Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14576 de 2006

ACTO DE ADJUDICACION DE LA LICITACION PUBLICA - Naturaleza. Reglado y no discrecional / ADJUDICACION DE LICITACION PUBLICA - Potestad reglada / POTESTAD REGLADA - Adjudicación de licitación pública / PLIEGO DE CONDICIONES - Criterios de adjudicación. Expreso y completo / CRITERIOS DE ADJUDICACION - Pliego de condiciones. Expreso y completo

La licitación que dio lugar a la presente acción judicial se realizó en vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo que éste es el estatuto contractual con base en el cual se debe resolver este proceso. El aludido decreto estableció, claramente, la necesidad de que las licitaciones se rigieran por un pliego de condiciones, como documento base del proceso de contratación, el cual debía expresar, entre otros, los criterios con fundamento en los cuales se debían adjudicar los contratos.  Estableció, el art. 30 num. 2 lit. j), con sencillez y claridad, la necesidad de que los criterios de adjudicación de una licitación fueran dados a conocer a los participantes, lo que configura, sin duda, una potestad reglada, a cargo de la administración que legalmente estaba sujeta a la exigencia de que los criterios de evaluación o lo que es lo mismo, los criterios de adjudicación se consagraron en forma “expresa” y “completa”. Interpretando estos dos conceptos contenidos en la ley, que nada tienen que ver con los conceptos jurídicos indeterminados, porque éstos son precisos y concretos, encuentra la Sala que la administración no puede reservarse la facultad de crear, con posterioridad a los pliegos, criterios de adjudicación no previstos en ellos. Los dos conceptos, contenidos en el artículo 30 del Decreto 222, significan, por consiguiente, que los criterios de adjudicación deben especificarse en el pliego de condiciones en forma clara, y deben estar, además, regulados de manera completa.  En este sentido, resulta inadmisible, que las entidades estatales pudieran, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, o introducir criterios no previstos en los pliegos, pues una conducta tal atentaría contra la exigencia legal de que estuvieran contenidos, en forma  expresa y completa,  en dicho documento. Es claro, pues, que la norma comentada no confiere una facultad discrecional a la administración más allá de la de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar.  Pero, de allí no se puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

PROCESO LICITATORIO - Evaluación de propuestas / EVALUACION DE PROPUESTAS - Pliego de condiciones / PROPUESTA MAS FAVORABLE - Concepto / IGUALDAD DE CONDICIONES - Criterios de desempate / EMPATE - Evaluación de ofertas. Criterios de desempate

Esta norma completa y ratifica, de mejor manera, el análisis que se viene haciendo, porque el inciso primero ordena que la adjudicación de una licitación se efectúe, previa evaluación en la cual se debe hacer la comparación precisa de las propuestas presentadas con las exigencias del pliego de condiciones,  de donde ha de surgir la determinación de la que se considera más favorable. El concepto “más favorable”, a que se refiere el Decreto 222 de 1983, es idéntico al expresado por la hoy Ley 80 de 1993 -art. 29-, sólo que aquél no lo define, como si lo hace ésta.  No obstante, en la primera de tales normas, el mencionado concepto no puede significar que las entidades estatales gozaban de discrecionalidad para decidir la adjudicación de las licitaciones, cuando el contexto en que se enmarca esa expresión es el de la necesidad de reglar el proceso de evaluación, determinando los criterios -en forma clara, concreta y completa-  con base en los cuales se debía realizar la adjudicación. El inciso segundo del art. 33 es aún más categórico, al señalar que la evaluación de las propuestas se debe hacer ciñéndose rigurosamente a los pliegos de condiciones, no sólo en cuanto a los criterios de evaluación sino también en cuanto a la ponderación de los mismos, lo que no puede significar nada distinto a que la discrecionalidad estaba proscrita en esta materia, igual a lo que ocurre hoy con la ley 80 de 1993.  De esto se sigue que no se puede admitir que, al momento de hacer la adjudicación, el funcionario competente pueda apartase de los criterios de los pliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que no fueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a la que allí quedó establecida. Finalmente, el último inciso de la norma comentada, conservando siempre esta óptica, señala que, en caso de que exista “igualdad de condiciones” en las ofertas, se debe adjudicar a quien ofrezca el mejor precio.  En caso de empate en este criterio, se adjudicará a quien ofrezca mejores condiciones, globalmente consideradas, y en caso de que haya empate en las dos situaciones anteriores, se hará la adjudicación según una distribución equitativa de negocios. Esta norma señala los criterios de desempate, de manera que tampoco en estas condiciones límite puede la entidad estatal dejar de adjudicar a quien ha demostrado tener la propuesta más favorable.  Tan sólo cuando haya existido igualdad de condiciones se debe definir la adjudicación según este orden de factores establecidos por la ley.

