Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 62 de 2026

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiséis (2026) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación 630012333000-2019-00062-01 Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión

Actor: JHON JAIRO TORO ZULUAGA

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, POR CUANTO NO SE ACREDITÓ LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO ALEGADA, EN TANTO EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL FUE TRAMITADO EN ÚNICA INSTANCIA CON FUNDAMENTO EN LOS CRITERIOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 110 DE LA LEY 1474 DE 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de apoderado, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO,

por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

El señor JHON JAIRO TORO ZULUAGA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA¹, mediante apoderado, presentó demanda contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la que formuló las siguientes pretensiones:

“[…]1. Que se declare agotado el cumplimiento del procedimiento administrativo frente al Auto número 019 del 24 de octubre de 2018 mediante el cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA profirió fallo de responsabilidad fiscal en contra de JOHN JAIRO TORO ZULUAGA, a título de culpa grave, por la suma de trescientos cuarenta y tres millones doscientos quince mil ochocientos dieciséis pesos ($343,215,816), en forma solidaria, en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia número PFR2014-02172-02165, y el Auto 0883 dictado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA el 23 de

noviembre de 2018, por medio del cual resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra del fallo de responsabilidad fiscal y decide no reponer la decisión al confirmarla íntegramente.

Que se declare la nulidad del Auto número 019 del 24 de octubre de 2018 proferido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante el cual emite fallo de responsabilidad fiscal en contra de JOHN JAIRO TORO ZULUAGA, a título de culpa grave, por la suma de trescientos cuarenta y tres millones doscientos quince mil ochocientos dieciséis pesos ($343,215,816), en forma solidaria, en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia número PFR 2014-02172-02165.

Que se declare la nulidad del Auto 0883 del 23 de noviembre de 2018 dictado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través del cual resuelve el recurso de reposición presentado en contra del fallo de responsabilidad fiscal número 019 del 24 de octubre de 2018, disponiendo no reponer la decisión y corolario de ello la confirma integralmente.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se CONDENE a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que no lleve a cabo el cobro de la obligación de pagar la sanción fiscal, en forma solidaria, que le

¹ En adelante CPACA

es atribuida a JOHN JAIRO TORO ZULUAGA, la cual asciende a la suma de trescientos cuarenta y tres millones doscientos quince mil ochocientos dieciséis pesos ($343,215,816), suma que se deduce como alcance de los actos administrativos cuya nulidad se invoca.

Subsidiariamente, se solicita como corolario de las declaraciones dispuestas en los numerales primero a tercero y, a título de restablecimiento del derecho, la CONDENA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reintegrar al señor JOHN JAIRO TORO ZULUAGA las sumas de dinero que llegare a pagar como resultado de la ejecución del fallo con responsabilidad fiscal proferido en el proceso ordinario de única instancia con radicado número PFR 2014-02172-02165, a través de los Autos números 019 del 24 de octubre de 2018 y 0883 del 23 de noviembre de 2018.

Que sea CONDENADA la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA a reconocer y pagar la indexación de la suma de dinero que se pide en la pretensión anterior sea reintegrada al señor JOHN JAIRO TORO ZULUAGA por concepto de la suma de dinero que llegare a pagar en la ejecución del fallo con responsabilidad fiscal proferido en el proceso ordinario de única instancia con radicado número PFR 2014-02172-02165, a través de los Autos números 019 del 24 de octubre de 2018 y 0883 del 23 de noviembre de 2018.

Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Que se condene en costas a la entidad demandada, conforme con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 […]”.

I.2.- Hechos

Señaló que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA inició actuación fiscal con ocasión de un control posterior excepcional practicado entre el 28 de julio de 2011 y el 28 de febrero de 2012 por la CONTRALORÍA DELEGADA PARA EL SECTOR MEDIO AMBIENTE a las EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA S.A. E.S.P.²

–EPA-, por presuntas irregularidades relacionadas con la suscripción

² En adelante EPA E.S.P.

del contrato de fiducia mercantil celebrado con la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. el 1o. de noviembre de 2007.

Precisó que dichas irregularidades consistieron en la omisión en el pago de aportes pensionales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS-³, durante los primeros diez meses de ejecución del contrato, esto es, en el período comprendido entre enero y octubre de 2008, pese a que EPA E.S.P. tenía conocimiento de esa situación y únicamente hasta el año 2010 autorizó el desembolso de los respectivos recursos, circunstancia que generó un detrimento patrimonial de $251.908.367, por concepto de intereses con cargo a los recursos administrados por la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.

Mencionó que, mediante auto de 16 de enero de 2014, se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en su contra, como presunto responsable fiscal, por su actuación en calidad de gerente de EPA E.S.P.

Sostuvo que mediante auto de 16 de mayo de 2018, proferido dentro del proceso de única instancia RPF-2014-02172-02165, se le imputó responsabilidad fiscal, por cuanto, en su condición de gerente general era el ordenador del pago, ejercía funciones que comportaban gestión fiscal y debía realizar la gestión de los recursos de manera eficiente y eficaz.

Adujo que el 24 de octubre de 2018, la Dirección de Investigaciones

³ En adelante ISS

Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA profirió fallo con responsabilidad fiscal en su contra, a título de culpa grave, por la suma indexada de $343.215.816, con fundamento en la misma conducta que había sido objeto de imputación en el auto de 16 de mayo de 2018.

Agregó que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 23 de noviembre de 2018 en el sentido de no reponer el fallo impugnado, agotándose así la vía gubernativa.

Anotó que el 2 de agosto de 2011 se declaró fallida la audiencia de conciliación ante la PROCURADURÍA NÚM. 13 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE ARMENIA, con lo cual quedó habilitada la presentación del medio de control.

I.3.- Fundamentos de derecho

La parte actora formuló los cargos de violación de los artículos 29 y numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política; artículo 31 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994⁴; artículos 2, 3 y 26 de la Ley 610

de 15 de agosto de 2000⁵; artículo 42 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011⁶ -CPACA- y el artículo 110 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011⁷.

⁴ “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

⁵ “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

⁶ En adelante CPACA

⁷ “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Como fundamento de la presunta vulneración normativa, la parte actora estructuró y formuló los cargos de nulidad, así:

I.3.1.- Violación del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 610 de 2000:

Sostuvo que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

modificó de manera inadecuada el juicio de imputación inicialmente formulado, con afectación del debido proceso y del derecho de defensa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el auto de apertura de 16 de enero de 2014 se le atribuyó, en su calidad de gerente, el manejo irregular de recursos públicos derivado de haber ordenado a la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. el pago con intereses de obligaciones pensionales al ISS, mientras que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 0343 de 16 de mayo de 2018 se le endilgó una conducta diferente, consistente en no vigilar la correcta ejecución de los contratos suscritos por la entidad y en haber incurrido en una actuación negligente e inoportuna frente a las obligaciones pensionales, mediante actividades que no fueron diligentes ni conducentes a asegurar la correcta ejecución del contrato de fiducia.

