Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14688 de 2004

FOTOGRAFIAS - Valor probatorio. Presunción de autenticidad / FECHA CIERTA - Documento privado respecto de terceros

Las fotografías aportadas, fueron allegadas con la demanda y con ellas se pretenden establecer las condiciones como quedó el camión cuando ocurrió el accidente. Al respecto la Sala advierte lo siguiente: En primer lugar, que son auténticos de con lo previsto en el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (  )". En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del C. P. C., a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido. Por consiguiente, y para el caso, como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, 24 de octubre de 1996, de nada sirve para la eficacia probatoria que las fotografías allegadas se reputen auténticas pues esos documentos privados representativos no prueban la situación temporal ni circunstancial de modo de la ocurrencia del suceso, como el actor lo pretende.

INVIAS - Infraestructura vial. Obligación de mantenimiento y conservación / INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE - Propiedad de la Nación / SEÑALIZACIÓN DE VIAS - Deber jurídico regulado por el Código Nacional de Tránsito

La Sala observa que para la época de los hechos ya estaba vigente la ley 105 de 1993 que determinó como infraestructura de transporte a cargo de la Nación "aquella de su propiedad" nominada red nacional de carreteras compuesta por las carreteras con volúmenes de tránsito superiores al 80%; las troncales; las transversales que son aquellas carreteras que unen las troncales; las que unen las capitales de departamento y aquellas que el Gobierno Nacional ha construido por expreso compromiso con gobiernos extranjeros y por otra permitió la transferencia de vías de la Nación hacia los Departamentos mediante convenio o por solicitud del Departamento y siempre y cuando acreditara capacidad para su rehabilitación y conservación.  Por ello el legislador fue claro al establecer que "corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad" (art. 19 ley 105 de 1993). Concretamente, la demanda afirmó que la carretera era nacional y el INVÍAS al contestar la demanda y al remitir oficio al A Quo para cumplir con requerimiento de esa autoridad judicial lo aceptó expresamente -que la carretera sí era de su propiedad-, conductas que en sí mismas no encierran confesión, porque la mera circunstancia expuesta, de propiedad, no lo lesiona (art. 199 C. P. C.). Además existen pruebas que corroboran que la carretera Apía - Pueblo Rico es del nivel nacional,  que es propiedad de la Nación y que es el INVíAS el que tiene a su cargo la obligación legal de mantenimiento y conservación. Como se puede ver de las disposiciones contenidas en los Decretos Leyes 1344 de 1970 y 1804 de 1990, el legislador Colombiano atribuye los deberes de señalización de las distintas autoridades de tránsito dependiendo de la naturaleza de la vía en los distintos niveles; al Ministerio de Obras Públicas le otorga la facultad, para el nivel nacional, de dictar resoluciones sobre señalamiento de carreteras nacionales; y a las Secretarías de Obras Públicas Departamentales o Municipales, en los niveles seccional y local. El deber jurídico de señalización de vías está regulado en el Código Nacional de Tránsito, que servirá para determinar si la actuación del INVÍAS fue o no anómala (dcto ley 1.344 de 1970, reformado por dcto ley 1.809 de 1990).

FALLA POR OMISIÓN EN EL MANTENIMIENTO Y SEÑALIZACIÓN DE LA VIA - Derrumbe. No se probó la conducta irregular / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Causa extraña que enerva la imputabilidad del Estado

La Constitución Nacional de 1991 estableció que el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por el actuar activo u omisivo de las autoridades públicas (art. 90) y en este caso la demandante atribuye la destrucción de su vehículo (daño) a la INVÍAS por la conducta omisiva de falta de mantenimiento y señalización de la vía. Todas aquellas alegaciones tendientes a imputar falla por la falta de mantenimiento de la vía o la falta de señalización del derrumbe son para la Sala distractores de la real situación que motivó el accidente. Ahora, aunque en gracia de discusión se aceptara el hecho del derrumbe y las conductas de mantenimiento de la vía y señalización del mismo, como aquellas relevantes al caso que ocupa la atención de la Sala, tampoco se demostró el actuar omisivo de la Administración, de una parte, porque aunque la vía tiene tendencia al derrumbe, el sector en el cual ocurrió el accidente se excluía de ese parámetro generalizado, nótese que incluso los testigos coinciden en describir a la vía como propensa a los derrumbe sin especificar que en ese sitio en particular así aconteciera, tanto es así que el INVÍAS al responder requerimiento del A Quo indica que desde la fecha del accidente, 25 de julio de 1995, no se ha vuelto a presentar deslizamiento, lo cual es corroborado por los testigos quienes en sus declaraciones no informan que en ese sitio hubiera habido antes ni después del accidente derrumbe. Recuérdese que incluso el Inspector de Policía da cuenta de varios accidentes pero por colisión entre vehículos y no por deslizamiento de tierra. De todo lo anterior, se deduce que se está frente a un típico caso de culpa exclusiva de la víctima no como factor de concurrencia en la apreciación del daño sino como causa ajena que  enerva la imputabilidad de la conducta irregular del Estado. Y se afirma de esta manera porque, recuérdese, que no sólo la conducta de la víctima es susceptible de ser analizada desde el punto de vista del nexo causal; como dice la doctrina "El influjo del hecho de la víctima sobre la responsabilidad civil puede resumirse de la manera siguiente: Si el hecho de la víctima, culposo o no, es la única causa del daño, la víctima no tiene derecho a nada. Sucede lo mismo si la actividad del demandado que ha concurrido en la realización del perjuicio, no es culposa. Si el demandado ha incurrido en culpa, causa del daño, sin que las actitudes de la víctima sean culposas, debe aquel reparar integralmente el perjuicio. Por último si ambos, el demandado y la víctima, han cometido una culpa, causa del daño, el demandado no debe ser condenado a reparar sino parte del perjuicio...". Otro punto a tener en cuenta es que de las pruebas obrantes en el proceso no se concluye que la falla imputada por la omisión en el deber de mantenimiento y conservación de la vía por el rodamiento de la banca haya tenido respaldo probatorio, pues según los medios de prueba el demandado desconocía la situación de deslizamiento de la banca, no sólo porque fue con el paso del camión que aconteció sino porque no tenía antecedentes que ello hubiera sucedido o hubiera sido noticiada de tal acontecimiento o por lo menos de situaciones que dieran a entender, dentro de los parámetros lógicos, que ello sucedería. Así pues, al imputar falla además de probar la conducta irregular frente a un deber jurídico del demandado debe serle previsible, es decir, que era posible o probable que el hecho desencadenante sucediera porque las circunstancias que lo rodeaban así lo indicaban. Se reitera que ese análisis debía recaer sobre los antecedentes fácticos e históricos del hecho del desbancamiento y no como se pretendió con la demanda conectarlo a los antecedentes del derrumbe de la montaña circundante. En consecuencia, para la Sala las conductas atribuidas a título de falla por omisión no fueron demostradas y al carecer del primer elemento de la responsabilidad es innecesario entrar a los dos restantes. Las imputaciones de la demanda y su respaldo en las normas y legislación desde el punto de vista general, no implican per se la viabilidad de la prosperidad de la responsabilidad del Estado por falla.  En este caso, como ya se vio, si bien se presentaron algunas irregularidades en el actuar de la Administración como la omisión en levantar el derrumbe que ocupaba parte de la vía desde días atrás al accidente, ésta en sí no fue la causante del daño padecido por las víctimas directa e indirectas. Son esos aspectos el soporte que lleva a la Sala a revocar la decisión del A Quo para denegar las súplicas de la demanda, toda vez que la decisión condenatoria de la primera instancia se sustentó en las irregularidades atribuidas con respecto al derrumbe de la montaña pero omitió tener en cuenta la causa jurídica del hecho causante del daño (culpa exclusiva de la víctima), como ya se analizó.

Sentencia 04688 del 04/04/22. Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: AMPARO DEL ROCÍO RESTREPO OLAYA Y OTROS. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 66001-23-31-000-1996-04688-01(14688)

Actor: AMPARO DEL ROCÍO RESTREPO OLAYA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-

Referencia: Expediente No. 14.688.  Apelación sentencia indemnizatoria.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 28 de noviembre de 1997 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual decidió:

"1. Declarar administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías de la muerte del señor Jaime de Jesús González Osorio, ocurrida en las circunstancias descritas en la parte motiva.

2. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la entidad mencionada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro, a cada uno de los actores: Amparo del Rocío Restrepo Olaya (esposa); Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo (hijos); y María Inés Osorio de González (madre); y de cuatrocientos (400) gramos de oro para cada uno de los demandantes, Fabiola de Jesús, Inés Elvira y Mario de Jesús Gonzáles Osorio (hermanos). El precio del oro será el certificado por el Banco de la República al momento de quedar ejecutoriada la sentencia.

3. Se reconocerá a Amparo del Rocío Restrepo Olaya, Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo en concreto, por concepto de perjuicios materiales, respectivamente: $12'184.714.73, $645.118.96 y $2'994.977.97.

4. La entidad estatal demandada le dará cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. De no atenderse a lo anterior, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la misma obra. Para lo anterior se enviará copia al señor agente del Ministerio Público. Expídanse las copias con destino a los interesados, precisando cuál presta mérito ejecutivo.

5. Si esta providencia no es apelada, será enviada en consulta al H. Consejo de Estado, siguiendo la orientación que se dejó indicada en la parte motiva" (109 a 122 c. ppal).

II.  ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA:

Se presentó en ejercicio de la acción de reparación directa el día 24 de octubre de 1996 por los señores Amparo del Rocío Restrepo Olaya quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo; María Inés Osorio de González, Fabiola de Jesús, Inés Elvira y Mario de Jesús González Osorio; y fue dirigida frente al Instituto Nacional de Vías (fols. 19 a 37 c. ppal).

1. PRETENSIONES:

"La demanda pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa del Instituto Nacional de Vías representado por su Director General, en la muerte de Jaime de Jesús González Osorio ocurrida en circunstancias de lugar, tiempo y modo informadas, y de contera, de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados a Amparo del Rocío Restrepo Olaya (esposa), Jaime Alberto González Restrepo, Johan Camilo González Restrepo (hijos), María Inés Osorio de González (madre), Fabiola de Jesús González Osorio, Inés Elvira González Osorio y Mario de Jesús González Osorio (hermanos).

Colorario de la declaración serán estas Condenas:

1.1. Por Perjuicios Materiales:

Se reconocerán y pagarán en favor de Amparo del Rocío Restrepo Olaya (esposa) y Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo (hijos) o de quien o quienes sus derechos represente para la época del fallo, bajo la modalidad de lucro cesante cuyo fundamento se encuentra en la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su esposo y padre, y de la que seguirían asistidos de no haberse presentado su muerte.

Para la liquidación de estos perjuicios se tendrá en cuenta los intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se produzca la indemnización. Se actualizarán aplicándose la fórmula de valor presente (...).

La indemnización comprenderá dos períodos: A. Vencido o Consolidado (...) y B. Futuro o anticipado (...).

Para la fijación y liquidación de estos perjuicios se tendrá en cuenta la época en que los hijos reclamantes cumplan su mayoría de edad, así como la supervivencia de la cónyuge reclamante. De lo probado como salario se descontará el 25% determinado por la jurisprudencia como aquella porción que la víctima destinaba para la atención de sus gastos personales. El excedente (75%) se dividirá así: La mitad para la cónyuge y la otra mitad para dividir por partes iguales entre sus dos hijos menores.

1.2. Por Perjuicios Morales:

Se reconocerán y pagarán en favor de Amparo del Rocío Restrepo Olaya (esposa), Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo (hijos), María Inés Osorio de González (madre), Fabiola de Jesús, Inés Elvira y Mario de Jesús González Osorio (hermanos), o de quien o quienes sus derechos representa para la época del fallo, el equivalente en pesos a dos mil gramos (2.000 g) oro para cada uno de ellos por este concepto. Se atenderá para su liquidación, certificación que sobre el precio del metal expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Se fundamente este tipo de perjuicios en el intenso dolor, sufrimiento, tristeza y desolación que conlleva la pérdida definitiva de un pariente próximo y legítimo, del cónyuge, así como en el crecimiento, desarrollo y educación sin la presencia y asistencia de un padre

1.3. Por Intereses:

Se reconocerán y pagarán a cada uno de los actores o en favor de quien o quienes sus derechos represente para el momento de la sentencia, los intereses que se causan desde la fecha de su ejecutoria hasta aquella en que se efectúe su pago. Se pagarán intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses y moratorios los siguientes.

