Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 15010 de 2006

 

NEXO CON EL SERVICIO - Imputación del daño / IMPUTACION DEL DAÑO - Nexo con el servicio / TEST DE CONEXIDAD - Falta personal del agente / FALTA PERSONAL DEL AGENTE - Test de conexidad / NEXO JURIDICO CON EL SERVICIO - Test de conexidad / NEXO INSTRUMENTAL - Test de conexidad

Para poder aludir a la conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su Agente, ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; por esto mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública.  Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. Y en desarrollo de ese test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?.  Y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para determinar si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la Administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, no al nexo jurídico. Y similares consideraciones merece el nexo instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del Agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del Agente no conlleva siempre, por si sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (investidura, instrumento, espacio etc) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende  de la prestación de un servicio o de la ejecución de una función pública.  Nota de Relatoría: sobre Nexo con el servicio ver sentencias de la Sección Tercera,  de 18 de julio de 2002, exp. 13.533, Actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, exp. 13759, Actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, exp. 14.951, Actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 17 de junio de 2004, Actor: Agustín Correa Navarro, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez y de 10 de agosto de 2005, Actor: Nancy Valencia D., Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. TEST DE CONEXIDAD: Sentencia del 10 de agosto de 2001, exp. 13.666; actor Azael Torres y O, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PELIGROSIDAD - Antecedentes penales. Inexistencia / ANTECEDENTES PENALES - Sentencia judicial definitiva

En primer lugar, según el artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes. En segundo lugar, no se demostró que el guarda ORREGO LÓPEZ tuviese antecedentes disciplinarios y penales; por el contrario, en la sentencia condenatoria del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira se explicó que “Para la tasación de la pena, se partió del mínimo, en atención más que todo, a la ausencia de antecedentes penales del procesado”. La mayoría de los hechos en que se fundamentó la imputación no son relevantes para probar que antes de la vinculación de Orrego López con el Departamento de Risaralda esta probado que aquel era peligroso; por el contrario con el material probatorio se estableció en forma diversa a las afirmaciones definidas hechas en la demanda. De otro lado, la peligrosidad de una persona no puede confundirse con la peligrosidad que se ha atribuido por la jurisprudencia y la doctrina a la actividad que implique el manejo de armas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 66001-23-31-000-1996-05010-01(15010)

Demandantes: FANNY RAMIREZ SANCHEZ Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA

I. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que interpuso uno de los demandantes, frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 17 de marzo de 1998 (fols. 71 a 80 c. ppal).

II.  ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDAS:

Se presentaron dos, y luego el Tribunal acumuló los procesos; por ello se hará referencia a cada una de las demandas, teniendo en cuenta que ambas se presentaron en ejercicio de la acción de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se dirigieron frente al Departamento de Risaralda:

1. PRIMERA DEMANDA:

La presentó, el día 25 de julio de 1996, Fanny Ramírez Sánchez (fols. 3 a 15 c. ppal).

P r e t e n s i o n e s:

1º  El DEPARTAMENTO DE RISARALDA es administrativamente responsable de los perjuicios causados a la demandante con motivo de la muerte del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ ocurrida dentro del marco de las circunstancias de que da cuenta el presente proceso..

2º  Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena al DEPARAMENTO DE RISARALDA a pagar a favor de la actora los perjuicios percibidos, así:

PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS

Los presume la jurisprudencia nacional para los hermanos, en general los reconoce para quienes demuestren ser damnificados.  Se debe por este concepto a la actora o a quien o quienes sus derechos representen en el momento del fallo, el equivalente en pesos colombiano a quinientos (500) gramos de oro fino al precio que se encuentre el metal para la fecha de la ejecutoria de la sentencia de conformidad con la certificación que para el efecto expida el Banco de la República.

INTERESES. Una vez liquidadas las condenas, las sumas fijadas causarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia correspondiente, de allí en adelante serán moratorios.

3º  Al fallo se le debe dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.”

(fol. 4 c. ppal).

H e c h o s:

“1º. Por orden del 3 de mayo de 1996 emitida por la Dirección del Resguardo de Rentas del Departamento de Risaralda fueron comisionados para la labor de visita de establecimientos públicos (revisión de licores y cigarrillos de contrabando) los siguientes servidores públicos

Pedro Nel Toro Arias, Guarda de rentas, conductor.

Luis Evelio Orrego López, Guarda de rentas

Carlos Enrique rivera, Guarda de rentas, comandante de patrulla

Eduardo Ramírez Sánchez, Guarda de Rentas

2º. Como es de conocimiento general, los establecimientos de comercio (bares, cantinas, discotecas, etc) que expeden (sic) licores, normalmente desarrollan actividades en horas nocturnas, siendo en esos momentos cuando se debe realizar la supervisión, por sus efectos prácticos.  Su horario se extendía hasta las dos de la (2 P. M) mañana del día siguiente.

3º.  Así las cosas, el día cuatro de mayo de 1996, el conductor del Resguardo de Rentas de la Gobernación, recogió al señor Luis Evelio Orrego López más o menos a las 9 P. M., luego al señor Carlos Enrique Rivera, y por último, al señor  Carlos Enrique Rivera, y por último, al señor Eduardo Ramírez Sánchez, a cada uno de ellos en su residencia.  Se desplazaban, debidamente uniformados, en el vehículo oficial, Toyota, de placas OV056, de propiedad del Departamento de Risaralda, asignado a la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales.

4º.  La comisión de servicios inició su labor por el barrio Cuba de Pereira, posteriormente pasaron a Morelia, luego a Altagracia, y por último a Arabia.  La labor se realizó de manera normal y la terminaron, sin ninguna novedad más o menos a las doce y treinta de la noche, en el sector de Arabia.

5º.  Las relaciones entre los miembros de la comisión eran buenas, salvo por la agresividad manifiesta del señor Luis Evelio Orrego, quien desde días y momentos anteriores a la comisión, se había ensañado en contra del señor Eduardo Ramírez amenazándolo e injuriándolo.

6º.  De regreso a la ciudad de Pereira, el guarda de rentas Luis Evelio Orrego continuó sus injurias y amenazas en contra de Eduardo Ramírez, con frases como ésta:  'Yo soy un matón de la Nubia en Marsella', 'Yo soy muy macho y tengo muy buena puntería' dirigiéndose a Eduardo, etc, razón por la cual, y para evitar mayores problemas, el segundo de los mencionados decidió abandonar el vehículo, para lo cual suplicó al conductor detuviera la marcha del automotor.

7º.  Una vez el señor Eduardo Ramírez descendió a la carretera, el señor Luis Evelio Orrego, abrió la puerta que le correspondía, desenfundó una arma de fuego, revólver calibre 22, de su propiedad, sin salvoconducto, y sin mediar palabra, desde una distancia de metro y medio, aproximadamente, disparó en cuatro ocasiones contra la humanidad del primero, directamente a su rostro.

8º.  Se aclara que para la fecha de los hechos la víctima (q. e. p. d.) se encontraba con su mano derecha enyesada, desarmado, y, al igual que los demás guardas, sobrio y cumpliendo funciones administrativas.

9º.  Acto seguido, el homicida apuntó con su arma al pecho del señor Carlos Enrique Rivera, comandante de patrulla, por haberlo requerido por la ejecución del hecho, para, posterior y tranquilamente abandonar el lugar, ante la pasiva mirada de los testigos.  La víctima todavía vivía y suplicaba se le trasladara de inmediato a un centro clínico.

10º.  La víctima de inmediato fue trasladada por sus otros dos compañeros a un centro clínico en Pereira, para fallecer el día domingo cinco de mayo de 1996, siendo más o menos las 4:20 de la tarde, en las instalaciones del Hospital Universitario San Jorge de Pereira; el formato de las diligencias de levantamiento de cadáver, reza:  'herida de forma irregular de 0.8 x 0.6 cm bordes irregulares, con canal de abrasión en su extremo proximal de 1.5 cms, localizado en el tercio superior región preauricular izquierda. NOTA: Presenta férula que cubre la totalidad del brazo izquierdo (sic) que se desprendió sin dificultad a la manipulación'.

11º.  La Administración Departamental, concretamente los señores Héctor Hernández (Jefe del Resguardo de Rentas) y Jaime Robledo Toro (Director) tenían conocimiento previo acerca de la peligrosidad del guarda de rentas Luis Evelio Orrego; días antes sus superiores se vieron en la necesidad de decomisarle el arma de dotación por el peligro que representaba; sabían así mismo, que éste portaba una arma de fuego de su propiedad y sin salvoconducto; estaban enterados de las amenazas, previas al homicidio, que éste había proferido a la víctima; por su parte, el señor Carlos Enrique Rivera, en su condición de Comandante de patrulla se abstuvo de tomar medidas precautelativas para evitar la muerte anunciada, a pesar de todo lo anterior el agente continuaba ejercitando funciones oficiales.

12º.  Días antes, el señor Luis Evelio Orrego desafió con su revólver a un compañero de trabajo y le dio un puñetazo en pleno rostro, amenazándolo de muerte, situación que fue conocida por sus superiores; posteriormente amenazó con su arma de fuego a un vigilante, sin motivo valedero alguno, lo que motivó el decomiso de su arma de dotación por parte de los superiores, sin embargo el agente continuaba ejercitando funciones oficiales.

13º.  En las horas previas a la ocurrencia del homicidio el señor Luis Evelio Orrego blandía la navaja que siempre lo acompañaba y manifestaba: 'Esto está bueno para revolverlo en una barriga', portaba además un arma de fuego, actividad catalogada como peligrosa y sometida a un régimen de responsabilidad objetiva, y sin embargo el agente, inexplicablemente, fue enviado en comisión de servicios poniendo en peligro la vida de sus compañeros de trabajo, como realmente ocurrió).

14º.  La peligrosidad del servidor público, de la cual tenía pleno conocimiento la Administración Departamental, fue confirmada posteriormente con la negativa a prestar ayuda posterior a la víctima, la amenaza a sus compañeros cuando lo requirieron por el hecho, la posterior y espectacular captura que se produjo por parte de las autoridades de Palmira Valle ante la fuga del implicado, y por la presunta intimidación de que han sido víctimas los testigos que presenciaron el hecho para que declaren en sentido contrario en la investigación penal, tema que aún está por aclarar.