NO ADJUDICATARIO - Indemnización. Utilidad esperada / INDEMNIZACION AL NO ADJUDICTARIO - Evolución jurisprudencial / INDEMNIZACION POR INDEBIDA ADJUDICACION - Pérdida de la oportunidad / INDEMNIZACION POR FALTA DE ADJUDICACIÓN - Pérdida de la oportunidad / PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Indemnización al no adjudicatario / PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Concepto / UTILIDAD ESPERADA - Quantum indemnizatorio. Evolución jurisprudencial

En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance. Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente: Primera posición jurisprudencial.  En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente. Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”.  Ésta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración.  En este último supuesto la indemnización que ha concedido el Juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización.  Segunda posición jurisprudencial.  En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada -como se indemnizó en el caso anterior-, por dos razones, principalmente: Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente. Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad. Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100%  de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido. Tercera posición jurisprudencial.  En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato.  Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. Este es el criterio que reiterará la Sala en esta ocasión porque considera que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió ser favorecido con esa decisión, se le  causa un perjuicio cuya valoración, en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si el contrato le hubiera sido adjudicado. Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad.   Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 28 de mayo de 1998.  Exp. No. 10.539.  Actor: Sociedad Muebles Metálicos Famet LTDA. Demandado: Instituto de Seguros Sociales;  sentencia de diciembre 9 de 1988 -Exps. acumulados 3528,3529 y 3544-; sentencia de abril 12 de 1999, exp. 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: HIMAT; sentencia de 18 de mayo de 2000  -Exp. 11.725.  Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A.; sentencia de noviembre 27 de 2002 -Exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cia. Ltda. Ddo: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali - INVICALI,

SELECCION DEL CONTRATISTA - Pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES - Selección del contratista

Resulta evidente que la adjudicación de la licitación se hizo en forma irregular, porque se violaron las normas contractuales aplicables, al pretender introducir dos criterios adicionales y definitorios de la adjudicación del contrato:   El menor plazo ofrecido y la oferta económica que se ajustara más al presupuesto oficial. Estos criterios, introducidos o redefinidos una vez evaluadas las propuestas con aplicación de los factores de evaluación establecidos en el pliego, resultaron siendo una sorpresa para los participantes en el proceso de selección -incluso debió serlo para el propio adjudicatario-, y para la sociedad entera, quien está interesada en que las licitaciones se lleven a cabo ajustándose a la ley y a los pliegos de condiciones. El asunto debió ser desconcertante, porque los parámetros a los cuales se debía ajustar la administración fueron alterados, de manera intempestiva y discrecional, bajo el argumento de escoger la oferta la más favorable. Para la Sala, una actitud como esta resulta peligrosa y propensa a satisfacer el capricho y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, a cuya discreción y arbitrio quedaría librada la selección de los contratistas, variando, a última hora, las reglas que, para todos los oferentes, quedaron definidas en el pliego de condiciones. Por el contrario, la Sala considera que el mandato contenido en los arts. 30.2  y  33, del Dec. 222 de 1983, así como en el art. 178 del Estatuto Fiscal de Risaralda constituye una potestad reglada alejada de toda discrecionalidad, a diferencia de lo que pretende hacer ver la Gobernación, porque al tenor de tales normas, en los pliegos de condiciones se definirán en forma completa y precisa los criterios de selección que se tendrán en cuenta para la adjudicación, criterios que deben ser observados rigurosamente. De modo que autorizar, luego de que han sido evaluadas las ofertas  y una vez se ha establecido el orden de adjudicación, que las entidades estatales rebusquen uno o más criterios de selección distintos de los establecidos en los pliegos, que alteran la evaluación, y luego la adjudicación, resulta violatorio del mandato legal según el cual la evaluación debe hacerse con observancia de los criterios de selección establecidos en los pliegos.  Esto, se insiste, conduce a que los administrados pierdan la confianza en el Estado y a que los servidores públicos abusen del poder que tienen para decidir sobre la adjudicación de los contratos.