1.4. Cumplimiento:

El demandado cumplirá lo dispuesto en la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su ejecutoria (arts. 176 a 178 C. C. A)" (fols. 20 a 24 c. ppal).

2. HECHOS

"1. Para el día 27 de julio de 1995, la carretera que del municipio de Apía conduce al de Pueblo Rico en el departamento de Risaralda, era de propiedad del Instituto Nacional de Vías.

2. Se trata de una vía clasificada en la segunda  categoría, cuya superficie se presentaba para entonces, cubierta con materiales de afirmado en toda la extensión de sus veintiocho (28) kilómetros.

3. En tal carreteable existía para la época y aún, zonas críticas, así definidas por los continuos deslizamientos de tierra tanto de los taludes adyacentes a la vía, como de la banca de la misma.

4. Durante el año de 1995 no se presentó por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS restricción al tráfico o uso del carreteable en mención, lo que se traduce en que, la vía era apta para ser transitada por cualquier automotor.

5. El mantenimiento y conservación de esta carretera para el 27 de julio de 1995 competía, por obvias razones, a su propietario, el Instituto Nacional de Vías. Correspondía pues al ente público, ejecutar labores tendientes a la estabilidad de los taludes próximos e inherentes a la vía, la limpieza de la misma por ocupaciones producidas por los desprendimientos de tierra, así como, la seguridad y firmeza de la banca del carreteable en aquellos sitios definidos como críticos.

6. Mantenimiento precario y casi inexistente reflejado en el taponamiento del carril izquierdo, sentido Apía - Pueblo Rico, sector Vereda La Línea (Apía), como consecuencia de derrumbe de parte de barranco adyacente a la vía, para el día 27 de julio en referencia.

7. En esta fecha, utilizaba el carreteable, a bordo del camión marca Dodge, de placas TKJ - 576, el ciudadano Jaime de Jesús González Osorio en dirección Apía - Pueblo Rico, quien al transitar por el carril libre y que le correspondía en circulación, paralelo al derrumbe, en el sitio conocido como 'vuelta las mellizas' en la vereda La Línea, encontró la muerte como consecuencia del hundimiento de la banca de la vía por la que se movilizaba, precipitando la máquina al fondo del abismo de ochenta (80) metros de profundidad aproximadamente.

8. Competía al Instituto demandado mantener en óptimas condiciones la vía de la que era propietario, máxime en tratándose de un carreteable con tantos factores de riesgo ofrecidos a los usuarios, como la presentación continua de derrumbes propios a deslizamientos de taludes y desprendimiento de la banca, formadores de zonas críticas a las que exponía a los asociados, a quienes durante 1995, jamás se les restringió su libre tránsito por tal carretera.

9. Las serias omisiones del Instituto Nacional de Vías concretadas en la ausencia de mantenimiento y conservación del carreteable en cuestión, así como la autorización para la circulación indiscriminada de vehículos por él, a pesar de la ausencia de garantías que de aquella se desprende, produjeron la muerte de Jaime de Jesús González Osorio; daño antijurídico que esta persona no estaba obligada a soportar y que ahora los afectados con su deceso, deprecan en indemnización.

10. Jaime de Jesús González Osorio 'falleció de manera accidental a causa de insuficiencia respiratoria aguda derivada de hemoneumotórax a tensión (pulmones colapsados) subsecuente a múltiples fracturas costales y external. Manera de muerte: accidental, en accidente de tránsito, según acta de levantamiento No. 21'. Así lo consignó en el protocolo de necropsia el Perito Médico.

11. Con ocasión de la muerte de Jaime de Jesús González Osorio, la Fiscalía Veintitrés (23) Seccional de Apía inició investigación penal radicada al No. 822 tendiente a conocer las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo el fallecimiento.

12. Amparo del Rocío Restrepo Olaya y Jaime de Jesús González Osorio contrajeron matrimonio católico en el municipio Ciudad Bolívar (Ant) el 5 de junio e 1975. Vínculo que permitió el nacimiento de Jaime Alberto y Johan Camilo González Restrepo.

13. Jaime de Jesús González Osorio nació, al igual que sus hermanos Fabiola de Jesús, Inés Elvira y Mario de Jesús del matrimonio de sus padres María Inés Osorio y Bernardo o Bernardino González. Su progenitora y hermanos, reclaman indemnización de los perjuicios morales ocasionados con la muerte de Jaime.

14. Las relaciones familiares entre Jaime de Jesús y su esposa, hijos, madre y hermanos, siempre que estuvieron ambientadas por el amor, la entrega, la solidaridad, el afecto y el trato continuo y permanente que sólo el hecho de su muerte interrumpió.

15. Jaime de Jesús González Osorio laboraba como conductor en vehículo de su propiedad; actividad que le generaba como ingresos salariales cuatrocientos mil pesos (400.000) mensuales, los cuales destinaba al sostenimiento de su esposa e hijos con quienes residía bajo el mismo techo (fols. 24 a 28 c. ppal).

B. TRÁMITE PROCESAL

1. La demanda se admitió el día 6 de noviembre de 1996 y se notificó dicho auto a los señores Director del Instituto Nacional de Vías, a través del Director Regional de Pereira y al Agente del Ministerio Público, diligencias que se surtieron los días 21 de enero de 1997 y 7 de noviembre de 1996, respectivamente (fols. 39 a 40 y 42 c. ppal).

2. INVIAS: al contestar la demanda solicitó la denegatoria de las pretensiones porque demostrará que no fue responsable de la muerte del señor Jaime González Osorio. Propuso a título de excepciones: *) la falta de relación de causalidad porque el hecho se produjo por causas externas, de una parte, por fuerza mayor y de otra, por culpa exclusiva de la víctima y *) la genérica de cualquiera que el juez encuentre probada. Frente a los hechos, en la mayoría se atuvo a las resultas probatorias; otros los negó y sólo muy pocos aceptó. Expuso que la vía, donde sucedieron los hechos, está clasificada como de segunda categoría, que no sólo está cubierta con materiales de afirmado pues está pavimentada en un tramo de 1.8 kilómetros; que eventualmente se presentan deslizamientos de tierra especialmente en época de invierno, como en cualquier carretera del país y cuando ello ha sucedido tanto la regional como las microempresas han efectuado las reparaciones; que no conoce sobre hundimientos en la banca en ese sitio específico, "lo que si ha sucedido y muy eventualmente es cuando se ha presentado crecientes en la quebrada por depósito de material en la vía, pero jamás para producir hundimientos...cuando se presentaba algún desprendimiento de talud o se depositaba material por la creciente de la quebrada y dependiendo lógicamente del tamaño del desprendimiento de tierra, en algunos casos se restringía el paso mientras el INVÍAS y la microempresa procedía efectuar los arreglos pertinentes. En algunos casos se restringía el paso de la vía dependiendo de la obra a ejecutar, anotando que esta vía tiene flujo vehicular de toda clase, que por su geometría, topografía, la calidad del suelo y el factor climático, obliga a transitar con precauciones, y que por tratarse de una actividad peligrosa deben tener los conductores la mínimas medidas de prevención al conductor".

Recalcó que siempre ha estado pendiente y ha hecho presencia en los deslizamientos de tierra producidos en la carretera Apía - Puerto Rico y que el día 27 de julio de 1997 la microempresa atendió el derrumbe pero que nunca en ese sector se ha presentado hundimiento de la banca; que la muerte del señor González Osorio se produjo por la inobservancia de las mínimas reglas de prevención, quien conducía un camión con gran volumen de mercancía por una vía estrecha y de numerosa circulación y agregó  que "Si bien es cierto que las autoridades están en la obligación de proteger a todas las personas en sus vidas, honra y bienes, no es menos cierto que cuando el Estado a través de sus autoridades se vean en la necesidad de acudir a mecanismos que conllevan a prevenir situaciones, lo menos que se puede esperar, es que los administradores, acaten las medidas tomadas por aquella o colaboren en cumplir aquellas medidas, con responsabilidad y entereza, es así como lo ha venido haciendo el Instituto Nacional de Vías, quien al conocer sobre el deslizamiento de tierra tomó las medidas pertinentes, a través de la microempresa para solucionar el desprendimiento de tierra, sitio donde era la primera vez que se producía un derrumbe"; que el accidente no se produjo por una conducta que le sea atribuible por acción u omisión y, por lo tanto, no está obligado a responder patrimonialmente por el hecho que se le imputa; que además la muerte se produjo por culpa exclusiva de la víctima, porque en el momento en que trató de pasar al lado del derrumbe, él mismo provocó el desprendimiento de tierra de la orilla de la vía, debido al peso del vehículo que transportaba carga de cerveza; violó las normas mínimas de tránsito si se tiene en cuenta que el paso estaba restringido en un 70%, como consecuencia del deslizamiento de tierra y no tuvo en cuenta que el vehículo que conducía no cabía; destacó que el deslizamiento de tierra es un hecho constitutivo de fuerza mayor, que fue atendido inmediatamente con las medidas pertinentes.

Concluyó que no se presentó ni se demostró la falta del servicio; que el daño cierto y determinado se produjo por culpa exclusiva de la víctima; y que el nexo causal entre el daño y el hecho que se le imputa se enervó; y añadió: "Es bueno tener en cuenta en este proceso, que en la fecha en que ocurrió el deslizamiento de tierra, se había recrudecido el invierno, es decir, que mediaban causas externas, como es la fuerza mayor"  (fols. 47 a 53 c. ppal).

3. Las pruebas se decretaron el día 24 de febrero y el 19 de junio siguiente el A Quo decidió no llevar a cabo la inspección judicial, toda vez que al momento de abrir a pruebas condicionó su práctica a que con los otros medios de prueba no se establecieran los hechos alegados; dijo: "los hechos materia de su objeto pueden establecerse con las pruebas que hasta ahora han quedado recaudadas en el expediente, especialmente el testimonio rendido, ante solicitud de la parte demandada, por el ingeniero José Adalberto Jiménez Martínez" (fols. 55 a 59 y 61 c. ppal).

4. Fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal ordenó el traslado a las partes para que presentaran alegatos finales (fols. 63, 64 a 65 y 67 c. ppal). El Ministerio Público guardó silencio.

a. La parte demandante solicitó se acceda a las pretensiones debido a que los supuestos de la responsabilidad se acreditaron: la víctima directa murió al caer al abismo debido al hundimiento de la banca encontrándose en labores de conducción de un camión, por la carretera Apía - Pueblo Rico, que transitaba por el carril que le correspondía; que se demostró que el INVIAS tenía la obligación legal de realizar el mantenimiento, conservar la vía, garantizar la seguridad de los conductores y  que además es el propietario de la carretera donde se produjo el accidente; que existen zonas críticas definidas así por los continuos deslizamientos; que no hubo restricción para el tráfico de vehículos o uso de la vía y que la carretera se encuentra cubierta de materiales de afirmado, y, en consecuencia, debe reparar los perjuicios ocasionados a los demandantes lesionados. Indicó:

"partiendo de los hechos conocidos ... como son la geografía, geometría, topografía, calidad del suelo y factor climático, ha debido con mayor prelación ocuparse de una vía que describe una serie de altibajos, cuya atención se demandaba en forma permanente, como quiera que se trataba de una carretera de utilización constante por camiones, doble troques, mulas etc, pues estamos precisamente frente a la única vía que comunica a los departamentos de Risaralda y Chocó. Pero tan encomienda constitucional y legal no se dio; por el contrario se incurrió en tal descuido que terminó desmoronándose el carreteable ocupado diariamente por vehículos de toda clase, carga, pasajeros, etc, cegando la vida de uno de sus miles de usuarios".

|Además, la microempresa 'Los Comuneros' no estaba a cargo de las reparaciones de la vía, toda vez que sus labores se limitaban a la limpieza y empradización de las zonas lindantes a la carretera y que de acuerdo con la prueba testimonial, tal microempresa no removió los escombros porque el contrato suscrito con el INVIAS, el 8 de marzo de 1995, venció el 23 de julio siguiente y el accidente ocurrió 3 días después, es decir el 27 de julio de ese mismo año; resaItó que el INVÍAS sólo se presentó al lugar de los hechos semanas después de ocurrido el accidente.