15º.  La mala elección del servidor público oficial, y la ostensible falta de vigilancia de sus actuaciones, la falta de correctivos oportunos y las graves omisiones en que incurrieron los superiores jerárquicos del agresor, configuran la falla del servicio y el consecuente daño antijurídico causado a los actores.

16º.  Con motivo de la muerte del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ se abrió investigación penal por parte de la Unidad de Fiscalía veinticuatro Seccional Pereira, sindicado detenido Luis Evelio Orrego López, radicado al Nº 01-1085, donde aparecen (sic) declaración bajo la gravedad del juramento que respalda los hechos anteriormente narrados.

17º.  Comparece al proceso en su condición de parienta y directamente damnificada, la hermana del occiso, señora FANNY RAMÍREZ SÁNCHEZ.

18º.  La muerte violenta del señor EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ causó en su hermana perjuicios de morales subjetivos que deberán ser reparados patrimonialmente, como reiteradamente lo ha señalado el honorable Consejo de Estado en múltiples jurisprudencias” (fols. 6 a 10 c. ppal).

2. SEGUNDA DEMANDA:

La presentaron el día 28 de agosto de 1996, Aurora Inés Gallo Henao, en su nombre y en el de su hija menor María Alejandra Ramírez Gallo; José Artemo, María del Carmen, Edilma, Martha Lucía, Jorge Alberto, Rosalía, Roberto Emilio, Noemí, Hernando y Jaime Ramírez Sánchez, (fols. 29 a 43 c. 1).

Como pretensiones, solicitaron la declaratoria de responsabilidad del demandado por la muerte de Eduardo Ramírez Sánchez y la condena a indemnizarles, de una parte, los perjuicios morales, a 1000 gramos de oro para la esposa y la hija del fallecido, y a 500 gramos de oro para los hermanos de éste y, de otra, los perjuicios materiales a favor de la esposa y de la hija por la supresión de la ayuda económica.

Los hechos son similares a los de la otra demanda; excepto los siguientes:

“4º.  Por disposición que regula el ejercicio de las funciones de los guardas de rentas, se sabe que éstos deben llevar arma de dotación oficial, facilitadas por la Dirección del Resguardo.

5º.  El día 3 en cita, los referenciados guardas salieron a cumplir la misión encomendada, portando arma de fuego únicamente Luis Evelio Orrego López, a quien se le autorizó llevar consigo un revólver calibre 22, al parecer de su propiedad, porque las de dotación oficial no fue posible suministrarlas en razón al vencimiento de los salvoconductos en esos momentos.

(…)

9º.  De la personalidad del incriminado, podemos decir que es sujeto mayor de 60 años, carácter irascible, amigo de hacer ostentación de ciertos antecedentes como matón de pueblo y por su comportamiento agresivo, días antes de los hechos que venimos comentando amenazó a otro guarda de rentas, la Dirección del organismo optó por prohibirle el porte de arma oficial, pero para extrañeza nuestra, era el único que llevaba consigo un arma de fuego, con pleno conocimiento y autorización de sus superiores, por necesitarse un instrumento de esta clase para el cumplimiento de las funciones a ejecutar ese citado tres de mayo.

11º.  Sin lugar a dudas, los trágicos acontecimientos constituyen falla del servicio imputable a la Administración Departamental por tratarse de unos hechos ocurridos en actos propios del servicio, por causa y razón del mismo, pues tanto víctima como victimario cumplían funciones inherentes a las actividades oficiales que ejecutaban en esos luctuosos momentos.

12º.  En efecto, resulta incontrovertible la falla del servicio planteada porque el daño ocasionado a los demandantes, nació al mundo jurídico en virtud y causa de una actividad que cumplían víctima y agresor, desapareciendo todo rastro que indique una falta personal por parte del agente oficial.  A lo anterior, debemos agregarle la relevante circunstancia de haberse cometido el hecho criminoso con arma de fuego carente del permiso para portarla por parte de Luis Evelio Orrego López, pero que por las necesidades del propio servicio le fue autorizada llevarla consigo, dada la caducidad de los salvoconductos expedidos para las armas oficiales, y esto nos induce a considerar cómo la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales, si por un lado había prohibido al mismo sindicado el porte de armas de la entidad por ser un elemento peligroso, cómo ese día fatal, fue la única persona que contó con la tácita autorización para mantener un instrumento que engendra peligro para la comunidad mal estar en manos de un desadaptado que se vanagloriaba de su beligerancia.

13º.  Adquirió esa arma, considerada para los efectos jurídicos pretendidos como nexo instrumental, el carácter oficial, y en este orden de ideas se afianza aún más la responsabilidad de la Administración frente al hecho dañoso generador de la presente acción” (fols. 32 a 38 c. 1).

B. TRÁMITE PROCESAL

1. La demanda de FANNY RAMÍREZ se admitió el 5 de agosto de 1996; se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al Gobernador del Departamento de Risaralda, diligencias que se surtieron en los días 8 de agosto y 24 de septiembre siguientes (fols. 17 a 20 c. ppal).

AL CONTESTAR LA DEMANDA, el Departamento de Risaralda, en escrito del 7 de octubre de 1996, se opuso a las pretensiones; manifestó que no le constan la mayoría de los hechos y que del 1 al 15 de mayo de 1996 el Director del Resguardo fijó como horarios para revisar establecimientos públicos “8:00 a.m. a 18:00 horas; de 14:00 horas a 24:00 horas y el horario normal“. Propuso como excepción la falta de configuración de la falla del servicio porque la labor de los guardas culminó a las 12:00 de la noche del 3 de mayo de 1996; el hecho demandado sucedió por fuera del lugar de servicio (Pereira) y el arma no era de dotación oficial, pues desde el 20 de abril de 1996 no se les entregaba armas a los funcionarios del Resguardo. En el mismo escrito, llamó en garantía a Luis Evelio Orrego López, para la época de los hechos guarda de rentas de la Dirección del Resguardo de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental, vinculado mediante decreto 790 de 7 de diciembre de 1982 (fols. 26 a 34 c. 1).

El Tribunal admitió el llamamiento, en auto de 31 de octubre de 1996, de Luis Evelio Orrego López, a quien se notificó el 16 de enero de 1997, y en el traslado que se le concedió para actuar no hizo manifestación (fols. 38 a 42 c. ppal).

Por auto de 2 de abril de 1997, se abrió el proceso a pruebas, y el 15 de julio siguiente se corrió traslado a las partes para alegar (fols. 43 y 47 c. ppal).  

.El Ministerio Público solicitó la denegatoria de las pretensiones, por considerar que Orrego López obró en forma dolosa, conducta que no le es imputable a la Administración por tratarse de una falla personal del guarda, quien fuera del servicio, por motivos baladíes y con arma de uso personal, atacó injustamente a  Ramírez Sánchez (fols. 48 a 51 c. ppal).

La parte demandante insistió en la falla del servicio; adujo que los guardas estaban uniformados, en ejercicio de funciones y a bordo de vehículo oficial, y que no hay duda que el homicida fue ORREGO LÓPEZ, servidor público del Departamento de Risaralda. Según testimonio de Pedro Nel Toro, conductor del vehículo oficial, el comandante de la patrulla cambió la ruta, y para el momento del hecho no habían culminado las labores pues se dirigían a revisar los establecimientos en la vereda Alta Gracia.  Agregó que existían antecedentes de la peligrosidad del homicida, como se desprende de los testimonios de Toro Arias y Rivera Vargas, quienes además le aconsejaban a ORREGO LÓPEZ que no portaba revólver sin salvoconducto; y también se demostró el daño moral sufrido por la demandante (fols. 52 a 57 c. ppal).

Y la demandada también reiteró que el hecho sucedió fuera del servicio y obedeció a conducta personal del guarda ORREGO LÓPEZ quien usó un arma personal, “lo que significa que hay inexistencia de vínculo instrumental eficiente para la causación del daño, como quiera que tal instrumentalidad no puede predicarse también del vehículo en el que se transportaban, pues éste no fue la causa eficiente del daño, y antes bien fue utilizado para un acto no relacionado con el servicio” (fols. 58 a 66 c. ppal).

Ante petición del Procurador Delegado, el Tribunal en auto de 15 de agosto de 1997 decretó la acumulación de los procesos 3316 (Demandante: Fanny Ramírez Sánchez) y 3382 (Demandante: Aurora Inés Gallo Henao), ordenó continuar su tramitación en forma conjunta y suspender el más adelantado hasta tanto el otro se encuentre en el mismo estado (fols. 67  y 69 c. ppal).

2. La demanda de AURORA INÉS GALLO se admitió el 18 de septiembre de 1996; se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al gobernador del Departamento de Risaralda, lo cual se realizó el 19 de septiembre y 6 de noviembre de 1996  (fols. 45, 46 y 49 c. 1).

El Departamento de Risaralda contestó la demanda el 20 de noviembre siguiente, en forma similar a como lo hizo frente a la otra; se opuso a las pretensiones; adujo que la comisión de los guardas del resguardo empezó a las 14:00 horas y debía terminar a las 24:00 horas, como consta en la programación, y que en el caso, terminó a las 23:00 horas; la Dirección del Resguardo de Rentas Departamentales se regula por el decreto 0877 de 6 de septiembre de 1994 “Por el cual se adopta el reglamento interno de uso, manejo y conservación de vehículos y armas de dotación oficial del Resguardo de Rentas del Departamento” el cual señala que 'el arma de dotación oficial sólo podrá ser portada por el funcionario del Resguardo a quien se le haya asignado' (art. 2, num. 4); en los operativos, no siempre se portan armas, y cuando son nocturnos, los funcionarios comisionados deben cumplir sus funciones sin arma de dotación oficial; a ORREGO LÓPEZ no se le asignó arma oficial ni se le autorizó para portar un revólver calibre 22, al parecer de su propiedad. Agregó que las demás imputaciones son conjeturas y conclusiones infundadas de la demandante.

Propuso como excepciones: *) La falta personal del agente, porque el daño no lo produjo la Administración, sino el disparo que hizo Luis Evelio Orrego López, luego de terminarse la comisión y con arma no oficial; por lo mismo no existe vínculo entre el daño y el hecho culposo que pueda imputarse a la Administración; y *) la falta de configuración de la falla o falta del servicio en relación con el departamento de Risaralda, por lo ya argumentado.

