PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Finalidad / TEORIA DE LOS FINES Y MODALIDADES / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Acto de carácter general
A juicio del Consejo de Estado, los actos aquí demandados son actos de carácter general, como lo ha planteado el demandante, por tanto se trata de una acción de simple nulidad. Es posible la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, como también sería admisible la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de alcance general, si es que éste por sí y directamente lleva al menoscabo o a la lesión de un derecho o irroga un perjuicio. En síntesis, la caracterización del tipo de acción intentada, impone el ejercicio de prospectar lo que, atendiendo al principio de congruencia, diría la sentencia que pondría fin al proceso, pues si haciendo ese ejercicio se descarta totalmente la posibilidad de ordenar el restablecimiento del derecho como tema de la decisión, la acción es de simple nulidad, aun cuando hipotéticamente el número de destinatarios de la norma anulada sea un grupo determinable. Entonces, a juicio de la Sala, la sola circunstancia de que pueda determinarse el segmento de sujetos potencialmente afectados con la norma acusada, no es suficiente para concluir que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el examen de la demanda no lleva a la posibilidad de restaurar alguna situación particular de aquellos, es decir, el juez en la sentencia, en caso de prosperar la orden judicial demandada se limitaría a retirar el acto del conjunto de preceptos que regulan la materia, es decir a quitarle fuerza normativa hacia el futuro, pero sin disponer que persona alguna en concreto sea restituida a la situación anterior al surgimiento de la norma, o que se le restablezcan derechos subjetivos conculcados. Se sigue de lo anterior la necesidad de revocar la sentencia impugnada, en tanto no es acertado exigir que el demandante intentara la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, pues, repítese, si las pretensiones no buscaban enmendar la situación concreta de individuo alguno, ni el restablecimiento de sus derechos, ni tal cosa se pidió en la demanda, mal podría agregarse una pretensión inexistente, para por ese camino abstenerse de decidir, so pretexto de un yerro cometido en la elección del tipo de acción a seguir. La revocatoria de la sentencia inhibitoria impone enseguida entrar a decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de mayo de 2002, Exp. 66001-23-31-000-2001-00215-01, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 021 DE 2001 / DECRETO 082 DE 2001 / DECRETO 092 DE 2001
FALSA MOTIVACION - Error de digitación / INSUFICIENTE MOTIVACION DEL ACTO - En el diario, gaceta o emisora local / CONDICION DE VALIDEZ DEL ACTO - La no publicación / FALTA DE PUBLICACION DEL ACTO - Afecta su eficacia o fuerza de observancia pero no su validez / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Medios de difusión
El cargo de falsa motivación consiste, concretamente, en invocar como soporte jurídico de los actos acusados, el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998, precepto ajeno al tema, pues tal norma trata del proceso de evaluación de los empleados. Para la Sala, es cierto que resultaba impertinente citar el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998; no obstante, se trata de un error de digitación intrascendente, pues dicha regla no fue la única norma citada, sino que el Decreto acusado evoca otros preceptos legales como fuente y soporte normativo. De otro lado, el Decreto No. 1572 mencionado, en verdad sí contiene la normatividad que regula la materia y otorga la competencia al órgano que expidió el acto; por ello, aunque se citó equivocadamente uno de sus artículos, que no regula el caso, esa mención no se erige por sí en falsa motivación del acto, si es que de modo general el cuerpo normativo del citado Decreto No. 1572 de 1998 es pertinente, pues regula el fenómeno jurídico objeto de la reglamentación. El Decreto No. 092 de diciembre de 2001, es decir el acto acusado, cita como normas de apoyo y fundamento, la Ley 443 de 1998, el artículo 148 del Decreto No. 1572 de 1998 y el Decreto No. 2504 de 1998, de modo que la cita inapropiada del artículo 115 resulta ser intrascendente, pues bastaría la mención del artículo 148 del mismo Decreto No. 1572 de 1998, que consagra la exigencia de motivación de los actos que disponen modificaciones a la planta de personal, fuera de las demás normas que se citan como apoyo del acto. En suma, se citó erradamente el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998, cuando debía invocarse el artículo 148, pero tal cambio de normas es insuficiente para dar por sentado que hubo falsa motivación en la expedición del acto. En lo que atañe a la motivación y a los estudios técnicos el cuerpo de los actos demandados muestran los motivos que inspiraron los actos y los contratos celebrados con la Fundación Nacer para realizar el estudio técnico (Fls. 45 y 46), que acompaña la decisión administrativa. De otro lado, el Acuerdo No. 021 de 2001 otorgó atribuciones especiales al Alcalde Municipal, con sujeción al numeral 3º del artículo 313 de la Constitución, bajo el impulsó del Alcalde Municipal; que contrato los estudios técnicos, de lo cual se sigue que no hubo violación a los preceptos contenidos en los artículos 71, 313, 315 de la Carta Política, en particular porque las funciones del Concejo Municipal sí pueden ser delegadas al Alcalde como se hizo en este caso, con sujeción a la Carta Política. A juicio de la Sala, en punto de la publicidad necesaria de todos los actos acusados, se debe despachar adversamente la pretensión de nulidad, pues la publicidad es condición de eficacia de los actos, es decir, este requisito se halla asociado al conocimiento que los destinatarios deben tener de la norma o del acto, a fin de poder exigir a ellos su acatamiento. La presunción de que el desconocimiento de la ley no dispensa de su cumplimiento, está fundada en la promulgación de las normas, es decir, en dotarlas de algún medio de publicidad, pues no puede trasgredirse una norma que no se conoce, es decir, una regla que no existe en la conciencia de sus destinatarios no podría ser desobedecida. En lo que respecta a los actos de la administración, la publicidad también tiene como función hacer saber a la comunidad de la existencia del precepto u orden, a fin de poder exigir su cumplimiento. No obstante, la publicidad no es condición de validez del acto, sino presupuesto de su conocimiento y exigibilidad, es decir, de su observancia por la comunidad a la que va dirigido. Sugiere lo anterior que el reclamo de nulidad de los actos, fundada en este caso en la deficiente publicidad resulta improcedente, pues la carencia de ésta no vicia el proceso de expedición, sino que hace el acto inoponible a quienes pretexten ignorarlo, es decir afecta su eficacia o fuerza de observancia y no su validez. La publicidad sí es un elemento importante para la publicidad y acatamiento de los actos de la administración, pero el legislador, consultando cada caso y la escasez de los medios de difusión, y en atención a la situación regional y social de cada ente administrativo, brinda varias posibilidades de las que se hizo uso en este caso.
FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 81
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 021 DE 2001 / DECRETO 082 DE 2001 / DECRETO 092 DE 2001
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).
Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00729-01(0733-09)
Actor: MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA
Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SANDONA Y ALCALDE DE SANDONA - NARIÑO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia del 22 de abril de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, se declaró inhibido para decidir de fondo las pretensiones de la demanda instaurada por Marco Antonio Muñoz Mera contra el Municipio de Sandoná.
LA DEMANDA
MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA,en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad de los siguientes actos:
- El Acuerdo No. 021 de 31 de mayo de 2001, mediante el cual se otorgaron facultades al Alcalde para la expedición de los actos administrativos tendientes a crear la nueva estructura administrativa del Municipio de Sandoná, Departamento de Nariño.
- El Decreto No. 082 de 30 de noviembre de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Sandoná, por medio del cual se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la administración del Municipio de Sandoná.
- El Decreto No. 092 de 31 de diciembre de 2001, por virtud del cual el Alcalde Municipal estableció la planta de personal de la Alcaldía de Sandoná.
Las pretensiones tienen apoyo en que el Concejo Municipal y el Alcalde Municipal de Sandoná, al expedir la Resolución y los Decretos antes señalados, los mismos que hoy son objeto de la acción de simple nulidad, violaron la Constitución y la ley, pues fueron expedidos en forma irregular, incurriendo en falsa motivación y se violaron las normas de publicidad.
LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, los artículos 305 y 306, numeral 6º.
De la Ley 443 de 1998, los artículos 41, 43 y 48.
Del Decreto No. 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, los artículos 115, 148, 149, 154, 155 y 156.
El Decreto No. 2405 de 1998, en los artículos 7º, 9º, 10º y 11.
De la Ley 136 de 1994, los artículos 71, 81 y 82.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 43 y 84.
Los Actos demandados vulneran el ordenamiento jurídico en que debieren fundarse, conforme lo preceptúa el artículo 84 del C.C.A., pues éstos tenían que ajustarse al principio de legalidad, en este caso, a los Decretos Nos.1572 y 2504 de 1998 y a la Ley 443 del mismo año, que se ocupan de regular la carrera administrativa.
La vulneración a la normatividad superior, tiene que ver con la violación a los principios que rigen la expedición de los actos administrativos en cuanto a las formalidades determinadas en la ley, por haber incurrido en indebida motivación.
Además, aduce el actor que hubo violación al artículo 43 del C.C.A., en tanto los actos administrativos acusados, por ser de carácter general debieron publicarse, en efecto, era obligación del Municipio “…realizar la inserción de los mismos en un diario, gaceta o boletín destinados a ese objeto, o según la ley en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió el acto, situación esta(sic), que no se cumplió…”
Señala que la ley prevé como opciones subsidiarias ante la imposibilidad de la publicación en los medios señalados, que se efectué acudiendo a la fijación de un aviso, la distribución de volantes e inclusive la difusión mediante un bando, esto en cuanto a las actuaciones del Alcalde. Y en lo que se refiere a los Acuerdos del Concejo, se remite al artículo 81 de la Ley 136 de 1994, echó de menos que se haya dado cumplimiento a la publicidad en los referidos términos y respecto de los actos atacados.
El cargo de falsa motivación consiste en que la entidad invocó como sustento para la expedición de los Actos acusados el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998, que en verdad nada tiene que ver con la modificación de la planta de personal, pues, éste trata del proceso de evaluación de los empleados. En cuanto al artículo 148 del citado Decreto, que consagra la exigencia de motivación de los actos que disponen modificaciones a la planta de personal, para el demandante la administración no cumplió esa exigencia, así como omitió la remisión de los estudios a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil.
Refiere el demandante, que hubo violación a la tutela administrativa de legalidad que ejercen los Gobernadores respecto de los actos expedidos por los Alcaldes y los Concejos Municipales.