Señaló que también se probó que en el sitio del accidente no existían: señales de prevención, de prohibición o de restricción; zonas de traslado; bermas; bardas de seguridad; vallas; muros de contención; gaviones, etc.. Y en cuanto al nexo de causalidad considera que la muerte se ocasionó en accidente de tránsito que tuvo su causa en negligencias y descuidos del INVÍAS: al omitir el cumplimiento de su función de conservación, de mantenimiento y de señalización de la vía (arts 111 y 114 del C. de Tránsito); al carecer, en primer lugar, de maquinaria y de equipos necesarios, para atender los derrumbes y los desbordamientos de tierra y, segundo lugar, de contratistas o delegados que ejecutaran en su nombre las labores; al no restringir el tránsito a pesar del derrumbe. Agregó: "a pesar de ser carretera con disímiles problemas dada su geografía, a pesar de ser carretera con disímiles problemas dada su geografía, a pesar de contar con tan sólo cinco (5) metros de ancho no se ha considerado necesario reconstruir la cuneta perdida en el desbordamiento, como tampoco construir mallas, gaviones o muros de contención que ofrezcan seguridad a los viajeros"; que luego de transcurridos dos años del accidente, aún el sitio en el cual ocurrieron los hechos demandados continúa sin reparación y por lo mismo fueron los transeúntes quienes improvisaron el paso para la circulación.

Frente al hecho constitutivo de culpa exclusiva de la víctima asegura que se desvirtuó porque las pruebas dan cuenta sobre los años de práctica que la víctima tenía en la conducción de vehículos de carga, actividad que desempeñaba en forma prudente, pues conocía muy bien la vía debido a que la recorría transportando cerveza, casi a diario; además,

"( ) el derrumbe no era nuevo, lo que realmente ocurrió y esto si no era previsible para el ciudadano corriente, era que dada la negligencia y descuido del ente demandado en remover el derrumbe, obligaba a los vehículos que viajaban en doble sentido a desplazarse por el mismo carril recargando una carretera al borde de un precipicio que trajo como consecuencia el desmoronamiento de la misma, como en efecto sucedió con los lamentables resultados conocidos en este proceso".

En cuanto al hecho constitutivo de fuerza mayor, con el cual la demandada también pretende exonerarse, explicó que es impróspero porque de acuerdo con el dicho de los testigos, el derrumbe llevaba ahí por lo menos una semana sin removerse "y la razón es lógica: el INVÍAS no tenía contratado para tal fecha, a empresa o persona alguna que pudiera hacerlo ... jamás hizo presencia en el lugar, ni siquiera reposa en sus archivos informe del accidente, tampoco orden o constancia de ejecución del trabajo por parte de la microempresa, relacionada con el derrumbe que obstruyera la vía y originara el accidente"  (fols. 74 a 97 c. ppal).   

b. El INVÍAS a más de reiterar los argumentos sustento de la contestación de la demanda, se refirió a las pruebas recaudadas; en primer lugar manifestó que los testimonios indican que el día de los hechos - época de crudo invierno - sí había un derrumbe pero no interrumpió el paso de vehículos; que hubo varios conductores de vehículos pesados, que transitaban en las mismas condiciones que la víctima, quienes sí pudieron pasar por el sitio del derrumbe sin ninguna consecuencia; de lo cual el demandado concluye que la víctima debió maniobrar imprudentemente y que causó su propio accidente; ello se corrobora con algunos de los testimonios que dan cuenta que el conductor hubiera pasado si no se orilla en la forma como lo hizo; por lo tanto si le era imposible pasar debió esperar a la remoción de escombros, más aún cuando se trataba de un conductor experto conocedor de la vía que transitaba a diario. Se presentó entonces culpa exclusiva de la víctima.

Aseguró que ese hecho y constitutivo de exonerante de responsabilidad es corroborado, de una parte, por el acta de levantamiento de cadáver cuando señala que en el lugar de los hechos, en horas de la noche, había un derrumbe que estrechó la vía y que debido al peso del camión cuando la víctima directa intentó pasar  "cedió la bancada de la carretera" y de otra, por el concepto de la Fiscalía 23 de Apía, cuando al referirse a la muerte de la víctima indicó que "no fue violenta, no sobrevino por acción de otro ser humano, sino por fuerza mayor o caso fortuito, cuando él mismo se orilló demasiado y fue a dar al abismo"; y agregó,

"En el caso sub examine el accidente bien pudo ocurrir por vicios del vehículo, por velocidad excesiva del conductor, por manejar en estado embriagado y también, por qué no, por la existencia de obstáculos en la vía. Pero en cada una de estas hipótesis se impone demostrar el nexo causal. No es posible manejar la responsabilidad extracontractual con la orientación que pretende darle el apoderado del demandante, cuando predica 'es más fácil suponer y creer en la irresponsabilidad de la Administración en este aspecto que guardar desconsideración del mismo con lo cual se favorece la posesión de la parte demandada'"

Finalmente solicitó que se analizara el hecho referente a que según los testigos, el derrumbe llevaba varios días antes del accidente y que aún ahora todavía está allí, lo cual es imposible, por lo tanto si la víctima viajaba por dicho sitio a diario conocía de éste (fol. 68 a 73 c. ppal).

4. Uno de los demandantes, Jaime Alberto González Restrepo, en este estado del proceso y habiendo llegado a la mayoría de edad otorgó poder en nombre propio  amplio y suficiente a quien venía apoderando a sus padres y en su representación, cuando era menor de edad. El A Quo negó el reconocimiento de personería adjetiva por auto de 2 de septiembre de 1997 porque la madre de Jaime Alberto en su momento y en representación del entonces menor, ya había conferido poder al mandatario judicial y el hecho que alcance la mayoría de edad "no implica que las actuaciones realizadas como tal pierdan su validez o necesiten la ratificación del aquí ya adulto..." (fols. 100 a 101 y 102 a 103 c. ppal).

Y luego mediante auto de 31 de octubre de 1997 decretó prueba de oficio, y ordenó a la demandante presentar certificado del registro civil de nacimiento de Amparo del Rocío Restrepo Olaya "en atención a que respecto de ella se han demandado perjuicios materiales (daño emergente), comprendiendo los períodos vencido o consolidado y futuro o anticipado correspondiendo a su supervivencia". Requerimiento que cumplió el demandante (fols. 105 a 107 c. ppal).

C. SENTENCIA APELADA:

El A Quo declaró administrativamente responsable al INVÍAS y lo condenó a indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes. Señaló que estos acreditaron la calidad con la cual concurrieron al proceso; que el hecho de la muerte y las condiciones de tiempo y lugar, el cual se demostró ocurrió por una falla del servicio atribuible al INVÍAS propietario de la vía y a quien le correspondía su mantenimiento pues no obstante que el deslizamiento de tierra taponó la mayor parte de la vía, ésta permaneció abierta a la circulación, sin que hubiera colocado una señal de prevención. Explicó que sobre la vía hubo un deslizamiento de tierra que limitó la circulación de vehículos, situación que duró aproximadamente ocho días sin que el demandado removiera los obstáculos y, en consecuencia, los conductores circulaban por una sola calzada en una vía de gran flujo vehicular pues es el único camino que conduce de Risaralda a Chocó; que la vía, en esas condiciones, soportó todo el flujo vehicular y en consecuencia se deterioró y se cedió la tierra en el momento en que la víctima intentó pasar.

Determinó que el demandado no acreditó la culpa exclusiva de la víctima ni el hecho constitutivo de fuerza mayor y que por el contrario se demostró que la víctima era conductor de vehículos que contaba con vasta experiencia y que además conocía perfectamente esa vía y agregó que "si no hubiese existido en el lugar de los hechos el derrumbe que desde días atrás yacía sobre la mitad de la calzada, reiterando cada día la falla del servicio precisada, el conductor bien hubiera podido hacer uso del carril que se daba ocupado con el obstáculo, o parte de él, y otro hubiera sido el resultado". Y como encontró probada la falla del servicio condenó al demandado a indemnizar los perjuicios: morales para la cónyuge, los hijos y los hermanos y los materiales a favor de la cónyuge y de los dos hijos de la víctima, a título de lucro cesante y para cuya liquidación tuvo en cuenta el salario mínimo mensual legal vigente porque no se acreditó el monto de los ingresos del fallecido (fols. 109 a 122 c. ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN:

El INVÍAS no compartió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria; reiteró lo dicjo en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión y agregó que el A Quo sólo analizó el hecho físico del derrumbe en la vía, omitió tener en cuenta las condiciones climáticas, topográficas del terreno, lluvia constante y el hecho que la Microempresa Asociativa estaba a cargo de supervisar el sector y en cumplimiento de su obligación retiró el derrumbe al día siguiente de acaecido y no a los ocho días como lo dice el fallo, hecho que fue confirmado por uno de los testigos que utiliza y circula por la vía; prueba que tampoco se estudió.

Criticó al Tribunal porque habiéndose demostrado el hecho exclusivo de la víctima prefirió no valorar los testimonios que atestaron sobre el paso de varios vehículos de similares características al accidentado, sin novedad o dificultad, por la misma vía cuando ya estaba restringido el paso por el derrumbe y porque omitió tener en cuenta circunstancias como la experiencia de la víctima en el manejo de camiones de carga pesada y como el conocimiento que de la vía tenía toda vez que la transitaba a diario, dando así al traste con la circunstancia exonerante de responsabilidad. Insistió en que no se puede descartar que el día de los hechos la víctima estuviera cansada por el viaje y se hubiera quedado dormido. Además en el informe de tránsito se dice que "el hecho que el occiso de haberse orillado en la carretera para efectuar el paso, sumándose a esta situación que era de noche a las 8:00 p. m, que conducía 510 cajas de cerveza, es decir, que se encontraba demasiado pesado el automotor, provocándose de esta manera el volcamiento del camión".

Destacó, por otra parte, el concepto de la Fiscalía sobre la muerte de González Osorio en el cual se concluyó que fue violenta y no sobrevino por acción de otro ser humano sino por fuerza mayor o caso fortuito "cuando el mismo se orilló demasiado y fue a dar al abismo" pues es obvio que al orillarse de esa forma y debido al peso por la carga de cerveza produjo el desprendimiento de la tierra a la orilla de la vía.

Y terminó arguyendo que no puede endilgársele responsabilidad cuando ha habido negligencia por parte del conductor del camión: "más aún cuando los declarantes que lo conocían aducen que viajaba por este sitio a diario, y conducía dicho vehículo desde hacía algún tiempo, lo que quiere decir, que conocía la carretera, que tuvo que haber surgido alguna circunstancia extraña para que esto sucediera" (fols. 133 a 138 c. ppal).

E. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:

El recurso se admitió el día 28 de abril de 1998 y luego se corrió traslado para que las partes presentaran alegaciones finales, mediante auto de 22 de mayo siguiente. La parte demandante presentó escrito extemporáneamente y la demandada guardó silencio (fols. 130, 140 y 142 c. ppal). Por su parte, el Ministerio Público solicitó la confirmatoria del fallo apelado; adujo que se probó que el día de los hechos, la carretera estaba ocupada en su mayoría por los escombros de un derrumbe, lo cual impedía el paso normal de los vehículos y permite evidenciar la omisión por parte del INVÍAS en los deberes de conservación y de mantenimiento de las carreteras. Esa omisión en el cumplimiento de las competencias asignadas fue el hecho que expuso a riesgo a los transeúntes. Así también, se demuestra la falta de diligencia de la demandada porque ni siquiera el daño consumado con la muerte del señor González movió a INVÍAS a cumplir sus deberes porque los testigos dicen que aún a los dos meses el derrumbe permanecía.

Descalificó como defensa, el argumento planteado por el INVÍAS referente a que otros vehículos pesados con mayor capacidad que el accidentado ya había transitado por la vía en las mismas condiciones que la atravesó la víctima sin que nada les hubiera pasado, toda vez que con ello se corrobora más aún el incumplimiento de los deberes legales al no extremar precauciones, manteniendo la vía en buen estado y sin obstáculos que impidieran la libre circulación para los usuarios.