Y llamó en garantía: A La Previsora S. A., respecto de la póliza Nº RC-289775 expedida por esa Compañía, sobre responsabilidad civil extracontractual, con vigencia entre el 01-01-06 y el 21-12-96 con un amparo de $300'000.000,oo y al señor Luis Evelio Orrego López, porque su conducta se puede constituir en gravemente culposa, según el artículo 63 del Código Civil (fols. 52 a 68 c. 1).

El Tribunal admitió el llamamiento en garantía, el 6 de diciembre de 1996 que formuló el Departamento de Risaralda respecto de LA PREVISORA S. A. (fol. 87 c. 1).  

Aquella ASEGURADORA adujo: Sobre la demanda, que según la programación del 1 al 15 de mayo de 1996, las labores comenzaban a las 2 de la tarde y terminaban a las 12 de la noche; ese día la comisión terminó a las 11.00 p. m. y los hechos sucedieron a las 2:00 a. m. del día siguiente; a ninguno de los funcionarios se les asignó ni se les autorizó arma de fuego, porque los salvoconductos estaban vencidos y en las comisiones nocturnas no se llevan armas, la portada por ORREGO LÓPEZ era de su propiedad y no recibió instrucción verbal o escrita para utilizarla en la comisión, tampoco conocían de la tenencia de esa arma; entonces, ni la víctima ni su agresor obraban como funcionarios en ejercicio de funciones, se presentó una falta personal de un agente, que obró con dolo.  Y admitió, sobre el llamamiento, los dos hechos y propuso como excepciones: *) inoperancia de los amparos previstos en la póliza al estar excluido el hecho que llevó al fallecimiento del señor Eduardo Ramírez Sánchez, porque el daño fue producto de una actuación personal de un funcionario; *) límite al valor asegurado, previa deducción de los pagos efectuados con cargo a la póliza 289775 (fols. 97 a 107 c. 1).

Y el A Quo admitió el llamamiento de Luis Evelio Orrego López, el 21 de marzo de 1997, persona que notificada, no presentó ningún escrito (fols. 125 a 128 c. 1).

Luego, el 24 de septiembre, el proceso se abrió a pruebas y se llevó a cabo audiencia de conciliación , el 28 de octubre de 1997, sin ningún éxito; enseguida, el 28 de enero de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar (fols. 131 a 138 c. 1).

Los demandantes reiteraron que los guardas de rentas cumplían funciones propias del servicio, y por lo tanto la relación de causalidad del daño con el servicio sí tiene estrecha conexidad. Agregaron que la Dirección de Rentas fue imprudente al autorizar la revisión de negocios sin que el personal tuviese armas, y al permitir que uno de los guardas llevara arma particular, autorizándole tácitamente al mismo incriminado de prestar seguridad en esa labor oficial. Concluyó que por asimilarse el cuerpo de guardas al régimen militar, la inobservancia de las disposiciones por quienes tienen bajo su mando el personal, constituye falla del servicio (fols. 139 y 72 a 76 -sic- c. 1).

El Departamento de Risaralda reiteró la inexistencia de falla imputable, por las razones que expuso el alegato de conclusión en el otro proceso (fols. 139 a 152 c. 1).

Y el llamado en garantía, “La Previsora S. A.”, acotó que según la indagatoria de ORREGO LÓPEZ, después de las revisiones en el Corregimiento Arabia, los guardas se dedicaron a ingerir licor, él perdió la conciencia y la recobró tres días después en la casa de una hermana; y que esa noche llevaba consigo para defensa personal un revólver sin salvoconducto que había comprado días antes. Entonces, es incuestionable que los hechos se presentaron por fuera del servicio, porque la comisión había terminado a las 11:00 p. m., y la conducta dolosa asumida por ORREGO LÓPEZ no podía ser frenada por el Departamento de Risaralda, pues tuvo su raíz en la misma estructura personal (inteligencia y voluntad) de quien la asumió, lo que prueba la conducta personal del agente (fols. 153-156 c 1).

C. SENTENCIA APELADA:

Negó las pretensiones procesales y declaró probada la excepción de falta personal del agente, porque el hecho dañoso sucedió como consecuencia de una conducta personal del guarda de rentas, Luis Evelio Orrego López, pues se demostró que el horario de labores terminó a las doce de la noche del 3 de mayo de 1996 y que los hechos demandados acontecieron a las dos de la madrugada del día siguiente, que los funcionarios consumían bebidas embriagantes, y el arma utilizada era propiedad del homicida.  Al aplicar el test de conexidad, todas las respuestas son negativas, indicativo de falta personal del agente que produjo el daño (fols. 71 a 80 c. ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN Y TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA:

1. El fallo de primera instancia lo apeló sólo uno de los demandantes, señora Fanny Ramírez, quien considera que el mismo desconoce jurisprudencia del Consejo de Estado, la inferioridad de la víctima, las actividades peligrosas y la inversión de la carga de la prueba, porque un servidor público uniformado, casi lisiado, custodiado por sus superiores y a bordo de un vehículo oficial, fue asesinado sin que sus compañeros hicieran algo para impedirlo; se basó en un oficio que emitió la entidad demandada “olvidando que los documentos aportados por una de las partes sólo puede ser tenido en cuenta en lo que les resulte desfavorable”; dio valor de plena prueba a testimonio recibido al  empleado que no fue llamado en garantía. Aseguró que la jornada no terminaba a las 12 p. m., porque en Pereira los negocios laboran hasta las 2:00 a. m., y por tanto, la lesión advino en horas de servicio. Agregó que frente al artículo 90 de la Constitución Política, sólo se exige que el daño sea causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, en sentido jurídico y no en el físico (fols. 82 a 86 c. ppal).

2. El 5 de febrero de 1999 se admitió el recurso y el día 25 siguiente ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fols. 109 y 111 c. ppal). En la oportunidad legal:

El demandado consideró que se probó que el hecho acusado acaeció por falta personal del guarda de rentas Evelio Orrego quien, como los demás, ejercía actividades personales, particulares y ajenas al servicio, sin mediar relación con los deberes que cada uno debía cumplir en relación con su cargo (fols. 114 a 126 c. ppal).

Y el Ministerio público solicitó confirmar el fallo porque el único nexo posible sería el uso de arma oficial, lo cual se desvirtuó con el oficio del Director de Rentas según el cual no se entregaban armas desde el 20 de abril de 1996, lo que volvió a hacerse el 28 de junio siguiente, documento público que no fue tachado de falso ni controvertido por la actora; y con los testimonios de los otros guardas se probó que el revólver era propiedad del guarda homicida (fols. 128 a 136 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso FANNY RAMÍREZ SÁNCHEZ, una de los demandantes, contra la sentencia denegatoria proferida el día 17 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

A. MATERIAL PROBATORIO VALORABLE:

Está conformado por medios practicados en este juicio, contencioso administrativo, y otros trasladados en fotocopia auténtica del proceso penal que se siguió contra Luis Evelio Orrego López y que adelantó: en la parte instructiva la Unidad de Vida de la Fiscalía delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira y en la parte del juicio el Juzgado 5º Penal del Circuito de Pereira, por el homicidio de Eduardo Ramírez Sánchez, y por porte ilegal de armas (c. 6).

De acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (arts. 185, 229 y 289 ), si la prueba es testimonial para su valoración es necesario, en principio, su ratificación (art. 185 C. P. C). En el caso, se valorarán las pruebas testimoniales trasladadas porque la parte demandante solicitó expresamente el traslado de dichas copias y además la parte demandada también pidió tenerlas como pruebas (fols. 11 y 31 c. ppal).

B. PRUEBAS RELEVANTES:

1. El Director del Resguardo de Rentas y el Secretario de Hacienda del Departamento de Risaralda, elaboraron el cuadro denominado “PROGRAMACIÓN GENERAL DE ACTIVIDADES RESGUARDO DE RENTAS”, en el período “01 al 15-05-96”, en el cual, para el 3 de mayo de ese año, respecto de la escuadra 1, de la cual hacían parte Luis Evelio Orrego y Eduardo Ramírez, se hizo la siguiente programación (fols. 35 c. ppal y 10 c. 2)

FECHA	ESC	LUGAR	HORARIO	VEHÍCULO
03-05-96	3 1	revisión establ. públicos Pereira revisión establ. públicos Pereira	08:00 a.m. A 18:00 h 14:00 H. A  24:00 H.	OVE-056 OVE-054

Y el mismo Director certificó que “los Guardas de Rentas LUIS EVELIO ORREGO LÓPEZ y EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, para el 03 de mayo de 1996 entre las 2 de la tarde y las 12 de la noche se encontraban cumpliendo funciones de revisión de establecimientos públicos en Pereira” (fol. 9 c. 2), y ambos hacían parte de la primera escuadra (fol. 95 c. 6).

2.    Ante la Fiscalía General, el 4 de mayo de 1996, Juan Carlos Franco Ramírez, denunció a Evelio Orrego, por “Tentativa de homicidio” de Eduardo Ramírez Sánchez; expresó que Evelio molestó y molestó a Eduardo, éste se le enojó y le dijo que se bajaran, Evelio se bajó y cuando Eduardo lo hizo, Evelio le disparó en la cabeza; luego amenazó a los compañeros y huyó (fol. 1 c. 6). El 12 de julio amplió la denuncia, para explicar que lo relatado lo hizo con fundamento en lo informado por los compañeros de su tío Eduardo Ramírez (fol. 303 c. 6).

3. En la morgue del Hospital Universitario “San Jorge” de Pereira, la Fiscalía General practicó, el 5 de mayo de 1996, el levantamiento de cadáver de Eduardo Ramírez Sánchez, 31 años de edad, casado, que presentaba una herida de arma de fuego en región preauricular izquierda; con base en esa acta, el 7 de mayo siguiente abrió instrucción (fols. 3 y 10 c. 6).

4. Según diligencia de necropsia practicada el 6 de mayo de 1996, por el Instituto de Medicina Legal, el cadáver tenía una herida de proyectil de arma de fuego único en cara, en zona preauricular superior lado izquierdo, penetrante craneofacial, sin orificio de salida. El proyectil se alojó en la masa encefálica, el cual se recuperó y se remitió a análisis de balística.  Se determinó como manera de muerte: “HOMICIDIO” (fols. 251 a 253 c. 6).

5. El Instituto de Medicina Legal, con oficio 183 de 17 de mayo de 1996 remitió el estudio de balística practicado a un fragmento de proyectil, en el que concluyó que fue disparado por un revólver, pero sin que se lograra determinar el calibre (fol. 239 y 240 c. 6).