Afirmó que esa variación indebida del juicio de tipicidad de la conducta le impidió conocer con precisión el reproche objeto de imputación y, por esa vía, afectó su posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa, solicitar y aportar pruebas dirigidas a

refutar la imputación fiscal y asumir de manera efectiva la contradicción dentro del proceso. Con fundamento en ello, estructuró el concepto de violación en la afectación del debido proceso y del derecho de defensa, derivada de la divergencia entre el contenido del auto de apertura y el del auto de imputación.

I.3.2.- Violación del numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política y artículo 3 de la Ley 610 de 2000:

Adujo que durante la investigación fiscal se omitió efectuar el análisis correspondiente sobre la ausencia de la condición de gestor fiscal que se le atribuyó, pero tales razones no fueron examinadas de manera suficiente.

Sostuvo que la decisión que declaró su responsabilidad fiscal y la que resolvió el recurso contra dicha decisión adolecen de falsa motivación, en tanto que no se analizó de manera adecuada si las funciones de su cargo eran inherentes a la calidad de gestor fiscal, pues se le atribuyó una responsabilidad sin desarrollar el examen funcional y argumentativo necesario para demostrar de manera cierta su vinculación con la gestión fiscal objeto de reproche.

I.3.3.- Violación del artículo 26 de la Ley 610 de 2000 y del artículo 42 del CPACA:

Afirmó que dichas disposiciones fueron desconocidas, por una parte, debido a la falta de valoración integral del acervo probatorio con observancia de las reglas de la sana crítica y, por otra, la insuficiente

motivación de las decisiones adoptadas en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal.

Expuso que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no

efectuó una valoración conjunta e integral del material probatorio, desconoció las reglas de la sana crítica y omitió dar respuesta completa a los planteamientos formulados por la parte investigada.

Sostuvo que tampoco se estableció de forma clara y concluyente su condición de gestor fiscal y reiteró que no tenía esa calidad en relación con las funciones atribuidas al Comité Administrador de la Fiducia Mercantil, pues EPA E.S.P. había designado a otros funcionarios para actuar ante dicho órgano y, además, señaló que dichos planteamientos fueron expuestos tanto en los alegatos de conclusión como en el recurso de reposición; sin embargo, la CONTRALORÍA  GENERAL  DE  LA  REPÚBLICA  resolvió

desfavorablemente este último sin dar respuesta a los múltiples reproches formulados.

I.3.4.- Violación del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011:

Manifestó que estas normas fueron vulneradas por la decisión de tramitar el proceso de responsabilidad fiscal en única instancia, habida cuenta que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA consideró que la cuantía del daño patrimonial era inferior a la menor cuantía de contratación de la entidad afectada, y que por ello procedía el trámite de única instancia conforme a lo establecido en

el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

Señaló que dicha conclusión desconoció la naturaleza jurídica de EPA E.S.P., en su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios, a la cual no le resultaba aplicable el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 28 de octubre de 1993⁸, en los términos en que fue interpretado por la entidad de control fiscal.

Precisó que, por esa razón, el criterio de menor cuantía no podía ser trasladado al caso concreto, habida cuenta que la contratación de ese tipo de entidades se rige por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

I.4. Contestación de la demanda

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de

apoderado contestó la demanda⁹, argumentando, en síntesis, que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitó con plena observancia del principio de legalidad.

Precisó que el proceso de responsabilidad fiscal tuvo origen en un control posterior excepcional y que el hallazgo fiscal se estructuró a partir de la omisión en el pago oportuno de los aportes al ISS durante los primeros diez meses de vigencia del contrato de fiducia, circunstancia que dio lugar al pago posterior de intereses moratorios

⁸ “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

⁹ Folios 201 a 241 del cuaderno núm. 1 del expediente digital visible en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial -SAMAI-.

con cargo a recursos públicos y, por ende, a la configuración de un detrimento patrimonial y que dicho daño permaneció incólume desde la auditoría hasta que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal.

Afirmó que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue expedido con observancia de los requisitos previstos en la Ley 610 de 2000 y que en dicho proveído se señalaron los fundamentos fácticos y jurídicos, la identificación de la entidad afectada, los presuntos responsables fiscales, la determinación del daño patrimonial, la estimación de su cuantía, así como las pruebas conducentes y pertinentes.

Señaló que el proceso respetó el principio de congruencia en todas sus etapas, manteniendo durante todo el trámite la identidad de los elementos estructurales del proceso de responsabilidad fiscal, esto es, el hecho generador del daño, la cuantía, los presuntos responsables y el nexo causal atribuido a sus conductas, sin que se hubiese sorprendido a los investigados con cargos distintos a los debatidos durante el trámite.

Manifestó que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa del demandante, porque durante la actuación fiscal se le notificaron las decisiones pertinentes, se le brindó la oportunidad de rendir versión libre, se corrió traslado del auto de imputación para que presentara descargos, solicitara y aportara pruebas, y posteriormente se resolvieron las peticiones probatorias formuladas por su apoderada, todo ello conforme a las reglas establecidas en la Ley 610 de 2000 y sus modificaciones.

Sostuvo que el trámite del proceso en única instancia se ajustó a lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, dado que la cuantía del daño patrimonial atribuido ascendía a $251.908.367, habida cuenta que la menor cuantía de contratación de EPA para el año 2010, acreditada mediante certificación expedida por la propia entidad, correspondía a $1.030.000.000, circunstancia que justificaba legalmente que la actuación se hubiera adelantado en única instancia.

Agregó que la alegada vulneración del derecho a la doble instancia no estaba llamada a prosperar, por cuanto, además de que el proceso se adelantó conforme a la cuantía legalmente prevista, la doble instancia no integra, en todos los casos, el núcleo esencial del debido proceso, de modo que el legislador puede establecer excepciones en determinadas actuaciones, entre ellas el proceso de responsabilidad fiscal.

Explicó que en el fallo de responsabilidad fiscal sí fueron tenidos en cuenta los argumentos de defensa presentados por el actor, en particular aquellos orientados a sostener que, una vez conoció la obligación pendiente, promovió actuaciones internas y judiciales encaminadas a establecer responsabilidades y procurar la recuperación de los recursos pagados, razón por la cual rechazó que hubiera existido ausencia de respuesta o desconocimiento de sus descargos.

