jefe de personal del señor Jorge Huertas en la construcción de los Caissons del viaducto Pereira - Dosquebradas, durante 4 meses, de noviembre a febrero, que en dicha condición le correspondía recibir el personal, elaborar el contrato de trabajo, líquidar nóminas, pagarles, todo era administrativo, no tenía nada que ver con la orientación del trabajo en la obra. Manifestó recordar el accidente por lo que le contaron; 'entre nubes lo recuerdo. No recuerdo quienes eran los compañeros de trabajo de John Fredy en el momento en el que se dieron los hechos ( )'. Señaló haber trabajado para el señor Jorge Huertas, quien le daba la impresión que era el sub contratista de los Caissons, los pilotes, contratado con Andrade y Gutiérrez. Dijo que rindió informe para el Seguro Social, sobre el accidente y 'de acuerdo a las informaciones que me daban los trabajadores, no recuerdo nombres. En el informe no recuerdo qué consigné, éste reposa a folio 218, el cual procede a reconocer; '( ) el que he reconocido corresponde a accidente de Luis Enrique Cortéz, el accidente ocurrió el 6 de marzo de 1995 y el informe se rindió al día siguiente. No puedo decirle si fue el mismo accidente donde se lesionó John Fredy, no lo recuerdo' (fols 45 a 47 c.3).
Declaraciones rendidas los días 10 y 11 de julio de 1995 en la investigación penal adelantada de oficio por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira - Unidad Única de vida, por el presunto homicidio del señor John fredy Acosta Tabares:
EL SEÑOR ARLEY MEJÍA MARTÍNEZ manifestó que conoció al señor John Fredy Acosta, trabajaba con los contratistas Jorge huertas; era obrero de excavación de Caissons o los rotos donde van las columnas del puente viaducto Dosquebradas - Pereira; para la época del accidente él era el enfermero de la obra y se mantenía dando vueltas por todo el viaducto, hay que estar pendiente de los trabajadores, que se encontraba en el eje 5 cuando le informaron que se había accidentado un obrero, inmediatamente acudió al eje 8 y le dijeron que se había caído un obrero y al otro lo lanzó a un lado, estaba aporriado pero estaba bien; entonces acudieron a bajar el Caisson, dos obreros bajaron a subir a John Fredy y él lo estaba esperando con todo el equipo, le dio las maniobras de resucitación, los primeros auxilios y luego se llevó al Seguro Social, se hizo todo lo posible, pero el paciente estaba en un estado en el que no se podía hacer nada por él y falleció. Preguntado por si en ese accidente hubo manos criminales, dijo que no; que había sido un descuido del trabajador y que el otro trabajador se salvó fue de buenas y sobre los elementos de seguridad existentes en la obra, que hay cinturas de seguridad, manilas, 'y el jefe de seguridad industrial que se llama Aldemar que le dicen segurito y yo que estaba pendiente de eso' (fols 42 y 43 c.4).
EL SEÑOR GABRIEL HUERTAS CELIS señaló que no distinguía a John Fredy Acosta, que solo se dio cuenta de él cuando lo sacaron del hueco; que él se encontraba en el eje 10, cuando empezaron a gritar se mató, cuando bajaron con el jefe de personal, vieron a dicho señor en el fondo del Caisson y por ahí tres metros de arriba para abajo había una red con piedra colgando 'entonces yo no dejé bajar a nadie hasta que no sacamos la red con la piedra y entonces ahí mismo amarramos al paciente y lo oímos que apenas pujaba y entonces lo echamos para afuera hasta que lo saqué y allí estaba el enfermero de la obra, lo recibió y se lo llevó al Seguro Social ( )'. ijo que el Jefe de John Fredy era su hermano Jorge Huertas y en cuanto a las seguridades industriales existentes en ese tipo de trabajo, que existía una seguridad para ellos que eran los cinturones de seguridad y que por la pluma no bajan 'es un aparato que tiene un motor que sube la tierra y la gente' (fols 44 y 45 c.4).