6. Según registro de defunción de la Notaría 1ª de Pereira, el 5 de mayo de 1996 murió Eduardo Ramírez Sánchez por “hipertensión endocraneana” (fols. 28 c. 1 y 200 c. 6).

7. En declaración rendida ante la Fiscalía el 8 de mayo de 1996, el señor Carlos Enrique Rivera Vargas, guarda, indicó que terminadas las labores, de regreso, Evelio provocó a Eduardo, a lo cual éste pidió parar el vehículo y se bajó; Evelio también descendió, desenfundó un revólver e hizo varios disparos a Eduardo, quien murió al día siguiente. No sabía que Evelio estuviese armado; le conocían un revólver calibre 22 pero “no sabíamos era en qué momento lo llevaba consigo”; consideró que Evelio tenía planeado lo que hizo porque no hubo motivo para disparar contra Eduardo, quien sólo se reía de las frases; y tampoco habría podido evitarse el hecho porque no sabían que Evelio estuviese armado y Eduardo no se bajó a pelear ni dijo groserías. Agregó que nunca había sucedido una situación como éstas, por comentarios supo que en una oportunidad Evelio le pegó a otro compañero y en otra amenazó con el revólver de dotación a un vigilante, ocasión en la cual el supervisor le quitó el arma de dotación (fols. 17 a 26 c. 6).

Amplió su testimonio el 9 de mayo, para informar que a través de una hija de Evelio se comunicó telefónicamente con él, quien le pidió que tergiversara su dicho y lo amenazó de no aceptar su propuesta; por esa llamada, agentes del D. A. S. descubrieron que Evelio estaba en Palmira en otra ampliación, de 25 de junio siguiente; sostuvo que la noche del viernes 3 de mayo un familiar de Eduardo los invitó a tomar, y no descarta la posibilidad de que Evelio y Eduardo tomaran algunos tragos (fols. 27 a 28 y 276 a 278 c. 6). Y en testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo, el 29 de abril de 1997, refirió a lo mismo, en esencia, a las versiones que dio ante la Fiscalía; concretó que el arma era propiedad de Evelio y que el reglamento interno prohíbe portar armas; y aclaró lo siguiente:

“posteriormente, como a las once y media ya de regreso, Eduardo Ramírez me pidió el favor que iba a saludar a un familiar que tenía en Arabia, tardaría cuarenta minutos ahí, no recuerdo el bar y salimos como a las doce y cuarto más o menos (…) PREGUNTADO: Indique si ustedes para la hora de los hechos de sangre había o no culminado las tareas asignadas? CONTESTÓ: Ya habíamos culminado nuestras labores. (…) PREGUNTADO: Indique si usted sabía previamente si antes de salir al recorrido el señor Evelio Orrego portaba su arma de propiedad privada? CONTESTÓ: No tenía conocimiento, y así la hubiera llevado nada podía hacer porque él era muy terco” (lo resaltado, fuera del texto original, fols. 31 a 36 c. 3).

8. En testimonio, el señor Pedro Nel Toro, conductor del vehículo, relató los hechos en forma similar a la del señor Rivera, pero manifestó que el occiso era burlón; que Evelio no dijo groserías en el vehículo; que no sabía que estuviese armado y que Evelio y Eduardo se tomaron como dos tragos de licor, y que el hecho se presentó cuando cumplían funciones oficiales (fols. 22 a 24 c. 6).  En ampliación del 25 de junio de 1996, refirió que estuvieron en la cantina “El nuevo bar”, que ingresaron allí “porque ya habíamos terminado de revisar” (fols. 273 a 275 c. 6). Y en testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo el 29 de abril de 1997, aludió a lo mismo; concretó que todos los guardas estaban enterados de una circular que les prohibía portar armas que no fueran oficiales, y aclaró que les quedaba por revisar los establecimientos de la vereda Alta Gracia (fols. 27 a 30 c. 3).

10. La Unidad  Única de Vida de Pereira el 17 de mayo profirió detención preventiva contra ORREGO LÓPEZ, como presunto autor responsable del delito de homicidio en la persona de Eduardo Ramírez Sánchez, en concurso con el punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y negó la libertad del sindicado (fols. 154 a 165 c. 6).

11. Luis Enrique Orrego Valencia, quien afirmó ser hijo de Evelio Orrego, en testimonio de 21 de mayo de 1996 manifestó que en la madrugada del 4 de mayo dos compañeros de su papá les informaron que éste había herido a otro guarda; el fin de semana buscaron a su padre y el martes se supo que estaba en Palmira, “desvariando, ido”. Refirió a que el propósito de su versión es  probar que la noche del hecho “todos estuvieron bebiendo, que los otros guardas quieren ocultar esta situación porque si les comprueban ese hecho hasta pueden perder el puesto y por ello pueden guardar silencio sobre esa circunstancia” (fols. 168-170 c. 6).

12. Jimmy Benítez Delgado, agente de la Policía Nacional, el 21 de mayo de 1996 rindió testimonio ante la Fiscalía; relató que el 3 de mayo prestó turno de vigilancia en la estación de carabineros de Altagracia; de repente apareció una camioneta roja en la que el conductor -a quien percibió alicorado- y su acompañante llevaban un herido, escuchó la versión de los ocupantes, les dio paso y avisó a unidades de Cuba para que prestaran apoyo en el Hospital, y a unidades Arabia y Altagracia para que buscaran al “viejito” de que hablaron los ocupantes del vehículo.  Refirió que esa noche ningún guarda hizo revisión en establecimientos de Altagracia, porque allí sólo existen tres discotecas y ninguna abre la noche de los viernes, y además, debieron haberse reportado en la estación, cosa que tampoco sucedió (fol. 172 c. 6).

13. El Comandante del Batallón San Mateo de Pereira, con oficio 0217 de 26 de mayo de 1996 informó a la Fiscalía que previas consultas con el Departamento Control Comercio de Armas “se pudo constatar que al señor LUIS ORREGO LÓPEZ de cédula de ciudadanía número 6.232.605 no se le ha asignado ninguna clase de arma” (fol. 195 c. 6).

14. Agentes de la Policía Judicial de la Fiscalía reportaron el resultado de la misión 402, el 24 de mayo de 1996, consistente en investigar el homicidio de Eduardo Ramírez. Y del informe se destacan las versiones obtenidas de los propietarios y administradores de algunos establecimientos de Arabia, visitados por la comisión la noche del 3 de mayo de 1996:

CIELO GRAJALES RAMÍREZ, del bar 'copas y tango': la visita se efectuó entre las 7 y las 8 p.m., y el lunes escuchó el comentario que habían herido a uno de los guardas.

LUZ RAMÍREZ, del bar “la copa”: entre 7 y 7:30 p.m. 3 agentes de rentas revisaron, ellas les firmó y se fueron; al día siguiente escuchó que habían matado a uno de ellos.

EVELIO HERNÁNDEZ JARAMILLO, de “la tienda nueva”: los guardas  visitaron entre 9 y 10 de la noche, les abrió porque ya había cerrado, revisaron, firmó y los agentes se retiraron.

NANCY ELENA JIMÉNEZ VALENCIA, del “nuevo bar”: los guardas estuvieron a las 7:30 de la noche, firmó una planilla; allí se encontraba el señor CARLOS de la carnicería “Restrepo”, quien pidió media botella de aguardiente, uno de los guardas pidió coca cola y otro una soda, pero no supo si tomaron licor; los guardas se quedaron en el establecimiento un rato.

ELVIRA OSPINA, del “bar media luz”: entre 10 y 11 p.m. los guardas visitaron el local.

CARLOS EDUARO RESTREPO GIRALDO, carnicero: en el bar de Nancy se tomaron dos y media botellas de aguardiente; el finado le hacía bromas al viejito y éste golpeaba duro la mesa con una botella; a las 12 de la noche se despidió y los guardas se quedaron ahí.

Por lo investigado, en el informe los agentes concluyeron que Eduardo Ramírez y Evelio Orrego tomaron licor esa noche y tenían desavenencias; situación que propició, en su parecer, el desarrollo de los hechos; presumen que los señores RIVERA y TORO ARIAS, tratan de ocultar que estuvieron bebiendo licor (fols. 205 a 209 c. 6).

15. La Fiscalía, con oficio 4119 de 14 de mayo de 1996, solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar análisis “sobre la sangre y las vísceras del cadáver de EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ para constatar así muestra de alcohol etílico y grado de concentración del mismo” (fol. 92 c. 6). Y el Instituto de Medicina Legal, con oficio 141 de 23 de mayo siguiente respondió que a ese laboratorio no entró muestra del occiso, y por lo mismo fue imposible practicar los análisis requeridos (fol. 219 c. 6).

16. Carlos Eduardo Restrepo Giraldo, propietario de la Carnicería Restrepo, rindió testimonio ante la Fiscalía, el 6 de junio de 1996;  explicó que ese viernes, como a las 10 de la noche, se encontró con Eduardo y otros guardas; los invitó a tomar aguardiente; ellos aceptaron; entraron a la cantina que administra Nancy; como a las 12 o 12:30 cerraban el establecimientos, y se despidieron. Informó que uno de los guardas, uno moreno de gafas, el más viejo de todos, golpeó duro la mesa y quebró la botella, y él le dijo que se calmara que estaban entre amigos. No le vio armas a ninguno, y Eduardo le comentó que ya no les permitían portarlas (fols. 222 a 225 c 6).

