ACCION ELECTORAL - Características y diferencia con acción de pérdida de la investidura / ACCION DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Características y diferencia con la acción electoral
La decisión de esta controversia implica establecer la diferencia entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura, puesta de presente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de septiembre de 1992: «[...] La Sala considera [...] que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista - con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección - aunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura. [...]». Este pronunciamiento fue reiterado en sentencias de 5 de marzo de 2002 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 15 de mayo de 2003 de esta Sección. El proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la validez de un acto administrativo; a saber, el acto por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (arts. 237-1 CP, 228 y 229 Código Contencioso Administrativo). En cambio, el proceso de pérdida de investidura juzga la conducta del demandado, desde el punto de vista de su licitud, y hallándola contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (arts. 179-4 CP y 33-1 de la Ley 617).
CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos / CELEBRACION DE CONTRATOS CON ENTIDAD PUBLICA DE CUALQUIER NIVEL - Orden de compra: contrato sin formalidades plenas / CONTRATO SIN FORMALIDADES PLENAS - Orden de compra: Causal de pérdida de la investidura / PROVEEDOR UNICO - No constituye excepción a la causal de inhabilidad
La demanda sostiene que el Concejal PEDRO LUIS MÉNDEZ incurrió en inhabilidad por celebración de contratos, sancionable con pérdida de investidura, porque dentro del año anterior a su elección había contratado con el Municipio de Córdoba según Orden de Compra No. 14 de 19 de junio de 2003, por valor de $3'000.000.oo para 166,6667 «viajes de material de peña, cada uno de cuatro a cinco metros aproximadamente». Se probó que el demandado PEDRO LUIS MÉNDEZ celebró con el Municipio de Córdoba orden de compra No. 14 el 19 de junio de 2003. Esta orden es un contrato estatal, puesto que contiene el consentimiento de las partes sobre objeto (material de peña) y precio. La circunstancia de que este contrato no requiriese de formalidades plenas, atendida su cuantía, no desvirtúa su esencia como se sigue del artículo 39 de la Ley 80 de 1993. También se demostró que la orden de compra No. 14 fue suscrita el 19 de junio de 2003, o sea, dentro del año anterior a la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como concejal de Córdoba. Además la «orden de compra No. 14», fue ejecutada en el mismo municipio como consta en su cláusula de forma y sitio de entrega. Se probó la condición de concejal del demandado, la celebración del contrato «orden de compra No. 14 de 2003» dentro del término inhabilitante (o sea un año antes a la elección), su ejecución en el municipio (adecuación y mantenimiento de sus vías y caminos veredales) y el interés propio (o sea el beneficio para sí en razón a la remuneración que obtendría por la venta del material). Ahora, debe la Sala resolver si, como se alega, se está en presencia de una excepción a la causal de inhabilidad por ser el demandado la única persona que podía entregar el material al municipio, garantizando excelentes especificaciones técnicas y al mejor precio. Al respecto es pertinente la sentencia de esta Sección de 30 de agosto de 2002, en que se sostuvo: «[...]..Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito....Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir. Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible.” [...]». La Sala reafirmó esta tesis en sentencia de 3 de abril de 2003. El hecho de ser proveedor único de bienes o servicios no fue erigido por la ley en excepción a la inhabilidad establecida en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994 (en concordancia con el numeral 3° del artículo 43 ídem, tal como fue modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 63001-23-31-000-2006-00547-01(PI)
Actor: JOSE FERNANDO CRUZ VALDERRAMA
Demandado: PEDRO LUIS MENDEZ
Referencia: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el apoderado del demandado y el Procurador Trece Judicial Administrativo de Armenia contra la sentencia de 17 de julio de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío decretó al ciudadano PEDRO LUIS MÉNDEZ la pérdida de su investidura de Concejal de Córdoba.
I. ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA
La demanda de pérdida de investidura fue propuesta por el ciudadano JOSÉ FERNANDO CRUZ VALDERRAMA el 10 de mayo de 2006, en los términos siguientes:
Causal
Violación del régimen de inhabilidades, contemplada en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994 (en concordancia con el numeral 3° del artículo 43 ídem, tal como fue modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000).
1.1.2. Hechos
El ciudadano PEDRO LUIS MÉNDEZ fue elegido Concejal de Córdoba para el período 2004-2007, y tomó posesión el 1° de enero de 2004.
El demandado PEDRO LUIS MÉNDEZ incurrió en causal de inhabilidad porque en el año anterior a su elección celebró con el Municipio de Córdoba la orden de compra No. 14 de 19 de junio de 2003, por valor de $3'000.000.oo, para 166,6667 «viajes de material de peña, cada uno de cuatro a cinco metros aproximadamente».
El «material de peña» fue adquirido por el Municipio para el desarrollo del proyecto de adecuación y mantenimiento de sus vías y caminos interveredales, y el gasto fue imputado al presupuesto en su artículo 3.C.02.9.1.1.1.081.
LA CONTESTACIÓN
Admitida la demanda por auto de 14 de junio de 2006, el apoderado del Concejal PEDRO LUIS MÉNDEZ propuso la excepción de «caducidad de la acción electoral», por estimar que el actor no pretende la pérdida de su investidura sino la nulidad de su elección, que sólo podía demandarse, según el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dentro de los 20 días siguientes al de notificación del «Acta General de Escrutinio de Autoridades Locales» de 28 de octubre de 2003, en la cual se declaró su elección. En su respaldo citó el auto de 20 de abril de 2006 de la Sección Quinta. Expediente: 63001-23-31-000-2005-1465-01. C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: José Jesús Laverde Ospina. Apelación de auto en acción electoral.
Pretender a través de la acción de pérdida de investidura anular el acto por el cual se le declaró elegido Concejal de Córdoba, habiendo caducado ya la acción electoral (idónea), desnaturaliza ambos mecanismos procesales.
Aduce que inicialmente donaba el «material de peña» que el municipio requería, extraído de una cantera de su propiedad, aprobada por el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS), pero por encontrarse en dificultades económicas celebró la orden de compra y pactó remuneración por la venta del material.
Como al municipio le resultaba más oneroso adquirir el material en otro lugar, decidió contratar la venta del material en virtud de los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen la contratación estatal. Esta circunstancia obliga a reconocer una excepción a la causal de inhabilidad alegada, dado el fin altruista con que se expidió la orden de compra.
Esta orden, como contrato de prestación de servicios, difiere del contrato de obra en cuanto a sus efectos jurídicos.
1.3. PRUEBAS
Se destacan en el expediente las siguientes pruebas:
1.3.1. Con la demanda se allegaron copias de los siguientes documentos:
Acta General de Escrutinio Autoridades Locales por la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil (Comisión Escrutadora) declaró la elección de Concejales de Córdoba para el período 2004-2007.
«Orden de Compra No. 14» celebrada el 19 de junio de 2003 por PEDRO LUIS MÉNDEZ y el Alcalde de Córdoba, por valor de $3'000.000.oo para 166.6667 «viajes de material de peña, cada uno de cuatro a cinco metros aproximadamente».
1.3.2. Con la contestación se aportó copia del Auto No. 364 de la Coordinadora Grupo de Trabajo Regional Ibagué de INGEOMINAS, en el cual se consignan las conclusiones de la revisión y evaluación técnica y jurídica de la Licencia Especial de Explotación No. CAP 101, cuyo titular es PEDRO LUIS MÉNDEZ.
Por decreto del Tribunal se allegó el Oficio 3939 de 5 de julio de 2006 en que la Jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional del Quindío (CRQ) informó que no es autoridad minera, y por tanto no puede certificar si existen o no otras minas o títulos mineros vigentes para explotación de material pétreo en el Municipio de Córdoba.