Expresa así mismo, que en la expedición del Acuerdo No. 021 de 2001 no tuvo iniciativa el Alcalde, por ello, alega que hubo violación a los preceptos contenidos en los artículos 71, 313, 315 de la Carta Política. Según la Constitución, prosigue, aunque los Alcaldes Municipales tienen competencias administrativas, para crear, fusionar o suprimir empleos, esta potestad no es del todo discrecional, ya que deben estar sometidas a lo que el Concejo Municipal disponga sobre esta materia en el acuerdo respectivo.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada en oportunidad se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, lo que hizo en los siguientes términos (27 a 33):
Refiere que al Alcalde Municipal de Sandoná, dentro de la orbita de su competencia ejerció las facultades que le fueron conferidas por el Concejo Municipal, para dar cumplimiento a las previsiones de la Ley 617 de 2001.
El Concejo Municipal facultó al Alcalde para hacer efectivo el cumplimiento de la Ley 617 de 2001 razón por la cual expidió el Acuerdo No. 021 de 31 de mayo de 2001, para la implementación del programa de Saneamiento Fiscal del Municipio, lo que imponía la expedición de una nueva estructura Administrativa Municipal. Con el anterior propósito la entidad contrató los servicios de la 'Fundación Nacer', a efecto que se elaborara el Plan de Ajuste Fiscal, en los términos de la Ley 617 de 2000 y en acato a las reglas previstas en la Resolución No. 0320 de 27 de febrero de 2001. Explica que el proyecto se discutió en los debates llevados a cabo por el Concejo Municipal los días 7, 10, 13, 17 de junio de 2001.
En el documento que contiene el programa de saneamiento fiscal y financiero del Municipio de Sandoná, se expresó la incapacidad de financiar la totalidad de los gastos de funcionamiento, así como se advirtió que existía una planta de personal “sobredimensionada” e imposible de pagar con los ingresos normales, por ende, se necesitaba con urgencia la reestructuración administrativa.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la Sentencia de 22 de abril de 2005, se declaró inhibido para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda, según dijo, por indebida escogencia de la acción, providencia que se apoya en los siguientes argumentos ( 166 a 183):
Consideró el Tribunal que respecto del último acto demandado, es decir el de 31 de diciembre de 2001, ocurrió el fenómeno de la caducidad, pues la demanda tan sólo fue presentada el 12 de junio de 2003, esto es, más de un año después de cuando fuera expedido el Acto.
Señala igualmente el a quo, que si bien es cierto que los actos demandados, “ni identifican nombre alguno, sí son específicos en cuanto se trata de la reestructuración, por cuanto determinan la supresión de unos cargos de la planta de personal del Municipio de Sandoná (N) lo que implica que el grupo de servidores que iban a ser afectados es totalmente determinable, lo que conlleva la característica de un acto de carácter particular...” (resaltado fuera del texto).
Luego de un análisis de la Jurisprudencia que se ocupó del tema de los actos administrativos de carácter general, (Sentencia de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera), así como de la teoría de los móviles y las finalidades, concluyó el Tribunal, que los actos acusados sólo podían ser cuestionados por las personas legitimadas, es decir por las directamente afectadas con el acto, por lo tanto, se debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la que se debía seguir en éste caso en favor de quienes resultaron desvinculados con la reestructuración.
Para el Tribunal, en últimas, la acción propuesta tenía como objetivo la búsqueda de la ruptura de la presunción de legalidad del acto que reestructuró la planta de personal de la administración, y este acto demandado hace referencia a un grupo de personas totalmente identificable, la acción a seguir era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de prosperar la de simple nulidad aquí propuesta, con ella caería el acto lo que llevaría el restablecimiento automático del derecho, lo que a juicio del Tribunal no resultaría admisible para quienes dentro del término legal no demandaron y permitieron con su omisión que operara la caducidad frente a la decisión administrativa. De ahí que el Tribunal juzgó que era inadecuada la acción de simple nulidad propuesta y por ello se inhibió para conocer del fondo de las pretensiones.
Cierra el a quo sus reflexiones advirtiendo que el actor hizo una indebida escogencia de la acción, y así lo declaró en el fallo cuando dijo que “la simple nulidad no puede en casos como este (sic), entrar a superar la falencia de la demanda de restablecimiento del derecho, presentada por la vía de la simple nulidad, en razón a la caducidad de la acción subjetiva.”
EL RECURSO DE APELACIÓN
El demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, impugnación que sustentó en los siguientes argumentos (Fls.187 a 195):
Se aparta del criterio del a quo, pues en su sentir ninguno de los actos de la administración puede ser tomado como de carácter particular, toda vez que las situaciones jurídicas que crean, modifican o extinguen por el acto son generales; es decir, sus destinatarios son indeterminados. Cuando el Concejo expidió el Acuerdo No. 021, prosigue, lo hizo con el ánimo exclusivo de revestir al Alcalde de precisas facultades para que determinara la nueva estructura del Municipio, para que de ese modo pudiera organizar la administración y fijar la nueva planta de personal, en todo caso, sin el ánimo de crear situaciones particulares favoreciendo o perjudicando a alguien de manera concreta. Pone de presente que la demanda se fundamentó en la ilegalidad de tres actos y que la acción no se restringe a sólo uno de ellos.
Se refiere a los actos administrativos generales, como aquellos que crean una situación general, personal y objetiva, contienen esencialmente una regla de derecho, una norma jurídica, condiciones que cumplen los actos demandados, al contrario de lo que juzgó el Tribunal en la sentencia objeto de impugnación.