17. Nancy Elena Jiménez Valencia, administradora del negocio “Nuevo Bar”, el 18 de junio de 1996 rindió testimonio ante la Fiscalía, del cual se resalta:

“El establecimiento está abierto al público los días viernes, sábado y domingo: el viernes se abre de las siete de la noche a doce y cuarto (…) Pasadas las nueve de la noche del viernes 3 de mayo llegaron los de Rentas Departamentales, llegaron dos señores rectificaron el licor y me pidieron el favor de que les firmara una planilla, no encontraron nada anormal.  Uno de los señores era alto de bozo y el otro era un señor de edad; en la planilla escribir (sic) el señor de edad.  Luego ellos salieron al salón allí se encontraron con el señor Carlos el carnicero, de la administración alcancé a ver cuando Carlos los llamó cuando estaba sentado en una mesa, les dijo qué iban a tomar, me tocó atender esa mesa porque las muchachas estaban ocupadas; uno de ellos me pidió una soda y el otro una coca-cola; cuando regresaron las niñas que atienden al salón me regresé para la administración; ellos estuvieron allí charlando con don CARLOS no sé a qué horas se fueron porque me fui para el interior del establecimiento (…) sobre lo que ellos pidieron solamente lo pueden afirmar las muchachas que atendían esa noche (…) lo único es que sintió (sic) un golpe fuerte en la mesa (…) PREGUNTADA: Sabe ud. a qué horas los agentes de Rentas Departamentales, la noche del viernes 3 de mayo o madrugada del sábado 4 del mismo mes, abandonaron el establecimiento “nuevo bar”?  CONTESTÓ: Eran pasadas las once de la noche porque yo cerré como a la media hora después de que ellos salieron (…) (fols. 259 a 261 c. 6).

18. Sulma Valencia de Orrego, esposa del sindicado, el 19 de junio de 1996 rindió testimonio; aseveró que en la madrugada del 4 de mayo compañeros de su esposo fueron hasta su casa para decirle que Evelio había herido a otro guarda y ella notó que habían estado tomando; su esposo Evelio no portaba arma de dotación, hacía poco había comprado un revólver o pistola pero no supo si el viernes la llevaba consigo (fols 263 a 265 c. 6).

19. La Gobernación de Risaralda, mediante decreto 0391 de 9 de mayo de 1996 declaró vacante el cargo de Guarda de Rentas código 5-45 grado 05 ocupado por Luis Evelio Orrego López, por abandono del mismo (fols. 284 y 285 c. 6).

20. Jaime Robledo Toro, Director del Resguardo de Rentas, rindió testimonio ante la Fiscalía, el 12 de julio de 1996; destacó que la escuadra 1 no tenía a su cargo el sector de Arabia, donde estuvieron el 3 de mayo; explicó que a veces los guardas terminan el trabajo en el sitio asignado y presume que el tiempo restante lo utilizan visitando otros establecimientos “situación que no es normal ni autorizada por los jefes inmediatos”. Recordó que para entonces los guardas no tenían asignadas armas oficiales; y destacó que era prohibido portar armas particulares, y que desconocía la tenencia de arma por parte de Evelio Orrego, como también lo desconocía el Supervisor y los compañeros de labores (fols. 300 a 302 c. 6). Y ante el Tribunal Administrativo, el 29 de abril de 1997, también rindió testimonio; describió la conducta de Evelio Orrego como de camaradería con sus compañeros, que jamás tuvo queja de él y que ignoraba la posesión del arma por parte de Orrego (fols. 15 a 23 c. 3).

21. El Secretario de Hacienda del Departamento de Risaralda, con fecha 11 de julio de 1996, entre otras situaciones, informó:

“a) El suscrito desconoce la razón que tuvo la Escuadra Nº 1 para que el 03 de mayo en las horas de la noche, variara la programación oficial, desplazándose al corregimiento de Arabia, lo cual le correspondía hacerlo al día siguiente a la Escuadra Nº 3.

b)  El jefe de Escuadra no podrá bajo ninguna circunstancia variar la programación que previamente suscribimos el Director del Resguardo y yo (…), pues sólo nosotros podemos hacerlo como fruto del análisis de las circunstancias que puedan dar lugar a ello.

c)  No todas las veces los funcionarios hacen su presentación en las Estaciones de Policía, ya que la labor es eminentemente administrativa y en algunos casos las informaciones que se manejan son confidenciales.(…)

e) A los funcionarios del Resguardo de Rentas se les tiene totalmente prohibido consumir bebidas alcohólicas en los establecimientos que visitan o mientras están en servicio oficial, según constancia que se anexa, expedida por el (…) Supervisor de Rentas.(…)

g) No existe ninguna constancia escrita para variar la programación de visitas de esa fecha.(…) (fols. 308 y 309 c. 6).

En oficio 231 de 11 de julio de 1996, que se anexó, el Supervisor de Rentas certificó que el Comandante de la Escuadra Nº 1 no tenía autorización de modificar la programación correspondiente al día 03 de mayo de 1996 y que los funcionarios del Resguardo tienen “totalmente prohibido ingerir bebidas alcohólicas estando en servicio” (fol. 310 c. 6).

22. El Instituto de Medicina Legal, en oficio 167 de 26 de agosto de 1996, rindió informe técnico para determinar el estado sicológico de LUIS EVELIO ORREGO LÓPEZ al momento de disparar y otras conclusiones:

“Al momento de la entrevista psiquiátrica y el examen mental practicados, el sindicado no demuestra alteraciones graves de sus funciones mentales superiores como orientación, memoria, atención, sensopercepción, pensamiento, juicio, raciocinio, introspección y prospección que le afecten sus áreas cognitivo-volitiva y que impliquen una falta en su interpretación del mundo y la realidad circundante. A pesar de sus problemas de sueño y su moderada ansiedad y depresión actuales no hay afección profunda en su desarrollo de personalidad, la cual es acorde con su edad cronológica, y con la visión e interpretación de la realidad externa o interna.

Por la época de su ilicitud, asegura haber consumido licor, pero no hay datos testimoniales o científicos (alcoholemia o examen médico de embriaguez) que confirmen dicha aseveración del sindicado.  Por el contrario toda su versión es contraria a la información dada por sus compañeros.  Su reacción homicida ocurre en medio de una riña personal con su compañero de viaje y de trabajo, caracterizado por insultos y agresiones previas a los hechos materia de investigación.  Además el sindicado huye de la escena y aparece varios días después cuando es detenido, dando una información que no esta comprobada científicamente por el encartado.

Por tal circunstancia no hay datos que nos indiquen con claridad el estado de alicoramiento del sindicado, y menos de un comportamiento psicopatológico o indicativo de alteración mental que lo incapacitara para comprender su realidad circundante y diferenciar lo ilícito” (fol. 352 c. 6).

23.    La Unidad Especial para Fiscalías de Vida de Pereira, mediante resolución de 12 de septiembre de 1996, resolvió acusar a Luis Evelio Orrego López como autor responsable del delito de homicidio de Eduardo Ramírez “en hechos acaecidos en sector del corregimiento de Arabia -Pereira, al iniciarse la madrugada del sábado 4 de mayo de 1996”, en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fols. 376 a 390 c. 6).

24. Ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de PEREIRA, se recaudaron pruebas sin relevancia para el caso, como testimonio de dos agentes de policía que encontraron rastros de sangre en la carretera, en sitio cercano al matadero; de un hermano del procesado, que dice haberlo llevado a Alcohólicos Anónimos, y de persona que dice haber recibido a Evelio Orrego en alcohólicos anónimos, y que declara que una persona que ha dejado de beber, si luego ingiere licor, con poco contenido puede perder la noción de sus actos (fols. 443 a 453 c. 6).

25. El mismo Juzgado, el 18 de abril de 1997 profirió sentencia, en la cual condenó a Luis Evelio Orrego López, a la pena principal de 25 años 4 meses de prisión y el decomiso del arma, por hallarlo autor responsable del delito de homicidio de Eduardo Ramírez Sánchez en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de defensa personal; “ilícitos cometidos en las circunstancias de modo y témporo espaciales anotadas en el cuerpo de esta providencia”, sentencia notificada personalmente al procesado el 21 de abril siguiente  y de la cual se destacan los siguientes apartes:

”Se desprende a la actuación que siendo aproximadamente las 12:30 a. m. del día 4 de mayo de 1996, en la vía que conduce de esta capital al corregimiento de Arabia, el ciudadano Eduardo Ramírez Sánchez fue agredido con arma de fuego, recibiendo una herida en la cabeza que a la postre condujo a su deceso; hechos por los cuales el señor Luis Evelio Orrego ha sido llamado a este juicio (…)

Toda la prueba que se ha arrimado al expediente, conduce a esa inequívoca conclusión: el autor material de la muerte violenta padecida por Ramírez Sánchez, es sin vacilación alguna Orrego López.  El fue quien disparó con un revólver, en varias oportunidades y produjo las lesiones de tal magnitud que le ocasionaron a la víctima la muerte, casi en el mismo lugar de los hechos. (…)

El encartado confesó que la noche de los hechos, llevaba consigo para defensa personal un revólver Smith Wesson, calibre 32 largo, para seis cartuchos, en buen estado de funcionamiento, el cual días antes había comprado por sesenta mil pesos, y para cuyo porte no contaba con el respectivo salvoconducto (…) Todo lo cual, permite asegurar, que se configuró el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. (…)

Para la tasación de la pena, se partió del mínimo, en atención más que todo, a la ausencia de antecedentes penales del procesado” (Resaltado, por fuera del texto original; fols. 499 a 509 y 511 c. 6)

26. Mediante resolución 087 de 6 de septiembre de 1994, expedida por el Gobernador del Departamento de Risaralda, se adoptó el “Reglamento interno de uso, manejo y conservación de vehículos y armas de dotación oficial del Resguardo de Rentas del Departamento”. Se destaca el siguiente aparte: “2. ARMAS DE FUEGO: (…) 2.3.  Ningún funcionario del Resguardo de Rentas podrá portar arma alguna sin su debido salvo conducto actualizado y expedido por la autoridad competente. (…). Ningún funcionario del Resguardo de Rentas podrá utilizar armas de propiedad privada en diligencias oficiales” (fols. 70 a 74 c. 4).

C.  RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

La demanda le imputó al Departamento de Risaralda dos hechos dañosos: la muerte de Eduardo Ramírez Sánchez, causada por Orrego López agente del Resguardo de Rentas de Risaralda, cuando ambas personas cumplían funciones propias de los cargos y se desplazaban en vehículo oficial; y mantener en la institución departamental a Orrego López, persona altamente peligrosa.  

Y con el material probatorio sólo demostró: Que el causante de la muerte del señor RAMÍREZ SÁNCHEZ, hecho que ocurrió el día 4 de mayo de 1993. El señor Orrego López victimario de Ramírez Sánchez, quien era miembro activo del Resguardo de Rentas del Departamento de Risaralda, no cumplía en el momento de ejecución de ese suceso, funciones del cargo y no utilizó arma oficial sino particular; y la sola circunstancia de haberse movilizado en un vehículo oficial antes del hecho, no constituye nexo de instrumentalidad eficiente en la producción de la muerte y que el victimario de Ramírez Sánchez se le condenó a la pena mínima por el delito de homicidio, atendiendo a que no registraba antecedentes penales. En efecto:

El Consejo de Estado observa, de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal, que el hecho dañoso no le es imputable al Departamento de Risaralda. Para poder aludir a la conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su Agente, ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; por esto mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad públic.

Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. Y en desarrollo de ese test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?  En sentencia del 10 de agosto de 200 la Sala indicó:

“Por lo demás, no obran en el proceso pruebas que permitan establecer cuáles fueron los móviles del homicidio (…), y no está demostrado lo expresado en la demanda, en el sentido de que, en muchas ocasiones posteriores, Agentes de la Policía Nacional hubieran visitado la casa de la familia Torres, en busca de María Ruby, formulando amenazas 'si el caso se clarificaba' (…) No puede inferirse, entonces, que el Agente Lasso hubiera obrado sirviéndose de su condición de miembro de la Policía Nacional.

Así las cosas, considera esta Sala que la actuación del Agente de la Policía Nacional (…) no es imputable a la Nación. El hecho realizado por este Agente, que dio lugar a la muerte de William Torres Ramírez, constituye una falla personal, sin nexo alguno con el servicio público. Al respecto, resultan pertinentes las siguientes precisiones, efectuadas por esta Sala en pronunciamiento reciente:

'...las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio públic. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera:

'( ) no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o Agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados.  Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del 'funcionamiento de los servicios públicos'. Es decir que la conducta del Agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y Agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la Administración no se produce 'en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública.

“( ) En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio de la falla personal de los Agentes de la Administración, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?

Las preguntas formuladas en ese test deben responderse de manera negativa en el caso concreto, a partir de las pruebas que obran el proceso, por cuanto el perjuicio advino en horas que el Agente no se encontraba de servicio; el lugar y los instrumentos con los cuales se causó eran ajenos a la prestación del mismo; el Agente no actuó con el deseo de ejecutar una actividad propia de su función ni bajo su impulsión...”.

Y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para determinar si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la Administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, no al nexo jurídico.

Y similares consideraciones merece el nexo instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del Agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del Agente no conlleva siempre, por si sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (investidura, instrumento, espacio etc) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende  de la prestación de un servicio o de la ejecución de una función públic.

Lo anterior, unido a las pruebas, sirve de base para colegir en el caso, que se está en presencia de una típica falta personal del Agente sin nexo de conducta con el servicio y además sin nexo jurídico con el mismo, conclusión que se desprende, sin mayor esfuerzo, porque no se presentó ninguna situación de aquellas en las que se entiende que la conducta del Agente entra en conexión con el servicio público.  

Al retomar las circunstancias de modo, tiempo y lugar  en las que ocurrió la muerte del guarda de rentas EDUARDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, se advierte que la ocasionó una persona, Orrego López, que era Agente estatal de guarda de rentas pero que la muerte se produjo cuando éste, el victimario, no cumplía la labor atinente al servicio público ni actuó prevalido de su condición de autoridad pública, ni el instrumento con el cual ultimó a Ramírez Sánchez estaba bajo la guarda del Departamento de Risaralda, ni ese instrumento estaba destinado al cumplimiento de la referida actuación pública.

Con la certificación del Director del Resguardo de Rentas y con la programación de la primera quincena de mayo de 1996, se probó que para el 3 de mayo la ESCUADRA 1, a la cual pertenecían el agresor y la víctima, tenía como misión revisar establecimientos públicos en Pereira, con un horario que se extendía hasta las 12 de la noche.

Y con los testimonios de los otros dos guardas de rentas, de la administradora de un bar y de un amigo de la víctima, se probó que los agentes de Rentas terminaron sus revisiones antes de las doce de la noche, pero después se desplazaron a otro sector que no tenían asignado, hicieron otras revisiones y luego atendieron invitación del señor RESTREPO en un bar de la zona de tolerancia de Arabia, en donde algunos de ellos se dedicaron a tomar licor.

La Sala observa que para ese momento, así estuviesen objetivamente dentro del “horario” programado, ya no ejercían labores propias de sus cargos, porque según testimonio de NANCY ELENA JIMÉNEZ, los funcionarios hicieron la visita oficial al establecimiento “NUEVO BAR” pasadas las nueve de la noche de ese viernes y ella les firmó la planilla donde constaba que no encontraron nada anormal; luego aceptaron invitación de un particular y permanecieron allí hasta cuando ella cerraba el local. Y la versión de CARLOS RESTREPO, particular que los invitó a tomar aguardiente, difiere en la hora en que se encontraron y salieron del bar, lo cierto es que el hecho sucedió fuera del horario asignado a la escuadra, y luego de dedicarse a situaciones personales, sin ninguna relación directa o indirecta con sus funciones.

De otro lado, en la investigación penal que se adelantó contra Orrego López, se determinó como hora del hecho las 12:30 de la mañana del 4 de mayo de 1996, y el agente de la Policía Nacional Jimmy Benítez declaró que la camioneta que transportaba al herido pasó por el puesto de control de la Estación antes de que él entregara el turno, lo cual ocurrió a la 1:15 de ese día.

Y en relación con las circunstancias espaciales y modales del hecho, según agentes de rentas Carlos Rivera y Pedro Nel Toro, no existían razones para que Evelio disparara contra Eduardo, porque si bien se decían frases poco amigables, era a modo de chiste. Refieren, al igual que el señor Restrepo, que mientras estuvieron en el negocio “nuevo bar” entre Evelio y Eduardo hubo unos roces menores, y que incluso Evelio golpeó fuerte la mesa con una botella.

Sobre el momento del hecho, los dos testigos coinciden que en cercanías del matadero, Eduardo pidió detener el vehículo para bajarse, presumen ellos que para evitar problemas, pero Evelio también se bajó del carro y empezó a disparar contra Eduardo, quien cayó herido.

En resumen, existen varias circunstancias que prueban la ocurrencia del hecho por fuera del “lugar del servicio”: La escuadra estaba en lugar distinto al asignado en la programación previa a desarrollarse esa noche; probado que el hecho sucedió fuera del horario del servicio, es claro que ese territorio ya no era objeto de las funciones; tampoco se encontraban en las instalaciones de la entidad. Y aún teniendo por probado que se movilizaban en vehículo propiedad de la entidad demandada, esa circunstancia no determina el factor “espacial” del servicio, porque sólo representaba un instrumento para movilizarse, y el mismo no influyó en la comisión del hecho.

Por último, se probó que el arma que utilizó el agresor no era oficial, sino de su propiedad, y no tenía salvoconducto para su porte. Ello se probó con la certificación del Director del Resguardo de Rentas del Departamento de Risaralda, en el sentido de que “desde el día 20 de abril de 1996 no se les entregaba armas a los funcionarios del Resguardo, por vencimiento del salvoconducto para porte de las mismas, los cuales sólo fueron revalidados por el Batallón San Mateo el 28 de junio del presente año, y a partir de esta fecha se volvieron a entregar las correspondientes armas de dotación para el cumplimiento estricto de las labores oficiales” (fol. 36 c. ppal). Este hecho lo ratificó la prueba testimonial de CARLOS ENRIQUE RIVERA y PEDRO NEL TORO, quienes en cada una de las oportunidades en que fueron citados, tanto por la Fiscalía como por el Tribunal, reiteraron que para esa fecha los salvoconductos que amparaban las armas de dotación oficial estaban vencidos, y agregaron que de todas maneras en las visitas nocturnas no estaban autorizados para portar armas de fuego, y que los guardas tampoco podían tener en su poder armas particulares.

Desde otro punto de vista, como lo señaló el Ministerio Público en la segunda instancia, no puede aplicarse la presunción en cuanto en la prestación del servicio se entiende que las armas que portan los agentes del Estado son oficiales, porque existe prueba expresa de la no disposición de las armas oficiales para el 3 de mayo de 1996, por estar vencidos los permisos para su porte. Además, la señora Sulma Valencia de Orrego indicó en su testimonio que hacía poco tiempo su esposo Evelio Orrego compró un revólver o una pistola. Y como el hecho de la propiedad, de la tenencia y de la falta de permiso legal para ello se determinó en el proceso penal, con la certificación del Comandante del Batallón San Mateo de Pereira, en el sentido que  previas consultas con el Departamento Control Comercio de Armas “se pudo constatar que al señor LUIS ORREGO LÓPEZ de cédula de ciudadanía número 6.232.605 no se le ha asignado ninguna clase de arma” (fol. 195 c. 6); y tanto la Unidad de Vida de la Fiscalía como el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira investigaron y profirieron decisiones contra el procesado por el delito de homicidio, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Se recuerda que en los hechos de la demanda se aseveró lo siguiente:

“5º.  El día 3 en cita, los referenciados guardas salieron a cumplir la misión encomendada, portando arma de fuego únicamente Luis Evelio Orrego López, a quien se le autorizó llevar consigo un revólver calibre 22, al parecer de su propiedad, porque las de dotación oficial no fue posible suministrarlas en razón al vencimiento de los salvoconductos en esos momentos”.

Y en el proceso existen pruebas que indican lo contrario en cuanto a la autorización de porte de armas en la persona de Orrego López: Basta citar el testimonio del Director del Resguardo de Rentas, de fecha 12 de julio de 1996, en el cual aseveró que la tenencia por parte de EVELIO ORREGO de un arma de fuego la desconocían él como Director, el Supervisor y los compañeros de labores (fols. 300 a 302 c. 6), cuestión que ratificó en certificación de 3 de octubre de 1996 (fol. 36 c. ppal); y los testimonios de Carlos Rivera Vargas y Pedro Nel Toro, quienes siempre aseveraron que ellos no sabían que Evelio Orrego estuviese armado, lo cual confirma que ningún superior en el mando tenía conocimiento que esa noche portaba el arma, lo que descarta la imputación de la demanda de la pretendida autorización para portarla.

Ello guarda relación con el reglamento interno para el manejo de armas del Resguardo, adoptado mediante decreto Departamental 0877 de 6 de septiembre de 1994, en cuyo numeral 2.5 disponía que “Ningún funcionario del Resguardo de Rentas podrá utilizar armas de propiedad privada en diligencias oficiales” (fol 72 c. 4).

