FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - En materia de protección de espacio público las obligaciones corresponden al municipio / SINDICATO DE VENDEDORES - Falta de legitimación en pasiva en acción popular
La Sala decretará de oficio la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» de la CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO y BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO y de FENALCO. No sin antes realizar las siguientes consideraciones. Conforme a los artículos 82, 88 y 102 de la Carta las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público son: (…). Por su parte, el numeral 7 del artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, dispone: (…). Síguese de ello que en materia de protección y destinación del espacio público, el municipio de Pasto tiene inequívocas obligaciones impuestas por los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política así como por los artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 1989, no así el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES Y ESTACIONARIOS DE SAN JUAN DE PASTO, SINVENCOL, SINVAPTENAR, a quienes los actores acusan de vulnerar los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público con su participación en la reunión celebrada el 6 de mayo de 2003 con la Administración Municipal, para la reubicación provisional de los vendedores Informales de la «Plaza Veinte de Julio» y Calle 17, Calle 18 y Carrera 22». Anota la Sala que el hecho de que los mencionados demandados carezcan de las competencias constitucionales y legales para disponer del espacio público o darle destinación, permite afirmar que se encuentra probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» y así se declarará. Advierte la Sala que el Tribunal no mención alguna a esta excepción, con todo y que fue propuesta por el apoderado de FENALCO.
EXCEPCION DE COSA JUZGADA EN ACCION POPULAR - Identidad de objeto y causa: espacio público en municipio de Pasto / IDENTIDAD DE PARTES EN ACCION POPULAR - No se exige / DERECHOS COLECTIVOS - Carácter difuso de la comunidad titular
Mediante sentencia de 9 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño, al decidir la acción popular instaurada por PIEDAD ALARCÓN JÁCOME, BLANCA MARTÍNEZ SARMIENTO Y EDGAR NICOLÁS TOBAR CORAL contra el Municipio de Pasto, acogió las pretensiones de la demanda. El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.» El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de los dispuesto en los artículos 267 del CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: (…). La prosperidad de la excepción de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya juzgada exista identidad de objeto, es decir, que la petición en los dos procesos sea la misma, e identidad de causa, o sea, que los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión sean los mismos. Se advierte que la causa petendi debatida en la sentencia de 2 de julio de 2002 coincide con la planteada en la presente demanda pues la invasión del espacio público se predicó en ambas ocasiones del sector comprendido entre las calles 17 y 18 con carreras 21 a 22 A, no obstante en la primera de ellas se incluyen también las carreras 19 hasta la 26 del mismo sector. Existe, pues identidad de causa. Ambas acciones populares se ejercieron para proveer protección a los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. En la ocasión precedente y en el caso presente se formularon las siguientes pretensiones: (…). Las acciones populares coinciden en la pretensión que persigue la recuperación del espacio público invadido en el sector aludido, y en ambos casos el demandado es el municipio de Pasto. Esta Sala, en sentencias de 8 y 15 de febrero de 2007, entre otras, ha puesto de presente que en materia de acciones populares la excepción de cosa juzgada tiene lugar así las partes actoras no sean absolutamente idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo determinante es que los responsables por la afectación del derecho colectivo invocado sean los mismos; y que no obstante el carácter difuso de la comunidad titular del derecho, el grupo –determinado o determinable- afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil siete (2008)
Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00569-01(AP)
Actor: ANA ESTHER CHAVES CAICEDO Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Y OTROS
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR
Se decide el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño de 9 de febrero de 2005, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
El 9 de mayo de 2003, SANDRA ELIZABETH PATIÑO MONTUFAR, obrando en nombre de EDWAR BENAVIDES, ISIDORO CAMPOS, NORALBA CALLE, ERNESTO GUEVARA, MÓNICA BOLANOZ, ANA AUX TERESA GUEVARA, LIBARDO PAREDES VEGA, GLORIA ORTIZ DE TROYA, NELLY MONTUFAR DE PATIÑO, MARIO RANDAZZO, JOSÉ EUDORO BOLAÑOS, ANGELO STORNAIUOLO, SANDRA LILIANA RODRÍGUEZ, EVA LUZ MUÑOZ, JOSÉ BERNARDO SOLARTE, LUCÍA MENESES, AURA LIGIA RUALES, ELVIA CELIA SOLARTE, HENRY ROJAS, JOSÉ MARÍA PANTOJA, JOSÉ BURBANO, SOCORRO ROSERO, HUGO BURBANO SALAS, ALVARO MUÑOZ, JHON FREDY ORTEGA, ANA ESTHER CHÁVES CAICEDO, JAVIER HERNÁNDEZ, ROSARIO DEL PILAR MONTERO, CARMEN ELISA CHAVES, INÉS SOLARTE, JAIME LÓPEZ, WALTER PLAZAS BELALCAZAR y WILTON LÓPEZ RAMOS ejerció acción popular contra el MUNICIPIO DE PASTO, el Sindicato de vendedores ambulantes y estacionarios de San Juan de Pasto, el SINDICATO DE VENDEDORES ESTACIONARIOS NUEVA COLOMBIA – SINVENCOL, el SINDICATO DE VENDEDORES DE MERCANCÍAS VARIAS DEL MUNICIPIO DE PASTO, el SINDICATO DE VENDEDORES VARIOS Y PEQUEÑOS TENDEROS DE NARIÑO – SINVAPTENAR, el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES DE LA CIUDAD DE PASTO – FILIAL DE LA UNIÓN DE NARIÑO UTRANA Y UTC, el SINDICATO DE VENDEDORES DE MISCELÁNEA, el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES MARÍA CANO DE NARIÑO – SINVAEMAC, ORGANIZACIÓN SINDICAL DE TERCER GRADO CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA – CUT, la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES – FENALCO – SECCIONAL NARIÑO, la CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la PERSONERÍA MUNICIPAL DE PASTO y BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO, para reclamar protección a los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la salubridad pública.
Hechos
Desde hace aproximadamente 5 años un grupo de vendedores ambulantes invade la Plaza Santander, ubicada en el antiguo terminal de transporte. El 13 de marzo de 2003 con motivo de la ejecución del proyecto «Plaza Carnaval», la Administración Municipal en asocio con el Director Ejecutivo de FENALCO, el Presidente de la Cámara de Comercio de Pasto y varios representantes legales de los sindicatos de vendedores ambulantes suscribieron un acta de compromiso conforme a la cual antes del 9 de julio de 2003 la Alcaldía construiría un centro comercial popular para reubicar los vendedores ambulantes y/o estacionarios autorizados en el centro de la ciudad específicamente en los sitios Calle 17, Calle 18 entre Carreras 19 y 26.
Los vendedores ambulantes y/o estacionarios accedieron a ubicarse provisionalmente entre las calles 18 y 19 y carreras 21 A y 22.
Por la ineficacia de la Administración en restituir el espacio público los comerciantes registrados en el Registro Mercantil han visto sus ventas afectadas y no pueden hacer uso apropiado de las vías vehiculares y peatonales.
1.2. Pretensiones
El actor pide restituir el espacio público, entre las calles 18 y 19 entre carreras 21 A y 22 del municipio de Pasto, invadido desde hace más de 30 años.
Asimismo, se ordene al municipio abstenerse de ubicar a los vendedores ambulantes de la «Plaza Santander» donde se ejecutará el «Proyecto Carnaval» en el espacio público de la Calle 18 entre Carreras 21 A y 22.
Finalmente que se les reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
LAS CONTESTACIONES
2.1. EL MUNICIPIO DE PASTO, por medio de apoderado, contestó que la presencia de los vendedores ambulantes en la «Plaza Santander» es provisional, pues están incluidos en el proyecto de reubicación en la «Plaza Carnaval» que iniciará luego de finalizar las obras de reposición del alcantarillado y de la construcción de los centros comerciales.