EL SEÑOR JOSÉ FELIPE LÓPEZ GRANADOS indicó no conocer al señor John Fredy Tabares, pero le comentaron los hechos que culminaron con la muerte de dicho señor, los cuales relató a partir de la versión dada por otras personas; comentó que en la obra ocurrieron otros incidentes, pero ninguno que hubiera generado la muerte o una incapacidad mayor y que en ella no había habido ninguna improvisación, ya que había un jefe profesional de seguridad industrial, enfermero, el cual era muy activo, los directores de grupo 'gente avezada que los instruía como debían cuidar su integridad ( )' (fols 47 y 48 vuelto c.4).
D. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL,
Corresponde dilucidar el título bajo el cual se estudiarán los hechos aducidos probatoriamente, de cara a la determinación de la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas demandadas (Nación e INVÍAS) para lo cual es necesario precisar de entrada, que dicho juicio sólo es posible frente al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en su condición de propietaria de la obra pública en cuyo desarrollo se generó el accidente en el que perdió la vida el señor John Freddy Acosta Tabares, más no frente a la NACIÓN (Ministerio del Transporte).
En este punto, advierte la Sala que las imputaciones que efectuó la demanda en contra del INVIAS se hicieron con fundamento en la condición de propietaria de la vía que de Pereira conduce a desquebradas, donde se construía el viaducto en el que pereció el señor Freddy Tabares. Pero como el accidente de John Freddy Tabares tiene que ver con la construcción de una obra pública, el viaducto Pereira - Desquebradas, y no con la falta de mantenimiento, de reparación o con la defectuosa construcción de la vía Pereira - La Popa - Desquebradas, es claro que la NACIÓN carece de legitimación material y en la causa por pasiva.
Por tanto como el hecho dañoso se vincula a la ejecución de una obra pública, se harán anotaciones atinentes a la responsabilidad de la Administración en su condición de dueño de ésta, adelantando de entrada que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la Administración, la jurisprudencia los ha considerados para todos los efectos como verdaderos terceros, siendo aplicables como títulos de imputación de responsabilidad, los de falla probada, y en su defecto o ante la falta de prueba de ella, el de riesgo creado por el ejercicio de una actividad peligrosa, sin que éste último quede reducido al riesgo en exceso, como pasa a verse:
Sobre el particular cabe destacar que la obra pública puede ejecutarse mediante la actuación directa de la Administración a través de sus funcionarios, o mediante la colaboración de terceros quienes a través del mecanismo de la contratación, la ejecutan materialmente, constituyéndose en meros ejecutores materiales de la obra y colaboradores de la Administración en el cumplimiento de los fines públicos, pero no en titulares de ésta, la cual sigue radicada en la Administración.
Por tanto, el Estado, en el contrato de obra pública, como generador y organizador de una actividad de riesgo debe responder por los daños que ocasione a ese tercero colaborador o contratista, ya que el hecho de que delegue la realización de la obra no lo releva de responder, pese a que no sea guardián de la maquinaria o patrono de los trabajadores del contratista. Se considera que en estos eventos quien realiza una obra pública a nombre de la Administrativa, comparte con ella la condición de guardián de la actividad de construcción, la cual por el riesgo que se crea tanto frente a terceros, como frente a quienes ejecutan directamente la obra, se ha considerado como una actividad de carácter peligroso. Y en todos estos caso se admite la imputabilidad a la Administración de los daños causados por el hecho de sus contratistas, reconociéndose que en tal evento sólo podrá exonerarse demostrando únicamente una causa extraña, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo del tercero o de la víctima, y que resulta irrelevante a la hora de determinar esa responsabilidad, el hecho de que la víctima sea o no una persona vinculada por el contratista a la construcción de la obra, caso en el cual resulta evidente la exposición permanente al riesgo creado por la actividad.
En este evento, bajo el título jurídico del riesgo creado, se deberá probar que la lesión de las personas o de las cosas deriva directamente de la construcción, mantenimiento o defecto de una obra pública, para que surja el deber de responder para el Estado, el cual como lo ha explicado la jurisprudencia se sustenta en principios consistentes en que '( ) a) cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. b) Que es ella la dueña de la obra. c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal. d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general. e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos éstos que son constitutivos de falta o falla en el servicio.