Agregó que, pese a la existencia de funciones asignadas a otros servidores y a los integrantes del comité administrador de la fiducia,

ello no excluía la responsabilidad funcional que recaía sobre el actor, en su condición de gerente general y ordenador del gasto, pues del material probatorio obrante en el expediente se desprendía que conocía la situación irregular y que no desplegó una actuación oportuna y eficaz para evitar el incremento del daño patrimonial derivado del pago de intereses moratorios.

Concluyó que la actuación fiscal se adelantó con estricto apego a las formas propias del procedimiento, garantizando los derechos de contradicción y defensa, y con fundamento en pruebas que acreditaban tanto el daño patrimonial como la responsabilidad fiscal atribuida al actor por su conducta omisiva frente al incumplimiento de las obligaciones pensionales y al consecuente pago de intereses al ISS.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

La  SALA  SEGUNDA  DE  DECISIÓN  DEL  TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2019 denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que los actos acusados se ajustaban al orden jurídico aplicable al procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que garantizaron el debido proceso y los demás derechos que el actor estimó vulnerados.

Afirmó que no se configuró la vulneración del debido proceso alegada con ocasión de la presunta variación entre el auto de apertura y el

auto de imputación, por cuanto, el primero constituye únicamente el acto mediante el cual se da inicio formal a la actuación fiscal y no comporta una definición subjetiva de la conducta reprochada, mientras que el auto de imputación corresponde al acto procesal en el que se concreta el juicio de responsabilidad, siendo este el que debe guardar congruencia con el fallo, razón por la cual estimó que no hubo sorpresa procesal ni afectación del derecho de defensa, pues la imputación fue el acto a partir del cual el demandante pudo ejercer contradicción y defensa.

Señaló que, contrario a lo manifestado por el actor, sí hubo respuesta a los argumentos de defensa planteados en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que en el fallo se relacionaron las actuaciones procesales surtidas y se examinaron los argumentos defensivos expuestos por el señor TORO ZULUAGA, incluidos aquellos relacionados con las funciones que desempeñaba en su condición de gerente y con la intervención de otros funcionarios en el comité administrador de la fiducia, por lo cual, concluyó que no se configuró la omisión alegada.

Sostuvo que no se configuró vulneración del debido proceso por el hecho de que el proceso de responsabilidad fiscal se hubiese adelantado en única instancia, habida cuenta que el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 prevé que esa clase de actuaciones se deben tramitar de esa manera cuando la cuantía del daño sea igual o inferior a la menor cuantía de contratación de la entidad afectada, mientras que la doble instancia solo procede cuando aquella la supere, por lo cual, concluyó que el trámite impartido se ajustó al ordenamiento

jurídico y, por ende, descartó el cargo sustentado en la supuesta necesidad de que el proceso se tramitara en doble instancia.

Añadió que el control de legalidad atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de los actos de responsabilidad fiscal no podía desnaturalizarse hasta convertirse en una nueva instancia de debate probatorio, en tanto esa valoración corresponde, de manera principal, a la autoridad fiscal en sede administrativa, salvo que se acreditaran vicios concretos de legalidad, supuesto que, a su juicio, no se configuró en el presente caso.

Concluyó que no se acreditó ninguno de los cargos de nulidad formulados en la demanda y que, por consiguiente, había lugar a negar las pretensiones.

III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El demandante, recurrió la sentencia proferida en primera instancia, para lo cual manifestó que el TRIBUNAL incurrió en error al considerar que la demanda pretendía convertir el medio de control en una tercera instancia, pues, en su criterio, lo realmente discutido era la vulneración del debido proceso derivada de que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tramitó el proceso de responsabilidad fiscal en única instancia, pese a que, conforme a la normatividad aplicable, debía adelantarse en doble instancia.

Sostuvo que la sentencia de primera instancia partió de un entendimiento inexacto del alcance de la demanda, toda vez que lo

pretendido no era que la jurisdicción contencioso-administrativo actuara como una tercera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal, sino que ejerciera el control de legalidad sobre los actos administrativos demandados, por estimar que fueron expedidos con vulneración del debido proceso, en razón de que el asunto se tramitó en única instancia cuando, en su criterio, legalmente correspondía adelantarlo en doble instancia.

Cuestionó la conclusión del TRIBUNAL según la cual no se configuró vulneración del debido proceso, por considerar que la cuantía del presunto daño patrimonial permitía surtir el trámite en única instancia, y afirmó, que por el contrario, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA incurrió en un error al definir el parámetro de menor cuantía como aplicable para la entidad afectada, yerro que lo privó de la garantía de impugnar las decisiones ante el superior dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Adujo que el a quo interpretó indebidamente el régimen jurídico aplicable a EPA E.S.P., puesto que el hecho de que esa entidad estuviera sometida a un régimen especial de contratación no significaba que pudiera establecer autónomamente el concepto de menor cuantía ni fijarlo con base en criterios internos, ya que dicho parámetro obedecía a una disposición legal prevista en el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007¹⁰, de modo que la menor cuantía debía establecerse en función del presupuesto anual de la entidad más no de certificaciones o criterios particulares expedidos por ella misma.

¹⁰ “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

Afirmó que el TRIBUNAL otorgó validez a una certificación errónea conforme a la cual la menor cuantía de EPA E.S.P. para la vigencia 2010 ascendía a $1.030.000.000, equivalentes a 2000 SMMLV, pese a que esa cifra no encontraba respaldo en la normativa aplicable ni en el manual de contratación de la entidad, el cual no establecía una modalidad de selección denominada “menor cuantía”.

Expuso que el presupuesto anual de la entidad afectada ascendía a

$36.692.864.459, suma equivalente a 71.248 SMMLV, por lo que se ubicaba dentro del rango de entidades con presupuesto inferior a

120.000 SMMLV, cuya menor cuantía correspondía a 280 SMMLV, esto es, a $144.200.000, y destacó que, al haber sido calculado el presunto detrimento patrimonial en $251.908.367, valor superior a esa menor cuantía, el proceso de responsabilidad fiscal, en su criterio, necesariamente debía tramitarse en doble instancia, en los términos del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

Indicó que, en respaldo de esa tesis, allegó la respuesta a un derecho de petición presentado por otro de los sujetos procesales, emitida por EPA E.S.P. mediante oficio DJSG 284 de 7 de noviembre de 2018, obrante en el expediente administrativo, en la cual la propia entidad manifestó que dentro de los manuales de contratación vigentes para el año 2010 no existía una modalidad denominada “menor cuantía”, circunstancia que, en su criterio, corroboraba que dicho concepto no podía derivarse de una regulación interna de la entidad, sino que debía provenir directamente de la ley y al presupuesto oficial de la empresa para determinar si el trámite correspondía a única o a doble instancia.