Indicó además que la solicitud de restablecimiento del espacio público ya había sido objeto de análisis por el Tribunal en sentencia de 9 de julio de 200– en la que se ordenó a la Administración reubicar los vendedores en el mismo sector que hoy da lugar a esta demanda.
2.2. La CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO, por medio de apoderado, propuso la excepción de «falta de legitimidad en la causa por pasiva», por no ser de su competencia el manejo y el uso del espacio público, y aduciendo que su función en dicho compromiso se limitó a representar los intereses del comercio organizado, en calidad de veedora. Además, la firma del acta no amenaza ningún derecho colectivo.
2.3. FENALCO – SECCIONAL NARIÑO contestó que el acta de compromiso de suscrita el 6 de mayo de 2003 estableció obligaciones a cargo de la Administración Municipal puesto que las diversas entidades que asistieron a la reunión fueron partícipes en calidad de veedoras y colaboradoras en la consecución de un arreglo justo para las partes.
2.4. BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO, por medio de apoderado, admitió los hechos de la demanda, pero advirtió que fue un mero espectador en la reunión celebrada el 6 de mayo de 2003, pues se limitó a solicitar la garantía de espacios para el tránsito peatonal y vehicular por el sector y no comprometió su responsabilidad o actuar..
Coincidió con los argumentos de los actores para el ejercicio de la acción popular pero replicó que su incidencia en la invasión del espacio público ha sido nula.
2.5. El Personero DE PASTO, puso de presente que la suscripción del acta no tuvo por objeto en ningún caso la vulneración de derechos colectivos pues su finalidad fue solucionar provisionalmente la problemática de la invasión del espacio público en el sector objeto de la demanda mediante la reubicación temporal de los vendedores.
Adujo que la Administración Municipal ha realizado gestiones tendientes a reubicar los vendedores, como que por Acuerdo de 2003 (1 de julio) el Concejo autorizó la compra de un predio con esta destinación.
LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Tuvo lugar el 30 de septiembre de 2003 con asistencia de la Alcaldesa (e), el Procurador Judicial para Asuntos Administrativos, la Procuradora Regional, el Delegado de la Defensoría del Pueblo, el apoderado de FENALCO, el Personero Municipal, los apoderados de la actora SANDRA ELIZABETH PATIÑO MANTUFAR, de FENALCO, de la Cámara de Comercio, de BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO, el PERSONERO MUNICIPAL y los representantes de los SINDICATOS DE VENDEDORES AMBULANTES Y ESTACIONARIOS DE SAN JUAN DE PASTO, SINVENCOL, y del SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES DE LA CIUDAD DE PASTO – FILIAL DE LA UNIÓN DE TRABAJADORES DE NARIÑO UTRANA Y UTC.
Se declaró fallida por la inasistencia injustificada de los actores y se ordenó seguir con el trámite del proceso.
PRUEBAS
4.1. Los actores allegaron:
Copia de la sentencia de 9 de julio de 2002 del Tribunal Administrativo de Nariñ.
Copia del fallo de tutela de 7 de marzo de 2003 del Juzgado Cuarto Penal de San Juan de Pasto.
Acta 001 de 2003 (13 de marzo) suscrita entre }{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Alcaldía y los representantes de los sindicatos de los vendedores.
Petición formulada el 19 de marzo de 2003 ante }{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Alcaldía por comerciantes del sector objeto de la demanda.
Respuesta a derecho de petición mediante Oficio de 2003 (4 de abril) de la Secretaría de Gobierno.
Acta de Compromiso de 2003 (6 de mayo) suscrita entre }{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Alcaldía, Representantes del Comercio Organizado, Comercio Informal y Ministerio Público para la Reubicación Provisional de los vendedores informales.
Fotografías de la calle 18 entre carreras 21, 21 A, 21 B, 22 que dan muestra de la invasión del espacio público del sector en los andenes y las vías vehiculares.
