INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ACUSADO POR EL JUZGADOR - Facultad excepcional frente a situaciones indefinibles y confusas que inducen en error / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Derecho de medio: permite el ejercicio de otros derechos como defensa, impugnación, cumplimiento / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONFUSOS - No puede derivarse consecuencia jurídica alguna por yerros en su individualización / DERECHO A LA PUBLICIDAD - Derecho de medio
En conclusión, aparecen dos resoluciones de la misma dependencia con idéntica numeración (001) y fecha (14 de noviembre de 2000), con contenidos u objetos distintos y personas diferentes que lo firman como titulares del mismo cargo de donde emanan; así como dos idéntica numeración, contenido y funcionario firmante pero con fecha distinta (14 de noviembre de 2000 y 26 de abril de 2001). En estas circunstancias, es al fallador a quien le corresponde establecer la individualización del acto administrativo acusado, esto es, cuál es o son las declaraciones o pronunciamientos que deben tomarse como el o los constitutivos del acto administrativo creador de la situación jurídica que impugna o controvierte la actora, esto es, la revocación directa de las referidas licencias de urbanismo y construcción, puesto que ésta ha sido puesta en una situación equívoca y enrevesada que le imposibilita tener certeza sobre la identificación del acto que le ha creado tal situación jurídica. El principio de publicidad que rigen las actuaciones y actos administrativos de las autoridades, comporta claridad y precisión en lo que se da a conocer, más cuando dicho principio es un derecho medio, es decir, que con él se busca facilitar o posibilitar el ejercicio de otros derechos, sea el que se reconozca en el pronunciamiento dado a publicidad o los que la Constitución y/o la ley le confiera respecto de ese pronunciamiento, tales como impugnarlo o perseguir judicialmente su cumplimiento. De allí el imperativo de vincular o dar a conocer a los directa e inmediatamente interesados la existencia de las actuaciones administrativas cuyos actos puedan afectarlos en igual forma; que tales actos sea motivados a menos en forma sumaria y deben resolver todas las cuestiones planteadas en la respectiva actuación, lo que significa que debe haber un solo pronunciamiento, que a su vez sólo puede ser proferido cuando se ha dado a los interesados la oportunidad para expresar sus opiniones; debe ser notificado y, cuando es del caso, publicado con indicación de los recursos que contra él procedan, cuándo y ante quién deben interponerse. Todo ello está indicando que a los interesados no se les debe sumergir en situaciones indefinibles o confusas, ya que éstas le crean perplejidad frente al objeto, la forma, oportunidad y demás aspectos concernientes al ejercicio de sus derechos respecto de ellas, como se evidencia en este caso; circunstancias en las cuales no es de recibo hacer efectiva en su contra consecuencia jurídica alguna por los yerros en que lleguen a incurrir en la individualización del acto administrativo que pretenda demandar.
INDIVIDUALIZACION DE LOS ACTOS ACUSADOS - Facultad excepcional del juzgador: actos con fecha anterior a las licencias otorgadas con posterioridad / REVOCATORIA DIRECTA DE LICENCIA DE URBANISMO - Individualización del acto acusado por el juzgador
Todo ello está indicando que a los interesados no se les debe sumergir en situaciones indefinibles o confusas, ya que éstas le crean perplejidad frente al objeto, la forma, oportunidad y demás aspectos concernientes al ejercicio de sus derechos respecto de ellas, como se evidencia en este caso; circunstancias en las cuales no es de recibo hacer efectiva en su contra consecuencia jurídica alguna por los yerros en que lleguen a incurrir en la individualización del acto administrativo que pretenda demandar. En ese orden, la Sala asume la tarea de delimitar o individualizar el acto administrativo objeto de esta acción, dado que de ello depende, entre otros presupuestos, el atinente a la oportunidad de ejercerla, esto es, a la caducidad de la misma; individualización que pasa por lo menos por precisar tanto el contenido como el autor o emisor del acto, al igual que la fecha y número, cuando lo tiene. A ese efecto se tiene que en virtud de las circunstancias en que han aparecido los actos reseñados, se ha de tener como un único acto administrativo las dos resoluciones suscritas por el señor ARBEY JULIAN TORRES C. como Secretario de Planeación Municipal, esto es, las identificadas con el número 01 calendadas 14 de noviembre de 2000 y 26 de abril de 2001, toda vez que sus contenidos son idénticos, tal como se ha puesto de presente; de modo que da igual que la demanda se considere interpuesta contra una o contra otra, o contra ambas; debiéndose advertir que la primera fecha muy seguramente obedece a un error de digitación, toda vez que las licencias revocadas son de fecha posterior y según consta en autos, la mencionada persona asumió el referido cargo a partir de enero de 2001. De suerte que, vista material o sustancialmente, el acto objeto de este proceso es la resolución por la cual el Secretario de Planeación Municipal revocó de manera directa las licencias de urbanismo y construcción otorgadas a la actora bajo los números ON-534 y ON-535, que al efecto se ha de tener como identificada con el número 001, inicial y erróneamente fechada 14 de noviembre de 2000 y luego calendada 26 de abril de 2001.
NOTIFICACION POR EDICTO EN REVOCATORIA DIRECTA - Inexistencia ante omisión del trámite de notificación personal / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCION - Contabilización errónea ante notificación irregular por edicto
El a quo declara la caducidad de la acción con base en el día de desfijación de un edicto alusivo a la resolución que aparece fechada 26 de abril de 2001. Sobre el particular la Sala observa: En primer lugar, que el referido edicto carece de todo asidero, toda vez que como lo aduce la actora, no hay siquiera indicio de que la entidad demandada hubiera realizado las gestiones necesarias para llevar a cabo la notificación personal, tanto que no hay constancia alguna, y menos idónea, de que la actora hubiera sido citada para ello. El artículo 44 del C.C.A. es claro en establecer que las decisiones que pongan fin a actuaciones administrativas distintas de las que se inician por petición en interés general, se notificarán personalmente al interesado, para lo cual, si no hay otro medio más eficaz para citarlo a fin de efectuar tal notificación, se le enviará por correo certificado esa citación dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, debiéndose anexar al expediente la constancia del envío. Nada de ello aparece en los antecedentes del acto acusado ni mencionado por la demandada. A su turno, el artículo 45 ibídem prevé que sólo si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, es cuando cabe fijar el edicto. En segundo lugar, en el aviso se emplaza a una persona natural y no a la persona jurídica titular del derecho en los actos revocados, de la cual no se hace mención alguna en el aviso. En tercer lugar, la resolución que le fue entregada a la actora está datada 14 de noviembre de 2000, que si bien es evidente que se trata de una fecha errada por cuanto los actos revocados mediante la misma tienen fecha posterior a ella, 12 de diciembre siguiente, se observa que le fue remitida al representante legal de la actora con oficio de 05 de junio, núm. SPM No. 667, en respuesta a una solicitud de éste sobre los documentos de las licencias de urbanismo en mención, y que en ella no hay dato alguno de que hubiera sido notificada en forma alguna. Por ende, el día en que recibió el oficio citado se ha tener como la verdadera fecha en que la resolución le fue dada a conocer a la actora, que según lo relata en los hechos (numeral 2.2.) y no aparece negado por la entidad demandada, fue el 21 de junio de 2001. En la contestación de la demanda se dice que ese hecho es parcialmente cierto por cuanto “aparece en el expediente el documento remitido por el señor Secretario de Planeación de Calarcá Q., para la fecha de los hechos”. Finalmente, y es la circunstancia más concluyente sobre el tópico examinado, la demanda fue presentada el 29 de junio de 2001, de modo que aún bajo el supuesto de que la notificación por edicto en comento tuviera validez, que no la tiene por carencia de los supuestos necesarios para su procedibilidad, la acción en todo caso aparece iniciada dentro del término de caducidad, sea que se tome como referencia el 18 de mayo, día en que aparece que se desfijó el edicto, o el precitado 21 de junio, ambos de 2001. En esas circunstancias, la apreciación del a quo carece de toda sindéresis jurídica, de allí que no hay lugar a dar como caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso, luego la sentencia apelada se habrá de revocar para, en su lugar, proferir decisión de fondo sobre el asunto.
REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS DE CARACTER PARTICULAR - Omisión de notificación personal de la iniciación de la actuación al afectado: nulidad / FORMALIDADES SUSTANCIALES - Omisión en revocatoria directa / REVOCATORIA DIRECTA - Omisión de formalidades sustanciales / LICENCIA DE URBANISMO - Nulidad de revocatoria directa por omisión de formalidades sustanciales
El artículo 74 del C.C.A. establece que “Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en al forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código.” A su vez, el artículo 28 citado señala que “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”, y que en estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35. Lo actuado en este caso desatendió enteramente tales disposiciones sin que aparezca justificación jurídica o disposición especial que así lo autorice o lo permita, luego es evidente que hubo violación de la misma y, por ende, vulneración de los derechos que ellos protegen, esto es, el de audiencia y de defensa. Ni siquiera el hecho de que en la parte resolutiva se hubiere consignado que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, puesto que aparte de que el acto revocatorio no tiene recurso, atendiendo lo dispuesto en el artículo 72 del C.C.A. y en el mismo artículo 74 citado, que sólo se remite a lo previsto para la actuación administrativa, empero no a lo de la vía gubernativa, se tomó una decisión a espaldas del interesado, sin que ello fuera procedente según lo expuesto. Las formalidades que buscan hacer efectivas el debido proceso o las garantías procesales, en especial los derechos de audiencia y de defensa corresponden a las que la doctrina y la jurisprudencia denomina formalidades sustanciales, y ello indica que no pueden ser desatendidas por las autoridades, pues el respeto o no a las mismas es el límite entre el Estado de Derecho y el ejercicio arbitrario o de ipso del poder emanado del Estado. Sorprende en este caso la forma ligera, por no decir, arbitraria, como aparece manejado este asunto por la Secretaría de Planeación, que desdice justamente del Estado de Derecho en que se enmarca su actividad, y que no tiene justificación alguna, ni siquiera en la eventual ilegalidad del acto revocado, pues la ilegalidad, la inconveniencia o la injusticia no puede corregirse con otra ilegalidad o injusticia. En esas condiciones, el acto acusado fue claramente expedido de manera irregular, ya que se produjo la revocación directa de las dos licencias de urbanismos y construcción en comento omitiendo totalmente lo mandado en el artículo 74 del C.C.A., y, con ello, lo previsto en el artículo 73 ibídem. Luego al estar incurso en las causales de nulidad correspondientes señaladas en el artículo 84 del C.C.A. e invocadas en la demanda, se habrá de decretar su nulidad, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.
LICENCIA DE URBANISMO - Inaplicación por oposición al POT del Municipio de Calarcá / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Normas de orden público fundadas en primacía del interés general / INTERES GENERAL - Aspectos que comprende / LICENCIA DE CONSTRUCCION - Inaplicación por oposición al POT del Municipio de Calarcá / SITUACION NO CONSOLIDADA - Licencias de urbanismo y construcción contrarias al POT: adecuación a usos del suelo o reubicación / USOS DEL SUELO - Normas de aplicación inmediata: adecuación o reubicación
A la luz de los antecedentes expuestos y la normatividad pertinente, emerge sin lugar a dudas que las licencias de urbanismo y construcción referidas resultan inaplicables, toda vez que son manifiestamente opuestas a dicha normatividad, en especial a la que le es inmediatamente superior: la contenida en el Acuerdo 15 de 31 de octubre 2000, esto es, el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CALARCA (P.O.T.). Tales disposiciones son de orden público, y como tales están fundadas en la primacía o prevalencia del interés general, consagrada para esta materia en el numeral 2 del artículo 2º de la Ley 388 de 1997, y en todo aquello que sea expresión de dicho interés, tales como la seguridad, la salubridad, la tranquilidad, el orden social, la preservación del medio ambiente, y todos los aspectos comprendidos en los objetivos y principios de la citada ley, señalados en sus artículos 1 y 2º, respectivamente. El solo hecho de que la solicitud de las licencias se hubiera presentado antes de la expedición o promulgación del Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000 no sustrae esa solicitud de la normatividad de éste en cuanto Plan de Ordenamiento Territorial, puesto que además de que en ese momento se encontraba negada, tal normatividad es de aplicación inmediata, de suerte que toda situación no definida o consolidada, o que sólo constituya meras expectativas de los interesados, deberá adecuarse a la misma, y tiene prevalencia sobre situaciones particulares, de modo que aún en los casos de situaciones consolidadas o de derechos adquiridos, el interés particular debe ceder ante el interés general, con la diferencia que en estos casos podría haber lugar a que el Estado deba indemnizar a los titulares de los derechos individuales afectados. Esta aplicación inmediata y el carácter prevaleciente de las normas en comento está justamente plasmados en el artículo 36 del citado Acuerdo 015, en la medida en que establece que “A partir de la vigencia del PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, los interesados en los suelos que no cumplan con la función y el uso o actividad que se les ha asignado de conformidad con la zona en que se encuentren ubicados optarán por adecuarse a las normas que regulan la materia o reubicarse en zonas apropiadas para el desarrollo del uso de conformidad con lo establecido en el Acuerdo.”
PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Situación no consolidada de licencias de urbanismo y construcción al estar pendientes de decisión en vía gubernativa / IMPOSIBLE JURIDICO - Licencias de urbanismo y construcción inaplicables por ser contrarias a usos del suelo previstas en POT / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Procedencia respecto de licencias de urbanismo contrarias a usos del suelo del POT / USOS DEL SUELO RURAL - Excepción de ilegalidad de licencia de urbanismo contraria a usos del POT
En el presente caso, el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL se promulgó en el mes de noviembre de 2000, época en la cual la petición de las licencias en cuestión había sido negada y estaba en trámite la vía gubernativa que la peticionaria había ejercido contra esa decisión, la cual aparece resuelta con fecha 12 de diciembre siguiente, mediante el otorgamiento de tales licencias, de suerte que el asunto se decidió cuando ya estaba rigiendo dicho Plan; luego por no ser un asunto decidido y menos consolidado, su decisión quedó sujeta a la normativa pertinente de aquél, de allí que debía estar en consonancia o armonía con el mismo y, sin embargo, la autoridad municipal no hizo la menor consideración de su normativa pertinente, siendo que a partir de su vigencia no era posible decidir cualquier asunto sobre el uso por fuera o haciendo caso omiso del mismo. Como a simple vista se observa en autos - y el memorialista así lo acepta en la medida en que solicita la modificación del Plan para incluirle el proyecto de vivienda que pretende construir - que las referidas licencias de urbanismo y construcción son incompatibles con ese plan de ordenamiento y claramente inviables por tratarse del uso de suelo delimitado como rural, así como por las reiteradas y abultadas razones de orden ambiental, ecológico, social, entre otras, precisadas y corroboradas por la CRQ desde los albores del proyecto, la Sala se halla, por una parte, frente a un imposible jurídico que le impide disponer la plena vigencia de las aludidas licencias y la consecuente permisión del desarrollo de la correspondiente urbanización y, de otra parte, menos puede disponer que se adecue el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL adoptado mediante el Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000, por tratarse de una pretensión absurda, toda vez que por mandato constitucional y legal cualquier modificación a ese plan es del exclusivo resorte del Concejo respectivo, e incluso dentro de los términos, condiciones y ritualidades sustanciales que prevé la Ley 388 de 1997 y las normas concordantes, de lo cual es parte sustancial la previa discusión y consenso con la comunidad y con los organismos ambientales con jurisdicción en el territorio, especialmente con la Corporación Regional con autoridad en el área, luego cualquier decisión en ese sentido escapa por entero a la jurisdicción contencioso administrativa, mucho más en una acción subjetiva como la del sub lite. De modo que la Sala, en ejercicio de su facultad oficiosa, declarará probada la excepción de ilegalidad de las licencias identificadas con los números 534 y 535, de urbanismo y construcción de 938 soluciones de vivienda de interés social de dos pisos, respectivamente, otorgadas a la empresa unipersonal VILLALIGIA, por la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, Quindío, con fecha 12 de diciembre de 2000, toda vez que son manifiestamente contrarias u opuestas al artículo 35 del Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000 en lo que hace al uso del suelo rural, en concordancia con los artículo 36 y 129 ibídem, por cuanto en este sólo es permitido el uso para vivienda en una densidad de 3 unidades por hectárea, lo que de suyo excluye cualquier conjunto o agrupación de vivienda.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR REVOCACION DE LICENCIA DE URBANISMO - Improcedencia ante situación no consolidada, ilegalidad por usos del suelo e inviabilidad ambiental / ELEGIBILIDAD DE PROYECTO PARA SUBSIDIOS DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - No crea vínculo contractual ni jurídico ni sustituye autoridades autorizadas para conceder licencia de urbanismo o ambiental