NO ADJUDICATATIO - Indemnización del cien por ciento de la utilidad esperada. Lucro cesante / UTILIDAD ESPERADA - Indemnización del cien por ciento al no adjudicatario. Lucro cesante

Según los criterios expuestos, y también atendiendo a las pretensiones formuladas por el actor en la demanda, a éste se le debe indemnizar, a título de lucro cesante, el 100% de la utilidad dejada de percibir, tal como lo viene aplicando la jurisprudencia, ya comentada, de esta Sección. En el presente caso, la oferta presentada por el consorcio demandante ascendía a la suma de $437'943.855, de los cuales $364'953.213 eran los costos directos y  $72'990.642 eran los costos del AIU. El AIU corresponde al 20% del valor de la propuesta, según lo indica el oferente y de allí el 10% corresponde a la utilidad. Por tanto la suma que se reconocerá será de $36'495.321, que equivale a la utilidad que esperaba recibir el contratista. De esta manera, no se accede a la petición formulada en la demanda, la cual reclama como utilidad dejada de percibir el equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta -$43'585.628-, porque en el presente caso la propuesta del actor expresaba con claridad y ponderación cuál era la utilidad que esperaba obtener en el negocio, de haberlo podido ejecutar.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ  ENRIQUEZ

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 66001-23-31-000-1992-01919-01(14576)

Actor: CONSORCIO MARTIN SANCHEZ PALMA - ARISTA LTDA.

Demandado: GOBERNACION DE RISARALDA

Referencia: ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 24 de octubre de 1997 -en acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.  La demanda.  El 9 de julio de 1992 los miembros del Consorcio “Martín Sánchez Palma-Arista Ltda.” interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al departamento de Risaralda, contra el Acta No. 2 del Comité Técnico-Jurídico, del 12 de marzo de 1992, y contra la Resolución de adjudicación No. 0481, de marzo 18 de 1992, expedida por el Gobernador de Risaralda, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. SP-OC-01-92, al consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres, cuyo objeto era la ejecución de parte de la obra negra y los acabados de la Sede de los despachos judiciales.

1.1.  Pretensiones.  En la demanda se solicita, además de la declaratoria de nulidad de los actos mencionados, la indemnización de los perjuicios, consistentes en el daño emergente -fundado en el valor de la utilidad que esperaba obtener el consorcio, de habérsele adjudicado el contrato, esto es $43'585.628--, el valor del daño consistente en no poder aumentar el K de contratación de los integrantes del consorcio - esto es $17'434.251-, el valor correspondiente al deterioro de la buena fama y el good will de los consorciados -esto es $65'378.442-.

Se pide que las anteriores sumas sean ajustadas.  También solicita la indemnización de los perjuicios morales causados al arquitecto Martín Sánchez Palma, del mismo modo que los intereses civiles del 6%, y la condena en costas a cargo de los litisconsortes, si se oponen a las pretensiones de la demanda.