Cabe resaltar que cuando demandan los familiares del trabajador que falleció mientras participaba en la ejecución de una obra pública, se presentan dos situaciones claramente diferenciadas:
la del trabajador vinculado mediante contrato de trabajo por la Administración y
la del trabajador vinculado por un particular contratista, las cuales gozan de un tratamiento diverso, en lo que tiene que ver con el título jurídico de imputación.
En efecto, sólo en el primer caso, cuando el trabajador es un servidor público vinculado al Estado y sufre un daño en desarrollo o en cumplimiento de la actividad para la cual fue contratado, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando éste ha sido expuesto a un riesgo mayor al que está llamado a soportar en el marco de la relación laboral entablada con el Estado, dado que como se ha manifestado en varias oportunidades, los daños causados por el enfrentamiento al riesgo ordinario propio del cargo o actividad ejercida en forma remunerada, es cubierto por la ley en forma anticipada, mediante la denominada indemnización a for fait.
En tanto que el trabajador que sufre un daño cuando participa en la ejecución de una obra pública, en desarrollo de un contrato de trabajo celebrado ya no con el Estado sino con un tercero, llámese contratista, subcontratista etc, es considerado para los efectos anotados como un tercero, siendo aplicable tanto el título de falla como el del riesgo creado, el cual debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet que hace responsable de los perjuicios a quien crea la carga, sin las connotaciones existentes para cuando en la Administración se conjuga también la condición de patrono del trabajador.
En esos casos por el hecho de que el trabajador particular o sus causahabientes, según el caso, puedan hacer uso de una acción de carácter laboral contra el empleador (responsabilidad que se transmite a la ARP a la cual se encuentra afiliado el trabajador) en casos de daños sufridos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, para obtener el pago de los beneficios y prestaciones previstos en el Código Sustantivo del Trabajo modificado por el decreto 1295 de 1994 (arts. 34 y ssgs, asistencia médica, quirúrgica, terapéutica servicio de hospitalización, suministro de medicamentos, subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario, etc) no obsta para que también gocen de la acción indemnizatoria contra quien detenta la propiedad de la obra, por los daños causados en desarrollo de la misma. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sección, entre otros en sentencia de 28 de agosto de 199, en la que se precisó que la posición jurisprudencia que venía siendo adoptada en relación con los daños ocasionados a los trabajadores vinculados por el contratista para la ejecución de una obra pública, no admitía ninguna discusión a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 la cual al referirse a los derechos y deberes de las entidades estatales en relación con los contratistas dirigidos a la consecución de los fines estatales, señalaba entre otros el adelantamiento de revisiones periódicas en las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados con el fin de verificar que éstos cumplieren con las condiciones de calidad ofrecidas, el adelantamiento de las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo con ocasión del contrato celebrado etc. En esa oportunidad se señaló que esa norma dejaba en claro que,
'( ) la Administración se obliga directamente a indemnizar a los terceros los perjuicios que sufran cuando los daños sobrevengan como consecuencia de la actividad contractual, cuando quiera que dicha labor la haya adelantado por intermedio de un contratista.
La expresión actividad contractual debe entenderse en su más amplio sentido, es decir que cobija todos los hechos, actos, etc, que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista.
En este último caso cuando de la actividad desarrollada por el contratista en la realización de la obra ocasione daños a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podrá demandar si lo prefieren a la entidad dueña de la obra o a quien ordenó su elaboración ( )'.
Asimismo que para el reconocimiento de la indemnización a favor del damnificado no se ha excluido de tal derecho a los trabajadores que vinculados directa o indirectamente por el contratista y con ocasión de la ejecución de la obra sufren daño en desarrollo de las tareas a ellos asignadas '( ) en estos eventos el A Quem a esta clase de damnificados les ha dado el carácter de terceros frente a la administración no solo para garantizar una posible indemnización sino también para observar los principios de justicia y equidad en razón a que no tendría fundamento alguno la tesis según la cual un funcionario que prestó un servicio para la realización de una obra en beneficio de la sociedad se vea castigado imponiéndosele la posibilidad de exigir una indemnización por los perjuicios irrogados a través de la vía contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa'.