Frente a la excepción de culpa exclusiva de la víctima resaltó que no se probó, y sólo se trató de simples afirmaciones hipotéticas y añadió "por el contrario, se cuenta con el testimonio serio y basado en el conocimiento diario que le concede la convivencia diaria, rendido por la esposa del obicitado, según la cual éste realizaba la actividad de conducción por mas de 35 años, nunca bebía durante el cumplimiento de su labor (lo cual encuentra respaldo en el análisis de alcohol hecho a la sangre de la víctima que descarta la presencia de esta sustancia en el organismo), y lo había hecho sin reparo alguno por parte de las autoridades de tránsito"  (fols. 144 a 149 c. ppal).

Y posteriormente, el día 7 de diciembre de 1998, la señora Procuradora Delegada ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, en ejercicio de su competencia de intervención obligatoria solicitó convocar audiencia de conciliación, la cual resultó fracasada (fols. 158 y 171 a 172 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 28 de noviembre de 1997, por medio de la cual declaró administrativamente responsable al INVIAS y en consecuencia lo condenó a indemnizar los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes por la muerte, en accidente de tránsito, del señor Jaime de Jesús González Osorio.

1. CUESTIONES PREVIAS

1. PRUEBA TRASLADADA:   En este juicio existen pruebas practicadas a solicitud de las partes, dentro de éste y otras pedidas por éstas pero practicadas en otro y que tienen que ver con las actuaciones investigativas penales adelantadas por la Fiscalía 23 de Apía (Departamento de Risaralda) con ocasión de la muerte de Juan de Jesús González Osorio y la necesidad de investigar de oficio la causa de su fallecimiento.

El material probatorio trasladado se contienen las copias de la investigación 822 por el homicidio de González Osorio; fueron enviadas por la Secretaria Judicial II de la Fiscalía 23 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, en cumplimiento al requerimiento del A Quo, el día 24 de abril de 1997; en dichas copias se encuentran documentos, testimonios, informes de autoridades y dictámenes técnicos; y son apreciables debido a la conducta procesal de las partes, toda vez que la actora solicitó ordenar a la Fiscalía la remisión del proceso penal radicado con el número 822 y el INVIAS se valió de varias de esas pruebas para sustentar sus alegaciones y otros memoriales. Se trata entonces de pruebas en estado de valoración por la admisibilidad expresa, por parte de la demandante y tácita del demandado, derivada de la conducta procesal.

2. FOTOGRAFÍAS APORTADAS: Fueron allegadas con la demanda y con ellas  se pretenden establecer las condiciones como quedó el camión cuando ocurrió el accidente. Al respecto la Sala advierte lo siguiente: En primer lugar, que son auténticos de con lo previsto en el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (  )". En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del C. P. C., a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocid.

Por consiguiente, y para el caso, como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con ésta, 24 de octubre de 1996, de nada sirve para la eficacia probatoria que las fotografías allegadas se reputen auténticas pues esos documentos privados representativos no prueban la situación temporal ni circunstancial de modo de la ocurrencia del suceso, como el actor lo pretende.

1. IMPUTACIONES:

Están descritas en dos partes de la demanda:

1. En las pretensiones:

"La demanda pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa del Instituto Nacional de Vías..., en la muerte de Jaime de Jesús González Osorio ocurrida en circunstancias de lugar, tiempo y modo informadas....".

1. En los hechos:

"El mantenimiento y conservación de esta carretera para el 27 de julio de 1995 competía, por obvias razones, a su propietario, el Instituto Nacional de Vías. Correspondía pues al ente público, ejecutar labores tendientes a la estabilidad de los taludes próximos e inherentes a la vía, la limpieza de la misma por ocupaciones producidas por los desprendimientos de tierra, así como , la seguridad y firmeza de la banca del carreteable en aquellos sitios definidos como críticos.

Mantenimiento precario y casi inexistente reflejado en el taponamiento del carril izquierdo, sentido Apía - Pueblo Rico, sector Vereda La Línea (Apía), como consecuencia de derrumbe de parte de barranco adyacente a la vía, para el día 27 de julio en referencia.

En esta fecha, utilizaba el carreteable, a bordo del camión marca Dodge, de placas TKJ - 576, el ciudadano Jaime de Jesús González Osorio en dirección Apía - Pueblo Rico, quien al transitar por el carril libre y que le correspondía en circulación, paralelo al derrumbe, en el sitio conocido como 'vuelta las mellizas' en la vereda La Línea, encontró la muerte como consecuencia del hundimiento de la banca de la vía por la que se movilizaba, precipitando la máquina al fondo del abismo de ochenta (80) metros de profundidad aproximadamente.

Competía al Instituto demandado mantener en óptimas condiciones la vía de la que era propietario, máxime en tratándose de un carreteable con tantos factores de riesgo ofrecidos a los usuarios, como la presentación continua de derrumbes propios a deslizamientos de taludes y desprendimiento de la banca, formadores de zonas críticas a las que exponía a los asociados, a quienes durante 1995, jamás se les restringió su libre tránsito por tal carretera.

Las serias omisiones del Instituto Nacional de Vías concretadas en la ausencia de mantenimiento y conservación del carreteable en cuestión, así como la autorización para la circulación indiscriminada de vehículos por él, a pesar de la ausencia de garantías que de aquella se desprende, produjeron la muerte de Jaime de Jesús González Osorio; daño antijurídico que esta persona no estaba obligada a soportar y que ahora los afectados con su deceso, deprecan en indemnización.

Partiendo de esas indicaciones, la Sala entrará en el análisis de toda la contienda, debido a que la sentencia apelada por el demandado, INVIAS, le fue totalmente desfavorable, en la decisión de los hechos que propuso como excepciones y en las pretensiones de la demanda.

C. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La Constitución Nacional de 1991 estableció que el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por el actuar activo u omisivo de las autoridades públicas (art. 90) y en este caso la demandante atribuye la destrucción de su vehículo (daño) a la INVÍAS por la conducta omisiva de falta de mantenimiento y señalización de la vía.

En la demanda se hicieron expresamente dos imputaciones a título de falla: la primera por acción: referente a que se permitió o autorizó la circulación indiscriminada de vehículos no obstante las características de la vía y que se encontraba semitapada por un derrumbe; y la segunda imputación por omisión: atinente al incumplimiento en la obligación de mantenimiento y conservación de la vía. Se destacó en este punto un elemento de previsibilidad del INVIAS por las condiciones ya conocidas de la carretera, con sitios críticos por los continuos derrumbes y deslizamientos. Por tanto el asunto se estudiará bajo el título jurídico de falla. Se indagará, entonces, si el INVÍAS incurrió en omisión en el mantenimiento de la vía y en la señalización de peligro y prevención del derrumbe que taponó la vía o en falla por acción al haber autorizado el paso de vehículos por la vía obstruida.

1.  CONDUCTAS Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

a. COMPORTAMIENTO OMISIVO:

Falta de mantenimiento de la vía y de señalización

a.1 Particularmente se observa, en relación con la imputación de FALTA DE MANTENIMIENTO de la vía, que el hecho dañoso ocurrió el día 27 de julio de 1995, es decir con posterioridad a la expedición de la nueva Constitución Política de 1991. Este dato jurídico histórico es importante debido a que la Nación (Ministerio de Trasporte) e INVÍAS sufrieron modificaciones legales. En efecto,

La Carta Política autorizó al Gobierno Nacional, en el artículo 20 Transitorio,  para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los Establecimientos Públicos e.t.c., con el fin de adecuarlas a los mandatos de esa reforma constitucional y, en especial, a la redistribución de competencias y recursos que ella establece. En virtud de esta autorización el Presidente de la República profirió el 30 de diciembre de 1992 el decreto ley 2.171, mediante el cual reestructuró el "Ministerio de Obras Públicas y Transporte" como "Ministerio de Transporte" y al "Fondo Vial Nacional" como "Instituto Nacional de Vías".

a.2. Respecto al INVÍAS (establecimiento público de orden nacional), el citado decreto ley le atribuyó entre otras competencias la de => ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras" (art. 53); "ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Trasporte" (art. 54 numeral 1º) y la de => ejecutar las obras de la infraestructura de transporte específicamente la construcción y conservación de la red vial aunque para tal efecto se le prohibió hacerlo en forma directa obligándosele a ejecutarlo por vía de contratación (art. 65).

Por otra parte la ley 105 de 199 previó que la infraestructura sería de propiedad de la Nación y que su función es la de integrar las principales zonas de producción y de consumo del país y de éste con otros; que tal infraestructura estaría constituida, entre otras, por la red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades, su señalización y que se define de acuerdo con los siguientes criterios:

1. carreteras con volúmenes de tránsito superiores a aquellas que sirven hasta un 80% del total de la red vial de carreteras;
2. carreteras con dirección predominante sur - norte, denominadas troncales;
3. carreteras que unen troncales entre sí, denominadas transversales; carreteras que unen capitales de departamento; las vías para cuya construcción se ha comprometido el Gobierno Nacional con gobiernos extranjeros.

Y añadió la ley 105 de 1993 que "con el propósito de que se promueva la transferencia de las vías que están hoy a cargo de la Nación hacia los departamentos, el Ministerio de Transporte adoptará los mecanismos necesarios para que la Administración, conservación y rehabilitación de esas vías, se pueda adelantar por contrato" y que "Las carreteras nacionales podrán convertirse en departamentales a petición del departamento respectivo, si éste demuestra la capacidad para su rehabilitación y conservación" (art. 12. num. 1°).

a.3. PARA EL CASO, LA SALA OBSERVA que para la época de los hechos ya estaba vigente la ley 105 de 1993 que determinó como infraestructura de transporte a cargo de la Nación "aquella de su propiedad" nominada red nacional de carreteras compuesta por las carreteras con volúmenes de tránsito superiores al 80%; las troncales; las transversales que son aquellas carreteras que unen las troncales; las que unen las capitales de departamento y aquellas que el Gobierno Nacional ha construido por expreso compromiso con gobiernos extranjeros y por otra permitió la transferencia de vías de la Nación hacia los Departamentos mediante convenio o por solicitud del Departamento y siempre y cuando acreditara capacidad para su rehabilitación y conservación.  Por ello el legislador fue claro al establecer que "corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad" (art. 19 ley 105 de 1993).

Concretamente, la demanda afirmó que la carretera era nacional (ver hechos 2.1 y 2.5) y el INVÍAS al contestar la demanda y al remitir oficio al A Quo para cumplir con requerimiento de esa autoridad judicial lo aceptó expresamente -que la carretera sí era de su propiedad-, conductas que en sí mismas no encierran confesión, porque la mera circunstancia expuesta, de propiedad, no lo lesiona (art. 199 C. P. C.).

Además existen pruebas que corroboran que la carretera Apía - Pueblo Rico es del nivel nacional,  que es propiedad de la Nación y que es el INVíAS el que tiene a su cargo la obligación legal de mantenimiento y conservación; en tal sentido la Sala se refiere a las siguientes medios probatorios:

. PRUEBA DOCUMENTAL:

El día 8 de marzo de 1995, el INVÍAS, a través del Director Regional del Distrito de Obras Públicas No. 24, y la Precoperativa 'Los Comuneros' denominada la Microempresa Asociativa, suscribieron el contrato No. 004. OBJETO. La microempresa se obliga a ejecutar para el INVÍAS las obras de mantenimiento y conservación rutinaria de los sectores Guayabal - Cauya; Ciato - Apía - Asia y de las carreteras Cerritos - Cauya y Santa Cecilia - Apía - Asia; consistente en: rocería, desmonte manual, empradización manual, limpieza de obras de arte con luz hasta de 4 metros, limpieza manual de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza y reposición de señales y defensas metálicas, reposición de postes de referencia y tabletas informativas, sello de fisuras, parcheo, instalación de defensas metálicas y las demás labores de la misma o similar naturaleza que le sean indicadas por el Director Regional del Distrito (cláusula primera). PLAZO. 4.5 meses contados a partir de la fecha en la cual se perfeccione el contrato. PERFECCIONAMIENTO. En lo atinente a caducidad, liquidación y perfeccionamiento, al presente contrato, le son aplicables las disposiciones previstas en la ley 80 de de 1993, la cual hace parte integrante del mismo.