La demanda centra el debate en la indebida adjudicación que se hizo de la licitación antes mencionada, para lo cual se invoca lo siguiente:

1.2.  Hechos  de la demanda -fls. 123 a 158, Cdno. No. 1-.  El consorcio demandante dice que entre la Gobernación de Risaralda y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia se celebró, en 1987, un convenio interadministrativo para la construcción de la sede de los despachos judiciales.

En desarrollo de tal convenio, la Gobernación abrió la licitación Pública No. SP-OC-01-92, para la ejecución de parte de la obra negra y los acabados de la sede de los despachos judiciales.

El consorcio demandante participó en esta licitación, al igual que otros 12 proponentes, y al  momento de realizar la evaluación de las ofertas, el actor ocupó el primer lugar, con 70.77 puntos, seguido por el Consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres, con 66 puntos.

Pese a ello, el Comité de Evaluación recomendó adjudicar el contrato a quien ocupaba el segundo puesto, debido a que en el Acta No. 2 de la reunión de evaluación de ofertas -de marzo 12 de 1992-  se hizo constar que, en un contrato anterior al que se iba a adjudicar, el señor Martín Sánchez Palma cometió una falla de tipo constructivo, durante la ejecución de la primera etapa estructural de la sede de los despachos judiciales, en el cual murió un trabajador.

El Comité recomendó adjudicar el contrato a la oferta que ocupaba el segundo lugar, bajo el criterio de que éste y el Consorcio demandante “presentan parámetros similares”, y que, en ese contexto, la recomendación de la adjudicación se define por  i) el menor tiempo de ejecución y ii) el presupuesto más ajustado al presupuesto base, lo que dio lugar a que el adjudicatario fuera el Consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres.

Agrega el actor que esta forma de proceder no se ciñó al pliego de condiciones, pues la evaluación era completamente reglada, y por tanto los puntajes y los criterios de selección sólo podían corresponder a lo definido en ellos.  De manera que el hecho de que el Comité evaluador hubiera definido la adjudicación, con base en dos criterios nuevos, creados al momento de realizar la ponderación, viola las normas de contratación estatal que eran aplicables.

Por tanto, resolver la adjudicación con fundamento en “el menor tiempo de ejecución” y “el presupuesto más ajustado al presupuesto base”, resultó ser una alteración de las reglas contenidas en el pliego de condiciones, pues estos criterios no estaban establecidos en dicho documento, o por lo menos el segundo de ellos sí fue evaluado, pero sólo con 3 puntos de 100 posibles, de manera que no podía la administración volver a considerar su ponderación, sólo que ahora de manera diferente a la establecida en el pliego.

Pese a lo anterior, el Gobernador acogió la recomendación del Comité y, mediante la Resolución No. 0481, de marzo 18 de 1992, adjudicó el contrato al consorcio que ocupaba el segundo lugar en la evaluación, por considerarlo más conveniente y recomendable para el Departamento.

Para el actor este proceder desconoció su derecho a la adjudicación, pues la administración no seleccionó la propuesta más favorable, teniendo en cuenta que la suya había obtenido el puntaje más alto.

Agregó que, inclusive, el contratista que sufrió el accidente, durante la construcción de la primera fase del proyecto, no era el mismo consorcio que ahora concursaba en la licitación, sino otro, pues el anterior estaba conformado por Martín Sánchez Palma y Humberto García Arbeláez, y éste último no participó en la licitación cuya adjudicación ahora se demanda.

Como si fuera poco, al consorcio responsable del accidente no se le impuso ninguna sanción por incumplimiento del contrato, luego, resulta inexplicable que ahora se negara la adjudicación de esta licitación, apoyados en ese pretexto.

También afirmó el actor que, luego de que se produjo la adjudicación del contrato, y al ser interrogado el Gobernador por estos hechos por parte de los distintos medios de comunicación de la región, dijo que dudaba de la calidad profesional del Arquitecto Sánchez Palma, debido al accidente de trabajo que se produjo en la obra que construyó para el Departamento, lo que en sentir del actor le produjo un daño a su fama comercial.