Ahora entrando en materia, al valorar las pruebas de acuerdo con el marco enunciado, la Sala observa que resulta indudable que en el lugar donde pereció el señor JOHN FREDY ACOSTA TABARES se ejecutaba una obra pública consistente en la construcción del viaducto Pereira - Desquebradas, en virtud del contrato que celebraron el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el CONSORCIO ANDRADE GUTIÉRREZ WALTER BAU; que el Consorcio contratista, para cumplir con el objeto contractual convenido con el Instituto, subcontrató en la firma CODINCOLLTDA, quien a su vez efectuó el mismo procedimiento con el señor Jorge Eliécer Huertas Celis. Y fue éste último subcontratista quien vinculó al señor John Freddy Acosta Tabares mediante contrato de trabajo que celebró a término definido para la realización de labores de excavación de Caissons a 30 metros de profundidad.
Entonces en principio y de acuerdo a la jurisprudencia citada, el Instituto Nacional de Vías en su condición de dueño de la obra está llamado a responder por los daños que se ocasionen tanto a quienes participen en ella como a los terceros, reunidos, claro está, los elementos de la responsabilidad, y que para efectos de esa determinación se entendería que cuando los subcontratistas CODINCOL LTDA y Jorge Eliécer Huertas Celis actuaban, lo hacía la propia administración. Se dice en principio porque la Sala advierte que la cesión de los derechos y obligaciones adquiridos por el contratista ANDRADE GUTIÉRREZ WALTER BAU en el contrato de obra pública que celebró con el INVIAS se supeditó a que el Instituto aceptara en forma expresa la cesión; es así como se acordó que el consorcio contratista sólo podía ceder los derechos y obligaciones emanados del contrato en persona natural o jurídica con el consentimiento previo y expreso del Instituto y como en el proceso no reposan esas autorizaciones, las cuales debieron darse frente a la firma CODINCOLLTDA y al señor Jorge E. Huertas Celis, no operó la ficción señalada anteriormente, y previstas en la CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA, del contrato de obra No. 282 de 1994.
Obviando lo anterior y en el entendido de que esas autorizaciones si fueron emitidas, y que la cesión y subcontratos celebrados con las personas atrás relacionadas, se suscribieron previa aceptación expresa del dueño de la obra INVIAS, de todas formas la Sala observa que no se demostró la conducta de irregularidad atribuida al demandado, consistente en la omisión en la adopción de las medidas de seguridad dirigidas a evitar el riesgo ínsito en la ejecución de la actividad de excavación realizada por el trabajador y en la asignación a un solo hombre de la labor de manipulación de una malla con un gran contenido de piedra, sujeta a una pluma que era activada por un operario a distancia, como tampoco la existencia de un daño unido causalmente al ejercicio de una actividad peligrosa por la Administración.
Las pruebas recaudadas válidamente en este proceso, de carácter documental y testimonial, no permiten avanzar sobre la existencia de alguna conducta falente de la Administración, frente a la actividad desarrollada por la víctima para el momento en el fue expulsado al fondo del Caisson, como tampoco que con ocasión de la ejecución por el demandado de la actividad peligrosa de construcción de una obra pública, se haya generado un daño directo para el trabajador fallecido e indirecto para sus familiares.
Para la Sala, por el contrario, encuentra demostrado que si bien John Freddy Acosta Tabares resultó muerto cuando ejecutaba la labor de excavación de un Caisson, su comportamiento de desatención de las normas trasmitidas por sus superiores en materia de seguridad industrial, en lo que tiene que ver con el manejo del carretel y de la pluma, para el momento en el que se enfrentó a una maniobra especial en el manejo de la carga de piedra recién excavada, fue la que determinó el desenlace fatal; no fue la actividad de construcción desarrollada por la Administración, la cual si bien es cierto lleva aparejada un riesgo para quien se enfrenta a ella a sufrir un daño, en este caso ese riesgo no resultó determinante en la causación del hecho dañoso.
Resulta especialmente significativa para esta controversia la prueba documental privada de carácter declarativo proveniente de los señores Hernán Rivera y Fidel Esteban Girón, dada la inmediatez que tuvieron éstos con los hechos, y en especial la de Fidel Esteban Girón, quien acompañaba en ese momento a John Freddy en el Caisson y resultó también lesionado, aunque levemente, documentos que además de ser consonantes, contienen un relato espontáneo de los hechos.