1.3.4. Con su escrito de apelación el apoderado del demandado aportó copia del auto de 20 de abril de 2006 por el cual la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que la nulidad de una elección sólo puede demandarse, según el numeral 12 del artículo 136 del CCA, dentro de los 20 días siguientes al de notificación del acto por medio del cual se declaró la elección.
1.4. LA AUDIENCIA
El 6 de julio de 2006 se celebró la audiencia pública sin asistencia del actor, y con las siguientes intervenciones:
1.4.1. El Agente del Ministerio Público pidió declarar probada la excepción de caducidad, pues erradamente en ejercicio de la acción de pérdida de investidura, el actor pretende la nulidad de la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como Concejal de Córdoba.
En los términos del numeral 12 del artículo 136 CCA la acción había caducado, pues a la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido más de 20 días desde la notificación del acto que declaró la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como Concejal de Córdoba.
Siendo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa rogada, debió darse a la demanda el trámite de la acción de electoral, por ser la que en realidad incoaba el actor.
Se probó una excepción a la inhabilidad alegada, ya que la única cantera que estaba en condiciones de suministrar el material pertenece al demandado, con quien se contrató en guarda de los principios de economía, eficiencia y eficacia, para que el municipio no incurriera en gastos mayores.
El demandado alegó que con frecuencia donaba el material al municipio, pero dificultades económicas lo forzaron a venderlo, sin tener conocimiento de que su conducta se erigía en causal de inhabilidad determinante de la pérdida de investidura.
1.4.3. El apoderado del demandado alegó indebido escogimiento de la acción, ya que el actor esboza hechos orientados a obtener la pérdida de investidura, pero en forma incongruente finaliza solicitando la nulidad de la elección.
La demanda no debió admitirse como de pérdida de investidura pues no satisface los presupuestos del artículo 4° de la Ley 144 de 1994.
Sí se pretendía la nulidad del acto declaratorio de la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como Concejal de Córdoba, la demanda debió instaurarse dentro 20 días siguientes a su notificación, y como así no se hizo, debió declararse probada la excepción de caducidad propuesta. En su respaldo citó sentencia de 15 de mayo de 2003 de esta Sección. Expediente 2001-0577 (8446). C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Jaime Beltrán Ospitia. Demandado: Leonardo Gómez Urrego.
Debe reconocerse una excepción a la causal de inhabilidad alegada, pues se demostró que con anterioridad a la presentación de la demanda, el Concejal PEDRO LUIS MÉNDEZ suministraba gratuitamente el material al Municipio, y sólo por estar pasando dificultades económicas procedió a cobrarlo.
Se contrató con el Concejal PEDRO LUIS MÉNDEZ el suministro del material por ser la única cantera autorizada y la que mejores condiciones económicas ofrecía, principalmente por los bajos costos de transporte.
En todo momento se pretendió garantizar los principios de eficacia, eficiencia y economía postulados en el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1994), pues se obtuvo un material de las mejores especificaciones técnicas y a los mejores precios.
II. LA SENTENCIA APELADA
En sentencia de 17 de julio de 2006 el Tribunal Administrativo del Quindío decretó la pérdida de investidura por considerar que el demandado incurrió en causal de inhabilidad consistente en celebrar contrato dentro del término inhabilitante.
Declaró no probada la excepción de caducidad, pues no existió indebido escogimiento de la acción, ya que si bien las pretensiones de la demanda están encaminadas a la nulidad del acto por el cual se declaró la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como Concejal de Córdoba para el período 2004-2007, una lectura atenta permite concluir que lo que se solicita es la pérdida de investidura.
En consecuencia, el término de caducidad de la acción electoral no puede aplicarse a la acción pública constitucional de pérdida de investidura, que es intemporal y no prescribe.
El Tribunal encontró probada la causal de inhabilidad con la intervención del demandado en la celebración de contratos con el municipio dentro del año anterior a su elección.
La circunstancia que el demandado alega como excepción a la causal de inhabilidad no es la contemplada en el numeral 2° del artículo 17 del Decreto 2170 de 2002, y por tanto no es posible exonerarlo de responsabilidad.