En consecuencia, dada la excepción de ilegalidad anotada, las licencias devienen en inaplicables, luego no es procedente jurídicamente acceder a la pretensión de la actora en el sentido de ordenar al Municipio reconocer la vigencia de las mismas en todas sus partes, y menos la de ordenarle que adecue el POT del Municipio incorporando dichas licencias, pues éstas son las que se hallan subordinadas y debían adecuarse a aquél y no lo contrario, y en esas condiciones son claramente incompatibles con el mismo. Igual situación se da respecto de los perjuicios que reclama la actora, toda vez que como quedó precisado, en este caso no ha habido derecho adquirido alguno a favor de ella, pues la solicitud y el trámite de las licencias lo único que le pudo generar fueron meras expectativas, y de las licencias no puede derivar derecho alguno debido a su manifiesta ilegalidad, de la cual y de la consecuente inviabilidad del proyecto incluso estuvo previamente informado el representante legal y propietario de la actora, aún desde antes de la presentación de la solicitud, y no obstante se empecinó en su petición y en desconocer las conclusivas observaciones y decisiones de la CRQ en relación con el componente ambiental del proyecto y su falta de viabilidad, y en pretender hacer cambiar las decisiones de las autoridades encargadas de resolverle el asunto con toda clase de requerimientos y querellas ante organismos de control y judiciales inclusive, como quiera que además de pedir insistentemente la intervención de la Personería Municipal y la Defensoría del Pueblo interpuso acciones de tutela y de cumplimiento contra aquéllas. Conviene dejar en claro que el hecho de que el proyecto hubiera sido declarado elegible por el Comité Evaluador de la Vitrina Inmobiliaria, del Fondo Para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, no le otorgaba ningún derecho o facultad respecto de su ejecución, y es así como de manera perentoria se advierte, de una parte, que esa elegibilidad “en manera alguna garantiza el éxito y cristalización de la propuesta aquí elegida; no responsabiliza al Forec, ni a la ONG Cámara de Comercio, ni a ninguno de los miembros del Comité Evaluador ni de los comités de apoyo, de la buena marcha del programa elegido”, ni crea vínculo contractual ni jurídico de índole alguna” y, de otra parte, que “no sustituye en manera alguna la autoridad competente en cada una de las instancias administrativas en cuanto hace a los trámites para obtener licencias de construcción y urbanismo”. De modo que si la actora tuvo algún perjuicio por sus actividades relacionadas con el proyecto, ellos no pueden ser otra cosa que el resultado de la temeridad y de la rebeldía de su representante legal frente a la normativa y a los controles ambientales y urbanísticos pertinentes al asunto, luego no puede reclamar pago de perjuicios o indemnización originados en su propia culpa, pues sabía de antemano que su proyecto era ambientalmente inviable.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C. veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 63001-23-31-000-2001-00675-01
Actor: VILLA LIGIA E. U.
Demandado: MUNICIPIO DE CALARCA
Referencia: APELACION SENTENCIA
La Sala decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción.
I.- ANTECEDENTES
1. La demanda
La empresa VILLA LIGIA E. U., mediante apoderado, en ejercicio de la acción que establece el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío que accediera a las siguientes
1. 1. Pretensiones
Primera.- En escrito inicial le solicitó declarar la nulidad de la Resolución Núm. 001 de 14 de noviembre de 2000, de la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, Quindío, mediante la cual revocó el otorgamiento de la licencia de urbanismo y construcción para el proyecto VILLALIGIA en ese municipio.
En documento posterior donde a instancia del magistrado ponente y en virtud de “sustitución” de la demanda inicial integra ésta en un solo escrito, solicita la nulidad de la Resolución (dice que proferida dos veces) Núm. 001 de 14 de noviembre de 2000 y abril 26 de 2001, de la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, Quindío, mediante la cual revocó el otorgamiento de la licencia de urbanismo y construcción para el proyecto VILLALIGIA en ese municipio.
Segunda.- Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio demandado a reconocer la vigencia y en todas sus partes las licencias de urbanismo núm. ON-534 y de construcción Núm. PN –535, por ser derecho real adquirido del interesado y mantenerlas incólumes, y ordenarle que adecue el POT del Municipio incorporando dichas licencias y, por ende, el área territorial del proyecto a desarrollar, la cual debió tenerse en cuenta en ese Plan por cuanto al momento de expedirse estaban en trámites tales licencias; que las amplíe y autorice el inicio de la construcción de la Urbanización.
Asimismo, que condene al Municipio a pagarle los daños y perjuicios materiales y morales que le ha ocasionado la expedición, existencia y ejecución de ese acto, desde su fecha de expedición hasta cuando se efectúe el pago.
Tercera.- Condenar al Municipio a pagarle los perjuicios por lucro cesante y daño emergente en la suma de $ 14.653.048.970.oo., ocasionados por no haber podido efectuar la construcción de las 938 viviendas de interés social conforme a dichas licencias, y no haber podido suscribir el contrato de fiducia dentro de la adjudicación hecha por el FOREC debido al acto ilegal acusado; más los intereses que se causen, la indexación de esos y los daños morales objetivados.
1.2. Hechos u omisiones
En la demanda integrada, el memorialista relata que las licencias revocadas fueron expedidas en virtud de “RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO EL DE APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 001 DE 2000 CUMPLIENDO CON TODOS LOS REQUISITOS ANTE LA SECRETARIA DE PLANEACION”; que por una solicitud de constancia que sobre esa expedición hizo la actora, ésta recibió como respuesta el mero envío de una copia de la resolución revocatoria 001 de 14 de noviembre de 2000, con oficio SPM-No-667 del Secretario de Planeación Municipal; por lo cual dice que la actora se da por notificada de esa resolución por conducta concluyente con la presentación inicial de la demanda, por cuanto la Administración la tiene por ejecutada, sin notificación personal y sin la publicación adecuada, según se puede constatar en los archivos de los actos referidos
Que el 6 de noviembre de 2001 revisó en la Secretaría del Tribunal el expediente del proceso y encontró que en atención a solicitud de dicha dependencia judicial, la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá envió exactamente la resolución demandada, pero con una segunda fecha de expedición, es decir, sin variar ni cambiar una letra, de lo que se deduce que la primera vez fue expedida el 14 de noviembre de 2000 y la segunda, el 26 de abril de 2001.
Que con esa resolución fue adjuntada una presunta “notificación por edicto”, totalmente irregular por la falta de citación previa, y en el edicto no se notifica a la actora sino al señor Luis Fernando Sierra Arbeláez como persona natural; de allí que la presente demanda implica la notificación por conducta concluyente de esa resolución.
1. 3. Normas violadas y el concepto de la violación
En ese acápite formula los siguientes cargos:
1.3.1.- Violación de los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 31, 89, 90 de la Constitución Política, por desconocimiento de los fines y principios contenidos en esas disposiciones al proferirse el acto enjuiciado sin consentimiento previo de la actora y evitándose su intervención en el trámite para ello.
1.3.2.- Violación de los artículos 69, 73, 74, 76, 77 y concordantes, 1, 28, 40, 41, 44, 49, 50, 73, 76, 82, 84, 85 y 86 del C.C.A., y el capítulo I del Decreto 1052 de 1998 que comprende los artículos 1º a 24 por haberse expedido un acto ilegal en contra de las licencias concedidas debidamente y de acuerdo a estas disposiciones y considerarse que las normas del POT prevalecen sobre aquellas y de manera discriminatoria contra la actora.
1.3.3.- Expedición del acto por funcionario sin competencia, por cuanto no existe norma que le dé la facultad para revocar las licencias debidamente otorgadas y sin que se diera alguna de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.
1.3.4.- Expedición irregular del acto censurado y con violación del derecho de audiencia y defensa, por cuanto no fue debidamente notificado ni publicado.
1.3.5.- Expedición del acto con falsa motivación, por cuanto el POT fue adoptado el 31 de octubre de 2000, con posterioridad a la presentación de la solicitud de las licencias (13 de septiembre de 2000), de modo que las licencias se otorgaron conforme las normas vigentes a la fecha de radicación de la solicitud. Por eso incurrió en 7 falsedades. En la fecha de presentación de la solicitud no existía el POT. Violación de los artículos 65, inciso 2, de la Ley 9ª de 1989 y 9 del Decreto 1319 de 1993 por no haberse ordenado la notificación de los actos acusados, sino que dijo “cúmplase”.
1.3.6. – Expedición del acto con desviación de las funciones propias debido a lo atrás expuesto.