Si bien las restantes pruebas, atrás relacionadas, como los informes de accidente y los testimonios rendidos en este proceso y en el proceso penal adelantado, refieren también a la conducta culposa de la víctima y a su intervención en la causación del accidente por la inadecuada manipulación de la pluma y del carretel, con excepción del informe rendido por el Consorcio Andrade Gutiérrez Walter Bau, lo cierto es que éstos son documentos y testimonios 'de oidas', dado que fueron expedidos o emitidos, respectivamente, por personas que no presenciaron directamente los hechos y que no explican la razón de su dicho mediante el señalamiento concreto de las fuentes de información consultadas o el sustento de sus afirmaciones, como pasa a verse:
EN PRIMER LUGAR, cabe reflexionar sobre la naturaleza de las versiones emitidas por los señores Marino Castro Ospino, Hernán Rivera y Fidel Esteban Girón a petición del Director Administrativo del Proyecto Viaducto Pereira - Dosquebradas (en representación del Consorcio Andrade Gutiérrez Walter Bau A. G) para señalar que ellas carecen de la condición de prueba testimonial, naturaleza que está reservada a las declaraciones efectuadas ante un juez en ejercicio de sus funciones '( ) en un proceso o en un trámite procesal previo, como una inspección judicial antes de proceso y en ciertos procesos administrativos y de policía ( ) excluyendo, por tanto a quienes hacen declaraciones representativas de hechos fuera de esos casos, pero que tienen la calidad de documento privado de carácter declarativo, y que además partiendo del conocimiento especializado que tienen sus autores sobre los hechos relatados, es claro que se trataba de documentos declarativos de ciencia, los cuales según el doctrinante Hernando Devis Echandía 'consisten en la representación de lo que se sabe o conoce respecto de algún hecho y pueden tener un significado testimonial o confesorio, según que sus efectos probatorios perjudiquen o no al declarante.Entonces en su condición de documentos privados declarativos y en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil (mod. Dcr ley 2.282 de 1989, art. 1 mod. 124. Mod. Ley 794/03 art. 27) que dice que tales documentos '( ) se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación', es claro su valor probatorio, ya que el actor no solicitó su ratificación.
EN SEGUNDO TÉRMINO, como se dijo, los otros medios de prueba acompañados al proceso, no representan directa e inmediatamente el hecho en estudio, dado que tanto en los informes sobre el accidente como en la prueba testimonial, se alude a hechos no percibidos directamente por quienes aparecen suscribiendo esos documentos o emitiendo su versión, respectivamente, sino que ellos parten de la narración efectuada por otras personas, las cuales tampoco se identifican. Sobre esta clase de pruebas se ha dicho que 'la prueba no original es decir la prueba de otra prueba, presenta una doble posibilidad de engaño: la posibilidad inherente así misma, y aquella inherente a la prueba original que contiene'.
Es así como EL INFORME RENDIDO EN FORMATO DEL CONSORCIO ANDRADE GUTIÉRREZ WALTER BAU carece, de una parte, de fecha y del nombre, cargo o calidad de quien lo suscribió. En efecto: en la casilla 'responsable del informe' obra una firma ilegible; de otra parte, en él se consignan algunas conclusiones pero no obra el soporte de ellas, porque no se indica la fuente o razón de esas afirmaciones, tan solo en el acápite de 'declaración de testigos' se indica que 'La pluma grúa levantaba una red con piedras, dos operarios manipulaban un carretel enganchado a la red por una cuerda, la pluma cumple su recorrido ; para frenar baja un poco la red, el carretel gira en sentido opuesto y lanza a uno de los operarios al Caisson', sin relacionar los nombres de esos testigos que aparecen emitiendo dicha versión de los hechos.
Sucede otro tanto con EL INFORME PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO RENDIDO CON DESTINO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que obra a folio 217 segundo cuaderno del expediente, el cual no aparece suscrito por persona alguna.