La denominación de orden de compra, o de prestación de servicios, o incluso de contrato de obra, no cambia la naturaleza jurídica del acto, que es un contrato estatal sin formalidades plenas.
III. LAS IMPUGNACIONES
3.1. El apoderado del demandado insiste en la caducidad de la acción por considerar que lo pedido es la nulidad de la elección, que sólo podía ser demandada dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que habían fenecido a la fecha de presentación de la demanda.
Comparte lo expuesto por el Agente del Ministerio Público en la audiencia.
No hay coherencia ni congruencia entre lo pretendido en la demanda y lo resuelto por el Tribunal. La interpretación de la demanda por el Tribunal fue tan extensa y amplia que llegó al extremo de modificar sus pretensiones.
De las consideraciones del Tribunal puede inferirse, incluso, su potestad de iniciar de oficio acciones de pérdida de investidura.
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa es rogada; mal hizo el Tribunal en adecuar la pretensión de nulidad electoral a la acción de pérdida de investidura, desatendiendo la participación dispositiva que sólo tienen las partes.
Si, en gracia de discusión se admite que era procedente tramitar la acción de pérdida de investidura, debió desestimarse la demanda pues tal como quedó visto en la contestación, la conducta del demandado encuadra en una excepción a la inhabilidad alegada, puesto que se contrato con él con la única y exclusiva finalidad de evitar mayores costos al municipio.
3.2. El Procurador Trece Judicial Administrativo de Armenia solicita revocar la sentencia por considerar que del fundamento fáctico de la demanda se infiere que lo pretendido es la nulidad de la elección y no la pérdida de investidura.
La conducta imputada al demandado fue anterior al ejercicio de sus funciones como concejal, es decir, cuando no poseía la investidura, luego hizo mal el Tribunal en sancionarlo con pérdida de esta.
Según artículos 165 y 267 del Código Contencioso Administrativo, que reenvían al Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados (artículos 140 a 147), el proceso es nulo porque la demanda se tramitó por un procedimiento diferente al que correspondía, pues siendo de nulidad electoral se procedió como si fuera de pérdida de investidura.
Reitera que la acción caducó, pues la demanda de nulidad de la elección se presentó transcurridos más de veinte días desde la notificación del acto por el cual fue declarada.
IV. INTERVENCIONES DE LAS PARTES
El actor y el demandado guardaron silencio.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicita confirmar la sentencia, por estimar que el artículo 4° de la Ley 144 de 1994 establece el carácter informal y público de la acción de pérdida de investidura, y si bien disponer que la demanda debe satisfacer unos requisitos mínimos, nada exige en cuanto a la forma de plantear la pretensión.
Bien hizo el Tribunal en estimar idónea la demanda, pues siendo la acción de pérdida de investidura una acción pública, no puede imponérsele rigorismos procesales y el juez debe interpretarla con miras al esclarecimiento de la verdad, garantizando así la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. En su respaldo citó la sentencia de 5 de febrero de 2001 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
No hay duda de que lo pedido fue la pérdida de investidura, pues la demanda así lo precisa en su encabezado y, además, reúne todos los requisitos fijados en el artículo 4° de la Ley 144.
Asimismo, las pruebas aportadas con la demanda demuestran que la pretensión es de pérdida de investidura, ya que están orientadas a demostrar que el concejal estaba inhabilitado al momento de inscribir su aspiración.
La excepción de caducidad de la acción no está llamada a prosperar, pues siendo lo pretendido la pérdida de investidura y no la nulidad electoral, no existe término para su ejercicio.
Al demandado se le garantizó el debido proceso, y tuvo conocimiento de la acusación y del trámite que se le imprimió, como lo demuestran apartes de su contestación, de que se infiere que se defendió de la pretensión de pérdida de investidura formulada en contra suya.
Encuentra demostrados los supuestos que configuran la causal invocada : a) haber celebrado un contrato; b) con una entidad pública de cualquier nivel; c) en interés propio o de terceros; d) dentro del año anterior a la elección como concejal; y, e) que deba cumplirse o ejecutarse en el mismo municipio.