2. Contestación de la demanda
El municipio de Calarcá, mediante apoderado, manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y fáctico y en el expediente obra el material probatorio que sirvió de sustento al acto acusado, lo cual demuestra que sí se expidió por autoridad competente, atendiendo el Decreto 2150 de 1995; que se deben observar las normas de la Ley 99 de 1993 según lo prevé el artículo 21 de Decreto 1052 de 1998 y lo señala la Ley 388 de 1997; y afirma que el Secretario de Planeación no hizo más que atender una solicitud del Director de la Corporación Regional del Quindío, mediante oficio 1256 de 16 de abril de 2001, para que se revocaran las licencias en mención porque contrariaban disposiciones de la citada Ley 99 de 1993; situación que se verificó y por ello no hay falsa motivación ni desviación de poder en la expedición del acto revocatorio de esas licencias.
Por lo anterior solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
II.- LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo, al examinar la caducidad de la acción, encontró que ante la falta de comparecencia del representante legal de la actora para ser notificado de la resolución acusada, el Secretario de Planeación Municipal y el Jefe de Unidad de Desarrolllo Urbano fijaron edicto el 7 de mayo de 2001 para ser publicado en la cartelera de la Oficina y fue desfijado el 18 de mayo de 2001, de modo que este día quedó notificado del referido acto. Por ello el término de caducidad de 4 meses previsto en el artículo 136 del C.C.A. empezó a correr a partir del día siguiente y expiró el 18 de septiembre de 2001, en tanto que el 26 de noviembre de 2001 presentó la integración de la demanda en un solo escrito, por consiguiente tuvo ocurrencia la caducidad de la acción, y así lo declaró probado en la parte resolutiva de la sentencia.
III.- EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora apeló en tiempo la sentencia, manifestando que no hay caducidad de la acción por cuanto el segundo acto demandado es exactamente el mismo inicialmente demandado, por consiguiente ambas resoluciones son un solo acto, ya que tienen un contenido idéntico, y fue expedido dos veces, según se expone en los hechos de demanda. Que tales actos no le fueron notificados, por lo cual la presentación de la demanda viene a configurar la notificación por conducta concluyente, para lo cual se debe tener en cuenta la fecha de presentación inicial, sin que se pueda tomar como una nueva demanda la sustitución y posterior integración en un sólo escrito de la demanda. De modo que por algún motivo, el a quo se despistó a pesar de haber identificado claramente en un principio la resolución encausada.
Advierte que la situación de las fechas de las resoluciones se dilucida con oficio SOM –NO. 667 de 5 de junio de 2001, en respuesta a un derecho de petición impetrado por la actora, en el que ARVEY JULIAN TORRES C., quien profirió el acto demandado, “certificó que acto dicho administrativo revocatorio es de fecha mayo 03 de 2001” (tomado textualmente), de suerte que el acto aparece con tres (3) fechas, lo que indica que el dicho del mencionado Secretario de Planeación es tendencioso y que se trata de una falsedad ideológica y material en su actuar, pues sólo ejerció el cargo a partir de 1º de enero de 2001, lo que descarta que lo hubiera expedido con fecha 14 de noviembre de 2000, de modo que realmente pudo haber sido expedida el 26 de abril o el 3 de mayo de 2001, pero en cualquier caso la actora sólo fue enterada el 20 de junio de 2001; por medio del oficio SPM-667, con entrega de dicho acto revocatorio fechado 14 de noviembre de 2000, por lo que procedió a impetrar la demanda el 29 de junio de 2001, en la que el acto se individualizó con toda precisión, pudiendo en todo caso presentarla hasta el 18 de septiembre de ese año
Insiste en la irregularidad de la notificación ya denunciada y de la consecuente falta de notificación adecuada de la resolución acusada, y termina solicitando que se revoque la sentencia en su integridad; se declare que los errores de la administración no son imputables al administrado, que el acto acusado es únicamente uno al que la Administración le “colocó” más de una fecha, induciendo en error al administrado; que la presunta notificación por edicto fue irregular, que la demanda consagra la notificación del interesado por conducta concluyente y que no operó la caducidad de la acción.
IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION
Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad.
V.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
1ª. El acto acusado
Como lo plantea la actora, la individualización del acto administrativo en el sub lite está afectada por una actuación confusa en el asunto, dada por la existencia de un acto que en unos casos aparece con igual numeración pero con fechas distintas y en otro con igual numeración y fecha pero con diferente contenido.
Es así como con igual contenido y diferentes fechas se tienen:
- Resolución No. 001 de 14 de noviembre de 2000, visible a folios 43 y 44, aportada con la demanda, “POR MEDIO DE LA CUAL LA SECRETARÍA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL REVOCA EL OTORGAMIENTO DE LICENCIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN PARA EL PROYECTO VILLA LIGIA”, CENTRO POBLADO LA MARÍA, MUNICIPIO DE CALARCÁ QUINDÍO”. La suscribe ARBEY JULIAN TORRES C. como Secretario de Planeación Municipal. Las revocadas fueron las licencias Nos. 534 y 535 de 12 de diciembre de 2000 dadas por la misma Secretaría.
- Resolución 001 de 26 de abril de 2001, que obra a folios 145 y 146, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REVOCAN UNAS LICENCIAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN”. Igualmente, las revocadas fueron las licencias Nos. 534 y 535 de 12 de diciembre de 2000 dadas por la misma Secretaría. La suscribe la misma persona antes mencionada en calidad de Jefe de Planeación Municipal, ahora con otro funcionario, el Jefe de la Unidad de Control Urbano.
Ambas resoluciones son idénticas en su contenido, esto es, en sus motivos o considerandos y en la parte resolutiva.
- En oficio fechado 5 de junio de 2001, suscrito por el primer funcionario en mención, remisorio al interesado de los documentos referentes a las aludidas licencias de urbanismos, se dice remitir copia de la Resolución 001 de mayo 03 de 2001, por medio de la cual se revocan unas licencias de urbanismo y construcción, la cual no aparece en el plenario.
- Resolución Núm. 001 de 14 de noviembre de 2000, cuya copia milita, entre otros, a folios 133 y 137, “POR MEDIO DE LA CUAL LA SECRETARIA DE PLANEACION MUNICIPAL NIEGA EL OTORGAMIENTO DE LICENCIA DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN PARA EL PROYECTO VILLALIGIA, CENTRO POBLADO LA MARIA, MUNICIPIO DE CALARCA (QUINDÍO)”, por no cumplir con varios de los artículos y exigencias del Acuerdo 048 de 10 de marzo de 1989, suscrita por JHON JAIRO PELAEZ VELÁSQUEZ en calidad de Secretario de Planeación Municipal.
En conclusión, aparecen dos resoluciones de la misma dependencia con idéntica numeración (001) y fecha (14 de noviembre de 2000), con contenidos u objetos distintos y personas diferentes que lo firman como titulares del mismo cargo de donde emanan; así como dos idéntica numeración, contenido y funcionario firmante pero con fecha distinta ( 14 de noviembre de 2000 y 26 de abril de 2001).
En estas circunstancias, es al fallador a quien le corresponde establecer la individualización del acto administrativo acusado, esto es, cuál es o son las declaraciones o pronunciamientos que deben tomarse como el o los constitutivos del acto administrativo creador de la situación jurídica que impugna o controvierte la actora, esto es, la revocación directa de las referidas licencias de urbanismo y construcción, puesto que ésta ha sido puesta en una situación equívoca y enrevesada que le imposibilita tener certeza sobre la identificación del acto que le ha creado tal situación jurídica.
El principio de publicidad que rigen las actuaciones y actos administrativos de las autoridades, comporta claridad y precisión en lo que se da a conocer, más cuando dicho principio es un derecho medio, es decir, que con él se busca facilitar o posibilitar el ejercicio de otros derechos, sea el que se reconozca en el pronunciamiento dado a publicidad o los que la Constitución y/o la ley le confiera respecto de ese pronunciamiento, tales como impugnarlo o perseguir judicialmente su cumplimiento. De allí el imperativo de vincular o dar a conocer a los directa e inmediatamente interesados la existencia de las actuaciones administrativas cuyos actos puedan afectarlos en igual forma; que tales actos sea motivados a menos en forma sumaria y deben resolver todas las cuestiones planteadas en la respectiva actuación, lo que significa que debe haber un solo pronunciamiento, que a su vez sólo puede ser proferido cuando se ha dado a los interesados la oportunidad para expresar sus opiniones; debe ser notificado y, cuando es del caso, publicado con indicación de los recursos que contra él procedan, cuándo y ante quién deben interponerse.