4.2. La CÁMARA DE COMERCIO aportó:
Acta de acuerdo de 2003 (19 de mayo) suscrita entre }{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}}{{}{}{}{}{}{}{}{}{}{}la Alcaldía, FENALCO y la Cámara de Comercio.
Oficio de 2003 (10 de julio) del Presidente Ejecutivo de la CÁMARA DE COMERCIO elevado ante la Secretaría de Gobierno.
4.3. La Personería allegó:
Derecho de petición formulado a la Secretaría de Gobierno en febrero de 2003 por los vendedores del sector objeto de la demanda.
Respuesta a petición formulada en febrero de 2003 a la Secretaría de Gobierno firmada por la Alcaldesa y la Subsecretaria de Control.
Oficio de 2003 (2 de julio) del Presidente del Concej.
4.4. A solicitud de los actores el Tribunal recibió los testimonios de Manuel Jesús Ordóñez, Sixta Yane Guzmán y Ruth Leonor Ocañ.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
5.1. Por conducto de apoderado, los actores reiteraron los hechos de la demanda.
5.2. El apoderado del municipio precisó que la Administración no ha sido ajena a la problemática de la invasión del espacio público; en efecto, las diferentes gestiones realizadas como la pavimentación de la calle 16, la construcción del centro comercial ubicado en ese mismo sector, la edificación de la «Plaza del Carnaval», son ejemplos de la tendencia a armonizar derechos constitucionales como el derecho al trabajo y a la defensa y utilización de los bienes de uso público.
Indicó que la Administración viene conjurando esa problemática desde antes de que los actores denunciaran la vulneración a los derechos colectivos y por ende las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, pues en cualquier caso las gestiones realizadas conjuran la vulneración a los derechos colectivos.
5.3. El apoderado de FENALCO reiteró que la conducta de esa agremiación en la reunión del 6 de mayo de 2003, en que se decidió ubicar provisionalmente a los vendedores de la «Plaza Carnaval» en el sector objeto de la demanda, no fue violatoria de derecho colectivo alguno, pues su participación se encuentra sustentada en legal forma en el artículo 79 de la Constitución Polític, el artículo 69 de la Ley 99 de 1993
, el artículo 4º del Decreto 879 de 1998 (13 de mayo)
y el artículo 5º del Decreto 2400 de 1989 (20 de octubre)
.
Suplicó al Tribunal que concediera las pretensiones de la demanda, por estar probado que al momento de la interposición de la acción popular, las vías vehiculares y peatonales entre las calles 18 y 19 entre carreras 21A y 22 se encontraban invadidas.
5.4. La Defensoría del Pueblo sostuvo que las pruebas allegadas al proceso demostraron la ocupación ilegal del espacio público en el sector objeto de la demanda.
Asimismo quedó probado que las gestiones de la Administración para la reubicación posteriores a la presentación de la demanda fueron efectivas para conjurar la vulneración a los derechos colectivos cuya protección se reclama.
Por tales razones, y no existiendo vulneración alguna, existe sustracción de materia y la acción popular perdió su objeto.
5.5. Las demás partes guardaron silencio.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda pues auncuando se demostró la invasión del espacio público en la calzada y en la vía vehicular de las calles 18 y 19 entre carreras 21A y 22, la Administración fue diligente al realizar las gestiones necesarias para retirar los vendedores ambulantes reubicados provisionalmente con ocasión de la ejecución del proyecto «Plaza Carnaval» de ese sector, recuperando el espacio público de manera eficiente.
Quedó además demostrado, que los vendedores que aún permanecen en ese lugar, pertenecen al grupo de vendedores cuya invasión fue denunciada en la acción popular 01 – 511 de ese mismo Tribunal, situación sobre la cual recayó pronunciamiento en oportunidad y sobre la que el Municipio ha diseñado un plan de reubicación consistente en la construcción de dos centros comerciales, uno de los cuales ya está terminado.
Consideró que esa situación no podía ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues la demanda versa sobre una situación completamente distinta, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda y el incentivo a los actores.