Reprochó que la tesis acogida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y convalidada por el TRIBUNAL también vulneraba el principio de igualdad, porque implicaba atribuir a EPA E.S.P., entidad con presupuesto inferior a 120.000 SMMLV, una supuesta menor cuantía de 2000 SMMLV, incluso superior a la que, de conformidad con la Ley 1150 de 2007, correspondería a entidades estatales con presupuestos ostensiblemente mayores.

Manifestó que esa interpretación generaba un trato desproporcionado e irrazonable, dado que, bajo ese entendimiento, un gestor fiscal vinculado a una entidad de menor capacidad presupuestal solo tendría acceso a un trámite de doble instancia cuando el daño supere 2000 SMMLV, mientras que en entidades de mayor presupuesto esa garantía operaría a partir de umbrales inferiores.

Sostuvo que la irregularidad advertida configuraba una nulidad insubsanable por afectación del debido proceso, al comprometer las formas propias del juicio, de modo que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA estaba obligada a sanearla oficiosamente en cualquier etapa del trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 610 de 2000, máxime aún, teniendo en cuenta que, dicha inconformidad fue puesta de presente oportunamente mediante los recursos interpuestos dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Aseveró que no resultaba jurídicamente admisible justificar la omisión  de  corregir  el  procedimiento  en  la  supuesta

extemporaneidad de la solicitud de nulidad, toda vez que, cuando la causal de nulidad compromete la estructura misma del trámite y el derecho fundamental al debido proceso, el funcionario competente debe adoptar de oficio las medidas de saneamiento correspondientes, por lo cual, la negativa a corregir el trámite no solo mantuvo la vulneración del debido proceso, sino que además implicó una falsa motivación de los actos administrativos demandados.

Concluyó que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción al tramitar el asunto como de única instancia con fundamento en un criterio que estimó ajeno a la normatividad aplicable, y solicitó, por ello, que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Una vez concedida la apelación por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO,

mediante auto de 15 de enero de 2020¹¹, esta Corporación, por auto de 17 de febrero de 2020¹², la admitió y, mediante providencia de 30 de septiembre de 2020¹³, dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor procurador para la Conciliación Administrativa, para que, si así lo estimaba, emitiera su concepto.

¹¹ Índice núm. 00031 del expediente de primera instancia -SAMAI-.

¹² Índice núm. 00003 -SAMAI-.

¹³ Índice núm. 00010 -SAMAI-.

IV.1.- Tanto la demandante como la demandada, en sus escritos de alegatos, reiteraron, en síntesis, los mismos argumentos expuestos en los respectivos escritos de contestación de la demanda, razón por la cual su contenido será valorado en esa medida, al momento de resolver el recurso, sin que de ellos se advierta la formulación de planteamientos nuevos o de consideraciones adicionales que impongan un pronunciamiento autónomo y diferenciado en esta instancia.

IV.2.- El Ministerio Público, en esta oportunidad, guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1.- Actos administrativos demandados

V.1.1.- Fallo núm. 019 de 24 de octubre de 2018, con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia núm. PRF-2014-02172_02165¹⁴, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cual se resolvió:

“[…]PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, a

título de CULPA GRAVE, en cuantía de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS

DIECISEIS PESOS MCTE ($343.215.816) indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, en forma solidaria, en contra de las siguientes personas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia:

¹⁴ Folios 00086 a 00136 del cuaderno núm. 1.

JHON JAIRO TORO ZULUAGA, identificado con cedula de ciudadanía N° 4.423.264, en su calidad de Gerente General y Ordenador del Gasto de Empresas Públicas de Armenia EPAE.S.

GEMAY GIOVANNY CARDONA GIRALDO, identificado con cedula de ciudadanía N° 7.558.545, en su calidad de Director de Financiamiento de Empresas Públicas de Armenia E.S.P, Miembro del Comité Fiduciario.

GABRIEL EDUARDO BEDOYA MUÑOZ, identificado con cedula de ciudadanía N°. 9.725.747, en su calidad de Subgerente Administrativo de Empresas Públicas de Armenia E.P.A.- E.S.P, Miembro del Comité Fiduciario.

SEGUNDO:  DECLARAR  COMO  TERCERO  CIVILMENTE

RESPONSABLE de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, a la Aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA Póliza Multiriesgo N°. 1001042 el 14 de enero de 2008, cuya vigencia comprende del 1° de enero de 2008 hasta 1° de enero de 2009, asegurado y beneficiario Empresas Públicas de Armenia, por un valor total asegurado de $42.027.540.961 y contempla entre otros los siguientes amparos: “cobertura oficial de manejo global por un valor asegurado de $80.000.000”, en cuyo anexo señala: “AMPARA AL ASEGURADO CONTRA LOS RIESGOS QUE IMPLIQUEN MENOSCABO DE FONDOS Y BIENES, CAUSADOS POR SUS EMPLEADOS EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES POR ACTOS QUE SE TIPIFIQUEN COMO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O FALLOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL […]”.

V.1.2.- Auto 0883 de 23 de noviembre de 2018¹⁵, por medio del cual se resuelven los recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019 de 24 de octubre de 2018 dictado dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia núm. 02165, proferido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en

cuya parte resolutiva dispuso:

¹⁵ Folios 148 a 173 del cuaderno núm. 1.

“[…] PRIMERO: NO REPONER el Fallo Con Responsabilidad Fiscal N° 019 del 24 de octubre de 2018, y en consecuencia CONFIRMAR la decisión proferida, dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 02165 de EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA, el cual se tramita en única instancia, de conformidad con la parte motiva del presente© proveído […]”.

V.2.- Problema jurídico

La Sala advierte que la decisión en esta instancia estará limitada a únicamente a los aspectos que fueron objeto del recurso de apelación presentado por la parte actora.

A partir de los cargos planteados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, modificarse o revocarse, en razón a que el demandante centró su inconformidad en que el proceso de responsabilidad fiscal debió tramitarse en doble instancia, dado que la cuantía del daño patrimonial superaba la menor cuantía de contratación aplicable a Empresas Públicas de Armenia – EPA E.S.P.

Asimismo, afirmó que el TRIBUNAL incurrió en error al avalar la certificación expedida por EPA E.S.P., por cuanto, la determinación de la menor cuantía no podía estar supeditada a un criterio interno de la entidad, sino que debía definirse conforme a lo previsto en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007 y que, de acuerdo con dicha disposición, cuando una entidad cuenta con un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, su menor cuantía corresponde a 280 smlmv.