Explica que el acto emanado del Concejo Municipal de Sandoná se expidió en virtud de una competencia consagrada constitucionalmente, en cuanto a determinar la estructura de la administración municipal y de sus dependencias, atribución ejercida en desarrollo del artículo 313 numeral 6º de la Carta Política, facultades que en el presente caso no fueron cumplidas directamente por el Concejo, sino delegadas mediante el Acuerdo demandado a favor del señor Alcalde del Municipio de Sandoná.
En cuanto al Decreto No. 092 de 2001, que estableció la planta de personal del Municipio, este acto no puede ser tomado como de carácter particular, pues lo que hizo fue determinar el número de cargos, las funciones, el grado, sin hacerlo de manera particular o concreta frente a individuo alguno.
Recuerda el demandante que por mandato constitucional, el acceso a la función pública debe hacerse previo el agotamiento de los requisitos de carrera administrativa y atendiendo las excepciones consagradas en la Constitución.
Reitera que hubo violación al principio de publicidad, pues como se trata de actos de carácter general, debieron difundirse como establece la ley, mediante la inserción de los mismos en un diario, gaceta o boletín, y a falta de estos medios, acudiendo a la fijación de avisos, distribución de volantes o inclusive mediante la difusión en un bando.
También alega el demandante que la falsa motivación que inspira los actos, ocurrió porque se invoca el artículo 115 del Decreto No 1572 de 1998, sin reparar que esta norma en verdad se ocupa de las evaluaciones que debe hacerse al desempeño de los empleados y no del tema que ocupa la demanda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público no presentó ningún tipo de consideración para referirse al debate que ha sido planteado, con ocasión de la impugnación contra la sentencia.
CONSIDERACIONES
El problema jurídico que a continuación aborda la Sala, exige definir si los actos acusados violan las normas superiores señaladas en la demanda, trasgresión que resultaría, a juicio del demandante, de su expedición en forma irregular y de haber incurrido en falsa motivación.
No obstante, previamente es perentorio determinar la naturaleza de los actos enjuiciados y las acciones que proceden para su impugnación, pues el entendimiento del a quo le llevó a inhibirse para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda, lo que hizo bajo la creencia de que hubo indebido escogimiento del tipo de acción, pues según criterio del a quo, la demanda realmente contiene una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, el demandante indebidamente acudió a la acción de simple nulidad, error que causó la inhibición del Tribunal.
Para decidir el fondo del presente asunto es menester abordar los siguientes aspectos: 1.- El tipo de acción intentada, 2.- La falsa motivación y la violación del ordenamiento jurídico, 3. La Publicidad del acto y 4.- Las particularidades de los procesos de reestructuración.
Los actos objeto de la demanda. Los tres actos cuya nulidad se solicita son del siguiente tenor:
1.1. Primer acto:
REPÚBLICA DE COLOMBIA
DEPARTAMENTO DE NARIÑO
ACUERDO No. 021
(31 de mayo de 2001)
Por medio de la cual (sic)se concede facultades al Alcalde para adoptar acciones orientadas al saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional del Municipio de Sandoná.
El H. Concejo Municipal de Sandoná, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 313 de {{{{la Constitución Política de Colombia, la ley 136 de 1994, la Ley 617 de 2000 y las demás normas concordantes,
ACUERDA:
Artículo Primero: Facultar y autorizar al señor Alcalde Municipal de Sandoná, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de sanción del presente Acuerdo, para determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de sus dependencias para modificar, fusionar, suprimir o crear organismos y dependencias; para adoptar la planta de cargos del Municipio que sea acorde con sus posibilidades financieras y para modificar los códigos y los grados de la planta de cargos del Municipio.
Artículo Segundo: Facultar y autorizar al señor Alcalde Municipal de Sandoná, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de sanción del presente Acuerdo, para contratar nuevos empréstitos y/o reestructurar la deuda vigente; para sustituir garantías, otorgar contragarantías en forma amplia y, para celebrar los encargos fiduciarios requeridos para dar cumplimiento a los términos de la Ley 617 de 2000 y sus normas reglamentarias.
Artículo Tercero: Los recursos provenientes de las operaciones de crédito público autorizadas en el presente Acuerdo, se destinarán únicamente a financiar los conceptos del ajuste fiscal establecidos en el parágrafo del artículo 61 de la Ley 617 de 2000 y sus normas reglamentarias.
Artículo Cuarto: Facultar al señor Alcalde Municipal de Sandoná, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de sanción del presente Acuerdo, para que haga los ajustes presupuestales que el programa de Saneamiento Fiscal y Financiero aprobado exija; de conformidad con los lineamientos de la ley 617 de 2000.
Artículo Quinto: Reorientar el uso de los recursos por el término que sea necesario, y hasta la concurrencia de los mismos a la financiación del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, de acuerdo con las prioridades que éste establezca.
(…)
SANCIÓNESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
(..)
1.2. Segundo acto:
DECRETO No. 082
(30 de noviembre de 2001)
Por medio de la cual (sic) se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Administración del Municipio de Sandoná, se determina la estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones:
EL ALCALDE MUNICIPAL, en uso de las facultades concedidas por el Honorable Concejo Municipal en el artículo 1º del Acuerdo No. 021 del 31 de mayo de 2001
DECRETA:
TITULO I
DE LA ORGANIZACIÓN DEL MUNICIPIO
CAPITULO I
NATURALEZA, MISIÓN, VISIÓN, AUTONOMÍA RÉGIMEN APLICABLE COMPETENCIAS Y PRINCIPIOS.