LA IMPUGNACIÓN
La apoderada de los actores argumentó que quien fuera ponente de la acción popular 01 – 1511, en la que se debatió la ocupación del espacio público en el mismo municipio pero en sector diferente, pues se trataba del comprendido entre las calles 17 y 18 entre carreras 29 y 26, fue coincidencialmente el Magistrado que falló en el sub-lite y quien al momento de la admisión de la demanda tomó como referencia aquella para admitir ésta sin mencionar que de la ocupación del espacio público por parte de los vendedores de la 01 – 1511, y que aún persiste, no habría pronunciamiento en ésta ocasión.
En la demanda se hizo referencia a la circunstancia de que el espacio público cuya recuperación se persigue estaba invadido tanto por vendedores reubicados con ocasión de la ejecución del proyecto «Plaza Carnaval» como por aquellos a que hacía referencia la acción popular 01 – 1511.
Que por auto de 2003 (26 de junio) el Tribunal ordenó a la Administración desalojar dentro del término de un (1) mes a los vendedores que de manera arbitraria ocupan el espacio público en el sector objeto de la demanda.
Sin embargo, ni la Administración realizó el desalojo de la totalidad de los vendedores, ni estos se allanaron a cumplir la orden impartida por el Tribunal, pues consta que por escritos fechados a 27 de agosto, 22 de octubre y 2 de diciembre de 2003, se solicitó de manera reiterada y respetuosa al Tribunal, relacionando el material probatorio pertinente, que exigiera a la Administración el cumplimiento de las órdenes impartidas, a lo que el Tribunal respondió mediante auto de 2003 (4 de diciembre) ordenando el inmediato desalojo de los vendedores.
Empero, por auto de 11 de diciembre de 2003 y bajo el pretexto de que los vendedores que aun se encontraban en el sector objeto de la demanda pertenecían a la acción popular a la que anteriormente se hizo referencia, se desvinculó el auto de 2003 (4 de diciembre) y los vendedores permanecieron en el lugar.
De lo expuesto se desprende inequívocamente que con la omisión en desocupar el espacio público de las calles 17 y 18 entre carreras 21 y 22 A la Administración vulnera los derechos colectivos al goce del espacio público y a la defensa y utilización de los bienes de uso público.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 88 de la Constitución Política dispone:
«La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella…»
En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2º define las acciones populares así:
«Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».
- La excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva».
La Sala decretará de oficio la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» de la CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO y BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO y de FENALCO. No sin antes realizar las siguientes consideraciones.
El artículo 82 de la Constitución Política dispone:
«Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.»
Conforme a los artículos 82, 88 y 102 de la Carta las dimensiones constitucionalmente relevantes del espacio público son:
1) Es deber del Estado, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público.
2) Es deber del Estado y de sus autoridades, velar por su destinación al uso común.
3) Es deber de las autoridades asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular.
4) Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros.
5) Es un derecho e interés colectivo.
6) Constituye el objeto material de las acciones populares y es uno de los bienes jurídicamente garantizables a través de ellas.
Por su parte, el numeral 7 del artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, dispone:
« ARTÍCULO 86. Atribuciones. Corresponde a los Alcaldes Locales:
[…]
7. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas Nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales.
[…]»
Síguese de ello que en materia de protección y destinación del espacio público, el municipio de Pasto tiene inequívocas obligaciones impuestas por los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política así como por los artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 1989, no así el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES Y ESTACIONARIOS DE SAN JUAN DE PASTO, SINVENCOL, SINVAPTENAR, el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES DE LA CIUDAD DE PASTO – FILIAL DE LA UNIÓN DE NARIÑO UTRANA Y UTC, el SINDICATO DE VENDEDORES DE MISCELÁNEA, SINVAEMAC, la CUT, FENALCO – SECCIONAL NARIÑO, la CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO, BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO o la PERSONERÍA MUNICIPAL DE PASTO a quienes los actores acusan de vulnerar los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público con su participación en la reunión celebrada el 6 de mayo de 2003 con la Administración Municipal, para la reubicación provisional de los vendedores Informales de la «Plaza Veinte de Julio» y Calle 17, Calle 18 y Carrera 22.