Todo ello está indicando que a los interesados no se les debe sumergir en situaciones indefinibles o confusas, ya que éstas le crean perplejidad frente al objeto, la forma, oportunidad y demás aspectos concernientes al ejercicio de sus derechos respecto de ellas, como se evidencia en este caso; circunstancias en las cuales no es de recibo hacer efectiva en su contra consecuencia jurídica alguna por los yerros en que lleguen a incurrir en la individualización del acto administrativo que pretenda demandar.
En ese orden, la Sala asume la tarea de delimitar o individualizar el acto administrativo objeto de esta acción, dado que de ello depende, entre otros presupuestos, el atinente a la oportunidad de ejercerla, esto es, a la caducidad de la misma; individualización que pasa por lo menos por precisar tanto el contenido como el autor o emisor del acto, al igual que la fecha y número, cuando lo tiene.
A ese efecto se tiene que en virtud de las circunstancias en que han aparecido los actos reseñados, se ha de tener como un único acto administrativo las dos resoluciones suscritas por el señor ARBEY JULIAN TORRES C. como Secretario de Planeación Municipal, esto es, las identificadas con el número 01 calendadas 14 de noviembre de 2000 y 26 de abril de 2001, toda vez que sus contenidos son idénticos, tal como se ha puesto de presente; de modo que da igual que la demanda se considere interpuesta contra una o contra otra, o contra ambas; debiéndose advertir que la primera fecha muy seguramente obedece a un error de digitación, toda vez que las licencias revocadas son de fecha posterior y según consta en autos, la mencionada persona asumió el referido cargo a partir de enero de 2001.
De suerte que, vista material o sustancialmente, el acto objeto de este proceso es la resolución por la cual el Secretario de Planeación Municipal revocó de manera directa las licencias de urbanismo y construcción otorgadas a la actora bajo los números ON-534 y ON-535, que al efecto se ha de tener como identificada con el número 001, inicial y erróneamente fechada 14 de noviembre de 2000 y luego calendada 26 de abril de 2001.
2.- La caducidad de la acción
Es el tema a dilucidar seguidamente, ya que el fallo apelado viene declarando la caducidad de la acción, de allí que en él se centra la alzada como primer motivo de inconformidad de la apelante, y de lo que sobre el mismo se resuelve depende que se entre a examinar el fondo del asunto.
El a quo declara la caducidad de la acción con base en el día de desfijación de un edicto alusivo a la resolución que aparece fechada 26 de abril de 2001. Sobre el particular la Sala observa:
En primer lugar, que el referido edicto carece de todo asidero, toda vez que como lo aduce la actora, no hay siquiera indicio de que la entidad demandada hubiera realizado las gestiones necesarias para llevar a cabo la notificación personal, tanto que no hay constancia alguna, y menos idónea, de que la actora hubiera sido citada para ello.
El artículo 44 del C.C.A. es claro en establecer que las decisiones que pongan fin a actuaciones administrativas distintas de las que se inician por petición en interés general, se notificarán personalmente al interesado, para lo cual, si no hay otro medio más eficaz para citarlo a fin de efectuar tal notificación, se le enviará por correo certificado esa citación dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, debiéndose anexar al expediente la constancia del envío. Nada de ello aparece en los antecedentes del acto acusado ni mencionado por la demandada.
A su turno, el artículo 45 ibídem prevé que sólo si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de 5 días del envío de la citación, es cuando cabe fijar el edicto.
En segundo lugar, en el aviso se emplaza a una persona natural y no a la persona jurídica titular del derecho en los actos revocados, de la cual no se hace mención alguna en el aviso.
En tercer lugar, la resolución que le fue entregada a la actora está datada 14 de noviembre de 2000, que si bien es evidente que se trata de una fecha errada por cuanto los actos revocados mediante la misma tienen fecha posterior a ella, 12 de diciembre siguiente, se observa que le fue remitida al representante legal de la actora con oficio de 05 de junio, núm. SPM No. 667, en respuesta a una solicitud de éste sobre los documentos de las licencias de urbanismo en mención, y que en ella no hay dato alguno de que hubiera sido notificada en forma alguna.
Por ende, el día en que recibió el oficio citado se ha tener como la verdadera fecha en que la resolución le fue dada a conocer a la actora, que según lo relata en los hechos (numeral 2.2.) y no aparece negado por la entidad demandada, fue el 21 de junio de 2001. En la contestación de la demanda se dice que ese hecho es parcialmente cierto por cuanto “aparece en el expediente el documento remitido por el señor Secretario de Planeación de Calarcá Q., para la fecha de los hechos” (folio 239)
Finalmente, y es la circunstancia más concluyente sobre el tópico examinado, la demanda fue presentada el 29 de junio de 2001, de modo que aún bajo el supuesto de que la notificación por edicto en comento tuviera validez, que no la tiene por carencia de los supuestos necesarios para su procedibilidad, la acción en todo caso aparece iniciada dentro del término de caducidad, sea que se tome como referencia el 18 de mayo, día en que aparece que se desfijó el edicto, o el precitado 21 de junio, ambos de 2001.
En modo alguno se altera esa situación por la adición de la demanda y la integración de la misma a instancia del a quo en escrito presentado el 26 de noviembre de 2001, para incluir la resolución fechada 26 de abril de 2001 una vez la actora tuvo conocimiento de su existencia al haber sido aportada al expediente por la demandada a instancia del a quo, pues, de una parte, esa resolución es la misma calendada 14 de noviembre de 2000, de suerte que al haber demandado ésta obviamente demandó aquélla, amén de que mientras la demanda no sea rechazada y esté en curso el proceso, se tiene como fecha de su presentación la de la introducción del escrito inicial.
En esas circunstancias, la apreciación del a quo carece de toda sindéresis jurídica, de allí que no hay lugar a dar como caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente caso, luego la sentencia apelada se habrá de revocar para, en su lugar, proferir decisión de fondo sobre el asunto.
3.- La legalidad del acto acusado
Al acto antes individualizado se le endilga la violación de los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 31, 89, 90 de la Constitución Política, 69, 73, 74, 76, 77 y concordantes, 1, 28, 40, 41, 44, 49, 50, 73, 76, 82, 84, 85 y 86 del C.C.A., y el capítulo I del Decreto 1052 de 1998 que comprende los artículos 1º a 24, por razones que se resumen en expedición irregular por violación del derecho de audiencia y defensa de la actora, además de los cargos de incompetencia y falsa motivación.
Sobre el particular se tiene que el acto acusado efectivamente fue expedido bajo la figura de la revocación directa, promovida por petición perentoria que hizo a la Secretaría de Planeación del Municipio el Director General de la Corporación Regional del Quindío, con oficio presentado en aquella dependencia el 16 de abril de 2001, en el cual, incluso, le requerió que la revocación se hiciera en “un plazo máximo de tres días hábiles (hasta el 20 de Abril). De no presentarse tal situación, la Entidad procederá a demandar los Actos Administrativos que otorgaron las respectivas Licencias y evitar así futuras acciones por parte del titular” (folio 47).
Todo indica que la resolución acusada se expidió de plano, esto es, sin conocimiento previo de la actora y nada en sentido contrario aduce la entidad demandada. Por el contrario, de la contestación de la demanda se deduce que así se procedió e incluso lo que se ordena es “PUBLICASE Y CUMPLASE” en ambas versiones. A ello se agrega la ausencia de toda diligencia tendiente a la notificación personal que previamente debe agotarse antes de hacer uso de la subsidiaria notificación por edicto.
El artículo 74 del C.C.A. establece que “Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en al forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código.”
A su vez, el artículo 28 citado señala que “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”, y que en estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35.
El último de los artículos indicados justamente retoma la necesidad de dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones para luego tomar la decisión que ponga fin a la actuación administrativa.
Lo actuado en este caso desatendió enteramente tales disposiciones sin que aparezca justificación jurídica o disposición especial que así lo autorice o lo permita, luego es evidente que hubo violación de la misma y, por ende, vulneración de los derechos que ellos protegen, esto es, el de audiencia y de defensa.
Ni siquiera el hecho de que en la parte resolutiva se hubiere consignado que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, puesto que aparte de que el acto revocatorio no tiene recurso, atendiendo lo dispuesto en el artículo 72 del C.C.A. y en el mismo artículo 74 citado, que sólo se remite a lo previsto para la actuación administrativa, empero no a lo de la vía gubernativa, se tomó una decisión a espaldas del interesado, sin que ello fuera procedente según lo expuesto.