Artículo (…)
CAPITULO II
DE LA ESTRUCTURA DEL MUNICIPIO
Artículo (…)
TITULO II
EL CONCEJO
CAPITULO II
DE LA COMPOSICIÓN Y LAS FUNCIONES
TITULO III
DE LA PERSONERÍA MUNICIPAL
CAPITULO I
EL PERSONERO
Articulo (…)
TITULO IV
DE LA RAMA EJECUTIVA
CAPITULO I
EL ALCALDE MUNICIPAL
Articulo (…)
CAPITULO 2
DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
Articulo (…)
CAPITULO 3
DELEGACIÓN, PLANEACIÓN Y CONTROL INTERNO
Artículo (…)
CAPITULO 4
DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Artículo (…)
CAPITULO 2
DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
Artículo (…)
TITULO V
FUNCIONES DE LAS DEPENDENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
CAPITULO I
ALCALDE MUNICIPAL, DESPACHO, SECRETARIA PRIVADA Y OFICINAS DEPENDIENTES
SECCIÓN I
ALCALDE MUNICIPAL
Artículo (…)
SECCIÓN II
SECRETARIA PRIVADA Y OFICINA JURIDICA
Artículo (…)
CAPITULO 2
SECRETARIAS DE DESPACHO, GRUPO FUNCIONAL DE APOYO
SECCIÓN I
SECRETARIA DE GOBIERNO
Artículo (…)
SECCIÓN II
SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y PLANEACIÓN
Artículo (…)
SECCIÓN II
SECRETARIA SOCIAL
Artículo (…)
SECCIÓN IV
SECRETARIA DE HACIENDA
Artículo (…)
SECCIÓN V
GRUPOS FUNCIONALES DE APOYO
Artículo (…)
CAPITULO 3
ÓRGANOS CONSULTIVOS
Artículo (…)
TITULO VI
DISPOSICIONES GENERALES
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
(..)
1.3. Tercer Acto,
MUNICIPIO DE SANDONÁ
DECRETO No. 092
(31 de diciembre de 2001)
Por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía de Sandoná.
El Alcalde Municipal de Sandoná, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 7º del artículo 315 de la Constitución Política y
CONSIDERANDO
Que la Alcaldía Municipal de Sandoná elaboró los estudios de que tratan los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 115 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, para efectos de modificar su planta de personal.
Que cuenta con el certificado de viabilidad presupuestal según el cual se informa que el saldo disponible para el año 2002 es de $13.043.773 pesos mensuales.
Que analizadas las necesidades, competencias y responsabilidades a cargo de la Alcaldía Municipal de Sandoná, es necesario establecer una planta de personal que permita el cumplimiento eficiente y eficaz de la gestión a cargo de la Alcaldía Municipal de Sandoná.
DECRETA:
Artículo 1º. Supresión de empleos. Suprímase de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Sandoná los siguientes empleos:
(…)
Artículo 2º. Las funciones propias de la Alcaldía Municipal de Sandoná serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación con la remuneración fijada en el Decreto 080 del 2001 con incremento del 8% para el año 2002
DESPACHO DEL ALCALDE.
(…)
PLANTA GLOBAL
(…)
Artículo 5º. La incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal adoptada por este decreto, se efectuará conforme a las disposiciones legales sobre la materia dentro de los sesenta (60) días siguientes, contados a partir de la publicación del presente decreto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1173 de 1999 y demás normas vigentes sobre la materia.
(…)
Artículo 7º. Incorporación o Indemnizaciones. Los empleados pertenecientes a la carrera administrativa de la Alcaldía Municipal de Sandoná, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º del presente Decreto, podrán optar entre la incorporación a un empleo equivalente o la indemnización de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, y en los decretos reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998
(…)
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
(…)
1.- El tipo de acción intentada.
El Tribunal se inhibió para decidir, bajo el argumento de que se planteó ante la jurisdicción la acción de nulidad, cuando la que verdaderamente correspondía era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver el asunto, como la inhibición dispuesta por el Tribunal, atañe a la indebida escogencia del tipo de acción, y acerca de cómo se deben demandar los actos de contenido general.
A juicio del Consejo de Estado, los actos aquí demandados son actos de carácter general, como lo ha planteado el demandante, por tanto se trata de una acción de simple nulidad.