Indicó que, para la vigencia 2010, el presupuesto anual de EPA

E.S.P. ascendía a la suma de $36.692.864.459, equivalente a 71.248 smlmv, por lo cual, la menor cuantía de esa entidad era de

$144.200.000, valor que resultaba inferior al daño fiscal inicialmente cuantificado en $251.908.367, lo que imponía tramitar el proceso en doble instancia.

Añadió que esa tesis encontraba respaldo en el oficio DJSG 284 de 7 de noviembre de 2018, según el cual en el manual de contratación de la entidad, vigente para el año 2010, no existía una modalidad denominada “menor cuantía”, aunque precisó que dicho concepto se determinaba con base en procesos inferiores a 2.000 smlmv, por lo que la certificación acogida por el TRIBUNAL era errónea, lo cual vulneraba el principio de igualdad, configuraba una nulidad insaneable y, en consecuencia, los actos acusados se encontraban, además, afectados por falsa motivación, pues el proceso se debió tramitar en doble instancia.

V.3.- El asunto bajo examen

Para resolver los reproches planteados, la Sala hará referencia al marco jurídico general aplicable a la gestión fiscal, para luego abordar el estudio del problema planteado a título de cuestionamiento contra el fallo del Tribunal a quo.

V.4.- Del concepto de gestión fiscal

Ahora bien, de manera previa al análisis del problema jurídico formulado, la Sala considera pertinente realizar una breve precisión sobre el marco conceptual que delimita la controversia objeto de estudio, particularmente en lo que atañe al concepto de gestión fiscal.

V.4.1.- En tratándose del alcance del concepto de gestión fiscal y de quiénes pueden resultar sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, se tiene que los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución, en su orden, prevén, lo siguiente:

“[…] Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Articulo 268. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. (…)

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, los artículos 2º, 4º, 8º y 83 de Ley 42, relacionada con “la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, disponen, en su orden, lo siguiente:

“[…] Artículo 2. Son sujetos de control fiscal los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 4. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles.

Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, conforme a los procedimientos, sistemas, y principios que se establecen en la presente Ley […]”.

“[…] Artículo 8. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.

La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 83. La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que, vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal” […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, en lo pertinente, dispuso lo siguiente:

“[…] Artículo 1º. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la

responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 3º. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Parágrafo 1º. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De las normas citadas se colige que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y las Contralorías territoriales son entidades competentes para ejercer el control fiscal y las encargadas de adelantar procesos a los particulares y/o a las personas jurídicas y/o

a cualquier otro tipo de organización o sociedad que manejen fondos o bienes públicos.

Al respecto, por lo ilustrativo que resulta, es pertinente traer a colación lo señalado por esta Sección en la sentencia de 26 de agosto de 2004, expediente núm. 0500123310001997209301, consejero ponente, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en los siguientes términos:

“[…] Cabe señalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”.

“El artículo 3º de dicha Ley, prevé:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la

recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley:

“[…] 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal.

Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe, en su artículo 3, la noción de gestión fiscal... Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con

empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares¹⁶, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas.

Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.

4. El proceso de responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.)….

[…] Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos¹⁷.

¹⁶ Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales. (arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94).

¹⁷ Op. Cit. SU 620 de 1996

El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;¹⁸ de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso¹⁹ según voces del artículo 29 Superior.

[…]

Frente al tema en estudio resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de 2003, consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó lo siguiente: […]

Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la

¹⁸ Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa." Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara

¹⁹ En la sentencia varias veces citada SU 620 de 1996 se establece el alcance del derecho al debido proceso en el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "la norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho."

República²⁰, las contralorías territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley (art. 267 de la C.P.).

Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma (art. 268.5 de la C.P.).

Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000... (norma atrás transcrita)

[…] De ésta definición legal de gestión fiscal ²¹, armonizada con las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el

²⁰ El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional Constituyente. Informe – ponencia se precisó que “...la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios. (...) la Contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén correctamente manejados”. (Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de abril de 1991).

²¹ Sobre el concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la Radicación No 848 de 1996 : “Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado. Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la República.” Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia C- 529 de 1993 señala: “...el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. “Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8° a 13)”.

objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna ( art. 6° ).²²

Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado (art. 1°). ²³

La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto, resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.

²² Sentencia C- 840/01: “...el circuito de la gestión fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder decisorio sobre los bienes o rentas del Estado. Criterios éstos que en lo pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado (...) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

²³ Sent. C- 840/01: “Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos Op. Cit. SU 620 de 1996. (...) la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso.” // V. sent. C- 477/01. (Las negrillas y subrayas fuera de texto)

En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° ²⁴ de la ley 610, señaló:

“El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias,

²⁴ “Artículo 1°. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (El aparte subrayado se declaró condicionalmente exequible en la sentencia C- 840/01)

capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes, en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Según se desprende del precedente jurisprudencial transcrito, para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta y quiénes son los directamente competentes para desarrollar la actividad que se enmarca en dicho concepto.

La responsabilidad fiscal se deduce de la afectación del patrimonio público, tanto por acción como por omisión, en forma dolosa o culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal²⁵ o

²⁵ Actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad , transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.

La Sala considera pertinente enfatizar que, la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que los tengan a su cargo por estar revestidos de capacidad o poder decisorio sobre los mismos.

Resulta igualmente importante tener presente que la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular.

V.4.2.- Lo anterior, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, providencia en la cual esa Corporación, al ocuparse de la intervención directa o a la contribución indirecta en la gestión fiscal ejercida por servidores públicos o por particulares, sostuvo lo siguiente:

“[…] Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio

causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora bien, aun cuando la Corte Constitucional, en esa providencia, declaró la exequibilidad de la expresión “[…] o con ocasión de ésta […]”, prevista en el artículo 1.º de la Ley 610 de 2000, y admitió que, por su conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, los contratistas del Estado pueden, eventualmente, ser destinatarios de responsabilidad fiscal, lo cierto es que la propia Corporación precisó que esa atribución tiene carácter excepcional y está sujeta al cumplimiento de determinados presupuestos. Sobre el particular, señaló:

“[…] 5. Artículo 1 de la ley 610 de 2000.

El demandante sostiene que el artículo 1 de la ley 610 de 2000 vulnera los artículos 90 y 267 de la Constitución, al establecer que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta cuando se cause un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de ésta.

No obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va dirigida solamente contra la expresión “o con ocasión de ésta”, pues considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

El artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma:

El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

En primer lugar, debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión “con ocasión de ésta”, a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal.

Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo porque se hace o acaece una cosa."

A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público.

El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.

En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610:

“(...) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”.

Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”.

En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal […]”. (Destacado original del texto).