Anota la Sala que el hecho de que los mencionados demandados carezcan de las competencias constitucionales y legales para disponer del espacio público o darle destinación, permite afirmar que se encuentra probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» y así se declarará.
Advierte la Sala que el Tribunal no mención alguna a esta excepción, con todo y que fue propuesta por el apoderado de FENALCO.
La inasistencia de los actores a la audiencia de pacto de cumplimiento.
Esta Sala, en reiterada jurisprudenci
, ha puesto de presente que la inasistencia del actor popular a la audiencia de pacto de cumplimiento obliga al a quo a imponerle las sanciones oportunas.
Al respecto esta Corporación ha señalado:
«En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que del texto del artículo antes transcrito (artículo 27 de la Ley 472 de 1998) claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo. Sin embargo, el artículo 44, ibídem, señala que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidades de tales acciones, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C.P.C., o el artículo 114 del C.C.A.
Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo, en sentencia proferida en el año 2001 para resolver ese caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C.P.C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1º dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.
Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así sea naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.
Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:
«Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.
A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que se excusara por ello o la justificara, no debe pasarse por alto, razón por la cual ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.»
Auncuando el Tribunal omitió imponer multa a los actores por no asistir a la audiencia de cumplimiento, no procede hacerlo en esta instancia porque se estaría violando su derecho de defensa, es oportuno recordar al Tribunal su obligación para que en adelante multe al actor(es) por su inasistencia a dicho acto procesal.
La excepción de cosa juzgada
En el presente caso, la actora pretende que se amparen los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la salubridad pública, que estima vulnerados porque el espacio público de la «Plaza Santander» y las Calles 17 y 18 entre Carreras 19 y 26 está invadido por los vendedores ambulantes y/o estacionarios.
Mediante sentencia de 9 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño, al decidir la acción popular instaurada por PIEDAD ALARCÓN JÁCOME, BLANCA MARTÍNEZ SARMIENTO Y EDGAR NICOLÁS TOBAR CORAL contra el Municipio de Pasto, acogió las pretensiones de la demanda.
En aquella ocasión se demandó la recuperación del espacio público en el sector comprendido entre las calles 17 y 18 con carreras 22, 26 y 2 y se ordenó a la Administración adelantar un proceso de concertación con los vendedores ambulantes con miras a la restitución del espacio público, por haberse demostrado que permitió la invasión del espacio público por vendedores informales o ambulantes, a quienes inicialmente, les concedió permisos o autorizaciones para desarrollar su actividad, y posteriormente, los carnetizó. Negó el incentivo a los actores por considerara que la Administración acreditó haber realizado gestiones para la efectiva recuperación del espacio público.
El artículo 35 de la Ley 472 de 1998 establece que la sentencia dictada en una acción popular «tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general.»
El artículo 332 CPC, aplicable a esta materia en virtud de los dispuesto en los artículos 267 del CCA y 44 de la Ley 472 de 1998 preceptúa:
« [...]
Artículo 332.- La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.
La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes.
Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezca como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas la comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.
[…]»
La prosperidad de la excepción de cosa juzgada exige que entre la acción que se tramita y la ya juzgada exista identidad de objeto, es decir, que la petición en los dos procesos sea la misma, e identidad de causa, o sea, que los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión sean los mismos.
Se advierte que la causa petendi debatida en la sentencia de 2 de julio de 200 coincide con la planteada en la presente demanda pues la invasión del espacio público se predicó en ambas ocasiones del sector comprendido entre las calles 17 y 18 con carreras 21 a 22 A, no obstante en la primera de ellas se incluyen también las carreras 19 hasta la 26 del mismo sector. Existe, pues identidad de causa.
Ambas acciones populares se ejercieron para proveer protección a los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.