Bajo esta perspectiva de las cosas, es posible la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, como también sería admisible la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de alcance general, si es que éste por sí y directamente lleva al menoscabo o a la lesión de un derecho o irroga un perjuicio. Así, la providencia de 17 de mayo de 200
, la Sala tuvo ocasión de reiterar estas notas distintivas de las dos acciones, lo que hizo del modo como sigue:
“Ciertamente, los actos administrativos acusados son de contenido particular, individual y concreto, como quiera que crean una situación de tal carácter en favor de la Empresa […] en cuanto el Área Metropolitana del Centro Occidente la habilitó para la prestación del servicio público de transporte […] , con el tipo de vehículo automóvil, modalidad pasajeros, mientras subsistan las condiciones exigidas para su otorgamiento. Sin embargo, estima la Sala que dichos actos pueden ser susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, por las siguientes razones: 1.- Porque en la demanda no se evidencia interés diferente del de proteger la legalidad pues, a juicio del demandante, los actos acusados fueron expedidos por una autoridad incompetente, ya que debieron provenir de la autoridad municipal o distrital y no metropolitana. Es preciso resaltar que la competencia es un elemento esencial de todo acto administrativo y velar por el cumplimiento de tal presupuesto no involucra finalidad subjetiva alguna. 2.- En caso de prosperar la pretensión de nulidad, en principio, no se derivaría restablecimiento de derecho ni para el actor, ni para persona distinta. 3.- Del texto de los artículos 84 y 85 CCA se evidencia que lo que diferencia una y otra acción es el interés para promoverla, esto es, la legalidad o la lesión en un derecho amparado en una norma jurídica y el restablecimiento de dicho derecho. 4.- El objeto al que se contraen dichos actos reviste interés para la comunidad. La anterior consideración encuentra respaldo en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996 (Expediente núm. S-404, Consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández)., la que si bien reconoció, porque ello se deriva del texto de la ley, que por mandato expreso de esta existen actos de contenido particular que pueden ser enjuiciados a través de la acción de nulidad, su alcance no fue el de considerar que la enumeración de dichos actos es taxativa, sino que, además, dejó a salvo el criterio jurisprudencial de lo que se ha venido denominando como «Teoría de los motivos y finalidades», ampliando su radio de acción a cuando el asunto reviste interés para los habitantes y se está en presencia de la salvaguarda de la legalidad objetiva.
En síntesis, la caracterización del tipo de acción intentada, impone el ejercicio de prospectar lo que, atendiendo al principio de congruencia, diría la sentencia que pondría fin al proceso, pues si haciendo ese ejercicio se descarta totalmente la posibilidad de ordenar el restablecimiento del derecho como tema de la decisión, la acción es de simple nulidad, aun cuando hipotéticamente el número de destinatarios de la norma anulada sea un grupo determinable.
Con vista en los anteriores precedentes, es del caso concluir que se equivocó el Tribunal en la apreciación del fenómeno jurídico puesto a su consideración, pues en ninguno de los pasajes de la demanda plantea el restablecimiento del derecho como objeto de la decisión. Por el contrario de modo enfático se plantea la acción de nulidad (folio 3) y se precisa que por tratarse de esta especie de acción, puede reclamarse en cualquier tiempo, sin consideración a la caducidad.
Entonces, a juicio de la Sala, la sola circunstancia de que pueda determinarse el segmento de sujetos potencialmente afectados con la norma acusada, no es suficiente para concluir que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el examen de la demanda no lleva a la posibilidad de restaurar alguna situación particular de aquellos, es decir, el juez en la sentencia, en caso de prosperar la orden judicial demandada se limitaría a retirar el acto del conjunto de preceptos que regulan la materia, es decir a quitarle fuerza normativa hacia el futuro, pero sin disponer que persona alguna en concreto sea restituida a la situación anterior al surgimiento de la norma, o que se le restablezcan derechos subjetivos conculcados. Se sigue de lo anterior la necesidad de revocar la sentencia impugnada, en tanto no es acertado exigir que el demandante intentara la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, pues, repítese, si las pretensiones no buscaban enmendar la situación concreta de individuo alguno, ni el restablecimiento de sus derechos, ni tal cosa se pidió en la demanda, mal podría agregarse una pretensión inexistente, para por ese camino abstenerse de decidir, so pretexto de un yerro cometido en la elección del tipo de acción a seguir. La revocatoria de la sentencia inhibitoria impone enseguida entrar a decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
2.- La falsa motivación y la violación del ordenamiento jurídico.
Se arguye que los actos demandados vulneran el ordenamiento jurídico que ilustra su expedición, conforme lo preceptúa el artículo 84 del C.C.A., pues éstos debieron ajustarse a la legalidad, en este caso, a los Decretos Nos.1572 y 2504 de 1998 y a la Ley 443 del mismo año, que se ocupan de regular la carrera administrativa. Se dice entonces que hubo falsa motivación, y además que los argumentos esgrimidos para la expedición de los actos son insuficientes.
2.1 El cargo de falsa motivación consiste, concretamente, en invocar como soporte jurídico de los actos acusados, el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998, precepto ajeno al tema, pues tal norma trata del proceso de evaluación de los empleados. Para la Sala, es cierto que resultaba impertinente citar el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998; no obstante, se trata de un error de digitación intrascendente, pues dicha regla no fue la única norma citada, sino que el Decreto acusado evoca otros preceptos legales como fuente y soporte normativo. De otro lado, el Decreto No. 1572 mencionado, en verdad sí contiene la normatividad que regula la materia y otorga la competencia al órgano que expidió el acto; por ello, aunque se citó equivocadamente uno de sus artículos, que no regula el caso, esa mención no se erige por sí en falsa motivación del acto, si es que de modo general el cuerpo normativo del citado Decreto No. 1572 de 1998 es pertinente, pues regula el fenómeno jurídico objeto de la reglamentación. El Decreto No. 092 de diciembre de 2001, es decir el acto acusado, cita como normas de apoyo y fundamento, la Ley 443 de 1998, el artículo 148 del Decreto No. 1572 de 1998 y el Decreto No. 2504 de 1998, de modo que la cita inapropiada del artículo 115 resulta ser intrascendente, pues bastaría la mención del artículo 148 del mismo Decreto No. 1572 de 1998, que consagra la exigencia de motivación de los actos que disponen modificaciones a la planta de personal, fuera de las demás normas que se citan como apoyo del acto. En suma, se citó erradamente el artículo 115 del Decreto No. 1572 de 1998, cuando debía invocarse el artículo 148, pero tal cambio de normas es insuficiente para dar por sentado que hubo falsa motivación en la expedición del acto.