Observa la Sala que en la declaración rendida por el señor José Felipe López Granados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de julio de 1997, después de aludir a su condición para la época de los hechos, de Jefe de Personal de la Empresa Jorge Huertas, manifestó recordar el accidente por lo que le contaron 'entre nubes lo recuerdo. No recuerdo quienes eran los compañeros de trabajo de John Freddy Acosta Tabares', y manifestó haber rendido informe para el Seguro Social referente al accidente sufrido por John Freddy 'de acuerdo a las informaciones que me daban los trabajadores, no recuerdo nombres. En el informe no recuerdo qué consigné ( )', procediendo a reconocer otro informe distinto, el rendido a folio 218 cuaderno 2 del expediente, que versa sobre otro accidente padecido por el señor Luis Enrique Cortéz.
Entonces las situaciones descritas conducen a restarle credibilidad también a este segundo informe, el cual en el caso de aceptarse que fue rendido por el Jefe de Personal de la Empresa Jorge Eliécer Huertas Celis, fue elaborado de acuerdo con informaciones que según él le daban los trabajadores, careciendo por tanto del requisito de originalidad, al no referirse directamente al hecho por probar, por lo que no está llamado a producir convicción en el juez.
Por último, el mismo reproche cabe respecto de los testimonios rendidos en este proceso por los señores Jorge Eliécer Huertas Celis y José Felipe López Granados y en la investigación penal adelantada por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira - Unidad Única de Vida por Arley Mejía Martínez, Javier Huertas Celis, José Felipe López Granados, dado que son testimonios de oídas, en lo que respecta con las circunstancias de desenvolvimiento de los hechos, los cuales como los mismos testigos afirman, no fueron percibidos directamente por ellos, porque en ese momento se encontraban en otro lugar.
Entonces, la apreciación conjunta de la prueba, mediante la exposición razonada del mérito probatorio de cada prueba, con fundamento a las reglas de la sana crítica, conducen a la Sala a otorgarle pleno valor probatorio a los documentos declarativos procedentes de los señores Hernán Rivera y Fidel Esteban Girón.
EL SEÑOR HERNÁN RIVERA, obrero de la obra del viaducto, señaló que estaba parado en un sitio cercano al accidente cuando lo llamaron y le dijeron que había un accidentado, posteriormente señaló preguntado por si había escuchado o visto alguna actitud o conversación del señor Freddy momentos antes de ocurrir el accidente, que cuando iban a subir la carga como la pluma no fue capaz y se frenó en el medio, 'Fredy se agachó y le metió el gancho a la malla, para que no se les fuera a volver a caer la carga y ayudarle a la pluma con el carretel y empezaron a halar ellos dos hacia arriba, entonces la pluma se frenó, al frenarla se peló el freno y tiró la carga hacia abajo, y como Fredy no lo soltó, lo haló por encima del carretel y lo tiró al fondo del Caisson'. Posteriormente manifestó que diariamente recibían instrucciones sobre las medidas de seguridad: 'los maestros dicen que no se les eche tanta carga a la pluma y el manejo de la misma y la prohibición de ayudar a la pluma con los carreteles'.
Por su parte FIDEL ESTEBAN GIRÓN, quien acompañaba en el Caisson a John Freddy, señaló que con posterioridad a la excavación y al momento en el que fueron a sacar la carga de piedra, por el peso de ésta se frenó la pluma, '( ) entonces a Freddy se le ocurrió la idea de que le ayudaran a la pluma con el carretel, entonces yo me agaché a enganchar la malla que venía con el tercio de piedra, Fredy quedó parado sosteniendo el carretel, en ese momento se descuelga la pluma, entonces nos engancha a ambos, a mi me tiró a un lado y a Freddy lo tiró por encima del carretel al hueco ( )'. Explicó que al haber sobrepeso la pluma se frenaba, que en ese momento iban a sacar una carga más pesada de la que normalmente se sacaba, que por esa razón a Freddy se le había ocurrido ayudarle con el carretel 'a nosotros nos habían dicho que no podíamos forzar las plumas'. Dijo que diariamente recibían instrucciones acerca del manejo de las plumas y el peso que deben soportar pero que ese día '( ) se nos fue la mano y le echamos más peso del que podía, también nos tenían prohibido ayudarle a la pluma a sacar la carga con los carreteles'.