V.5.- Caso concreto

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada contra el Auto 019 de 24 de octubre de 2018, mediante el cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA profirió fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia PFR-2014-02172-02165, y contra el Auto 0883 de 23 de noviembre de 2018, que resolvió el recurso de reposición y confirmó dicha decisión.

La Sala advierte que la sustentación del recurso de apelación se dirigió, esencialmente, a controvertir el razonamiento expuesto por el TRIBUNAL en torno al trámite del proceso de responsabilidad fiscal en única instancia. En ese sentido, el recurrente insistió en que su pretensión no estaba encaminada a obtener una “tercera instancia”, sino a promover el control de legalidad respecto de la

presunta vulneración del debido proceso, derivada de que el proceso de responsabilidad fiscal hubiera sido tramitado en única instancia, pese a que, a su juicio, de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, debía tramitarse en doble instancia.

Aunado a lo anterior, el apelante sostuvo que la menor cuantía para efectos de la contratación de EPA E.S.P. no podía definirse con base en criterios internos ni en certificaciones expedidas por la propia entidad, sino con fundamento en el artículo 2, numeral 2, literal b), de la Ley 1150 de 2007, a partir de su presupuesto anual y con base en esa premisa, afirmó que, para la vigencia 2010, la menor cuantía ascendía a $144.200.000, de modo que el daño patrimonial estimado en $251.908.367 superaba ese umbral y, por ende, imponía que el proceso se tramitara en doble instancia.

Agregó que el oficio DJSG 284 de 7 de noviembre de 2018, expedido por EPA E.S.P., evidenciaba que en el manual de contratación vigente para el año 2010 no existía una modalidad denominada “menor cuantía”, circunstancia que, en su criterio, corroboraba que dicho parámetro debía definirse exclusivamente a partir de la Ley 1150 de 2007. Finalmente, sostuvo que la tesis acogida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y avalada por el

TRIBUNAL desconocía el principio de igualdad y que la nulidad derivada de haber tramitado el proceso en única instancia tenía carácter insaneable y como consecuencia de ello, los actos demandados estaban falsamente motivados y solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

V.5.1.- Sobre la violación del debido proceso por haberse tramitado el proceso de responsabilidad fiscal en única instancia cuando debía surtirse en doble instancia.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En ese mismo sentido, dicha disposición prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

A su turno, el Decreto 01 de 2 de enero de 1984²⁶ y el CPACA regulan,

-de conformidad con las reglas de vigencia y transición normativa-, los procedimientos administrativos, entendidos como el conjunto de disposiciones que orientan la actuación de la autoridad en la formación de la voluntad administrativa y que culmina con la expedición de un acto administrativo o de una decisión con efectos jurídicos respecto de una situación de carácter general, impersonal y abstracto, o de naturaleza particular y concreta, según el destinatario de la manifestación de voluntad.

En esa medida, tales disposiciones constituyen el marco general aplicable al trámite de los procedimientos administrativos sometidos a esa regulación, salvo en aquellos eventos en los que exista un procedimiento especial expresamente previsto por el legislador, caso en el cual la administración se encuentra en la obligación de aplicar ese procedimiento.

²⁶ “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.

Aclarado lo anterior, la Sala advierte que para resolver el reparo relacionado con la violación del debido proceso por haberse tramitado el proceso de responsabilidad fiscal en única instancia cuando debía surtirse en doble instancia, resulta necesario: i) precisar el marco normativo aplicable en materia de instancias dentro del proceso de responsabilidad fiscal; ii) reconstruir, de manera ordenada, el trámite surtido en la actuación fiscal objeto de controversia; iii) efectuar algunas precisiones sobre el alcance constitucional de la doble instancia en actuaciones de naturaleza administrativa; y iv) determinar, finalmente, si en el presente asunto la autoridad de control fiscal desconoció las garantías propias del debido proceso al haber dado a la actuación el trámite de única instancia.

V.5.1.1.- Marco normativo aplicable al régimen de instancias en el proceso de responsabilidad fiscal.

En desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, el legislador ha establecido, para ciertos procedimientos administrativos, reglas especiales en materia de competencia, trámite, recursos e instancias. Por consiguiente, cuando la ley haya previsto expresamente un procedimiento especial, la actuación administrativa deberá adelantarse de manera preferente con sujeción a ese régimen particular, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones generales que resulten compatibles.

En particular, el artículo 110, incorporado en el Capítulo VIII, denominado “Medidas para la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción”, Sección Primera “Modificaciones al

proceso de responsabilidad fiscal”, Subsección II “Modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal”, estableció las reglas para determinar si el trámite de responsabilidad fiscal debe surtirse en única o en doble instancia, en los siguientes términos:

“[…] DISPOSICIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y AL PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL

ARTÍCULO 110. Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada […]” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la disposición en cita, la determinación de la instancia en el proceso de responsabilidad fiscal depende de la concurrencia de dos elementos, a saber: i) la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, según corresponda; y ii) la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos.

. - V.5.1.2.- Desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal de única instancia núm. RPF-2014-02172_02165:

Previo a resolver el caso concreto, la Sala estima pertinente ilustrar el desarrollo del referido proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en el acervo documental obrante en el expediente, con

el propósito de ofrecer una contextualización ordenada de las actuaciones surtidas y de los antecedentes relevantes del asunto.

La Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, dio inicio a la

actuación fiscal como resultado de un control posterior excepcional practicado por la Contraloría Delegada para el Sector Medio Ambiente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P.,

entre el 28 de julio de 2011 y el 28 de febrero de 2012, con ocasión de presuntas irregularidades ocurridas el 1º de noviembre de 2007, asociadas a la celebración del contrato de fiducia mercantil con FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., debido al incumplimiento en el pago de aportes pensionales al ISS durante los diez primeros meses de vigencia del contrato, esto es, entre enero y octubre de 2008, pese a que la entidad conocía dicha situación y solo autorizó el desembolso de esos recursos hasta el año 2010.

Mediante Auto núm. 00025 de 16 de enero de 2014, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dio apertura al

proceso de responsabilidad fiscal núm. 02165 y vinculó, entre otros, al actor, en su condición de gerente de EPA E.S.P., por el presunto manejo irregular de recursos públicos. En ese contexto, se señaló que el no pago oportuno de los aportes pensionales generó intereses por valor de $251.908.367, suma que fue considerada como detrimento patrimonial.

Por Auto núm. 0343 de 16 de mayo de 2018, la entidad demandada profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de única instancia PRF-2014-02172-02165, en el cual atribuyó responsabilidad fiscal al actor,

al considerar que, en su calidad de gerente general, ejercía gestión fiscal y, siendo ordenador del gasto, no dispuso oportunamente el pago de las obligaciones pensionales al ISS, circunstancia que generó la cancelación de intereses con cargo a los recursos administrados por la Fiduciaria de Occidente.