2.2 De otro lado, se acusa que la Administración no motivó suficientemente el acto, omitió la remisión de los estudios a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil; y se dice además que en la expedición del Acuerdo No. 021 de 2001 no tuvo iniciativa en el Alcalde Municipal; por todo ello, se alega que hubo violación a los preceptos contenidos en los artículos 71, 313, 315 de la Carta Política.
Igualmente se dice que las acciones administrativas tomadas para reestructurar la entidad, carecen de los estudios técnicos que exige la ley, a lo que se añade las metodologías empleadas son insuficientes.
Para atender el reclamo hecho por el demandante, es menester examinar si éste debía probar fehacientemente los supuestos de hecho planteados. Igualmente si efectivamente se remitió a la Gobernación el Acuerdo, para que ella ejerciera el control; si la iniciativa era del Alcalde o del Concejo, así como determinar si hubo el estudio técnico o éste carece de las metodologías adecuadas.
En lo que concierne a la remisión del Acuerdo a la Gobernación, consta en el proceso la copia del acta de revisión de legalidad, hecha por la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Nariño, aportada con la contestación de la demanda. (Fl. 59) Síguese de ello que la demandante no demostró la acusación que formula, en contraste aparece prueba en contrario de sus afirmaciones.
En lo que atañe a la motivación y a los estudios técnicos el cuerpo de los actos demandados muestran los motivos que inspiraron los actos y los contratos celebrados con la Fundación Nacer para realizar el estudio técnico (Fls. 45 y 46), que acompaña la decisión administrativa.
Acerca de la publicidad del Acuerdo 021 esta aparece demostrada (Fl. 63), y lo propio ocurre con el programa de saneamiento Fiscal adoptado, (Fl. 64); dicho en breve, fuera de que el demandante no probó el supuesto fáctico de sus afirmaciones, hay evidencias en contra de su dicho. Por lo demás, la suficiencia de las pruebas contrarias a estas acusaciones concretas del demandante era de tal magnitud, que mediante auto de 31 de marzo de 2004, el Tribunal consideró que no era menester el decreto de ninguna de las pruebas pedidas, entre ellas las propuestas por el demandante, decisión denegatoria que ninguna protesta recibió de parte del hoy recurrente.
De otro lado, el Acuerdo No. 021 de 2001 otorgó atribuciones especiales al Alcalde Municipal, con sujeción al numeral 3º del artículo 313 de la Constitución, bajo el impulsó del Alcalde Municipal; que contrato los estudios técnicos, de lo cual se sigue que no hubo violación a los preceptos contenidos en los artículos 71, 313, 315 de la Carta Política, en particular porque las funciones del Concejo Municipal sí pueden ser delegadas al Alcalde como se hizo en este caso, con sujeción a la Carta Política.
3.- La publicidad del acto.
A juicio del actor, se violó el artículo 43 del C.C.A., pues los actos administrativos expedidos, son de carácter general, y por tanto debieron haberse publicado; en efecto, era obligación del Municipio “…realizar la inserción de los mismos en un diario, gaceta o boletín destinados a ese objeto, o según la ley en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió el acto, situación esta, que no se cumplió…”
Señala el demandante, que la ley prevé como opciones subsidiarias, ante la imposibilidad de la publicación en los medios señalados, que la difusión puede hacerse acudiendo a la fijación de avisos, la distribución de volantes e inclusive mediante un bando, esto en cuanto a las actuaciones del Alcalde. Y en lo que se refiere a los Acuerdos del Concejo, se remite al artículo 81 de la Ley 136 de 1994, luego de lo cual echó de menos el cumplimiento del requisito de publicidad en los referidos términos y respecto de los actos atacados.
El artículo 81 de la Ley 136 de 1994, expresa:
ARTÍCULO 81. PUBLICACIÓN. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción.
A juicio de la Sala, en punto de la publicidad necesaria de todos los actos acusados, se debe despachar adversamente la pretensión de nulidad, pues la publicidad es condición de eficacia de los actos, es decir, este requisito se halla asociado al conocimiento que los destinatarios deben tener de la norma o del acto, a fin de poder exigir a ellos su acatamiento. La presunción de que el desconocimiento de la ley no dispensa de su cumplimiento, está fundada en la promulgación de las normas, es decir, en dotarlas de algún medio de publicidad, pues no puede trasgredirse una norma que no se conoce, es decir, una regla que no existe en la conciencia de sus destinatarios no podría ser desobedecida. En lo que respecta a los actos de la administración, la publicidad también tiene como función hacer saber a la comunidad de la existencia del precepto u orden, a fin de poder exigir su cumplimiento. No obstante, la publicidad no es condición de validez del acto, sino presupuesto de su conocimiento y exigibilidad, es decir, de su observancia por la comunidad a la que va dirigido
Por lo demás, no hay prueba de la ausencia de publicidad, sino que en atención a las condiciones locales del acto y sus destinatarios, la administración hizo la divulgación que le era posible, mediante la difusión en la sede de la administración, como se evidencia de las constancias a los folios 12, 13 y 60 del expediente, en que aparecen las certificaciones de rigor dando cuenta de la difusión local de los actos. En suma, tampoco probó el demandante la ausencia de publicidad.