La excepción a la causal de inhabilidad no es aplicable, ya que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, y por tanto no lo exime de responsabilidad. En su respaldo citó la sentencia de 30 de agosto de 2002 de esta Sección.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado.
Marco Constitucional y Legal de la celebración de contratos como causal de pérdida de investidura de los concejales.
La Sala estima oportuno reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los concejales:
«Constitución Política
Artículo 312
[...]
La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales[...]».
«Ley 136 de 1994
Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por:
[...]
2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
[...]»
«Ley 617 de 2000
Artículo 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
[...]
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
[...]
Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
[...]
6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.
[...]»
Cuestiones preliminares
- Diferencias entre la acción de nulidad electoral y la de pérdida de investidura.
- La acción incoada.
- De la excepción de caducidad de la acción propuesta.
La decisión de esta controversia implica establecer la diferencia entre el proceso de nulidad electoral y el de pérdida de investidura, puesta de presente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de septiembre de 1992:
«[...] La Sala considera [...] que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista - con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección - aunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas. Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura. [...]»
Este pronunciamiento fue reiterado en sentencias de 5 de marzo de 2002 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de 15 de mayo de 2003 de esta Sección.
El proceso de nulidad electoral es un juicio sobre la validez de un acto administrativo; a saber, el acto por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento; es un contencioso objetivo de legalidad (arts. 237-1 CP, 228 y 229 Código Contencioso Administrativo). En cambio, el proceso de pérdida de investidura juzga la conducta del demandado, desde el punto de vista de su licitud, y hallándola contraria a derecho, se le impone, además, la sanción de inhabilidad perpetua para ser elegido (arts. 179-4 CP y 33-1 de la Ley 617).
El apoderado del demandado asevera que el actor pretende la nulidad de la elección como Concejal de Córdoba para el período 2004-2007, declarada en el «Acta General de Escrutinio de Autoridades Locales» de 28 de octubre de 2003, pero no la pérdida de la investidura, como erradamente lo entendió el Tribunal.
Para la Sala dos hechos relevantes demuestran que el actor pretendió la pérdida de investidura del demandado PEDRO LUIS MÉNDEZ:
En el encabezado de la demanda se lee:
«[...] por medio del presente escrito y en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículo 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1996, interpongo ante su Despacho demanda de pérdida de investidura contra PEDRO LUIS MÉNDEZ elegido como Concejal de Córdoba para el período 2004-2007.
[...]»
Asimismo el escrito de demanda satisface todos los requisitos fijados en el artículo 4° de la Ley 144 de 1994, pues se identifican las partes, se invoca y explica la causal de inhabilidad, se afirma la calidad de concejal del demandado, se señalan las normas violadas y se expresa el fundamento jurídico de la solicitud.
El apoderado del demandado propuso la excepción de caducidad de la acción electoral, argumentando que entre la declaración de la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ (28 de octubre de 2003), y la presentación de la demanda (10 de mayo de 2006) transcurrieron más de los 20 días establecido en el numeral 12 del artículo 136 del CCA para su ejercicio.
Sin embargo, como antes se precisó, el actor pretende la pérdida de la investidura del demandado y no la nulidad del acto por el cual se declaró su elección. La acusación fue planteada en ejercicio de la acción de pérdida de investidura, que es la idónea para tal fin.
La pérdida de la investidura de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales, tal como se halla regulada en el ordenamiento jurídico, tiene indiscutible fundamento constitucional (artículos 110, 122 inciso 5° y 291).
La acción de pérdida de investidura no tiene término de caducidad. Por tanto, puede ejercitarse en cualquier momento, incluso vencido el período para el que fue elegido el servidor público o luego de su separación del cargo.