2.  La nulidad del proceso.  La demanda presentada por el consorcio fue contestada oportunamente por el Departamento, luego se decretaron las pruebas pertinentes, se corrió traslado a las partes para alegar, se dictó sentencia de primera instancia, la cual fue apelada por el actor y finalmente se dio traslado para alegar en la segunda instancia.

No obstante, cuando la Sección Tercera se disponía a dictar sentencia, se observó que no fue citado como litisconsorte el consorcio adjudicatario, tal como lo pidió el actor, lo que dio lugar a que se decretara la nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda.

3.  La contestación de la demanda.  Superado el anterior impase procesal, el 11 de septiembre de 1992, el Departamento, y el 22 de julio de 1996, el Consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres, contestaron la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:

3.1.  El Departamento expuso, con vehemencia, que durante el proceso de licitación fueron calificadas 4 ofertas, y que las demás fueron rechazadas.  Las admitidas fueron calificadas, pero esta sola circunstancia no establecía un orden de elegibilidad.

De hecho, la oferta presentada por el consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres presentaba un tiempo de ejecución menor -180 días-, mientras que el consorcio actor presentó un tiempo de ejecución de 210 días.

Defiende la aplicación del segundo criterio que definió la adjudicación, es decir, “la propuesta cuya oferta económica se ajustara más al presupuesto oficial de la licitación”, porque se estimó que éste era el valor “ideal” para la correcta ejecución del contrato.

En síntesis, dice que “Se consideró que la propuesta del consorcio GUSTAVO GIRALDO-GERMÁN TORRES, era la más conveniente y favorable para la administración de acuerdo con los pliegos, numeral 3, página 39 libro I, teniendo además en cuenta un aspecto no cuantificable en ningún puntaje, el de la conveniencia para la administración, dado que el 6 de noviembre de 1990, falló la formaleta de una placa que se estaba vaciando... cayendo al primer piso la masa de concreto, cuando el consorcio MARTÍN SÁNCHEZ PALMA-HUMBERTO GARCÍA ARBELÁEZ construía la estructura de la obra  que era objeto de la segunda  licitación de la sede de los despachos judiciales, lo que ocasionó además de los daños materiales, el que muriera uno de los trabajadores...” (fl. 244, Cdno. 1)

En relación con las declaraciones del Gobernador de Risaralda al periódico la Tarde, dijo que ellas no fueron citadas entre comillas, de manera que su contenido puede atribuirse a una interpretación subjetiva de periodista.

3.2.  El consorcio adjudicatario dijo, en la contestación de la demanda, que no le constaban la mayoría de los hechos que expuso el actor, pero que, en todo caso, la adjudicación que los favoreció se fundamentó en que su oferta se ajustó al pliego de condiciones, tal como lo consideró el Comité evaluador -fls. 508 a 515, Cdno. No. 13-.

4.  Las pruebas decretadas.  El 6 de noviembre de 1996, se decretaron las pruebas pedidas por las partes -auto de pruebas, fls. 528 a 532, Cdno. No. 13-.

5.  Alegatos.  Mediante auto de julio 23 de 1997 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión -fl. 542, Cdno. No. 13-.

5.1.  La parte actora presentó alegatos de conclusión el 6 de agosto de 1997 -fls. 543 a 548, Cdno. No. 13-. , y reiteró las siguientes ideas:   i) que la adjudicación se hizo en forma subjetiva, porque se debió dar rigurosa aplicación a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones de la licitación, en los  cuales el actor obtuvo el máximo puntaje.  ii) Al consorcio actor se le dejó de adjudicar el contrato debido al accidente que ocurrió en la construcción de la primera etapa del proyecto, pero resulta que ese hecho no dio lugar a la imposición de ninguna sanción a los miembros de dicho consorcio constructor -fl. 78, Cdno. 6-.  iii) A pesar de que, en esta oportunidad, la aludida circunstancia constituyó criterio rector para negarle la adjudicación, la Gobernación adjudicó, posteriormente, una nueva licitación pública para la construcción de la sede de la Fiscalía a un consorcio conformado por el otro de los miembros del consorcio al cual le había ocurrido el accidente a que se ha hecho referencia.   Se pregunta el actor ¿por qué la Gobernación, en esta ocasión, no adujo los mismos argumentos para abstenerse de adjudicar el contrato?.  Esto refleja la discriminación que hubo en contra de la empresa del señor Martín Sánchez Palma.