Sugiere lo anterior que el reclamo de nulidad de los actos, fundada en este caso en la deficiente publicidad resulta improcedente, pues la carencia de ésta no vicia el proceso de expedición, sino que hace el acto inoponible a quienes pretexten ignorarlo, es decir afecta su eficacia o fuerza de observancia y no su validez.
Del principio de publicidad de los actos de la administración ya se ha ocupado esta Sala en el pasado dejó expresad:
“Dice el recurrente que la publicación del decreto 190, por medio de aviso en la cartelera de la Alcaldía Municipal es insuficiente e inaceptable y que por tener el acto un carácter mixto era obligatoria su inclusión en el diario oficial o en la gaceta municipal o departamental, además de la notificación a cada uno de los empleados que fueron desvinculados como consecuencia de la supresión de cargos.
El artículo 1º de la ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” establece:
“ARTICULO 1º. La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos.”
Esta disposición fue reiterada por el artículo 379 del decreto 1333 de 1986 - Código de Régimen Municipal.
A su vez el artículo 43 del C.C.A. dispone:
“ARTICULO 43. Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.
Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.
…” (se destaca)
Obra en el expediente a folio 8 del cuaderno principal, fotocopia simple de la constancia de fijación y desfijación de la norma demandada en la cartelera de de la Alcaldía Municipal de Soacha desde las 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. del 16 de mayo de 2002.
Lo anterior resulta entonces suficiente para dar por publicado el decreto cuestionado, pues como bien lo dijo el a quo, la publicación por medio de aviso está consagrada en el artículo 43 del C.C.A., como una forma válida de dar a conocer los actos administrativos de carácter general, cuando en el municipio no exista órgano oficial de publicidad. Como no aparece en el proceso que en el Municipio de Soacha exista órgano oficial de publicidad y tampoco lo alega la parte actora, es claro que con el aviso que hizo la Alcaldía resulta cumplido a habilidad el principio de publicidad.
Y en cuanto a la notificación del decreto a los funcionarios afectados, ha de señalarse que el acto cuestionado es de carácter general, pues no precisó los nombres de los servidores que serían retirados del servicio y por tanto, no era procedente la notificación personal; en estos casos la administración expide actos adicionales en los cuales indica quiénes habrán de ser retirados en razón de la supresión de los empleos, los que sí corresponde comunicar a las personas desvinculadas; vale aclarar que el Sindicato demandante manifestó dentro de sus escritos de demanda y apelación que dichas comunicaciones de despido fueron entregadas a los interesados.
El análisis llevado a cabo hasta ahora, releva a la Sala de hacer el estudio del cuarto cargo, pues queda claro que el Alcalde del Municipio de Soacha expidió el acto censurado cumpliendo y acatando las normas legales y Superiores, sin que se presentaran las violaciones aludidas por la parte demandante.
Adicionalmente ha de señalarse que la ausencia de publicación, notificación o comunicación no invalida en manera alguna el acto administrativo, sino que lo hace inoponible mientras la correspondiente publicidad no tenga lugar, luego tampoco podría tal omisión conducir a la ilegalidad del acto demandado.”
En síntesis, la publicidad sí es un elemento importante para la publicidad y acatamiento de los actos de la administración, pero el legislador, consultando cada caso y la escasez de los medios de difusión, y en atención a la situación regional y social de cada ente administrativo, brinda varias posibilidades de las que se hizo uso en este caso.
4.- Particularidades de cada proceso de reestructuración.
De otro lado y en cuanto a la particularidad de cada reestructuración, esta Corporació
ha reiterado, que cada proceso de supresión de cargos tiene su propia identidad, es decir, se deben analizar las características que lo perfilan, por lo mismo, las especificidades de cada uno de tales procesos impide definiciones conceptuales de validez universal respecto de cuáles actos administrativos se deben acusar y por qué vía, para obtener el control judicial del asunto.
No obstante, del conjunto de tales procesos se pueden hallar actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide genéricamente los empleos que por razones del servicio desaparecen; y actos de contenido particular, mediante los cuales el nominador decide la incorporación o el retiro de funcionarios en la “nueva” planta de empleos, actos estos que debidamente identificados e individualizados, y en tanto lesionen derechos subjetivos, podrían ser acusados por el camino de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Las políticas y planes institucionales de reestructuración, obedecen a necesidades específicas y por lo mismo, cada uno de ellos es particular, en atención a ello y en el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, podría decirse, que el Decreto No. 092 de 31 de diciembre de 2001, por medio del cual el Alcalde Municipal estableció la planta de personal de la Alcaldía, es un acto de carácter general, aunque pudo haber producido efectos particulares en algunos cargos determinados. Se dice lo anterior, atendiendo que en el artículo 1º del referido Decreto, que se refiere a la supresión de cargos, se puede apreciar que se suprimen entre otros, el cargo de Tesorero Municipal, Jefe de Control Interno, Jefe de Unidad de Impuestos, Jefe de Unidad de Presupuesto, Jefe de Unidad de Desarrollo Comunitario, Almacenista General, cargos que en la nueva planta de personal establecida en el mismo Acto, no aparecen creados, lo que implica que el acto puede tener efectos como se dijo de carácter individual o particular para aquellas personas a las cuales les fue suprimido el cargo y a quienes eventualmente les asistiría el derecho a acudir en acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 22 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones de la demanda instaurada, en consecuencia,
NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
Cópiese, notifíquese y, una vez, en firme este proveído remítase al Tribual de origen. Cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