El caso concreto
La demanda sostiene que el Concejal PEDRO LUIS MÉNDEZ incurrió en inhabilidad por celebración de contratos, sancionable con pérdida de investidura, porque dentro del año anterior a su elección había contratado con el Municipio de Córdoba según Orden de Compra No. 14 de 19 de junio de 2003, por valor de $3'000.000.oo para 166,6667 «viajes de material de peña, cada uno de cuatro a cinco metros aproximadamente».
Puesto que el demandado no discute los hechos, la controversia se circunscribe al alcance que debe dársele a esta Orden de Compra.
Se probó que el demandado PEDRO LUIS MÉNDEZ celebró con el Municipio de Córdoba orden de compra No. 14 el 19 de junio de 2003. Esta orden es un contrato estatal, puesto que contiene el consentimiento de las partes sobre objeto (material de peña) y precio.
Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Córdoba de PEDRO LUIS MÉNDEZ, para el período 2004 – 2007.
La circunstancia de que este contrato no requiriese de formalidades plenas, atendida su cuantía, no desvirtúa su esencia como se sigue del artículo 39 de la Ley 80 de 1993:
«Ley 80 de 1993
Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
[...]
Parágrafo. No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trata de contrato cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[...]
En estos casos las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.
[...]»
También se demostró que la orden de compra No. 14 fue suscrita el 19 de junio de 2003, o sea, dentro del año anterior a la elección de PEDRO LUIS MÉNDEZ como concejal de Córdoba.
Además la «orden de compra No. 14», fue ejecutada en el mismo municipio como consta en su cláusula de forma y sitio de entrega:
«[...] FORMA Y SITIO DE ENTREGA: EL CONTRATISTA entregará los materiales en la Cantera Carniceros de la Vereda Siberia Alta del Municipio de Córdoba – Quindío.
[...]»
Se probó la condición de concejal del demandado, la celebración del contrato «orden de compra No. 14 de 2003» dentro del término inhabilitante (o sea un año antes a la elección), su ejecución en el municipio (adecuación y mantenimiento de sus vías y caminos veredales) y el interés propio (o sea el beneficio para sí en razón a la remuneración que obtendría por la venta del material).
Ahora, debe la Sala resolver si, como se alega, se está en presencia de una excepción a la causal de inhabilidad por ser el demandado la única persona que podía entregar el material al municipio, garantizando excelentes especificaciones técnicas y al mejor precio. Al respecto es pertinente la sentencia de esta Sección de 30 de agosto de 2002, en que se sostuvo:
«[...]
Resta por analizar si el hecho de ser proveedor único constituye circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exima de responsabilidad al demandado frente a la causal de pérdida de investidura alegada, y si se probó o no tal eximente.
Cabe advertir que el a quo en la sentencia afirmó que la condición de proveedor único no se probó y que, por lo demás, esa contingencia no subsume una hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito.
Estima la Sala que la calidad de proveedor único no es constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito.
En efecto, en relación con esta eximente de responsabilidad, la Sala, en providencia de 15 de junio de 2000 (Expediente núm. 6048, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero) reiteró como elementos indispensables para su configuración la imprevisibilidad e irresistibilidad, los cuales no se dan en este caso, pues el hecho de que en un Municipio no haya sino una sola Estación de Servicio - lo que, por lo, demás constituye una situación muy generalizada en los municipios pequeños del país-, no guarda relación alguna con la libre determinación de postularse como candidato a un cargo de elección popular. En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado Municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal?. Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular?. Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.
Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como Concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsible.”
[...]»
La Sala reafirmó esta tesis en sentencia de 3 de abril de 2003.
El hecho de ser proveedor único de bienes o servicios no fue erigido por la ley en excepción a la inhabilidad establecida en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136 de 1994 (en concordancia con el numeral 3° del artículo 43 ídem, tal como fue modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000).
Habiéndose demostrado todos los presupuestos para que se configure la causal de inhabilidad por celebración de contratos, sancionable con pérdida de investidura, no le queda más a la Sala que confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
F A L L A :
CONFÍRMASE la sentencia impugnada de 17 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 6 de diciembre de 2007.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