Se estipuló también que mensualmente se suscribirá un acta entre el interventor quien será designado por el INVÍAS y el representante legal de la microempresa en la cual conste el avance de los trabajos y labores ejecutadas en ese lapso. A su vez que el interventor rinde informe trimestral detallado al Secretario General Técnico sobre las labores realizadas y el cumplimiento del contrato; que los trabajos adelantados por la Microempresa deberán ajustarse al programa anual suscrito entre el representante legal de la misma, el Interventor y el Director Regional y podrá ser modificado sólamente por éste último y que cuando fuere necesario a juicio del INVÍAS los materiales y equipos y el transporte de los mismos serán suministrados y situados en el lugar de la obra bajo la responsabilidad del Distrito de Obras Públicas No. 24 de Pereira (documento público, fols. 44 a 48 c. 1).

El día 12 de marzo de 1996, el INVÍAS, a través de su Director Regional respondió un escrito, presentado en ejercicio del derecho de petición, por el apoderado de la parte demandante, en el cual le informó que es el propietario de la carretera que del Municipio de Apía conduce a Pueblo Rico; la describió como de segunda categoría con una extensión de 28 kilómetros, con superficie cubierta con materiales de afirmado; e iIndicó:

1. Frente al mantenimiento de la vía: "actualmente le corresponde al INVÍAS, a la Gobernación del departamento de Risaralda por medio de un convenio interadministrativo (968 de 1995) que se encuentra vigente entre estas dos entidades públicas"; y los municipios de Apía y Pueblo Rico, y la microempresa del sector han colaborado en el mantenimiento de la vía; para el año de 1995 se hizo conservación mecanizada de la vía con equipo de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento y de los Municipios de Apía y Pueblo Rico y mantenimiento manual con la microempresa del sector.
2. Respecto a la señalización, peligrosos y las zonas de riesgo por los deslizamientos: cuentan con señales de prevención, al igual que en su momento las tuvieron las obras de construcción temporales; no ha habido necesidad de instalar bardas de seguridad; que existen zonas críticas a lo largo de la vía, así definidas por los continuos deslizamientos tanto de taludes como de la banca. Aclaró que en 1995 no se dispuso restricción para el tráfico o uso de la vía por parte de los vehículos, distinta a aquellas restricciones normales por obstrucción por deslizamientos; y que no ha instalado bardas de seguridad porque no se han requerido (documento público original, fols. 14 a 15 c. ppal).

En similar sentido el mismo Director Regional del INVÍAS respondió el día 25 de abril de 1997, requerimiento del A Quo, en el cual informó que la vía Apía - Pueblo Rico es de propiedad del INVÍAS, el cual es el encargado de mantener la transitabilidad de las vías por encima de cualquier deslizamiento. Y expuso, finalmente, que en el sector de Apía Puerto Rico durante el año de 1995, se celebraron varios contratos con la Microempresas, entre estos se encuentra, el número 0004 de 8 de marzo de 1995, mediante el cual la Microempresa Precooperativa Los Comuneros Ltda. tenía estipulada esa actividad (documento público aportado en original, fols. 41 a 42 y 43 c. 1).

PRUEBA TESTIMONIAL:

DIEGO PAVA BETANCUR, rindió testimonio ante el A Quo, el 22 de abril de 1997, dijo haberse desempeñado como Director Regional Quindío del INVíAS en la época de los hechos y por lo tanto afirmó que el INVÍAS controlaba el trabajo de la microempresa encargada del mantenimiento, por medio de un administrador vial para revisar, supervisar e impartir órdenes sobre las obras mensuales; que la microempresa se encargaba de los derrumbes menores y cuando eran de gran magnitud se contrataba a una firma particular (fols. 55 a 57 c. 1).

JOSÉ ADALBERTO JIMÉNEZ, atestiguó ante el Tribunal, el día 17 de abril de 1997, que para la época de los hechos trabajaba en el distrito 24 de obras públicas; aseguró que la Microempresa 'Los Comuneros', mediante contrato con el INVÍAS, estaba a cargo de las labores de mantenimiento manual rutinario en ese sector, era la responsable de atender diariamente las necesidades de la vía de acuerdo con los términos del contrato, para lo cual utilizaba herramienta manual y debía recorrer diariamente el sector bajo su contrato y manifestó que es la regional Risaralda del INVÍAS la obligada al mantenimiento de la vía desde Apía hasta Mambú, 15 kms adentro del departamento del Chocó (fols. 28 a 34 c.1).

Para la Sala con esos medios de prueba se establece que dicha carretera es de la estructura vial nacional y que además es deber del INVIAS mantenerla, rehabilitarla y conservarla.

a.4. En relación con la FALTA DE SEÑALES DE PREVENCIÓN Y DE PELIGRO en la vía, el Código Nacional de Tránsito Terrestre contenido en el decreto ley 1.344 de 1970 reformado por el decreto ley 1.809 de 1990 (vigente para la época de los hechos demandados), dispone:

"ARTÍCULO 5. (Modificado dcto 2.591 de 1990, art. 3º). El Ministerio de Obras Públicas y Transporte dictará las resoluciones sobre utilización y señalamiento de carreteras nacionales; las Secretarías de Obras Públicas Departamentales de las vías departamentales y las Secretarías de Obras Públicas Municipales de las vías municipales, en los términos y para los fines contemplados en este estatuto.

ARTÍCULO 113. Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine.

PARÁGRAFO. Toda zona de prohibición debe estar expresamente demarcada en un sitio y autorizada mediante providencia del funcionario de tránsito competente.

Como se puede ver de esas disposiciones, el legislador Colombiano atribuye los deberes de señalización de las distintas autoridades de tránsito dependiendo de la naturaleza de la vía en los distintos niveles; al Ministerio de Obras Públicas le otorga la facultad, para el nivel nacional, de dictar resoluciones sobre señalamiento de carreteras nacionales; y a las Secretarías de Obras Públicas Departamentales o Municipales, en los niveles seccional y local.

Para el asunto enjuiciado se recuerda que la vía en la cual ocurrió el hecho demandado es nacional y está a cargo de la Nación a través del INVÍAS, que es la autoridad encargada de la conservación y el mantenimiento y, por ende, sobre dicho Instituto recae la obligación de colocar y de demarcar las señales de tránsito, por disposición del Código Nacional de Tránsito.

El deber jurídico de señalización de vías está regulado en el Código Nacional de Tránsito, que servirá para determinar si la actuación del INVÍAS fue o no anómala (dcto ley 1.344 de 1970, reformado por dcto ley 1.809 de 1990):

"ARTÍCULO 2º.  Mod. dcto 1.809 de 1990, art. 1º. mod. 1a.  Para la interpretación y aplicación de este Código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Carretera:  Vía rural diseñada para el tránsito de vehículos.

Señal de tránsito: Es el dispositivo físico o marca especial, que indica la forma correcta como deben transitar los usuarios de las vías.

ARTÍCULO 112. (Mod. dcto 1.809 de 1990, art. 1°, mod. 100. Las señales de tránsito se dividen en:

2º Señales de prevención o preventivas, que tienen por objeto advertir al usuario de la vía de la existencia de un peligro y la naturaleza de éste...."

Por otra parte, el legislador expresamente reguló los deberes que deben cumplir las autoridades de  tránsito en materia de prevención de riesgos en las vías. A más de ello, en materia de señalización se observarán las normas contenidas en la resolución 5.246 del 2 de julio de 1985, mediante la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte adoptó el reglamento oficial en materia de señalización vial; a continuación se destacan algunos de sus apartes:

"ARTÍCULO 1. Los dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras están sujetos al siguiente reglamento:

Introducción

Normas generales:

0.1. DEFINICIÓN. Se denominan señales de tránsito los dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras.

0.2. FUNCIÓN. Es función de las señales de tránsito indicar al usuario de las vías las precauciones que debe tener en cuenta, las limitaciones que gobiernan el tramo de circulación y las informaciones estrictamente necesarias, dadas las condiciones específicas de la vía. ( )

Capítulo I

Señales

I.1.0. Señales de prevención o preventivas

Las señales de prevención o preventivas, tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de esta ( )".

Luego mediante las resoluciones Nos.: 1.212 del 29 de febrero de 1988, 1.886 del 10 de octubre de 1989 y 8.171 del 9 de septiembre de 1987, emanadas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se  modificó y adicionó la resolución 5.246 del 2 de julio de 1985; del texto definitivo de este último acto, se destaca el concepto de señales de tránsito: "Definición. Se denominan señales de tránsito los dispositivos físicos o marcas especiales, que indican la forma correcta como deben circular los usuarios de las calles y carreteras. Los mensajes de las señales de tránsito se dan por medio de símbolos y/o leyendas de fácil y rápida interpretación.".

Lo anterior en cuanto al deber jurídico de mantener, conservar y señalizar la vía y sobre quien recae.

Ahora se procederá a analizar si esos deberes a cargo del INVíAS fueron o no incumplidos y en caso positivo determinar si ese incumplimiento fue causa eficiente en la producción del daño antijurídico que se dice padecido por los demandantes.

a.5. SOBRE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS A TÍTULO DE FALLA POR OMISIÓN EN EL MANTENIMIENTO Y SEÑALIZACIÓN DE LA VÍA:  En el caso, la falta de mantenimiento y señalización de la vía como causa de la falla atribuida, la Sala considera que deben dividirse y diferenciarse dos hechos relevantes dentro de la cadena histórica de los acontecimientos, el primero, el derrumbe de la ladera izquierda que taponó la vía y el segundo, el rodamiento de la banca de la carretera por donde circulaba el camión conducido por Jaime de Jesús González.

En la comunidad probatoria, se encuentran demostrados el hecho de la muerte y las circunstancias de modo, tiempo y lugar => que antecedieron, => concomitantes y que => ocurrieron con posterioridad al accidente:

1. MUERTE DE LA VÍCTIMA DIRECTA Y CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DEL ACCIDENTE:

El día 27 de julio de 1995 murió Jaime de Jesús González Osorio por insuficiencia respiratoria aguda, fracturas en esternón, entre otras, como consta en el certificado de defunción. En el acta de levantamiento del cadáver, realizada al día siguiente por el Inspector de Policía, se describen como signos de trauma los siguientes: "escoriación y esquimosis en la región escapular izquierda, herida en la región del tercio superior del antebrazo (4 cm), herida en la región frontal izquierda (5 cm), escoriación región mentoniana, fractura total, con herida en la región tercio medio del pie izquierdo, escoriación y equimosis en la región del tercio superior de la rodilla, hemartrosis en la región cóndor esternal, superior troncal, herida en la región fosa iliaca derecha, escoriación región flanco derecho". Como elemento vulnerante se mencionó objeto contundente y como probable manera de muerte: violenta, accidental (accidente de tránsito).

En esa acta, el Inspector de Policía hizo la subsiguiente descripción detallada de los hechos, pero cuando declaró en este juicio indicó, al juez comisionado, que el levantamiento lo realizó en el hospital, luego que la Defensa Civil le llevara el cadáver, que no estuvo en el lugar de los hechos y que supo de las circunstancias de modo tiempo y lugar por lo que le contaron los miembros de la Defensa civil (ver testimonio, fols. 69 a 70 c.1):

"los hechos ocurrieron en la vereda La Línea (vuelta las Mellisas), jurisdicción de la Inspección Municipal de Policía Vereda Jordania. El occiso se movilizaba en el vehículo camión Dodge 600, modelo 1978, color blanco, de placas TKJ-576 de Itagüí; al parecer propiedad del mismo; el cual se desplazaba con un cargamento de cerveza, hacia la ciudad de Pueblo Rico Risaralda.

En el sitio antes mencionado se encuentra un derrumbe, el cual estrecha la vía; al parecer el occiso trató de pasarlo, por el peso del camión, cedió la bancada de la carretera, lado izquierdo precipitándose el automotor hacia el abismo, hasta unos 80 metros de profundidad, quedando destrozado totalmente el vehículo y la carga.

El occiso quedó aprisionado en la cabina y debajo de la carrocería del vehículo, lo cual obstaculizó las labores del rescate por varias horas, las cuales fueron practicadas por la Defensa Civil Colombiana, Cuerpo de Bomberos y Policía Nacional de esta localidad.