Mediante Auto núm. 0563 de 9 de agosto de 2018 se abrió el proceso a pruebas.

El 24 de octubre de 2018, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA profirió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 019, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia PRF-2014-02172-02165, en contra del demandante y otros, a título de culpa grave, la suma indexada de $343.215.816.

Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de reposición, en el que solicitó revocar el fallo y su absolución de la responsabilidad fiscal, al estimar que no existía prueba suficiente de culpa grave ni incumplimiento de gestión fiscal y, además, entre otros, se resolvió la nulidad de la actuación por violación a la doble instancia, propuesta por otro de los sancionados, señor GABRIEL EDUARDO BEDOYA MUÑOZ.

Por Auto núm. 0883 de 23 de noviembre de 2018, la Dirección de Investigaciones Fiscales decidió no reponer la decisión, con lo cual confirmó integralmente el fallo fiscal y, denegó la nulidad deprecada en los siguientes términos:

“[…]-NULIDAD POR VIOLACIÓN A LA DOBLE INSTANCIA:

Manifiesta el apoderado: “En ese sentido la Contraloría no ha permitido la aplicación del derecho a la doble instancia

considerando que la cuantía del proceso es inferior a la menor cuantía para la contratación de Empresas Públicas de Armenia

E.S.P. Sin embargo, no se ha tenido en cuenta que esta entidad no emplea en su contratación el criterio de la menor cuantía, teniendo en cuenta que es una empresa sujeta a un régimen especial que no aplica el régimen de contratación de la Ley 80 de 1993.

Considera este Despacho respecto de la nulidad deprecada, que no es procedente su trámite y decisión, pues debe reiterar que, en cuanto a la oportunidad para proponer las nulidades el artículo 109 de la Ley 1474 2011 señaló: -La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. (Se destaca).

De la norma en cita se extrae con claridad que las nulidades deben proponerse antes de la decisión final. Se observa entonces, que en el presente asunto la referida nulidad fue propuesta después de dictado el Fallo Con Responsabilidad fiscal N° 019 del 24 de octubre de 2018, constituyéndose en el momento procesal preclusivo dispuesto en forma expresa por el legislador.

(…)

Las solicitudes de nulidad se pueden proponer hasta antes de proferirse el fallo de primera o única instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la ley 1474 de 2011.

Según jurisprudencia del Consejo de Estado debe entenderse como fallo de primera o única instancia el que se profiere cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal. Bajo este mismo criterio, los actos que resuelven bs recursos interpuestos contra el acto principal no pueden ser considerados como los que declara la responsabilidad fiscal porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar el fallo proferido.

Por tanto, bajo esta misma línea argumentativa, y por lo que no se puede dar más alcances a la norma que lo que contiene, una voz se haya proferido el fallo de primera o única instancia, ya no es procedente la solicitud de nulidad, pues ha precluido la oportunidad para hacerlo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 284 de la ley 1437 de 2011, el cual dispone que la formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y será tenida como una maniobra dilatoria del proceso; así mismo esta última norma indica: ”Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos”.

Acotado lo expuesto, el Despacho dando aplicación al 109 de la Ley 1474 de 2011 procederá a rechazar de plano la solicitud de nulidad incoada por el apoderado del señor GABRIEL EDUARDO BEDOYA MUÑOZ […]”.

. - V.5.1.3.- Alcance del principio de doble instancia en actuaciones administrativas

De conformidad con el recuento que antecede, se advierte que el proceso de responsabilidad fiscal núm. RPF-2014-02172_02165 fue tramitado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA como proceso ordinario de única instancia y que, incluso, la discusión relativa a la presunta vulneración del derecho a la doble instancia fue planteada al interior de esa misma actuación y resuelta por la autoridad fiscal al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal.

En efecto, según se desprende del expediente, la entidad demandada sostuvo que la nulidad formulada por esa causa resultaba improcedente, tanto por haber sido propuesta de manera extemporánea como por la estructura procesal que regía el trámite adelantado.

Precisado lo anterior, la Sala estima pertinente reiterar que el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, es exigible tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, e incorpora, entre otras garantías, la sujeción a las formas propias de cada juicio, la observancia de las

reglas previamente establecidas y la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa y contradicción.

Ahora, si bien es cierto que la doble instancia constituye una garantía de especial relevancia de orden procesal, no tiene carácter absoluto. En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dicho principio no integra, de manera invariable, el núcleo esencial del derecho al debido proceso, por cuanto, corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad, definir, de conformidad con la naturaleza del procedimiento, el tipo de decisión, la entidad del agravio y los casos en los que resulta procedente el recurso de apelación. En ese sentido, ha señalado que el legislador puede establecer excepciones a la doble instancia, salvo en aquellos eventos en los que la propia Constitución impone expresamente su garantía.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 2002, en la que indicó que el principio de doble instancia, previsto en el artículo 31 de la Carta Política, no tiene carácter absoluto, “…pues no hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, ya que la procedencia de la apelación puede ser determinada por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la providencia, y la calidad o el monto del agravio referido a la respectiva parte. En ese orden de ideas, la ley puede consagrar excepciones a la doble instancia, salvo cuando se trata de sentencias penales condenatorias o de fallos de tutela, los cuales siempre podrán ser impugnados, según los artículos 29 y 86 de la Carta…”²⁷. (Destacado fuera del texto).

²⁷ En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-377 de 2002 y C-103 de 2005, providencias en las cuales la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia sobre esta materia.

Desde esa perspectiva, en tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, cuya naturaleza es administrativa y eminentemente resarcitoria, la definición legislativa acerca de los eventos en los cuales el trámite debe surtirse en única o en doble instancia no comporta, por sí misma, desconocimiento del orden constitucional. En esa medida, lo jurídicamente relevante desde la óptica del debido proceso es que la autoridad aplique correctamente las reglas legales que rigen la actuación y determine la instancia correspondiente con sujeción a los criterios establecidos en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011.

Ahora bien, en la sentencia apelada, el TRIBUNAL abordó de manera expresa este aspecto y formuló como problema jurídico asociado el consistente en establecer si “¿según lo expuesto como cargos en la demanda se vulneró el derecho al debido proceso del demandante al haberse dispuesto el trámite ordinario de responsabilidad fiscal de única instancia y no de doble instancia?”.

Al respecto, el a quo concluyó que no se configuró la irregularidad alegada, pues consideró que la instancia del proceso debía establecerse a partir de la certificación expedida por EPA E.S.P., según la cual, para la vigencia 2010, la menor cuantía para contratación ascendía a $1.030.000.000, por lo que el daño patrimonial estimado no superaba ese umbral y el trámite procedente era el de única instancia.