Las formalidades que buscan hacer efectivas el debido proceso o las garantías procesales, en especial los derechos de audiencia y de defensa corresponden a las que la doctrina y la jurisprudencia denomina formalidades sustanciales, y ello indica que no pueden ser desatendidas por las autoridades, pues el respeto o no a las mismas es el límite entre el Estado de Derecho y el ejercicio arbitrario o de ipso del poder emanado del Estado. Sorprende en este caso la forma ligera, por no decir, arbitraria, como aparece manejado este asunto por la Secretaría de Planeación, que desdice justamente del Estado de Derecho en que se enmarca su actividad, y que no tiene justificación alguna, ni siquiera en la eventual ilegalidad del acto revocado, pues la ilegalidad, la inconveniencia o la injusticia no puede corregirse con otra ilegalidad o injusticia.
En esas condiciones, el acto acusado fue claramente expedido de manera irregular, ya que se produjo la revocación directa de las dos licencias de urbanismos y construcción en comento omitiendo totalmente lo mandado en el artículo 74 del C.C.A., y, con ello, lo previsto en el artículo 73 ibídem. Luego al estar incurso en las causales de nulidad correspondientes señaladas en el artículo 84 del C.C.A. e invocadas en la demanda, se habrá de decretar su nulidad, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.
4º.- Viabilidad del restablecimiento del derecho reclamado
4.1. La actora solicita como tal que se disponga reconocer la vigencia y en todas sus partes de las licencias de urbanismo núm. ON-534 y de construcción Núm. PN –535, por ser derecho real adquirido y mantenerlas incólumes, y ordenar la adecuación del POT del Municipio incorporando dichas licencias y, por ende, el área territorial a desarrollar, la cual debió tenerse en cuenta en ese Plan por cuanto al momento de expedirse estaban en trámites tales licencias; que las amplíe y autorice el inicio de la construcción de la Urbanización.
Asimismo, condenar al Municipio a pagarle los daños y perjuicios materiales y morales que le ha ocasionado la expedición, existencia y ejecución de ese acto, desde su fecha de expedición hasta cuando se efectúe el pago, por lucro cesante y daño emergente en la suma de $ 14.653.048.970.oo., ocasionados por no haber podido efectuar la construcción de las 938 viviendas de interés social conforme a dichas licencias, y no haber podido suscribir el contrato de fiducia dentro de la adjudicación hecha por el FOREC debido al acto ilegal acusado; más los intereses que se causen, la indexación de esos valores y los daños morales objetivados.
4.2.- Si bien la nulidad del acto administrativo enjuiciado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la condición para que proceda el restablecimiento del derecho y/o la indemnización de perjuicios, ello no significa que siempre que se anule dicho acto administrativo sea imperativo acceder a uno u otra, sino que tales decisiones o provisiones judiciales dependen del mérito que surja de las circunstancias concretas, tanto fácticas como jurídicas, de la situación procesal.
En el presente caso, el mérito de las reseñadas pretensiones de la actora pasa necesariamente por el examen de la viabilidad jurídica de las mismas, habida cuenta de que las licencias que habían sido revocadas mediante el acto aquí anulado constituyen actos administrativos que están subordinados a normas de carácter público y, por ende, a preceptos y principios de connotación social o de interés común, o cuyas situaciones jurídicas o contenidos guardan relación directa con el orden social o el interés público en cualquiera de sus componentes.
Al efecto es menester hacer un recuento del trámite de esas licencias y las condiciones normativas en que fueron otorgadas y se encuentran insertas. Los aspectos más relevantes sobre el particular son los siguientes:
- El 11 de septiembre de 2000 fue presentada la solicitud de licencia de urbanismo y construcción del proyecto “VILLALIGIA”, por el representante legal de “VILLALIGIA E.U.”, ante la Secretaría de Planeación Municipal del municipio de Armenia.
En memorial adjunto, el solicitante informa a dicha dependencia que según el artículo 36 del Decreto 350 de 25 de febrero de 1999 el referido proyecto, de reconstrucción y reposición”, está eximido del requisito de licencia ambiental, y que para su ejecución solicitó desde 25 de julio de 2000 el respectivo permiso de vertimiento ante la Corporación Autónoma Regional del Quindío.
- Con memorial de 22 de septiembre le manifiesta a la mencionada secretaría que el proyecto tampoco requiere permiso de vertimiento por las características del suelo y el sistema de alcantarillado de todo el proyecto, el cual será “comunital”, con pozos sépticos con capacidad para 10 años, y que en virtud del mismo no habrá vertimiento de aguas residuales.
- Con oficio de 29 de septiembre de 2000, el Secretario de Planeación le manifiesta al peticionario que en sus memoriales toma decisiones que no son de su competencia como la de auto eximirse del control de la CRQ en cuanto al otorgamiento de licencia ambiental o visto bueno para un plan de manejo de aguas residuales, por lo que ello no es razón valedera para otorgarle la licencia de urbanismo y construcción, y que sea cual fuere el tipo de tratamiento que se lleve a cabo, la autoridad competente es CRQ (Corporación Autónoma Regional del Quindío). Por lo demás le ordena paralizar de inmediato el movimiento de tierras que estaba llevando a cabo en el predio VILLALIGIA, ya que no contaba con ningún permiso de construcción, urbanismo o movimiento de tierras, por parte de la Secretaría o de la CRQ.
- Mediante Resolución 001 de 14 de noviembre de 2000 la Secretaría de Planeación Municipal, cuyo titular en ese entonces era John Jairo Peláez Velásquez, decidió la petición en el sentido de negar las licencias solicitadas, por encontrar que el proyecto no cumplía con varios de los artículos y exigencias del Acuerdo 048 de 10 de marzo de 1989. Copia de esta resolución fue enviada a la CRQ en la misma fecha.
- Con anterioridad, mediante oficio de 31 de agosto de 2000, la CRQ había respondido al solicitante que el proyecto, tal como está planteado, presenta serios inconvenientes de orden ambiental que hacen inviable su ejecución, aplicando el principio de precaución, lo cual fue ratificado en oficio de 19 de septiembre con ocasión de un recurso de reposición que la interesada interpuso contra el primero.
- Igualmente se había dado un concepto técnico de la Oficina de Planeación de la CRQ, calendado 19 de octubre de 2000, sobre el referido proyecto, en virtud de cuyas conclusiones técnicas y dando aplicación al principio de precaución previsto en la ley 99 de 1997, a título de recomendaciones, “se considera que el proyecto es inviable desde el punto ambiental”, y se pone de presente que según esas conclusiones, entre 50 y 70% el proyecto está incumpliendo la normatividad actual, de modo que no sería pertinente enviar términos de referencia a un proyecto que incumple lo legal y cuyos diseños están desbordados completamente de las posibilidades reales de área disponible.
- Con fundamento en ese concepto, la CRQ, mediante oficios de 9 y 10 de noviembre de 2000, le respondió al interesado que consideraba el proyecto como no viable desde el punto de vista ambiental
- Respuesta en igual sentido dio esa Corporación a la Defensoría del Pueblo y a la Personería Municipal con ocasión de varios requerimientos que tales entidades le hicieron sobre el estado del asunto, a instancia del peticionario de las licencias, entre otras gestiones y acciones externas promovidas por éste ante diferentes autoridades dirigidas contra la CRQ y la Secretaría de Planeación Municipal.
- La CRQ se vio abocada a librar un nuevo oficio al peticionario, con fecha 16 de noviembre de 2000, en el que le advierte que sí ha dado respuesta a su petición de permiso ambiental, y le reitera la inviabilidad del proyecto por las razones expuestas en los oficios anteriores; y, finalmente, a la expedición de la Resolución No. 0799 de 14 de noviembre de 2000, mediante la cual dispuso negar el permiso ambiental solicitado por la actora para el proyecto en cuestión, contra la cual interpuso recurso de reposición, que le fue decidido de manera negativa y según consta en autos; y seguidamente interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa decisión, de cuyas resultas no se tiene información en el plenario.
- Con fecha 31 de octubre de 2000, se expidió el Acuerdo 015, “POR EL CUAL SE ADOPTA EL PLAN BÁSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ PARA EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LOS AÑOS 2000 Y 2009. SE DEFINEN LOS USOS DEL SUELO PARA LAS DIFERENTES ZONAS DE LAS ZONAS RURAL Y URBANA. SE ESTABLECEN LAS REGLAMENTACIONES URBANÍSTICAS CORRESPONDIENTES Y SE FORMULAN LOS PLANES PARCIALES Y COMPLEMENTARIOS PARA EL DESARROLLO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO”, fue sancionado el 7 de noviembre y publicado en la Gaceta del Concejo Municipal del mes de noviembre siguiente.