Luego de ser rescatado el cuerpo del occiso, fue trasladado al anfiteatro municipal para que le fuera practicadas las diligencias de levantamiento...." (documentos públicos, fol. 13 c. ppal y 1 a 2 vto c. 3).

En el acta de necropsia, realizada por el Instituto de Medicina Legal, el día 28 de julio de 1998, corrobora lo descrito en las otras pruebas sobre muerte accidental, en ésta se informó que la muerte se produjo en accidente de tránsito, a causa de insuficiencia respiratoria aguda derivada de hemoneumotórax a tensión (pulmones colapsados) subsecuente a múltiples fracturas costales y external y por heridas a ambos lados causados por fragmentos óseos; que presenta herida causada con elemento cortante ubicada en región mentonera izquierda, cavidad craneana; otras heridas en zona equimótica en la región torácica de 14 x 12 c.m a nivel medio esternal que abarca ambas regiones subclavias principalmente al lado izquierdo y en pierna izquierda con rotación izquierda, en tercio distal de pierna, y en antebrazo izquierdos, entre otras, y escoriaciones a nivel subcostal izquierda; dorsal bilaterales y lumbar izquierda, estas dos últimas sólo comprometen la piel. Fracturas comninutas de esternón, arcos costales derechos e izquierdos, en la línea paraesternal, línea medioclavicular izquierda, clavícula izquierda en el tercio medio, tibia y peroné izquierdos. Se solicitaron exámenes de hemoclasificación y alcoholemia. Este último fue rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente en la cual se informa que no detectó alcohol etílico (documentos públicos, fols. 12 a 14 y 18 c. 3).

Por su parte, el Agente de Tránsito, el día 27 de julio de 1995 hizo el informe del accidente y levantó croquis. Indicó que la vía es rural, pendiente, de doble sentido, con una calzada y un carril, construida en material afirmado, con derrumbe, húmeda, sin señales ni demarcación, en forma textual indicó "en el sitio había derrumbe y había tapado parte de la vía al pasar el camión por el peso cedió la banca" (documento público, fols. 7 y 8 c. 3). Y al día siguiente rindió informe sobre los hechos a la Fiscalía 23, en el cual informó sobre la muerte del conductor y relató:

"Los hechos se presentaron a eso de las 20:00 horas, cuando el mencionado conducía un vehículo Camión marca Dodge, color gris, modelo 1970, de servicio particular, placas No. TKJ - 576 de su propiedad, el cual transportaba 510 caja de cerveza, avaluadas en 8 millones y en el sitio donde se presentó el caso, al paso del vehículo la banca de la carretera cedió produciéndose el volcamiento por un abismo con las consecuencias anotadas y destrucción total del automotor, ya que en ese sitio se encontraba un derrumbe y el conductor se orilló un poco para efectuar el paso" (documento  público, fol. 10 c. 3).

El día 11 de octubre de 1995, la Fiscalía 23 de la Unidad Seccional se abstuvo de iniciar instrucción por la muerte de Jaime de Jesús González Osorio, al existir una causal excluyente de culpabilidad y ordenó el archivo del expediente. Consideró que si bien se presentó la muerte de una persona que ameritó la instrucción oficiosa, las pruebas permiten evidenciar que no hubo violación al Código Penal pues para tratarse de juicio penal es necesario que el resultado de la muerte "sea consecuencia de una conducta atribuible a una persona a título de dolo, culpa o preterintención". En este caso la muerte de Jaime González se debió a "causas ajenas a la voluntad del agente, no se produjo por la acción del hombre o de terceros que se torna inevitable e irresistible"; la muerte fue violenta y sobrevino por "fuerza mayor o caso fortuito cuando él mismo se orilló demasiado y fue a dar al abismo" (documento público aportado en copia simple, fols. 20 a 22 c. 2).

El día 17 de abril de 1997, dentro de este juicio se recibieron los siguientes testimonios:

ROBERTO EUSE OSORIO, quien dijo ser transportador de profesión desde hace 12 años y propietario de un vehículo doble troque marca Dodge, el cual conduce su ayudante y cuyos viajes, por regla general son para transportar cemento hacia el Departamento del Chocó; que conoció a la víctima porque también es transportador pero no conoce a los demandantes. Indicó que no fue testigo presencial de los hechos y que se enteró del accidente, del mal estado de la vía y del derrumbe porque le contaron, que antes del accidente hacía como tres meses que no iba por allá, pero que pasó por el lugar de los hechos dos meses después del accidente, ese derrumbe (vía Apía  - Puerto Rico) aún permanecía en la vía e incluso aún está "prácticamente el mismo derrumbe" y que ocupa metro o metro y medio "a los vehículos para pasar les queda aproximadamente dos treinta o dos cincuenta aproximadamente". Recordó que la víctima directa conducía un vehículo Dodge 600 y que era un conductor muy hábil pues llevaba conduciendo cinco años ese tipo de vehículos; que la vía es ascendente, destapada, angosta, es una zona húmeda de clima frío y a los cinco metros de donde está ubicado el derrumbe hay una curva; circulan normalmente vehículos pesados.

Expuso, según su entender, que el derrumbe existe por deficiencia en el mantenimiento de las carreteras y que no permite el paso de dos vehículos al tiempo porque la vía es angosta. Al preguntársele sobre si tuvo conocimiento que para la época de los hechos alguna autoridad hubiera restringido el paso y si existían señales de tránsito que advirtieran la existencia de derrumbe respondió: "No no había ninguna restricción" y "no, no habían señales, lo digo porque el Chocó casi no tiene señalización. El accidente ocurrió en Risaralda, en la vía hacia el Chocó, más cerca de Apía". Indicó que para la época de los hechos ni para la actual existe gaviones o muros de contención para evitar que la banca cediera, aunque más adelante indica que "en la actualidad no le puedo dar detalle de cuál es la situación del derrumbe; no me he bajado a detallar. La parte que se derrumbó se ha ido cubriendo como de maleza, y con la lluvia se va rellenando como con balastro".  (fols. 11 a 16 c. 1).

OSCAR MARULANDA URIBE expresó que es transportador independiente desde hace 19 años y que conoció a la víctima por razones de amistad, en el trabajo cuando conducía la ruta Apía Chocó, y además porque trabajó para él; lo describió como excelente conductor, muy cuidadoso; llevaba conduciendo vehículos pesados de 15 a 20 años. No presenció el accidente pero sí cuando sacaban el carro porque le avisaron del accidente una hora después y se dirigió inmediatamente al sitio de los hechos (entre Jordania y La Línea); relató que cuando llegó, Salomé Vertel - propietaria de la carga de cerveza que transportaba la víctima - y otras personas se disponían a sacar el vehículo. Describió la vía como estrecha, por ahí de cuatro metros, destapada, construida con balasto y tiene piedra, pendiente en subida, limitada por peñas al lado izquierdo y un voladero al derecho; en zona era fría; de constantes derrumbes, los cuales se demoran en levantar entre 20 días a 1 mes o a veces ni los quitan y deben quitarse a mano con pica y pala por nosotros mismos; la califica de vía muy regular, Y añadió,

"Antes del accidente yo había pasado por ese sitio, dos o tres días antes, por ese sitio pasé con facilidad, porque andaba en un carro pequeño. Días antes del accidente no había pasado por el sitio conduciendo vehículo pesado. En el sitito donde se dio el accidente había un derrumbe obstruyendo parte de la vía, ocupaba más o menos un 30%. En ese momento no estaba interrumpido el paso de vehículos, los vehículos pasaban un poquito dificultosamente, pero pasaban, pasaba toda clase de vehículos. De ordinario por esa ruta transitan buses, camiones y mulas. Cuando estaban sacando el vehículo que se accidentó, ví pasar por ahí buses y tractomulas, algunas iban cargadas... La deducción mía, según lo que vi, el accidente se dio porque como ahí la vía, el suelo, estaba un poquito floja, se fue aflojando el piso, con el paso de todos los vehículos que pasaban por ahí. En el momento en que don Jaime pasó, el suelo cedió y se fue mas o menos unos cuatro metros de bancada con el carro"

Y el testigo más adelante especificó: "cedió más o menos cuatro metros a lo largo y por ahí un metro o un metro veinte centímetros a lo ancho". Y al preguntársele por el Despacho, "¿usted ha dicho que el día de los hechos, en el momento en que sacaban el vehículo accidentado, por la vía circulaban vehículos pesados. Cómo explica que este hecho se haya dado, aún después de haberse ido parte de la vía en el momento del accidente, y que don Jaime no haya podido pasar?", respondió:

"Es muy lógico y muy claro una cosa, después del accidente la gente improvisó el paso a pala y pica, o sea removiendo la tierra que allí había hacía varios días, obstruyendo parte de la vía. A mi mismo me tocó voliar pala ese día, mucha gente hizo eso. Al día siguiente, no sé que entidad o qué compañía, mandó a retirar la tierra que había, o sea el derrumbecito que había caído. El derrumbe a que he hecho referencia estaba en el sitio desde hacía más o menos un mes; yo lo ví...".

Informó que el derrumbe ya no existe porque al día siguiente una entidad lo mandó a retirar "esto lo digo porque yo estaba en ese sitio, eso fue en la mañana, más o menos a las nueve o diez" y que el día de los hechos no había señales en la vía sobre la existencia de derrumbe ni vallas o muros contenedores ni límite de tonelaje y que la banca que rodó al momento del accidente no ha sido restituida y añadió "la última vez que pasé por ese sitio hace cinco días, el paso es mas o menos normal".

Al ser interrogado si conforme a la experiencia que tiene como conductor de camión, el derrumbe sobre la vía implicaba riesgo, respondió "sí, se corría mucho riesgo. Lo digo porque como dije anteriormente, la parte de la vía que había quedado habilitada se presumía que ocurriera lo que ocurrió a don Jaime, lo digo porque con el paso de las vehículos pesados, de pronto se iba a aflojar el piso, y eso fue lo que ocurrió" e indicó que durante todo el tiempo que permaneció el derrumbe varios de sus vehículos de carga, con tonelaje a veces menor pero a veces mayor que el transportado por Jaime sí pasaron (fols. 16 a 21 c. 1).

JOSÉ FERNANDO AYALA HINCAPIÉ, dijo ser comerciante y transportador desde hace 22 años. Conoció a la víctima porque eran compañeros de conducción; lo describe como un conductor despacioso y cuidadoso, con la experiencia y la pericia suficientes para conducir por esa vía; que no fue testigo presencial de los hechos pero apenas le avisaron se dirigió al lugar, observó que la vía estaba tapada al lado izquierdo, más o menos hasta la mitad y que una parte de la vía se desmoronó con el camión que rodó a la derecha; que la vía tiene un ancho aproximado de 5 y 6 metros pero con el derrumbe quedaron como 3 metros para pasar y cuando el camión se accidentó se fue parte de la vía mas o menos entre 1,20 y 1,50 mts; el derrumbe estaba sobre la vía desde hace 8 o 15 días porque varias veces había pasado por el sector conduciendo vehículos pesados y livianos y había notado que la vía estaba floja debido al invierno; que el derrumbe permaneció 15 días y que la gente utilizó picas y palas para quitarlo de la vía; que no vio que ninguna entidad arreglara el paso.

Describió la vía en los siguientes términos: "En la carretera casi en el propio derrumbe, había una curva, ahí es ascendiendo, ahí la tierra, hacía la derecha, tiene una parte floja, el derrumbe estaba a mano izquierda, yendo de aquí para allá. Allí el sitio es lluvioso, pero la visibilidad es buena, la vía es destapada, el piso está hecho en afirmado de balastro (sic) de carretera. No había aviso que indicara la presencia del derrumbe, tampoco indicando peligro, ni tampoco que indicara limitación del peso de los vehículos. La ruta es propia para que circulen camiones y doble troquers". En el lado por el cual se fue el camión no existe ni gaviones, ni vallas ni muros de contención, ni señales de peligro o de prevención ni de existencia de derrumbe y aun no han arreglado la bancada que se desprendió cuando el camión sufrió el accidente.