En la ocasión precedente y en el caso presente se formularon las siguientes pretensiones:
| Demanda decidida en sentencia de 9 de julio de 2002 Pretensiones: Mejorar las condiciones de movilidad y accesibilidad peatonal y vehicular, de las calles 17 y 18 de nuestra ciudad de San Juan de Pasto, en el sector comprendido entre las carreras 22, 26 y 19. Rescatar y controlar el uso y manejo adecuado del espacio público en el aludido sector. Reubicar a los vendedores ambulantes y propietarios de casetas ubicadas en el referido sector. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. | Demanda decidida en sentencia de 9 de febrero de 2005 Pretensiones: Proteger los derechos colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas, el goce de un ambiente sano, goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Proceder a la desocupación inmediata de todos los vendedores ambulantes que se encuentren obstaculizando el espacio público de la calle 18 entre carreras 21ª y 22ª de esta ciudad. Ordenar a la Administración Municipal que se abstenga de ubicar a los vendedores informales o ambulantes en el espacio público de la calle 18 entre carreras 21ª y 22ª de esta ciudad. Que se reconozca a su favor el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. |
Las acciones populares coinciden en la pretensión que persigue la recuperación del espacio público invadido en el sector aludido, y en ambos casos el demandado es el municipio de Pasto.
Esta Sala, en sentencias de 8– y 15– de febrero de 2007, entre otras, ha puesto de presente que en materia de acciones populares la excepción de cosa juzgada tiene lugar así las partes actoras no sean absolutamente idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo determinante es que los responsables por la afectación del derecho colectivo invocado sean los mismos; y que no obstante el carácter difuso de la comunidad titular del derecho, el grupo –determinado o determinable- afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo.
Para la Sala hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, pues en la acción popular fallada en sentencia de 9 de julio de 2002 la obligación de proteger el espacio público del Municipio de Pasto no se limitaba únicamente a los vendedores ambulantes vinculados en la zona a que se refiere la presente acción popular, que evidentemente fueron desalojados.
Debe entenderse que la acción popular es un medio procesal para la defensa de los derechos colectivos, y como tal, su ámbito de protección no se limita en cuanto a la individualidad de las personas que los vulneran y amenazan, pues su objeto es proveer protección a aquellos cuandoquiera que se vean vulnerados, violados o amenazados.
Ahora bien, como han transcurrido más de 5 años desde que se impartieron las órdenes en sentencia de 9 de julio de 2002 sin que el municipio haya demostrado que ha provisto solución definitiva a la problemática, la Sala le instará para que adopten las medidas técnicas, presupuestales y de planeación con su respectivo cronograma de ejecución de modo que aseguren que antes de expirar la presente vigencia fiscal se ejecute la desocupación del espacio público de las calles 17 y 18 y las carreras 19 a 26.
Se declarará de oficio probada la excepción de cosa juzgada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada de 9 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar:
1.- DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES Y ESTACIONARIOS DE SAN JUAN DE PASTO, SINVENCOL, SINVAPTENAR, el SINDICATO DE VENDEDORES AMBULANTES DE LA CIUDAD DE PASTO – FILIAL DE LA UNIÓN DE NARIÑO UTRANA Y UTC, el SINDICATO DE VENDEDORES DE MISCELÁNEA, SINVAEMAC, la CUT, FENALCO – SECCIONAL NARIÑO, la CÁMARA DE COMERCIO DE PASTO, BERNARDO DÍAZ DEL CASTILLO, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO o la PERSONERÍA MUNICIPAL DE PASTO.
2.- DECLARASE probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 9 de julio de 2002.
Segundo.- PREVIÉNESE al municipio de Pasto para que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones causantes de la violación de los derechos colectivos al goce del espacio pública, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la salubridad pública. Adviértesele que el incumplimiento de una orden judicial proferida en una acción popular acarrea sanción de multa conmutable en arresto, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (Ley 472 de 1998, artículo 41)
Tercero.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 8 de mayo de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
Ausente con permiso