5.2.  El consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres Salgado presentó alegatos de conclusión  -fls. 549 a 552, Cdno. No. 13-, orientados a defender la actuación de la Gobernación, sobre la base de la autonomía que tenía el Gobernador para adjudicar el contrato a quien estimara hubiera llenado los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, considerando, por supuesto, los conceptos emitidos por los asesores de la entidad estatal.

5.3.  La Gobernación de Risaralda alegó que -fls. 554 a 567, Cdno. No. 13-:   i) según el peritazgo practicado en el proceso, los actores no han visto disminuidos sus negocios, como consecuencia de la falta de adjudicación del contrato que se demanda, ni de las declaraciones dadas por el Gobernador al Diario La Tarde; por el contrario, han prosperado económicamente.  ii) Apoyado en las pruebas testimoniales que obran en el proceso, dijo que la calidad de la formaleta utilizada en la primera etapa de construcción de los despachos  judiciales reflejó que el accidente se debió a la culpa del contratista y que ese tipo de accidentes son inusuales.  iii) Finalmente, reiteró que el puntaje de la evaluación de las ofertas no establecía un orden de elegibilidad, pues la administración conservaba la posibilidad de adjudicar la licitación a la propuesta más conveniente para los intereses de la entidad, potestad de la cual hizo uso en el presente caso.

 5.4.  La Procuraduría rindió concepto - fls. 263 a 268 y 553 , Cdno. No. 13-  y consideró que la adjudicación se ajustó a la ley, porque el Gobernador no tenía que escoger al adjudicatario según el orden de elegibilidad establecido en la evaluación de ofertas.

De otro lado, sobre la petición indemnizatoria del actor, como consecuencia de la difamación al buen nombre del señor Martín Sánchez Palma, estimó que este derecho no se violó, pues no existe prueba en el proceso acerca de que lo publicado por el Diario La Tarde corresponde lo que expresó el Gobernador de Risaralda.

II.  SENTENCIA IMPUGNADA

El 24 de octubre de 1997 el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia y negó las  súplicas de la demanda.  

Dijo que “no habiendo pruebas diferentes a las pedidas por las partes antes de la nulidad decretada por el Consejo de Estado, y no habiendo lugar a cambiar nuestra posición inicial, se negarán las pretensiones del consorcio demandante...”.  En otros términos, el Tribunal aceptó la posibilidad de que se deje de adjudicar un contrato a quien ocupa el primer lugar en la evaluación de ofertas, con fundamento en razones de conveniencia y favorabilidad aducidas por la entidad pública, en este caso, fundadas en la ocurrencia de un accidente cometido por uno de los miembros del consorcio actor.

Estimó también, sin otra explicación, que el deterioro a la fama y buen nombre del señor Martín Sánchez Palma no se afectó, y que no había lugar a reconocer perjuicios morales que no se demostraron.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

1.  La apelación.  El 10 de noviembre de 1997 la parte actora interpuso el recurso de apelación contra la sentencia -fls. 615 a 628, Cdno. No. 13-.

Pide que se revoque la decisión, con fundamento en que se dejó de observar rigurosamente el pliego de condiciones, pues el consorcio demandante obtuvo el mayor puntaje en la evaluación, pese a lo cual no se le adjudicó el contrato, porque la Gobernación apeló a dos criterios que, incluso, fueron objeto de evaluación conforme a los pliegos, pero que se utilizaron, por parte de la entidad estatal, de manera diferente.