- De otra parte, el 20 de noviembre de 2000, el peticionario también interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la Resolución 001 de 14 de noviembre de 2000, mediante la cual la Secretaría de Planeación le negó el otorgamiento de las licencias solicitadas. Al efecto dice que a pesar de considerar que el proyecto cumple con los requisitos del Decreto 048 de 1989, se permite presentar las adecuaciones y correcciones al mismo, a fin de acreditar y garantizar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esa resolución 001 impugnada.
- Luego de tales recursos la Secretaría de Planeación Municipal, con la firma del Ingeniero Jefe de Control Urbanístico, decidió otorgar las licencias en cuestión, esto es, la licencia de urbanismo estrato uno número 0N – 534, para 938 soluciones de dos pisos, y la licencia de construcción estrato dos número ON-535 para 938 unidades x 51 mts2, de dos pisos, ambas fechadas 12 de diciembre de 2000 y con vigencia de 2 años.
- El interesado allegó sendas copias de esas licencias a la Defensoría del Pueblo, la que a su turno envío copias de las mismas a la CRQ con ocasión del recurso de reposición que estaba en trámite en esta entidad por interposición de aquél contra la resolución que le negó el permiso ambiental.
- El Director de la CRQ, en oficio 1256 de 16 de abril de 2001, le manifiesta al Alcalde y al Secretario de Planeación del municipio de Calarcá lo siguiente:
“Dentro del procedimiento de evaluación de los aspectos ambientales del Proyecto Villa Ligia se evaluó la amenaza natural (sismo, inundación y deslizamiento) preliminarmente, la disponibilidad de acueducto, el tratamiento de aguas residuales, las posibilidades de contaminación atmosférica , y la relación del proyecto con la estructura vial y urbana del Municipio de Calarcá. Así mismo se evaluó el proyecto con relación a las normas vigentes al momento del informe de C.R.Q. (octubre 19 de 2000) y con relación al Plan de Ordenamiento Territorial de Calarcá (P.O.T.).
El P.O.T. fue aprobado por la C.R.Q. el 24 de octubre de 2000 según Resolución No. 00751, y por el Municipio de Calarcá el 31 de Octubre del mismo año, según Acuerdo Municipal No. 015.
Aún con estos antecedentes el Proyecto Urbanístico Villa Ligia obtiene Licencia de Urbanismo y Construcción por parte de la Oficina de Planeación de Calarcá en Diciembre de 2000, para ser desarrollado en un sector que ya había sido identificado por C.R.Q. como suelo rural, incumpliendo por lo tanto la normatividad vigente.
El propietario del proyecto Villa Ligia, Arquitecto Luis Fernando Sierra, ha demandado a la Corporación reiteradamente por haberse negado los permisos ambientales pertinentes, situación que aparentemente continuará. Una de las motivaciones que fundamenta las demandas es el hecho de haber obtenido la Licencia de Urbanismo y Construcción del proyecto, la cual según la Corporación incumple el P.O.T. Es de anotar que desde el punto de vista ambiental, el análisis técnico del proyecto demuestra y justifica plenamente la inviabilidad por múltiples causas, razón por la cual le reitero que no es posible un cambio de decisión al respecto por parte de C.R.Q.
Por las razones anteriormente expuestas le solicito respetuosamente sea revocada la Licencia de Construcción del Proyecto Villa Ligia, por su ilegalidad frente al Plan de Ordenamiento Territorial, en un plazo máximo de tres días hábiles (hasta el 20 de Abril). De no presentarse tal situación, la Entidad procederá a demandar los Actos Administrativos que otorgaron las respectivas Licencias y evitar así futuras acciones por parte de su titular.”
- A lo anterior siguió la expedición de la Resolución No. 001, que como atrás se precisó, aparece como de 26 de abril de 2001 y 14 de noviembre de 2000, fecha esta última que ha de tomarse como errada, aunque de ninguna forma la autoridad que la expidió hizo la correspondiente aclaración.
4.3.- A la luz de los antecedentes expuestos y la normatividad pertinente, emerge sin lugar a dudas que las licencias de urbanismo y construcción referidas resultan inaplicables, toda vez que son manifiestamente opuestas a dicha normatividad, en especial a la que le es inmediatamente superior: la contenida en el Acuerdo 15 de 31 de octubre 2000, esto es, el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CALARCA (P.O.T.).
El Plan Básico de Ordenamiento Territorial es una de las denominaciones que el artículo 9º, inciso primero, de la Ley 388 de 1997 prevé para “El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994”, al tiempo que lo caracteriza como “el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal.”; el cual define “como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”.
De modo que toda actividad que implique uso del suelo está subordinada ineludiblemente a dicho plan en aquellos municipios que lo tienen o, a falta del mismo, a las disposiciones municipales vigentes que regulan el uso del suelo en el correspondiente ente territorial.
Así se estipula en el artículo 20 ibídem, inciso segundo, según el cual “Ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo.”
Tales disposiciones son de orden público, y como tales están fundadas en la primacía o prevalencia del interés general, consagrada para esta materia en el numeral 2 del artículo 2º de la Ley 388 de 1997, y en todo aquello que sea expresión de dicho interés, tales como la seguridad, la salubridad, la tranquilidad, el orden social, la preservación del medio ambiente, y todos los aspectos comprendidos en los objetivos y principios de la citada ley, señalados en sus artículos 1 y 2º, respectivamente.
El solo hecho de que la solicitud de las licencias se hubiera presentado antes de la expedición o promulgación del Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000 no sustrae esa solicitud de la normatividad de éste en cuanto Plan de Ordenamiento Territorial, puesto que además de que en ese momento se encontraba negada, tal normatividad es de aplicación inmediata, de suerte que toda situación no definida o consolidada, o que sólo constituya meras expectativas de los interesados, deberá adecuarse a la misma, y tiene prevalencia sobre situaciones particulares, de modo que aún en los casos de situaciones consolidadas o de derechos adquiridos, el interés particular debe ceder ante el interés general, con la diferencia que en estos casos podría haber lugar a que el Estado deba indemnizar a los titulares de los derechos individuales afectados.
Esta aplicación inmediata y el carácter prevaleciente de las normas en comento está justamente plasmados en el artículo 36 del citado Acuerdo 015, en la medida en que establece que “A partir de la vigencia del PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, los interesados en los suelos que no cumplan con la función y el uso o actividad que se les ha asignado de conformidad con la zona en que se encuentren ubicados optarán por adecuarse a las normas que regulan la materia o reubicarse en zonas apropiadas para el desarrollo del uso de conformidad con lo establecido en el Acuerdo.”
En el presente caso, el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL se promulgó en el mes de noviembre de 2000, época en la cual la petición de las licencias en cuestión había sido negada y estaba en trámite la vía gubernativa que la peticionaria había ejercido contra esa decisión, la cual aparece resuelta con fecha 12 de diciembre siguiente, mediante el otorgamiento de tales licencias, de suerte que el asunto se decidió cuando ya estaba rigiendo dicho Plan; luego por no ser un asunto decidido y menos consolidado, su decisión quedó sujeta a la normativa pertinente de aquél, de allí que debía estar en consonancia o armonía con el mismo y, sin embargo, la autoridad municipal no hizo la menor consideración de su normativa pertinente, siendo que a partir de su vigencia no era posible decidir cualquier asunto sobre el uso por fuera o haciendo caso omiso del mismo.
Como a simple vista se observa en autos - y el memorialista así lo acepta en la medida en que solicita la modificación del Plan para incluirle el proyecto de vivienda que pretende construir - que las referidas licencias de urbanismo y construcción son incompatibles con ese plan de ordenamiento y claramente inviables por tratarse del uso de suelo delimitado como rural, así como por las reiteradas y abultadas razones de orden ambiental, ecológico, social, entre otras, precisadas y corroboradas por la CRQ desde los albores del proyecto, la Sala se halla, por una parte, frente a un imposible jurídico que le impide disponer la plena vigencia de las aludidas licencias y la consecuente permisión del desarrollo de la correspondiente urbanización y, de otra parte, menos puede disponer que se adecue el PLAN BASICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL adoptado mediante el Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000, por tratarse de una pretensión absurda, toda vez que por mandato constitucional y legal cualquier modificación a ese plan es del exclusivo resorte del Concejo respectivo, e incluso dentro de los términos, condiciones y ritualidades sustanciales que prevé la Ley 388 de 1997 y las normas concordantes, de lo cual es parte sustancial la previa discusión y consenso con la comunidad y con los organismos ambientales con jurisdicción en el territorio, especialmente con la Corporación Regional con autoridad en el área, luego cualquier decisión en ese sentido escapa por entero a la jurisdicción contencioso administrativa, mucho más en una acción subjetiva como la del sub lite.