Por consiguiente, resulta claro para la Sala que los daños reclamados por el actor no son imputables al Instituto Nacional de Vías, dado que la muerte del trabajador John Fredy Acosta Tabares ocurrió a causa de la conducta de la propia víctima, quien maniobró de manera imprudente la pluma y el carretel, en contravía de las indicaciones recibidas diariamente por sus superiores en materia de seguridad industrial y específicamente en el tema del manejo de éstas y el peso que pueden soportar. Y no existe prueba en el expediente de que la labor de maniobra del carretel y de la pluma efectuada por los obreros, hubiera estado supervisada y aprobada por el respectivo Jefe inmediato, como afirma el apelante; ninguna de los medios de convicción practicados se dirige a demostrar este extremo.
Cabe destacar que además en testimonio rendido en este proceso y en la investigación penal adelantada, por el señor Jorge Eliécer Huertas Celis, empleador del trabajador John Acosta Tabares, éste manifestó que no se encontraba en la obra para el momento del accidente, que en ese instante estaba en Manizales; que para el momento del accidente debía existir una persona que ejerciera mando sobre el común de los obreros, que éste era el maestro de obra encargado de cada sección.
Por su parte el maestro encargado del eje donde sucedió el accidente, en documento declarativo suscrito a petición del Director Administrativo del Proyecto de Construcción Pereira - Dosquebradas, señor Marino Castro Ospina, relató lo sucedido señalando que el señor Freddy se encontraba laborando en el pilote 2 del eje No. 8 anillo 18
'( ) entonces cargaron la malla de piedra, luego se salió con su compañero del Caisson, para proceder a subir el viaje de piedra, al estar subiendo la carga, ya al llegar a su punto final el plumero procedió a frenar la pluma, la cual al frenar se devolvió un poco, digamos que unos 60 centímetros, debido a la carga que tenía la pluma, entonces el señor Fredy Acosta y el señor Fidel Esteban Girón, con el fin de ayudarle a la pluma, le amarraron a la carga de piedra el lazo del carretel y lo tensionaron, entonces al volver a arrancar la pluma, por lo general afloja también, entonces como los muchachos lo tenían tensionado con el lazo sin tener en cuenta el retroceso de la carga, ya que era superior a la fuerza de ellos, entonces ahí fue cuando el carretel se devolvió, entonces ellos perdieron el control y fue cuando el señor Fredy Acosta fue levantado por el carretel y cayó al vacío'.
Más adelante pone de presente el incumplimiento por parte de los trabajadores de los procedimientos de extracción de roca, manejo de carretel y de pluma, al colocarle el lazo del carretel a la carga 'y eso no es permitido por nosotros', la frecuencia de las charlas de seguridad, las cuales eran dadas dos o tres veces por semana antes de iniciar la labor, las instrucciones dadas ese día a John Freddy Acosta en las horas de la mañana, la ayuda que hicieron con el carretel a la pluma incumpliendo las normas de trabajo impuestas '( ) actuando con la intención de hacer las cosas bien y más rápido, ya sea para quedar bien con el jefe o por salir rápido de un pilote de esos'.
Entonces, Marino Castro Ospina relata lo sucedido como encargado del eje donde sucedió el accidente, sin que pueda concluirse que dicho señor se encontrara en ese momento supervisando la excavación de ese Caisson y cuando se ejecutaban las maniobras de manejo de la carga de piedra, del carretel y de la pluma, que hubiere presenciado directamente el accidente y que hubiere omitido cualquier acción dirigida a enervar los errores en el procedimiento de manejo de la carga.
Con sujeción a las razones expuestas, se confirmará la decisión denegatoria de pretensiones del Tribunal, basa en apreciaciones acertadas del material probatorio.
E. COSTAS:
De acuerdo con la ley procesal vigente, que es de aplicación inmediata, no hay lugar a condenar en costas, porque en el proceso no se demuestra la temeridad de alguna de las partes (art. 55 de la ley 446 de 1998).
En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de mayo de 1998.
SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE .
Maria Elena Giraldo Gómez
Presidente
Ruth Stella Correa Palacio Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ramiro Saavedra Becerra