Dijo que el accidente ocurrió por la falla del terreno, es decir, no aguantó el peso del vehículo y se desmoronó, "uno muchas veces pasa y el terreno aguanta, y con el pasar de los carros se desmorona y se va. Después del derrumbe, los carros pasaban por la vía, no se salían de la calzada; la berma o cuneta no se puede tocar, porque ahí si es peligroso" y finalmente identificó las fotografías que obran a folios 17 y 18 del cuaderno principal y afirmó que corresponden al vehículo conducido por la víctima el día del accidente (fols. 22 a 26 c. 1).

JOSÉ ADALBERTO JIMÉNEZ MARTÍNEZ, aseguró que era en esa época el Ingeniero Civil que trabaja como administrador del mantenimiento vial del INVÍAS - Regional Risaralda, manifestó que anteriormente era empleado de desaparecido Ministerio de Obras Públicas; y que para la época del accidente el Distrito 24 de Obras ya no tenía competencia en el mantenimiento de vías pues solo prestaba asesoría o consultoría a la Regional sobre el mantenimiento de vías. Da cuenta de las características de la vía como de alta pendiente longitudinal, en afirmado con materiales de cantera, no está pavimentada, con laderas muy escarpadas y alta precipitación; con un ancho del orden de 6 mts. Supo que la vía en la cual ocurrió el accidente tenía restricción por la presencia de un deslizamiento menor que ocupaba la mitad de la calzada y añadió,

"esta restricción se refiere al hecho de que no había la facilidad para que un vehículo pesado transitara; había paso restringido. Supe entonces que el camión que sufrió el accidente, el conductor en su afán de continuar su marcha, haciendo caso omiso de la presencia del deslizamiento y de que estaba cargado y pesado, pretendió superar el obstáculo orillándose indebidamente, hacia un área de la banca que no tiene la capacidad que pudiera tener toda la vía. Es normal que cuando se construye una vía a media ladera, las orillas se constituyen en botadero de la tierra producto del corte. Ese material está allí, hace parte de la banca, pero no es una zona de circulación, es decir, no tiene la resistencia para soportar el paso de los vehículos. El vehículo cargado y pesado se apoyó en esta zona que no resistió, cedió, se precipitó y con ella el vehículo. En mi criterio, el conductor cometió un acto inseguro, una imprudencia, circulando por donde no debía".

Indicó más adelante que cuando fue al sitio del accidente observó que se asentó el hombro de la banca por el peso del vehículo accidentado y que esa zona no es transitable porque es la orilla, el borde "Tan no afectó la calzada propiamente dicha, aclaro que la banca es la suma de la calzada más las cunetas, que ni en ese momento, ni ahora, se ha construido estructura alguna, típica en los casos en que se requiere su recuperación" y explicó,

"El hombro de la banca se asentó en el orden de un metro o metro con cincuenta de ancho, y por ahí unos cuatro o cinco metros de longitud. El hombro no comprende la cuneta. Está el talud, la cuneta inferior, la calzada que es la zona de circulación, la cuneta exterior y el hombro o la orilla, esa era la situación de la vía donde se dieron los hechos. Hoy no existe la cuneta exterior, producto de la misma erosión que originó la aproximación del vehículo a la orilla. La cuneta y el hombro no se han restablecido porque no se ha considerado necesario. En una carretera a media ladera, como la que tenemos allá, no es escaso que falte esa cuneta, por condiciones de la misma topografía. En este momento la longitud de la calzada tiene por lo menos cinco metros de ancho".

Señaló que en la carretera Apía - Pueblo Rico sí existen señales de peligro y preventivas de derrumbe en los lugares que implican peligro, mediante elementos metálicos tipo rombo con fondo amarillo reflectivo y letras o símbolos negros, pero aclaró que para el día del accidente no había aviso que limitara el paso de vehículos o que advirtiera sobre el deslizamiento no sólo porque en ese sector no son frecuentes los derrumbes o deslizamientos de tierra incluso no se ha vuelto a presentar  y porque

"entre otras razones, era muy reciente o el mismo día del acontecimiento. No recibí, ni el Instituto, informe referente al deslizamiento que se ha mencionado. Realmente nunca ha sido considerado como un sitio crítico de la red vial. Por esa razón no tiene ninguna señalización particular. El deslizamiento fue removido al día siguiente de haber sucedido ese accidente y no se ha vuelto a presentar, y no existe en este momento. Digo que fue removido al otro día, porque cuando se supo del accidente la microempresa y seguramente alguna máquina del departamento de Risaralda, el Instituto no tenía maquinaria en esa época allá, participaron en la remoción, más por el escándalo en sí de la tragedia, que por necesidades propias del deslizamiento, el cual era removible absolutamente a mano";

=> que el INVÍAS se entera de derrumbes o deslizamientos a través del informe del administrador que hace los recorridos por las vías, del Ingeniero residente, del Inspector o del chofer de éste; que la obligación de los representantes legales de las Microempresas es comunicarse en horas de la mañana y de la tarde para informar sobre el estado de las vías, pero en este caso, la Microempresa 'Los Comuneros' no tiene teléfono, y por ello se comunican a través de Telecom San Clemente; que la interventoría a estas microempresas la ejerce el Administrador de Mantenimiento quien suscribe mensualmente un acta de recibo de obra para el pago correspondiente del trabajo de la microempresa: "Lo primero, hay una reprogramación, lo segundo hay un listado de tareas o actividades que debe desarrollar la microempresa, y concretamente, por lo general ejecuta rocería, limpieza de obras de alcantarillas. Para la época de los hechos existe el acta respectiva que se puede consultar en los archivos" (fols. 28 a 34 c. 1).

Luego, el día 22 de abril de 1997, también dentro de este juicio, se recepcionaron los testimonios de:

DIEGO PAVA BETANCUR, ingeniero civil y Director Regional - Quindío del Instituto Nacional de Vías. Manifestó en relación con el mantenimiento y la conservación de la vía  Apía - Pueblo Rico que conoce de la vía porque en 1995 estaba a cargo de la Regional Risaralda; que esa vía es una carretera angosta, de segunda categoría, de 28 kilómetros de afirmado, de 6 metros de ancho. Anotó que como era una vía de ancho menor las personas deberían transitar por ella con precaución y por el mismo estado y por la zona por la cual atraviesa que es muy lluviosa y de características especiales"; expuso que en esa carretera no existen zonas de las llamadas críticas por los continuos deslizamientos e insistió en que "por las características de la misma si era necesario que se transitara con cuidado y despacio ya que el ancho de la vía era de sólo 6 metros y existen muchas curvas". En relación con la señalización  indicó que es la normal de cualquier carretera aunque no determinó específicamente cual y advirtió que de todos modos a veces son hurtadas (fols. 55 a 57 c. 1).

FÉLIX ANTONIO BERMÚDEZ, Inspector de Policía del Municipio de Apía; indicó que no estuvo en el lugar de los hechos y que los miembros de la Defensa Civil le contaron que la víctima conducía un carro cargado con cerveza y que la banca se había ido de la carretera. Precisó que en el sitio de los hechos se han presentado accidentes por colisión de vehículos debido a que la carretera es estrecha "pero no de rodarse"; que no tiene señalización ni ha tenido restricción para tránsito de vehículos de carga; que los derrumbes en esa carretera son frecuentes y han existido toda la vía y señaló "cuando hay taponamiento total a veces que se demoran, cuando la vía se tapona total que no queda paso ahí si le meten maquinaria, pero para pequeños derrumbes ahí si no sé. El mantenimiento de la vía ha sido mas bien mala, debido al tonelaje de los camiones que deterioran mucho la vía" (fols. 69 a 70 vto. c. 1).

HÉCTOR FABIO CRUZ GIL, Secretario de la Inspección Municipal de Policía de Apía y miembro de la Defensa Civil de ese mismo Municipio, recordó que estuvo en el lugar de los hechos, luego de sucedido el accidente, porque siendo Miembro de la Defensa Civil ayudó en el rescate del conductor y del vehículo; y relató "Lo que pude ver en el sitio de los hechos era que había ocurrido un deslizamiento y se había ido parte de la banca de la carretera esas fueron las causas del accidente". Frente a la pregunta ¿puede afirmar que el camión que cayó al abismo empezó su descenso precisamente en el sitio dónde se encontraba el derrumbe?. Respondió "según lo que pude observar precisamente la banca de la carretera se fue al frente donde estaba el derrumbe. La huella que encontré fue que ahí... se fue la banca de la carretera"; que la carretera no quedó totalmente obstruida pues era posible el paso de vehículos o automotores, según versión de algunos conductores. Luego dijo que mientras realizaban el rescate no hubo tránsito vehicular "sin embargo algunos conductores y pasajeros con picas y palas abrieron vía". Y a la pregunta ¿cómo explica usted que en respuesta anterior manifestó que sí había espacio para el paso de vehículos, sin embargo ahora dice que hubo necesidad de despejar la vía para poder dar paso a los carros?. Respondió "Como dije anteriormente había paso de vehículos sólo hasta cuando ocurrió el accidente ya que una de las causas del accidente fue cuando la banca de la carretera se fue, en el momento de que el camión pasaba o transitaba, quedando taponada la vía, luego algunos conductores y pasajeros en el afán de llegar a sus casas abieron vía, esto ocurrió luego de que se realizó las labores de rescate".

Dijo no saber cuántos días llevaba el derrumbe ahí y menos que se hubiera dado noticia al organismo encargado de esto. Precisó que la banca cedió 5 metros de altura y 1 con 50 metros de ancho aproximadamente; que el derrumbe estaba al lado izquierdo, ocupando 2 metros de la vía, sino era más; que sobre la banca adyacente a la vía no hay gaviones, ni muros de contención ni barras metálicas. Expresó que al momento de rendir el testimonio, la banca no ha sido recuperada. Describió la vía "como estrecha, construida en afirmado, con deslizamientos continuos hacia el lado izquierdo de la vía con dirección a Apía, Pueblo Rico y abismos al lado derecho en la misma dirección y pendientes"; que en el lugar del accidente no hay bermas o zonas del traslado de vehículo; que el pedazo de la vía que cedió corresponde a la carretera misma; no existían señales preventivas ni informativas de la existencia de derrumbes, caídas de piedras o de sitio crítico por donde cayó el automotor (fols. 70 vto. a 73 c. 1).

El día 25 de abril de 1997, el Director Regional del INVÍAS informó al A Quo, que en el lugar de los hechos no se presentan derrumbes o deslizamientos desde el 27 de julio de 1995, día del accidente; que este derrumbe se removió a través de una microempresa y que,

"en dicho sector no se requiere ejecutar trabajos de estabilización de la banca. Cuando es requerida la construcción de estructuras de contención por problemas en el talud ya sea inferior o superior por erosión de la banca o desprendimiento de materiales provenientes del talud, se procede de inmediato a levantar el derrumbe para dar paso a los vehículos.

El INVÍAS no tiene equipo propio, pero tiene en disponibilidad equipo contratado para atender las emergencias. Para el sitio donde ocurrieron los hechos existía contrato para la Conservación rutinaria, mantenimiento vial de sectores de Guayabal cerritos - Cauya y Santa Cecilia Apía - Asia, sectores Guayabal - Cauya (K38 - k55.5), ciato Apía - Asia (k37 - k79), con la precoperativa los Comuneros Ltda., cuyo representante legal es el señor Octavio de Jesús Castaño Agudelo y entre una de sus tareas es la remoción de derrumbes.

En el sitio vuelta de las mellizas se presentó un deslizamiento del talud superior de regular magnitud. El cual fue removido por la microempresa.

Frente al interrogante de si existía o no expresa prohibición por parte del Instituto para transitar por la carretera referida, dirigida al tipo de automotor, manifestó

"No porque hasta el día anterior la novedad no se había presentado, sólo ocurrido el deslizamiento el sentido común indicaba que si el derrumbe era de gran magnitud pues se entendía que no había paso, que si el derrumbe era de menor proporción y dada la anchura de la carretera era imposible el paso...y en el sitio no existen señales, ya que ha sido una zona que no presenta riesgos de derrumbes o deslizamientos" (Documento público, fols. 41 a 42 y 43 c. 1).