De modo que la Sala, en ejercicio de su facultad oficiosa, declarará probada la excepción de ilegalidad de las licencias identificadas con los números 534 y 535, de urbanismo y construcción de 938 soluciones de vivienda de interés social de dos pisos, respectivamente, otorgadas a la empresa unipersonal VILLALIGIA, por la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, Quindío, con fecha 12 de diciembre de 2000, toda vez que son manifiestamente contrarias u opuestas al artículo 35 del Acuerdo 015 de 31 de octubre de 2000 en lo que hace al uso del suelo rural, en concordancia con los artículo 36 y 129 ibídem, por cuanto en este sólo es permitido el uso para vivienda en una densidad de 3 unidades por hectárea, lo que de suyo excluye cualquier conjunto o agrupación de vivienda.
Así está previsto, inclusive, en el artículo 129 precitado para la construcción de vivienda de interés social, en la medida en que señala que el predio respectivo “tendrá que formar parte del suelo urbano y/o dentro del perímetro sanitario o de expansión urbana”, amén de que tendrá que cumplir con los requisitos ambientales estipulados en el Decreto 1753 de 3 de agosto de 1994, aparte de otras limitaciones y requerimientos.
Súmase a lo anterior, la carencia de permiso ambiental del proyecto, puesto que siéndole necesario en cuanto al manejo de las aguas residuales le fue negado según lo atrás reseñado de los hechos. Al respecto, si bien la circunstancia de que el proyecto no requiriera licencia ambiental por el régimen excepcional y de emergencia que se adoptó mediante el Decreto 350 de 1999 para el eje cafetero con relación a la vivienda de interés social por el sismo ocurrido en esa zona en enero de 1999, también lo es que tales proyectos no se sustrajeron del permiso ambiental en lo que al saneamiento básico se refiere, ni a la incorporación de la variable ambiental.
En efecto, los artículos 36 y 37 de dicho decreto prescriben:
“Artículo 36. Quedarán eximidos del requisito de licencia ambiental los proyectos, obras o actividades de rehabilitación, reconstrucción y reposición en los sectores de transporte, infraestructura, eléctrico, servicios y productivo, en los municipios a los que se refiere los Decretos 195 y 223 de 1999, así como las obras geotécnicas encaminadas a la prevención y mitigación de desastres en los mismos municipios.
Para su ejecución se requerirá de la obtención previa de los permisos, autorizaciones y concesiones para el uso y aprovechamiento de recursos naturales expedidos por la Corporación Autónoma Regional competente.”
“Artículo 37. Los proyectos, obras o actividades de que trata el artículo anterior, deberán incorporar la variable ambiental en las fases de factibilidad, diseño y ejecución de acuerdo con los lineamientos y parámetros establecidos en las Guías de Manejo Ambiental que para tal propósito expidan las autoridades ambientales.”
Por ende, las licencias también resultan manifiestamente contrarias a estas dos disposiciones.
En consecuencia, dada la excepción de ilegalidad anotada, las licencias devienen en inaplicables, luego no es procedente jurídicamente acceder a la pretensión de la actora en el sentido de ordenar al Municipio reconocer la vigencia de las mismas en todas sus partes, y menos la de ordenarle que adecue el POT del Municipio incorporando dichas licencias, pues éstas son las que se hallan subordinadas y debían adecuarse a aquél y no lo contrario, y en esas condiciones son claramente incompatibles con el mismo.
Igual situación se da respecto de los perjuicios que reclama la actora, toda vez que como quedó precisado, en este caso no ha habido derecho adquirido alguno a favor de ella, pues la solicitud y el trámite de las licencias lo único que le pudo generar fueron meras expectativas, y de las licencias no puede derivar derecho alguno debido a su manifiesta ilegalidad, de la cual y de la consecuente inviabilidad del proyecto incluso estuvo previamente informado el representante legal y propietario de la actora, aún desde antes de la presentación de la solicitud, y no obstante se empecinó en su petición y en desconocer las conclusivas observaciones y decisiones de la CRQ en relación con el componente ambiental del proyecto y su falta de viabilidad, y en pretender hacer cambiar las decisiones de las autoridades encargadas de resolverle el asunto con toda clase de requerimientos y querellas ante organismos de control y judiciales inclusive, como quiera que además de pedir insistentemente la intervención de la Personería Municipal y la Defensoría del Pueblo interpuso acciones de tutela y de cumplimiento contra aquéllas.
Conviene dejar en claro que el hecho de que el proyecto hubiera sido declarado elegible por el Comité Evaluador de la Vitrina Inmobiliaria, del Fondo Para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, no le otorgaba ningún derecho o facultad respecto de su ejecución, y es así como de manera perentoria se advierte, de una parte, que esa elegibilidad “en manera alguna garantiza el éxito y cristalización de la propuesta aquí elegida; no responsabiliza al Forec, ni a la ONG Cámara de Comercio, ni a ninguno de los miembros del Comité Evaluador ni de los comités de apoyo, de la buena marcha del programa elegido”, ni crea vínculo contractual ni jurídico de índole alguna” y, de otra parte, que “no sustituye en manera alguna la autoridad competente en cada una de las instancias administrativas en cuanto hace a los trámites para obtener licencias de construcción y urbanismo”.
A lo anterior se agrega que pese a esa clara advertencia y a las decisiones de la CRQ, la actora desarrolló una serie de actividades, prácticamente de ejecución del proyecto, sin contar aún con las licencias, entre ellas las de descapotar el terreno, por lo cual fue sancionado por la CRQ mediante Resolución No. 079 de 25 de enero de 2001, previa formulación de cargos y trámite de la correspondiente actuación administrativa.
En esas circunstancias, no es legítimo pretender derivar provecho o beneficio de una decisión notoriamente contraria a las normas que la regulan y ambientalmente inviable, con previa advertencia reiterada de esa inviabilidad dada por la autoridad competente tanto al representante legal de la actora como a la autoridad municipal que tomó tal decisión y a los organismos que a instancia de aquél requirieron información sobre el trámite del asunto.
De modo que si la actora tuvo algún perjuicio por sus actividades relacionadas con el proyecto, ellos no pueden ser otra cosa que el resultado de la temeridad y de la rebeldía de su representante legal frente a la normativa y a los controles ambientales y urbanísticos pertinentes al asunto, luego no puede reclamar pago de perjuicios o indemnización originados en su propia culpa, pues sabía de antemano que su proyecto era ambientalmente inviable.
Así las cosas, pese a que la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada, como la condigna consecuencia o sanción de la manifiesta ilegalidad en que incurrió la autoridad que la expidió, se encuentra jurídicamente imposibilitada para acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho, puesto que las mismas resultan de igual forma manifiestamente contrarias a las normas superiores de las licencias de urbanismo y construcción que fueron revocadas por dicho acto, por ende éstas son inaplicables en virtud de la excepción de ilegalidad que la Sala se ve abocada a declarar como probada. La autoridad municipal quiso subsanar una notoria ilegalidad con otra notoria irregularidad, lo cual es contrario al Estado de Derecho y al principio de legalidad que le es sustancial; luego se han de negar las demás pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
En consecuencia, la sentencia apelada se revocará en cuanto declaró de oficio la caducidad de la acción aquí ejercida, para, en su lugar, anular la resolución enjuiciada; declarar probada, de oficio, la excepción de ilegalidad de las licencias que habían sido revocadas, y negar las demás pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada, de 11 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró de oficio la caducidad de la acción, y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Núm. 001 de 14 de noviembre de 2000 y/o de 26 de abril de 2001, de la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, Quindío, mediante la cual revocó la licencia de urbanismo núm. ON-534 y de construcción ON-535, ambas de 12 de diciembre de 2000, para el proyecto VILLALIGIA en ese municipio.
Segundo. DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de ilegalidad de la licencia de urbanismo núm. ON-534 y de la licencia de construcción núm. ON-535, ambas de 12 de diciembre de 2000, otorgadas por la Secretaría de Planeación Municipal de Calarcá, a la empresa unipersonal VILLA LIGIA, actos que en consecuencia se determinan como inaplicables para todos los efectos.
Tercero.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 31 de enero de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