Repárese que los testimonios del Director y de los guardas (8 de mayo, 25 de junio, 12 de julio de 1996) tuvieron ocurrencia antes de la presentación de la demanda (25 de julio de 1996), lo que denota imparcialidad, espontaneidad y credibilidad, y por lo mismo no se advierte en ellos ánimo de favorecer los intereses de la entidad par la cual laboraban; declararon ante un Fiscal el conocimiento que tenían de las circunstancias que rodearon la muerte de Eduardo Ramírez.

Antes que permitir, el Departamento de Risaralda prohibió a todos los guardas de rentas el porte de armas; no puede darse la connotación de una autorización tácita, al hecho de que el guarda Orrego López estuviese armado, lo cual no coincide con la realidad.

Por tanto, al aplicar el test de conexidad a lo probado, se colige, en primer lugar, que el hecho no advino en horas del servicio, ni en el lugar del servicio, ni con instrumento del mismo.

Ahora, y en relación con los móviles que pudo tener el agente ORREGO LÓPEZ para disparar contra EDUARDO RAMÍREZ, de la prueba se evidencia que tampoco tuvo relación alguna con el servicio prestado.

Es preciso recordar textualmente lo dicho por las personas que presenciaron el hecho:

CARLOS ENRIQUE RIVERA VARGAS:

“…quiero decir que el comportamiento de LUIS EVELIO en esa noche fue siempre agresivo y desafiante porque a toda hora echaba puyas, yo creo que él ya tenía planeado lo que iba a hacer porque no hubo motivo alguno para disparar en contra de EDUARDO” (fol. 19 c. 6).

“Luego dijo (se refiere al homicida) que el conductor y mi persona éramos muy buena gente pero que este yo no cuantas, refiriéndose a Eduardo, no lo era, a lo que optó Eduardo bajarse de la camioneta, yo como comandante le ordené al chofer que se orillara y parara el vehículo, enseguida Eduardo se bajó por la parte trasera, parte derecha del vehículo, y de inmediato Luis Evelio hizo lo mismo por la parte delantera, parte derecha del vehículo, y desenfundó su arma contra Eduardo, cayendo éste al suelo (…) fue tan rápido, eso fue en segundos, tan pronto se bajó Eduardo de la camioneta posteriormente se bajó Evelio desenfundando su arma, como decimos nosotros lo sacó prendido, él le disparó en la cabeza” (fols. 31 a 36 c. 3).

PEDRO NEL TORO ARIAS:

“Entonces Eduardo tiró la puerta y allí se iba a bajar sin discusión ni nada, yo paré él se tiró allí mismo y cerró la puerta, cuando él que cierra la puerta entonces LUIS EVELIO abre la puerta  y se baja y de una vez agarra a tiros a EDUARDO RAMÍREZ” (fol. 21 vto. c. 6).

“Doctora entraos a la cantidad porque y habíamos terminado de revisar (…) yo creo que a ese establecimiento entramos aproximadamente a las once y media de la noche y yo salí de allí al momentito y los otros se quedaron allá unos diez minutos más, el motivo de la salida era para ya venirnos” (fols. 273 vto. y 274 c. 6).

“… el señor Eduardo Ramírez me dijo que parara esa camioneta que él se bajaba ahí, a lo cual él abrió la puerta y se iba a tirar, yo inmediatamente frené el carro y se cerró la puerta, adelante iba el señor Evelio Orrego saliéndose y emprendiendo a tiros al señor Eduardo Ramírez sin ninguna causa justificada” (fol. 27 c. 3).

Esa prueba testimonial, además de lo ya analizado en apartes anteriores, es contundente en cuanto indica que la agresión con disparos de arma de fuego personal por parte de EVELIO ORREGO a EDUARDO RAMÍREZ, ocurrió por su mera liberalidad y capricho; como lo expresó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira en la sentencia penal condenatoria “al detenerse el carro y descender el ofendido el sindicado aprovechó para bajarse y dispararle, e inmediatamente huir. Esto, precisamente no es una conducta desorganizada (…) El ilícito es demasiado grave, el más trascendental de todos lo que consagra el código, y se cometió, por lo que procesalmente se sabe, exhibiéndose mucha sensibilidad puesto que fue por un motivo baladí”  (fols. 504 y 506 c. 6).

Y en verdad, que Luis Evelio Orrego López ajustició a Eduardo Ramírez sin ninguna razón, y por ello la justicia penal ordinaria lo declaró culpable y lo condenó a 25 años y 4 meses de prisión. Pero también lo ajustició sin que mediara vínculo con las funciones desarrolladas por la  entidad demandada: cuando se encontraban fuera del horario de trabajo, luego de dedicarse a labores personales y con arma particular, como quedó demostrado.

En la demanda se adujo que para la fecha de los hechos la víctima y demás guardas de rentas estaban cumpliendo funciones administrativas (hecho 8); afirmación definida que no se demostró, porque aunque esa noche sí efectuaron visitas a algunos establecimientos, se probó que luego se dedicaron a otras labores no administrativas, ampliamente referidas por los testigos, y al terminar esas actividades personales regresaban a sus hogares; además, nada importaría de haberse encontrado en labor administrativa, porque la actuación del señor ORREGO fue personal caprichosa, y para materializarla utilizó un arma personal, sin salvoconducto; es decir, ni su actuación ni el instrumento tuvieron relación alguna con la actividad desarrollada.

Por todo ello, debe igualmente concluirse que el agente Luis Evelio Orrego López no actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión.

Por otra parte, se imputó también al Departamento de Risaralda tener, a sabiendas, en su nómina y como guarda de rentas, a una persona altamente peligrosa, por lo siguiente:

Los superiores de Orrego López sabían que “portaba un arma de fuego de su propiedad y sin salvoconducto”;

Días antes “se vieron en la imperiosa necesidad de decomisarle una arma de dotación oficial por el peligro que representaba”;

Días antes Orrego le pegó a uno de sus compañeros;

Estaban enterados de las amenazas previas al homicidio que profirió Orrego contra Ramírez;

En las horas previas al hecho, Evelio Orrego blandía una navaja; y

El comandante de la patrulla se abstuvo de tomar medidas para evitar la muerte.

La demanda también afirmó en forma definida que la peligrosidad del servidor público Orrego López, de la cual tenía pleno conocimiento la Administración Departamental, fue confirmada posteriormente con la negativa a prestar ayuda posterior a la víctima, la amenaza a sus compañeros cuando lo requirieron por el hecho, la posterior y espectacular captura que se produjo por parte de las autoridades de Palmira Valle ante la fuga del implicado, y por la presunta intimidación de que han sido víctimas los testigos que presenciaron el hecho para que declaren en sentido contrario en la investigación penal, tema que aún está por aclarar. Por todo ello, se dijo expresamente que “La mala elección del servidor público oficial, y la ostensible falta de vigilancia de sus actuaciones, la falta de correctivos oportunos y las graves omisiones en que incurrieron los superiores jerárquicos del agresor, configuran la falla del servicio y el consecuente daño antijurídico causado a los actores” (hecho 15).

Frente al material probatorio, la Sala considera que esas imputaciones de la demanda tampoco las demostró la parte actora, a quien le incumbía determinar cada uno de los hechos en que fundamentó su reproche (art. 177 del C. P. C).

En primer lugar, según el artículo 248 de la Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales definitivas tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes.

En segundo lugar, no se demostró que el guarda ORREGO LÓPEZ tuviese antecedentes disciplinarios y penales; por el contrario, en la sentencia condenatoria del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira se explicó que “Para la tasación de la pena, se partió del mínimo, en atención más que todo, a la ausencia de antecedentes penales del procesado”.

La mayoría de los hechos en que se fundamentó la imputación no son relevantes para probar que antes de la vinculación de Orrego López con el Departamento de Risaralda esta probado que aquel era peligroso; por el contrario con el material probatorio se estableció en forma diversa a las afirmaciones definidas hechas en la demanda:

Los superiores de Orrego López NO SABÍAN que éste portaba un arma de fuego de su propiedad y sin salvoconducto. Así se estableció con los testimonios de CARLOS ENRIQUE RIVERA VARGAS, para esa noche Comandante de la escuadra o patrulla, quien dijo desconocer que Evelio estuviese armado, que le conocían un revólver calibre 22 pero “no sabíamos era en qué momento lo llevaba consigo”; de JAIME ROBLEDO TORO, Director del Resguardo de Rentas, quien recordó que a los guardas les era prohibido portar armas particulares, y aclaró que la tenencia por parte de Evelio Orrego de un arma de fuego la desconocían él como Director, el Supervisor y los compañeros de labores.

Aún aceptando que los superiores de Evelio  sabían que era el propietario de un arma, esa circunstancia no implica la peligrosidad de una persona, ni haría presumir su porte permanente por parte de él.  De otro lado, la peligrosidad de una persona no puede confundirse con la peligrosidad que se ha atribuido por la jurisprudencia y la doctrina a la actividad que implique el manejo de armas.

Tampoco se probó que días antes del hecho “se vieron en la imperiosa necesidad de decomisarle una arma de dotación oficial por el peligro que representaba” y que “días antes Orrego le pegó a uno de sus compañeros”.  Al respecto, el señor Rivera Vargas en su primera declaración, rendida ante la Fiscalía el 8 de mayo de 1996, aseveró que nunca había sucedido una situación así, y “lo único que sé y esto porque me lo comentó un compañero que Luis Evelio ha tenido problemas porque en una ocasión desafió con revólver a un compañero y le pegó un puñetazo en la cara” (fol. 19 vto. c. 6), aspecto que no puede tenerse por probado porque el testigo refiere un hecho que no vio, sino que escuchó por comentario de otra persona, sin identificar su nombre, y a quien no se le recibió declaración al respecto; tampoco se aportaron copias de eventuales denuncias de esos hechos, ni las declaraciones de las supuestas víctimas.

El mismo declarante sigue afirmando lo siguiente: “Otra vez en la Virginia yo si pude ver cuando LUIS EVELIO sacó el revólver amenazando a un vigilante por el solo hecho de acercarse a la camioneta. Luego el Supervisor HÉCTOR SALGUERO le quitó el arma de dotación que fue la que EVELIO utilizó para amenazar a ese vigilante” (fol. 19 vto. c. 6).  Sin embargo: No se precisó en qué consistió la “amenaza”, ni la fecha de ese hecho; y ese comportamiento no prueba por sí solo la peligrosidad del agente.  Por el contrario, de lo narrado por el testigo, se deduce que el superior del agente Evelio, en forma inmediata puso el correctivo pertinente, como fue el de quitarle el arma de dotación oficial que manipuló en ese episodio.  De otro lado, tampoco se probó por la parte interesada, que el vigilante hubiese denunciado ese hecho, o al menos no se pidió el testimonio de esa persona, para precisar la conducta del señor ORREGO, que a su vez permitiera calificarla con más detalle.