1. DEL ACERVO PROBATORIO, LA SALA ENCUENTRA, LO SIGUIENTE:

El accidente que ocasionó la muerte de Jaime de Jesús González se produjo por un problema en la vía, consistente en que la banca de la carretera cedió y el camión cayó al abismo. Ello es necesario aclararlo porque en la demanda se pretende unir el hecho material del derrumbe con el del desprendimiento de la banca frente a lo cual la Sala observa que si bien es cierto hubo un taponamiento de la vía, a causa del derrumbe, no fue este hecho el causante del accidente, tanto así que al caer Jaime de Jesús al abismo, según los testigos, él se encontraba realizando maniobras para pasar por la calzada opuesta a su vía y así superar la vía taponada por el derrumbe.  

De tal suerte que todas aquellas alegaciones tendientes a imputar falla por la falta de mantenimiento de la vía o la falta de señalización del derrumbe son para la Sala distractores de la real situación que motivó el accidente. Ahora, aunque en gracia de discusión se aceptara el hecho del derrumbe y las conductas de mantenimiento de la vía y señalización del mismo, como aquellas relevantes al caso que ocupa la atención de la Sala, tampoco se demostró el actuar omisivo de la Administración, de una parte, porque aunque la vía tiene tendencia al derrumbe, el sector en el cual ocurrió el accidente se excluía de ese parámetro generalizado, nótese que incluso los testigos coinciden en describir a la vía como propensa a los derrumbe sin especificar que en ese sitio en particular así aconteciera, tanto es así que el INVÍAS al responder requerimiento del A Quo indica que desde la fecha del accidente, 25 de julio de 1995, no se ha vuelto a presentar deslizamiento, lo cual es corroborado por los testigos quienes en sus declaraciones no informan que en ese sitio hubiera habido antes ni después del accidente derrumbe. Recuérdese que incluso el Inspector de Policía da cuenta de varios accidentes pero por colisión entre vehículos y no por deslizamiento de tierra.

Y es que en algunos casos ese hecho material del alud de tierra, se ha vinculado o ha permitido evidenciar la falta de mantenimiento o conservación de las vías, pero tratándose de aquellas que ofrecen normalmente riesgo, entre otros, por el continuo derrumbamiento de las montañas circundantes, por la estructura fangosa o poco dura del terreno, etc, que implique para el Estado una mayor exigencia en el mantenimiento, control y conservación de la vía y para el análisis de la responsabilidad entender que el hecho le era previsible.

Al respecto, aunque en la demanda se indicó que la vía era propicia a derrumbes, no se especificó que ese trayecto lo fuera. Es más el testimonio de quienes de una u otra forma hacían parte de las entonces autoridades encargadas del mantenimiento lo confirman, así como de quienes utilizaban la vía en calidad de conductores y transportadores, pues se  reitera ese sector no tenía tendencia al deslizamiento y si la imputación se hizo a título de falla probada, la demandante tenía la carga de demostrar el hecho materialmente imputado a la estructura o anormalidad geológica del terreno con tendencia al derrumbe.

Ahora bien, que el derrumbe en el sector dicen algunos llevaba un mes, para otros 15 días u 8 días, para la Sala es claro que llevaba días, sí puede constituir un actuar irregular en el deber de mantenimiento y conservación de la vía pero dentro de la teoría de la causalidad adecuada, este no fue el antecedente que causó el daño imputado.

En relación con la falta de señalización del derrumbe, para la Sala es claro que en efecto no existía advertencia del mismo, como dan cuenta los testigos y el agente de tránsito que levantó el informe y el croquis del accidente, e incluso el INVÍAS cuando a través de sus funcionarios se informa que la vía tenía las señales normales que tiene cualquiera otra carretera del país, pero tampoco es hecho relevante en la conducta imputada, porque según dan cuenta los hechos Jaime de Jesús tenía pleno conocimiento de la existencia del derrumbe, tanto así que se disponía a pasarlo.

¿Cuál es entonces el hecho parámetro para estudiar si la conducta del Estado fue irregular? No es otro que el deslizamiento de la banca de la carretera sobre la cual circulaba el camión de Jaime.

Retomando las pruebas, se tiene que son varios los testigos entre conocidos de Jaime y funcionarios del INVÍAS los que dan cuenta que Jaime se orilló demasiado por la calzada contraria para sobrepasar el derrumbe; que debido al peso del camión (en promedio 10 toneladas de carga de cerveza) y dado el lugar en el cual recargó parte del carro, la banca cedió llevándose con ella, al camión, a la carga y a su conductor. Y aunque sus compañeros de labores y su esposa lo describen como un conductor experimentado, meticuloso, cuidadoso y hasta despacioso y la prueba de alcoholemia dio negativa, todas estas circunstancias positivas no son suficientes para enervar o contradecir el hecho de que Jaime se orilló tanto y circuló con una carga tan pesada sobre una zona de la vía que no estaba para resistir un peso de tanta magnitud, de ahí que cediera la banca.

Algunos de los testigos trataron de explicar que debido a la afluencia de la circulación de vehículos pesados que pasaban por la misma calzada tarde o temprano la banca cedería, pero para la Sala ello cae en el plano de una simple mención carente de prueba fehaciente, y que corresponde más a un comentario, que  se hace cuando el hecho ya ha acontecido para tratar de concatenar y explicar el funesto acontecimiento y que ni siquiera en su momento se advirtió, pues la mayoría de los testigos son contestes en afirmar que ellos mismos o sus conductores pasaron con camiones y con carga en las mismas condiciones que lo hizo Jaime. Además, tanto así que está probado con el decir de los testigos e incluso de la demanda que el trafico vehicular, incluso de vehículos pesados, no se interrumpió, salvo y como es lógico en el momento en el cual  se sacó el camión, tal como da cuenta los testigos  Oscar Marulanda Uribe (fols. 16 a 21 c. 1) y el Secretario de la Inspección de Policía, Héctor Fabio Cruz Gil (fols. 70 a 73 vto c.1).

Además, es muy disiente para la Sala que el INVÍAS no haya restituido la banca y que después de tantos años no se haya requerido, como en efecto lo corroboran los testigos a la fecha en que declaran en este juicio, pues dan cuenta que a la fecha la banca sigue igual sin que mencionen que hace falta o que les impide transitar en sus vehículos, lo cual corrobora el decir del INVÍAS al indicar que no ha reconstruido la banca, porque simplemente no se requiere para la circulación de los automotores. Esta circunstancia además evidencia con mayor razón que Jaime de Jesús condujo por fuera de la calzada de la carretera ingresando al sitio de la banca que no es para transitar y menos con una carga del volumen de la que transportaba.

Para comprobar lo dicho, recuérdese que el agente de tránsito en el informe y croquis del accidente indicó "en el sitio había derrumbe y había tapado parte de la vía al pasar el camión por el peso cedió la banca" e informó a la Fiscalía sobre el hecho en los términos de "al paso del vehículo la banca de la carretera cedió produciéndose el volcamiento por un abismo..., ya que en ese sitio se encontraba un derrumbe y el conductor se orilló un poco para efectuar el paso" (documentos  públicos, fols. 7 a 8 y 10 c. 3); que el testigo José Fernando Ayala Hincapié relata que en su entender el accidente ocurrió por la falla del terreno, porque "no aguantó el peso del vehículo y se desmoronó", y luego indicó "Después del derrumbe, los carros pasaban por la vía, no se salían de la calzada; la berma o cuneta no se puede tocar, porque ahí si es peligroso" (fols. 22 a 26 c. 1). Y José Adalberto Jiménez Martínez, explicó también en su entender, como funcionario del Distrito de Obras, el conductor pretendió superar el obstáculo orillándose indebidamente, hacia un área de la banca que no tiene la capacidad que pudiera tener toda la vía, porque la banca no es zona de circulación y no es resistente para soportar el paso de vehículos "el vehículo cargado y pesado se apoyó en esta zona que no resistió, cedió, se precipitó y con ella el vehículo. En mi criterio, el conductor cometió un acto inseguro, una imprudencia, circulando por donde no debía". Y ello lo corroboró cuando fue al sitio del accidente y observó que se asentó el hombro de la banca  (fols. 28 a 34 c. 1).

Otro testigo, el Inspector de Policía Félix Antonio Bermúdez  precisó que  en el sitio de los hechos se han presentado accidentes por colisión entre vehículos por lo estrecho de la carretera "pero no de rodarse" (fols. 69 a 70 vto. c. 1). Por su parte el Secretario de la Inspección Municipal, Héctor Fabio Cruz Gil expresó "lo que pude ver en el sitio de los hechos era que había ocurrido un deslizamiento y se había ido parte de la banca de la carretera esas fueron las causas del accidente" (fols. 70 vto. a 73 c. 1).

De todo lo anterior, se deduce que se está frente a un típico caso de culpa exclusiva de la víctima no como factor de concurrencia en la apreciación del daño sino como causa ajena que  enerva la imputabilidad de la conducta irregular del Estado. Y se afirma de esta manera porque, recuérdese, que no sólo la conducta de la víctima es susceptible de ser analizada desde el punto de vista del nexo causal; como dice la doctrin "El influjo del hecho de la víctima sobre la responsabilidad civil puede resumirse de la manera siguiente: Si el hecho de la víctima, culposo o no, es la única causa del daño, la víctima no tiene derecho a nada. Sucede lo mismo si la actividad del demandado que ha concurrido en la realización del perjuicio, no es culposa. Si el demandado ha incurrido en culpa, causa del daño, sin que las actitudes de la víctima sean culposas, debe aquel reparar integralmente el perjuicio. Por último si ambos, el demandado y la víctima, han cometido una culpa, causa del daño, el demandado no debe ser condenado a reparar sino parte del perjuicio..."

Otro punto a tener en cuenta es que de las pruebas obrantes en el proceso no se concluye que la falla imputada por la omisión en el deber de mantenimiento y conservación de la vía por el rodamiento de la banca haya tenido respaldo probatorio, pues según los medios de prueba el demandado desconocía la situación de deslizamiento de la banca, no sólo porque fue con el paso del camión que aconteció sino porque no tenía antecedentes que ello hubiera sucedido o hubiera sido noticiada de tal acontecimiento o por lo menos de situaciones que dieran a entender, dentro de los parámetros lógicos, que ello sucedería.

Así pues, al imputar falla además de probar la conducta irregular frente a un deber jurídico del demandado debe serle previsible, es decir, que era posible o probable que el hecho desencadenante sucediera porque las circunstancias que lo rodeaban así lo indicaban. Se reitera que ese análisis debía recaer sobre los antecedentes fácticos e históricos del hecho del desbancamiento y no como se pretendió con la demanda conectarlo a los antecedentes del derrumbe de la montaña circundante. En consecuencia, para la Sala las conductas atribuidas a título de falla por omisión no fueron demostradas y al carecer del primer elemento de la responsabilidad es innecesario entrar a los dos restantes.

Otro comportamiento imputado en la demanda, es el que sigue:

b. CONDUCTA DE ACCIÓN:

AUTORIZAR EL PASO DE VEHÍCULOS

En relación con ese reproche de la demanda la comunidad probatoria no contiene elementos de los cuales se pueda concluir que el INVIAS autorizó el paso de vehículos a pesar del derrumbe; en tal punto la parte actora no satisfizo su carga probatoria exigido en el Código de Procedimiento Civil (art. 177).

D. CONCLUSIÓN

Las imputaciones de la demanda y su respaldo en las normas y legislación desde el punto de vista general, no implican per se la viabilidad de la prosperidad de la responsabilidad del Estado por falla.

En este caso, como ya se vio, si bien se presentaron algunas irregularidades en el actuar de la Administración como la omisión en levantar el derrumbe que ocupaba parte de la vía desde días atrás al accidente, ésta en sí no fue la causante del daño padecido por las víctimas directa e indirectas

Son esos aspectos el soporte que lleva a la Sala a revocar la decisión del A Quo para denegar las súplicas de la demanda, toda vez que la decisión condenatoria de la primera instancia se sustentó en las irregularidades atribuidas con respecto al derrumbe de la montaña pero omitió tener en cuenta la causa jurídica del hecho causante del daño (culpa exclusiva de la víctima), como ya se analizó.

E. COSTAS:

No habrá lugar a imponerlas en esta instancia porque en el expediente no está probada la temeridad de alguna de las partes, como lo exige, actualmente, el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 28 de noviembre de 1997. Y en su lugar se dispone:

PRIMERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE.

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque               German Rodríguez Villamizar