Agregó que “El menor tiempo de ejecución” de la obra fue objeto de evaluación, y en ese factor el adjudicatario y el actor obtuvieron el máximo puntaje -3 puntos-, pero al momento de adjudicar se retomó este factor e inclinó la balanza a favor del adjudicatario.

También se mostró inconforme porque no se adjudicó el contrato debido a la ocurrencia de un accidente en una obra anterior, a cargo de uno de los miembros del consorcio,  cuando ese hecho no constituyó incumplimiento alguno, ni dio lugar a la imposición de sanciones.

Como si fuera poco -afirma-, el mismo Departamento de Risaralda, con posteridad a la presentación de la demanda,  adjudicó otra obra -la construcción de la sede de la Fiscalía- al otro miembro del consorcio que tuvo el accidente en la construcción, luego, le sorprende que a éste contratista se le haya adjudicado una obra cuando la Gobernación había considerado que no era conveniente hacerlo, atendiendo al antecedente catastrófico.  Esto le hace pensar que la falta de adjudicación se debió a un motivo personal con el Señor Martín Sánchez Palma.  

2.  Alegatos en segunda instancia.  La Gobernación reiteró, en sus alegatos, la defensa de los argumentos expuestos hasta este momento del proceso.

Por su parte, el actor no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONSIDERACIONES.

La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, por lo que se expondrán a continuación los argumentos que sustentan esta decisión, siendo necesario analizar, i) en primer lugar, las razones por las cuales el acto de adjudicación de una licitación, incluso en vigencia del Decreto 222 de 1983, era reglado y no discrecional, ii) luego se analizará la posición de la Sala, respecto de la forma como se debe indemnizar a quien se le ha dejado de adjudicar, ilegalmente, un contrato estatal, y, iii) finalmente, se valorarán las pruebas que obran en el proceso, para analizar, a partir de allí, los argumentos del recurso de apelación.

4.1.  La decisión de adjudicar un contrato es una potestad reglada, no discrecional, incluso en vigencia del Decreto 222 de 1983.

La licitación que dio lugar a la presente acción judicial se realizó en vigencia del Decreto 222 de 1983, por lo que éste es el estatuto contractual con base en el cual se debe resolver este proceso.

El aludido decreto estableció, claramente, la necesidad de que las licitaciones se rigieran por un pliego de condiciones, como documento base del proceso de contratación, el cual debía expresar, entre otros, los criterios con fundamento en los cuales se debían adjudicar los contratos.  Dijo, en este sentido, el art. 30 num. 2 lit. j), que:

Art. 30. DE COMO SE REALIZA LA LICITACIÓN PÚBLICA. La licitación pública se efectuará  conforme a las siguientes reglas: (…)

2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de los que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:   (…)

j) Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación;

Estableció, pues, con sencillez y claridad, la necesidad de que los criterios de adjudicación de una licitación fueran dados a conocer a los participantes, lo que configura, sin duda, una potestad reglada, a cargo de la administración que legalmente estaba sujeta a la exigencia de que los criterios de evaluación o lo que es lo mismo, los criterios de adjudicación se consagraron en forma “expresa” y “completa”.

Interpretando estos dos conceptos contenidos en la ley, que nada tienen que ver con los conceptos jurídicos indeterminados, porque éstos son precisos y concretos, encuentra la Sala que la administración no puede reservarse la facultad de crear, con posterioridad a los pliegos, criterios de adjudicación no previstos en ellos.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, expreso y completo significan:

“Expreso, sa.  (…) 2. Claro, patente, especificado…”

“Completo, ta.  Lleno, cabal.  2.  Acabado, perfecto…”  

Los dos conceptos, contenidos en el artículo 30 del Dec. 222, significan, por consiguiente, que los criterios de adjudicación deben especificarse en el pliego de condiciones en forma clara, y deben estar, además, regulados de manera completa.  En este sentido, resulta inadmisible, que las entidades estatales pudieran, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, o introducir criterios no previstos en los pliegos, pues una conducta tal atentaría contra la exigencia legal de que estuvieran contenidos, en forma  expresa y completa,  en dicho documento.