No se probó que previo al homicidio de Ramírez Sánchez, Evelio Orrego profiriera amenazas contra Eduardo Ramírez, y que sus superiores estuvieran enterado de ello. Los otros guardas que permanecieron con el agresor y la víctima durante las horas previas al hecho, Carlos Rivera Vargas y Pedro Nel Toro, no aludieron explícitamente a que EVELIO ORREGO amenazó a EDUARDO RAMÍREZ, sino que recíprocamente se dijeron cosas, cuyo significado no daba sino para tomarlas a título de chanzas.  Si bien el señor Carlos Rivera adujo en uno de sus testimonios que EDUARDO “aguantó mucho”, se refería a las frases un tanto despectivas que le decía Evelio, pero en ningún momento refirió que las frases constituyeran amenazas, y menos de muerte, como lo pretende insinuar el actor en la demanda.  En cambio en ese mismo testimonio, dicho señor Rivera manifestó que “Durante los cinco años hubo muy buena relación entre el grupo, éramos buenos compañeros, nos visitábamos familiarmente, chanceábamos, nunca hubo una discordia, lo único era que EDUARDO se irritaba cuando LUIS EVELIO hablaba pendejadas pero nunca se fueron a las manos ni se amenazaron” (fol. 18 vto. c. 6).

Se probó que en las horas previas al hecho luctuoso, Evelio Orrego tenía una navaja; así lo atestiguaron los compañeros de trabajo, Carlos Rivera y Pedro Toro.  Carlos Rivera, por ejemplo, recordó que Evelio siempre cargaba una navaja, y él le decía que para qué la portaba, y que a la misma pregunta el día de los hechos, Evelio le respondió “esto está muy bueno para revolverlo en una barriga” (fol. 19 c. 6).  Y Pedro Nel Toro dijo que observó, en el camino, que Eduardo se reía en forma burlona y don Evelio le decía “es que usted no me conoce a mí” y le mostraba una navaja, pero nada más pasó allí (fol. 22 vto. c. 6).

Dentro del contexto en que esa frases fueron expresadas, y la posición de Evelio Orrego, los compañeros no consideraron que se tratase de una amenaza; era la continuación de las bromas y los roces menores que tuvieron momentos antes en la cantina “Nuevo Bar”; además la navaja no fue el instrumento que utilizó para atacar a RAMÍREZ, y como también quedó probado, la reacción de Evelio de bajarse y disparar a Eduardo fue insólita, inesperada y no se le hizo previsible a nadie.

De igual manera, el hecho de portar un arma de esas características, entre compañeros,  por sí mismo, no los ponía en peligro, y ninguno sabía que Evelio tuviese además un revólver, que pudiera asociar la tenencia de la navaja con algún comportamiento peligroso.

Aunque se probó ese hecho base de la imputación - tenencia de la navaja - , no implica la connotación dada al mismo en la demanda, porque esa tenencia y las frases en torno a ello no suponía la peligrosidad de la persona de Evelio, porque no profirió amenaza de muerte directa contra Eduardo con ese instrumento; esa navaja no fue utilizada para causar daño a Eduardo, y ninguno de sus compañeros de trabajo sabían que además de ella, portaba un arma de fuego.

Por último, se afirmó definidamente en la demanda que “El comandante de la patrulla se abstuvo de tomar medidas para evitar la muerte”, aserto relativo frente a los hechos y a las circunstancias de su ocurrencia. Objetivamente podría aceptarse que CARLOS RIVERA VARGAS, Comandante de la patrulla, no evitó la muerte, porque ésta efectivamente ocurrió.  Sin embargo, se hace notar que Carlos Rivera trató de impedir que Eduardo se bajara del vehículo, como lo relató ante la Fiscalía: “Yo traté de impedir que EDUARDO se bajara porque él se encuentra enyesado de la mano derecha por accidente hace dos meses en una camioneta de rentas (…) pero él no me paró bolas” (fol. 18 vto. c. 6).  Y de otro lado, nadie pudo ni podía evitar la reacción de EVELIO, la cual fue sorpresiva; en palabras de Carlos Rivera “LUIS EVELIO abrió la puerta y se bajó desenfundando el arma y disparando el arma de inmediato, yo creo que él llevaba el revólver en la mano porque cuando inmediatamente se bajó nosotros vimos el fogonazo”, y el palabras de Pedro Nel Toro “Fueron varios disparos eso fue de seguido y en un instante, es que cuando EVELIO se bajó del carro allí mismo sacó y disparó de frente a EDUARDO, eso nos cogió a nosotros de sorpresa, nunca se había dado un problema de esta clase” (fols. 19 y 23 c. 6).

Además, según lo atestiguado por Carlos Rivera, EDUARDO viajaba en la parte derecha del puesto trasero y EVELIO lo hacía en la parte derecha del puesto delantero, lo que imposibilitaba cualquier obstrucción o maniobra tendiente a evitar la reacción de EVELIO, una vez Eduardo se bajó de la camioneta.

Las anteriores referencias sirven para reiterar que no se probó que al momento de ingresar o durante su permanencia como empleado del Departamento de Risaralda, Luis Evelio Orrego López representara peligro para la sociedad o para los compañeros de labores; todo lo contrario, los compañeros y el Director del Resguardo describieron la conducta de ORREGO como normal y de compañerismo, incluso el Director habló de “camaradería con sus compañeros”, que jamás tuvo queja de él; y Rivera y Toro se notaron sorprendidos ante la conducta asumida al atacar con disparos a Eduardo Ramírez. Y se determinó que ninguno de los superiores de Evelio conocía que para la noche del viernes 3 de mayo de 1996, portara consigo un arma de fuego, que llevara a responsabilizar por un cargo de omisión al no habérsele incautado el arma.

También es relevante destacar que la rivalidad momentánea entre EVELIO ORREGO y la víctima fue una situación personal, que no trascendió al aspecto laboral o de servicio, y que no se demostró que la víctima hubiese puesto en conocimiento de sus superiores esa circunstancia, ni pidió que lo cambiaran de la patrulla con el propósito de evitar roces o malentendidos con el señor ORREGO.

De cualquier manera, de haberse establecido algunos de los hechos, como la tenencia esa noche del arma de fuego por parte de EVELIO ORREGO, esa situación por si misma no probaría el nexo de eficiencia en la producción de la muerte (nexo jurídico), dadas las circunstancias probadas sobre su ocurrencia.

No debe perderse de vista que la Administración previó la situación del manejo de las armas, al adoptar mediante decreto departamental el reglamento de “su uso, manejo y conservación”, reglamento conocido por todos los guardas como quiera que al decir del guarda Héctor de Jesús Hernández “inclusive se puso en cartelera para que todo el personal lo conociera y no fuera a incurrir en esa causal que se tilda de mala conducta” (testimonio ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, fol. 25 c. 3); y para la Sala ello sería suficiente para demostrar su diligencia en ese campo, pues no debe pedírsele además que a cada instante esté preguntando o indagando a sus empleados si están o no cumpliendo con ese reglamento, o peor aún, si pretenden incumplirlo.

Como lo expresó otro de los guardas: “nosotros somos personas adultas que debemos de responder por cada cual” (Testimonio de Pedro Nel Toro ante el mismo Tribunal, fol. 29 c. 3).

Por último, en la hoja de vida de LUIS EVELIO ORREGO LÓPEZ, que la aportó la Gobernación de Risaralda a la Fiscalía de Vida, no existen anotaciones sobre antecedentes disciplinarios, y en las evaluaciones, por conducta y disciplina obtuvo puntajes superiores a 8:00 (fols. 104 a 140 c. 6).

Ahora, las actuaciones posteriores al hecho -como haber enfocado el revólver contra el Comandante de la Patrulla, no haber ayudado a la víctima y no haberse entregado a las autoridades- no pueden determinar un conocimiento PREVIO de la Administración, ni dicen nada de su peligrosidad, porque puede ser una reacción frente al acontecimiento. Sobre la captura, son hechos que estaban a cargo del Estado y que no dicen nada de las situaciones anteriores a haber abaleado a uno de sus compañeros de trabajo.

Se analizaron las imputaciones de la demanda, en el entendido que el recurso de apelación implica lo desfavorable a la parte que lo interpuso; con lo cual además se contestaron las alegaciones contenidas en el recurso, sin que sobre anotar que las pruebas analizadas por el Tribunal fueron oportunamente pedidas por la misma parte que ahora apela, y debidamente allegadas al proceso, y no resulta compatible con la lealtad procesal pedir que no se tengan en cuenta, por el simple hecho que no le sean favorables a sus intereses.  

De otro lado, los testimonios de los guardas el Tribunal sí las tuvo en cuenta y también el Consejo de Estado, las cuales eran son susceptibles de valoración judicial, y la no citación de esos guardas de renta  a título de llamados en garantía no es asunto que deba analizar el juez, por corresponder a la liberalidad de la entidad demandada y al criterio del Ministerio Público. Por otra parte, esos testimonios son creíbles, coincidentes con otras pruebas y de extrema importancia en el caso, por corresponder a los compañeros de labores y de actividades personales del agresor y de la víctima, y ser los dos únicos testigos conocidos del momento preciso en el que EVELIO ORREGO disparó su arma personal contra EDUARDO RAMÍREZ.

En consecuencia no demostrada la conducta imputada, no hay lugar al análisis de los otros elementos de configuración de la responsabilidad (daño y nexo causal), y por lo tanto hay lugar a confirmar la sentencia del Tribunal, que estudió correctamente todos los hechos imputados y analizó jurídicamente el material probatorio.

D. COSTAS.

No habrá de condenarse en costas, porque no está probada dentro de la actuación conducta temeraria de las partes, situación cualificada exigida por la nueva regulación procesal, contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de 17 de marzo de 1998, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.  SIN CONDENA EN COSTAS, en la segunda instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Remítase al Tribunal de origen.

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta

Ruth Stella Correa Palacio                      Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ramiro Saavedra Becerra