En efecto, del material probatorio obrante en el expediente se observa que en el auto de apertura del proceso fiscal se estimó un

detrimento patrimonial por concepto de intereses en cuantía de

$251.908.367 y que, posteriormente, en el auto de imputación, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA mantuvo el trámite del proceso de única instancia en los siguientes términos:

“[…] INSTANCIA

Observa la Dirección de Investigaciones de la Contraloría Delegada para investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva que el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 consagra que: “El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada”. (Negrilla fuera del texto original), por lo que se hace necesario determinar la menor cuantía de la contratación de la entidad aquí afectada.

Para el efecto, obra en el folio 1132 del expediente, la certificación suscrita por el Director Jurídico y Secretario General de Empresas Públicas de Armenia ESP en la que se indica que para el año 2010 la menor cuantía para contratar por parte de las EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA ESP estaba fijada en la suma de MIL TREINTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($1.030.000.000)²⁸.

Por lo anterior, considerando que la cuantía sin indexar el daño patrimonial causado a las Empresas Públicas de Armenia asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TRESECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MCTE. ($251.908.367), este

Despacho dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia que el presente proceso ordinario de responsabilidad fiscal se surta por el trámite de única instancia.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Dirección de Investigaciones de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

²⁸ 2000 SMLMV

RESUELVE

(…)

TERCERO: TRAMITAR en ÚNICA instancia el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 02165, conforme a la parte considerativa de esta providencia […]”.

Lo anterior pone de manifiesto que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dejó constancia de que en el folio 1132 del trámite fiscal reposaba certificación suscrita por el Director Jurídico Secretario General de Empresas Públicas de Armenia E.S.P., en la que se indicaba que la menor cuantía de contratación de la entidad para el año 2010 ascendía a MIL TREINTA MILLONES DE PESOS ($1.030.000.000); y que con fundamento en esa certificación, la autoridad fiscal dispuso que el asunto debía tramitarse en única instancia.

V.4.1.4.- Del alcance de la apelación y de los límites del pronunciamiento de la Sala.

Previo a abordar el estudio de fondo del cargo, la Sala estima necesario precisar el alcance de la competencia funcional del juez de segunda instancia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra delimitada por los reparos concretos formulados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio

en los casos previstos por la ley, lo cual, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, garantiza los derechos de contradicción y defensa de las partes, concreta el principio de congruencia y delimita el ámbito material de la decisión del superior, de manera que este no puede extender su examen a aspectos ajenos a la alzada ni desbordar el marco fijado por los argumentos de inconformidad propuestos por la parte recurrente.

Bajo ese entendido, la Sala observa que, aunque en el escrito de apelación se desarrollaron diversos razonamientos para controvertir la validez del trámite de única instancia, lo cierto es que solo puede ser objeto de pronunciamiento en esta sede el cargo que guarda correspondencia con el problema jurídico efectivamente decidido por el TRIBUNAL, esto es, el relativo a la presunta vulneración del debido proceso por haberse adelantado el proceso fiscal en única instancia.

En cambio, los desarrollos específicos introducidos en el recurso en torno a: i) la supuesta obligación de calcular la menor cuantía exclusivamente con fundamento en el artículo 2, numeral 2, literal

b) de la Ley 1150 de 2007; ii) el alegado desconocimiento del alcance probatorio y jurídico del oficio DJSG 284 de 7 de noviembre de 2018, según el cual en el manual de contratación de EPA E.S.P. no existía una modalidad denominada “menor cuantía”, y del cual el apelante derivó la configuración de una presunta nulidad insaneable, así como la vulneración del principio de igualdad y la existencia de falsa motivación en los actos acusados por no haber tramitado el proceso en doble instancia; iii) la tesis conforme a la cual, con base en el

presupuesto anual de EPA E.S.P. para la vigencia 2010, la menor cuantía era de 280 SMLMV, equivalentes a $144.200.000; y, iv) la improcedencia de negar el recurso de apelación respecto de otras decisiones adoptadas dentro del trámite fiscal, no fueron estudiados por parte del a quo como cargos autónomos ni como problemas jurídicos independientes.

La Sala advierte, entonces, que tales planteamientos solo fueron aducidos en el recurso de apelación, lo que constituye un nuevo cargo contra los actos acusados, que no fueron invocados en la demanda, situación que a todas luces es improcedente, no solo por extemporáneo, pues, se insiste, que el momento procesal oportuno era la demanda o su adición, sino también porque de acogerse su estudio se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada en el proceso, siendo deber del juez de preservar la igualdad procesal entre las partes.

Precisamente, el examen de segunda instancia debe circunscribirse a los aspectos desfavorables de la sentencia apelada que fueron efectivamente cuestionados por el recurrente y que, además, guarden correspondencia con la causa petendi fijada en la demanda y con los problemas jurídicos resueltos en primera instancia, por lo cual, no le es dable al ad quem pronunciarse sobre argumentaciones nuevas que, aunque expuestas en la sustentación del recurso, no fueron sometidas al debate procesal desde el libelo introductorio ni constituyeron objeto de definición por parte del TRIBUNAL.

Por consiguiente, al no haber sido abordados en la sentencia impugnada, tales planteamientos exceden el marco funcional de competencia del juez de segunda instancia, en la medida en que su examen en esta oportunidad supondría emitir un pronunciamiento sobre aspectos que no fueron resueltos en la primera instancia, con desconocimiento del principio de congruencia y de los límites propios de la alzada.

Sobre el particular, esta Sección ha sostenido de manera reiterada que la invocación de nuevas normas o la formulación de nuevos cargos en sede de apelación resulta improcedente, no solo por extemporánea, sino también porque su estudio comprometería los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa e igualdad entre las partes. En esa línea, en sentencia de 31 de mayo de 2018²⁹, precisó que el juez de segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los cuestionamientos formulados con fundamento en las normas y cargos oportunamente introducidos en la demanda, y no respecto de reproches nuevos propuestos por primera vez en el recurso de alzada, así:

“[…] la Sala debe puntualizar que los motivos de inconformidad de la parte apelante involucran normas que no fueron invocadas en la demanda como violadas, pues las indicadas en ésta se circunscribieron a los artículos 29 y 58 de la Constitución Política y 66 de la Ley 388.

A este respecto conviene poner de presente que la invocación de nuevas normas en esta instancia significa, ni más ni menos, la formulación de nuevos cargos contra los actos acusados, lo cual resulta a todas luces improcedente, no solamente por extemporáneos, pues el

²⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de mayo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-40-000-2008-00074-02.