Es claro, pues, que la norma comentada no confiere una facultad discrecional a la administración más allá de la de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar.  Pero, de allí no se puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

En síntesis, la norma que se analiza no contiene una potestad discrecional, según la cual las entidades estatales pudieran modificar los criterios inicialmente establecidos y luego adjudicar las licitaciones con base en criterios no determinados previamente en los pliegos de condiciones.

Por el contrario,  y para ratificar esta interpretación del artículo 30.2, el Decreto 222 se refirió nuevamente al tema, más adelante, al prescribir que:

Art. 33. DE LOS CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN.  La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme  a lo establecido en  el pliego  de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

En las licitaciones internacionales se tendrá  en  cuenta, además, la situación de la balanza comercial con el respectivo país con el objeto de buscar la reciprocidad comercial correspondiente.

Se tendrá en cuenta, así mismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos de este estatuto y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se estén tramitando o  ejecutando en la entidad licitante.

La entidad  contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios  para  la  administración,  siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente  consideradas;  y en  igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.  (Negrillas fuera de texto)

Esta norma completa y ratifica, de mejor manera, el análisis que se viene haciendo, porque el inciso primero ordena que la adjudicación de una licitación se efectúe, previa evaluación en la cual se debe hacer la comparación precisa de las propuestas presentadas con las exigencias del pliego de condiciones,  de donde ha de surgir la determinación de la que se considera más favorable.

El concepto “más favorable”, a que se refiere el Decreto 222 de 1983, es idéntico al expresado por la hoy Ley 80 de 1993 -art. 29-, sólo que aquél no lo define, como si lo hace ést.   No obstante, en la primera de tales normas, el mencionado concepto no puede significar que las entidades estatales gozaban de discrecionalidad para decidir la adjudicación de las licitaciones, cuando el contexto en que se enmarca esa expresión es el de la necesidad de reglar el proceso de evaluación, determinando los criterios -en forma clara, concreta y completa-  con base en los cuales se debía realizar la adjudicación.

El inciso segundo del art. 33 es aún más categórico, al señalar que la evaluación de las propuestas se debe hacer ciñéndose rigurosamente a los pliegos de condiciones, no sólo en cuanto a los criterios de evaluación sino también en cuanto a la ponderación de los mismos, lo que no puede significar nada distinto a que la discrecionalidad estaba proscrita en esta materia, igual a lo que ocurre hoy con la ley 80 de 1993.  De esto se sigue que no se puede admitir que, al momento de hacer la adjudicación, el funcionario competente pueda apartase de los criterios de los pliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que no fueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a la que allí quedó establecida.

Finalmente, el último inciso de la norma comentada, conservando siempre esta óptica, señala que, en caso de que exista “igualdad de condiciones” en las ofertas, se debe adjudicar a quien ofrezca el mejor precio.  En caso de empate en este criterio, se adjudicará a quien ofrezca mejores condiciones, globalmente consideradas, y en caso de que haya empate en las dos situaciones anteriores, se hará la adjudicación según una distribución equitativa de negocios.

Esta norma señala los criterios de desempate, de manera que tampoco en estas condiciones límite puede la entidad estatal dejar de adjudicar a quien ha demostrado tener la propuesta más favorable.  Tan sólo cuando haya existido igualdad de condiciones se debe definir la adjudicación según este orden de factores establecidos por la ley.

4.2.  Forma de indemnizar cuando la administración adjudica indebidamente un contrato estatal.

En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicar un contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisión en el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecía dicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente, en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado, circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desde luego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta Sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente:

4.2.1.  Primera posición jurisprudencial.  En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente.

Dice la jurisprudencia en este sentido que:

Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la Administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera:

“…”

En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero:

a. A título de daño emergente la suma de $2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor -antes al por mayor- certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998.

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